立法论文范文

本文一共涵盖3篇精选的论文范文,关于《立法论文范文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。摘要：公正立法在本质上是一种现代立法理念，在追求立法价值公正的同时，也追求立法程序的公正和立法结果的公正。公正的立法是在公正价值的指导下通过公正的程序而实现的。立法公开不仅是程序公正的组成部分，也是走向公正立法的重要途径。

第一篇：立法论文范文

立法机关的人权立法义务研究

摘要：人权条款写入宪法之后，国家立法机关担负有不可推卸的人权立法义务。立法机关的人权立法义务主要包括两个方面：人权的立法保护义务和人权的立法救济义务。在性质上，立法机关的人权立法义务应该是一种法律性义务，具有强制性效力。立法机关的人权立法义务，不仅具有规范层级方面的形式性要求，而且还要具有效力方面的实质性要求。

关键词：人权条款;立法机关;人权义务

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一、人权立法义务：人权条款对立法机关的拘束力

2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法》第四次修正案，其中第24条规定：“原宪法第三十三条增加一款作为第三款，即‘国家尊重和保障人权’，原第三款相应的改为第四款。”此次修宪中所新增加的“国家尊重和保障人权”条款由于对人权旗帜鲜明的张扬，而被人们习惯称为“人权条款”。①

人权条款作为一种规范形态，自然也应具有规范效力。从渊源关系看，人权条款的规范效力来源于宪法规范的效力，而宪法规范的效力又来源于法律规范的效力。因此，所谓人权条款的规范效力其实是指人权条款作为一种特殊形式的法律规范所产生的作用力。人权条款的效力对象主要是针对国家而言，而在具体宪法实践中，国家又主要体现为具体的国家公权力机关，因此，人权条款的效力对象其实主要指向国家公权力机关。在具体职能分工上，我国公权力机关可以分为立法机关、行政机关和司法机关。我国立法机关主要是指全国人大及其常委会，除此之外，国务院、各国家部委以及各地方立法主体也都享有不同层次的立法权，笔者这里仅仅关注作为全国最高立法机关的全国人大及其常委会的立法。另外，全国人大及其常委会不仅仅是我国的最高立法机关，同时还是我国的最高权力机关，笔者这里仅仅关注人权条款对作为国家最高立法机关存在的全国人大及其常委会的效力问题。由于立法机关的最基本职能是国家立法，因此，人权条款写入宪法之后，对国家立法机关的最主要拘束力体现为一种人权立法义务。人权立法包括广义和狭义两种含义，从广义上说，国家立法以及法律中的所有内容都是为了保障人权，都是以保障人权为出发点的，都可以称作人权立法;从狭义上说，只有那些直接规定人权并保障人权的立法，才可以称为人权立法。②这里采取狭义的人权立法。立法机关的人权立法义务主要包括两个方面：人权的立法保护义务和人权的立法救济义务。

(一)立法机关的人权立法保护义务

立法机关的人权立法保护义务是指在人权条款写入宪法之后，为了实现人权条款中的尊重和保障人权的要求，立法机关所负有的以积极立法的形式来保护和实现人权的强制性义务。立法机关之所以负有直接的人权立法义务源于其内在的人权保障义务，因为“立法机关作为国家的权力机关，对人权保障产生直接的影响。如果立法机关不尊重人权或者立法过程中人为地限制人权的话，人权保障也就失去基本的法律依据”。③从地位上看，在现代社会，立法是国家进行法治建设的前提，也是国家配置社会资源的主要方式之一。首先，立法权在国家的法治建设体系和人权保障体系中具有至关重要的基础性地位。“在公权力体系中，立法权首先应受到规制。立法正义是法治正义的前提和基础，立法的不正义是扼杀法治的利剑”。④因此，只有在立法正义的前提下，法治建设和人权保障才有可能性。其次，如果把整个社会权利看成是一种社会资源的话，那么立法阶段可以看成是权利资源的分配。立法本身就是一个权利资源的再分配过程，这个过程同时也是一个价值衡量的过程，这种分配影响到整个法律体系的公正与否，很难想象一部立法时权利义务就失衡的法律会是一部良好的法律。立法时的权利义务分配是法律运行的先兆，直接预示着法律实施效果的好坏。因此，立法就是立法机关确定如何分配人们的权利和义务并将之以法律的形式表达出来的过程。在这个意义上，立法机关的人权立法保护义务就是指立法机关在通过立法来调控社会资源时，主动而自觉地承担起人权保护的义务，在权利资源分配的过程中，更多地侧重于对人权的保护和实现。因此，所谓人权的立法保护，“是指国家通过制定法律、法规和行政规章的方式，认可和确立人权的内容、范围及其实现和保护的程序的活动”。⑤

在国家的人权保护体系中，人权立法具有非常重要的地位。从整体上看，人权立法是落实宪法中人权条款的重要措施之一。在人权条款写入宪法之后，立法机关具有不可推卸的人权尊重和保障义务，而立法机关的人权尊重和保障义务首先体现为立法行为必须要以人权条款为基本原则和价值依据。正如赵启正教授所言，“‘尊重和保障人权’作为一项宪法原则，将对我国的立法起到重要的指导作用。尊重和保障人权，意味着社会关系的调整将更加注重权力和权利的平衡、权力与责任的平衡、权利和义务的平衡。通过立法，合理配置个人与社会、个人与个人的权利义务关系，将有助于实现社会的和谐有序发展”。⑥人权立法对于人权条款的意义主要体现在两个方面：

第一，人权立法是实现人权条款所确立的尊重和保障人权原则的重要前提。我国社会主义法制建设的基本目标是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，这其中的前提是“有法可依”，人权保障也是如此。人权保障的有法可依主要是通过人权立法来实现人权保障法律体系的建构。因为，人权条款所确立的“尊重和保障人权”原则毕竟只是一个抽象的概括性原则，在我国目前宪法整体缺乏直接适用性的情况下，要想充分发挥人权条款所彰显的价值功能，需要将其具体化为可以直接适用的规范性文件，成为国家和社会各界的行为标准。因此，从人权条款的保护和实现方式来看，人权条款的入宪“必将推动各项人权立法，使宪法的人权原则通过一系列人权立法而具体化并得以实现”。⑦在这个意义上，有学者认为，“高质量的人权立法，科学完备的人权法律体系，是实行人权法治，使尊重和保障人权做到有法可依的基本前提”。⑧所以，从人权立法与人权条款的关系来看，人权条款是人权立法的价值依据，人权立法是落实人权条款的重要前提。

第二，人权立法是落实人权条款所确立的尊重和保障人权原则的重要保证。人权条款写入宪法之后对于国家的人权保护具有重要的意义，但是人权条款所蕴含的巨大价值并不会因其入宪而自动实现。人权条款写入宪法仅仅是人权保障的第一步，但远不是最重要的一步，尤其是在现今中国宪法缺乏直接适用性的前提下，人权条款所确立的人权尊重和保障价值要想得以充分实现，就需要充分发挥人权立法的功能，通过系统性的人权立法，来为人权条款的落实提供制度性保障和规范性依据。基于人权立法对人权保障的重要性，甚至有学者认为，人权立法是人权实施的最主要途径和人权保障的最基本方面，如张继良博士认为，人权立法是“对人权实施保障的最基本和最主要的途径”;⑨肖泽晟教授也认为，“人权的立法保障是人权保障体系中首要的最基本的方面，它直接影响着一个国家的人的人权享有程度和实现程度”。⑩

(二)立法机关的人权立法救济义务

立法机关的人权立法救济义务是指在人权条款写入宪法之后，立法机关所负有的在立法上修改或者废除不符合人权条款所确立的尊重和保障人权原则的规范性文件的强制性义务。人权原则是宪法规范的价值核心，宪法规范又具有最高的法律效力，因而人权条款在国家的法律体系之中也应该具有最高的法律效力，所有其他形式的规范性文件只能遵循其确立的基本原则而不能违反其规定，否则就会因为违宪而无效。但是在实践中，出于种种原因，我国的法律体系中仍然还有大量的违反人权、侵害人权的法律性文件存在。在人权条款入宪之后，国家立法机关对于这些违反人权、侵害人权的法律性文件就负有积极行为的义务：或者是通过立法程序修改这些不合时宜的文件，或者直接将这些不符合人权原则的文件通过法律程序予以废止，以最终达到尊重和保障人权之终极目的。因此，所谓人权的立法救济是指，“通过在立法上废除或修改侵犯人权的规定或者规定保护人权的措施而对人权侵犯的受害者所实施的救济”。11在众多的侵害人权的法律性文件中，行政权由于其内在的扩张性和侵略性而成为人权侵害的主要实施者，因而，行政立法也就成为了人权立法的首要规制对象。12不过与行政立法相比较，全国人大及其常委会制定的法律是否与人权条款相一致的问题更值得关注，这主要源于全国人大及其常委会的最高立法者身份。在当前体制下，行政立法与人权条款不一致可以通过议会立法予以纠正，但是对于全国人大及其常委会的立法与人权条款不一致，还缺乏应有的纠正机制，因而更值得我们探讨。这里我们以《中华人民共和国户口登记条例》(以下简称《户口登记条例》)为例，来探讨立法机关所负有的人权立法救济义务。

《中华人民共和国户口登记条例》是我国户籍管理制度的法律依据，于1958年1月9日全国人民代表大会常务委员会第九十一次会议通过，1958年1月9日中华人民共和国主席令公布，1958年1月9日起施行。1963年，公安部依据《户口登记条例》，以按照居民是否吃国家计划供应的商品粮为标准，将全国居民分成农业和非农业户口，自此城乡二元结构正式形成。从根源上看，城乡二元结构源于《户口登记条例》，《户口登记条例》也正是因此饱受诟议。在长期实行的城乡二元经济体制下，全国公民被人为地分为农业和非农业户口两种，农业人口常年生活在农村和城市的边缘，承担着各种各样的繁重负担，而国家经济发展的成果，他们却很少能直接分享到;而非农业户口却由于户口方面的政策优势，享受到了国家的各种政策优惠，经济发展的成果首先被城市中的非农业户口占有，其直接的后果就是农村地区的落后和发展缓慢。同时，由于城乡经济的发展不平衡，大量的农村人口开始涌入城市工作，被称为“农民工”。农民工的出现一方面是市场经济自然调节的结果，另一方面也说明了城乡二元经济的鸿沟已经显而易见。农民人口大量地进入城市，使得农业与非农业人口的区分已经没有实际的意义，进城务工人员已经融入城市之中，成为城市的一个有机组成部分。但是，由于户口区别的存在，这些农民工无法享受到城市人口所享有的其他各种资源。因而，城乡二元结构的存在构成了城乡经济协调发展的最大瓶颈。为了进一步深化城乡经济改革，促进城乡经济协调发展，改变《户口登记条例》所确立的城乡二元经济结构已是大势所趋。为了实现这个目标，一些地方已经实行了有针对性的改革，例如山东省自2004年起，在户籍管理上取消了农业与非农业人口的区别，统一称为居民。还有一些地方也已经或正在酝酿取消农业人口，统称为“居民户”，开始采用“一元制”代替原来的“二元制”的户籍登记管理模式。

从内容上看，《户口登记条例》与人权条款的抵触之处主要有两点：第一，《户口登记条例》所确立的城乡二元结构明显不符合我国《宪法》第33条第二款所确立的平等原则，不符合人权条款所确立的国家尊重和保障人权的义务。因为人权条款所确立的尊重和保障人权首先体现在人权的平等享有和平等保护上，《户口登记条例》以及其后的规定人为地将公民分为农业和非农业户口，分别规定了不同的权利义务，明显不符合人权条款所确立的尊重和保障人权精神。第二，《户口登记条例》明确限制了公民的迁徙自由，违背了宪法中尊重和保障人权的基本精神。《户口登记条例》第10条规定：“公民迁出本户口管辖区，由本人或者户主在迁出前向户口登记机关申报迁出登记，领取迁移证件，注销户口。公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录取证明，或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。”这个条款实际上就从法律规范层面限制了公民的迁徙自由。需要注意的是，我国1954年宪法第90条第二款迁徙自由曾有明确的规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。”但在1975年宪法中取消了迁徙自由的规定，随后的1978年和1982年宪法也再没有关于迁徒自由的规定。

是否现行宪法取消了1954年宪法中的迁徙自由，就意味着迁徙自由不再是公民的一项基本自由了呢?对此，笔者认为不能单纯依靠1982年宪法文本的规定来加以判定，而是应该结合宪法文本和我国签署的国际人权公约加以判定。首先，从文本规定来看，《户口登记条例》第10条所规定的内容与1954年宪法第90条第二款明显相抵触，《户口登记条例》有违反宪法规定的嫌疑。而按照立宪主义的基本原理，违反宪法规定的法律当然无效。其次，从迁徙自由的性质来看，迁徙自由是公民的一项基本自由，属于基本人权的范畴。尽管我国现行宪法没有规定迁徙自由，但是从迁徙自由的性质来看，它是公民应该享有的一项基本人权，可以从现行宪法中的人权条款，尤其是通过宪法中的经济自由条款推导出来。例如，在日本宪法学界，一般认为，经济自由包括居住和迁徙自由、职业选择自由以及财产权三个方面的内容。如阿部照哉教授认为，经济自由权包括“居住、迁徙自由、职业选择自由和财产权。职业选择自由被解为包含营业自由”;13芦部信喜教授也认为：“选择职业的自由、居住与迁徙的自由以及财产权，总称为经济自由权”。14因此，我国宪法文本中虽然没有规定迁徙自由，但是从经济自由条款和概括性人权条款完全可以解释出迁徙自由的内容。再次，从《国际人权宪章》的内容来看，我国1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定了作为人权的迁徙自由的基本内涵：“一、合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。二、人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。三、上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必须且与本盟约所承认的其它权利不抵触的限制外，应不受任何其它限制。四、任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。”尽管我国还没有批准此公约，但是签署本身就意味着我国对其基本精神的认同。只要我国不对其规定的迁徙自由作出明确保留，那么就应该认定公民享有迁徙自由。因此，综合来看，尽管现行宪法文本中没有规定迁徙自由的内容，但是，从宪法的精神、人权的性质以及国际人权公约的规定来看，应该认定迁徙自由是我国公民的一项基本人权。

如果认定了迁徙自由是我国公民的一项基本人权，那么，立法机关对于现实中侵害迁徙自由的法律性文件自然负有修正和废止的义务。因此，对于《户口登记条例》中不符合人权精神的规定，尤其是第10条规定的限制公民迁徙自由的内容，应该根据人权条款所确立的尊重和保障人权原则予以修正。在时机成熟时，可以考虑废止《户口登记条例》，转而制定符合宪法规定和人权条款精神的户籍法，从而实现立法机关的人权立法救济义务。

立法机关的人权立法保护义务和人权立法救济义务之间具有十分密切的关系，立法机关的人权立法保护义务主要侧重于要求立法机关对于没有明确法律予以保护的人权，以立法的方式予以确定和认可，从对人权的保护方式看，这是一种从无到有的保护，即从原来没有明确的法律保护到有法律予以保护;而立法机关人权立法救济义务主要侧重于要求立法机关对原来已经公布的法律性文件中不符合人权条款精神的文件予以修改或废止的义务，它对人权的保护方式主要是通过修改或者废止那些严重侵害人权的法律规定来予以实现，它主要是一种从恶法到善法的保护，即将原来的侵害人权的法律废止或者转变为尊重和保障人权的法律。在二者的关系上，立法机关的人权立法保护义务是人权立法救济义务的前提和基础，只有在存在人权立法保护义务的前提下，才有可能存在人权立法救济义务。而人权立法救济义务是人权立法保护义务的保障，当立法机关的人权立法时过境迁，已经不能完成人权保护的历史使命，或者已经蜕化为侵害人权的恶法时，立法机关的人权立法救济义务就凸显出来，通过修改或者废止这些不合时宜的法律，从而达到人权的保障。从整体上来看，立法机关的人权保护义务是一种综合性义务。正如有学者所言，“人权立法是人权保障体系中首要的最基本的方面，它直接影响着一国人权的享有程度和实现程度。通过人权立法，促进人权标准的制度化。通过立法确立法定人权的范围，哪些人权属于法律保护之范围;通过立法确定法定人权的保护机制，即保护的方式、途径和法律措施;通过立法对违反保护法定人权的行为进行法律救济。”15立法机关的人权立法保护义务和人权立法救济义务的相互作用、彼此结合，共同构筑了人权条款的立法保护体系。

立法机关在被赋予人权立法的义务之后，主动以立法形式来保护和救济人权就成为立法机关的一项职责。在宪法缺乏具体适用性的前提下，人权条款需要转化为具体的基本权利条款和单行人权立法条款才能真正彰显人权条款的巨大功能。在基本权保护和人权立法的关系上，德国法学家黑塞认为，“为了使基本权的功能能够得以发挥，因此绝大部分基本权所应保障的生活领域与生活关系，都需要法律上的形成。这种形成主要是立法的任务”。16因此，宪法中基本权功能的实现，需要通过立法来实现，主要是通过人权立法来实现。立法机关所担负的将人权条款具体化的功能不仅仅体现在宪法文本明确规定的基本权利条款上，对于未在宪法文本中列举、但是按其性质也应该为人们所享有的那一部分基本权利，也应当借助于人权条款通过人权立法创设出来。

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除基本权利条款形式的人权立法之外，立法机关更多的是以普通法律人权立法的形式对人权予以保护和落实。因为相对于基本权利条款形式的人权立法，普通法律形式的人权立法在立法程序上更为简便，在实施上也比较方便易行，因此，通过普通立法来保护和落实人权成为世界各国人权保护的一个重要途径之一。限于社会发展程度的不同，每个时期人权立法的具体范围和保护力度也是不一样的。人权立法所确认的人权范围是和一个国家综合发展水平紧密相连的，尤其是和一个国家的政治、经济、社会发展水平直接相关。正如徐显明教授所言，“人权之有无及有之范围大小，既不能从人权本身去说明，也不能从立法者的愿望中去说明。人权立法的科学在于人权规范最恰当的体现出人权结构与经济结构之间最合乎规律的比值。”17因此，尽管从一定意义上说，“一国人权的实现程度，首先取决于立法所确认的人权范围和立法水平的高低”，18但是一国人权立法所确认的人权保护范围却是有限制的，不能脱离具体的社会条件而无限扩大。一般说来，立法机关的人权立法对人权的保护主要体现在以下几个方面：第一，立法机关通过人权立法确定法定人权的范围，使得纳入立法范围的人权脱离应有人权的范畴而成为受法律保护的人权;第二，立法机关通过人权立法确定法定人权的保护机制，使得人权保护成为一种制度性、规范性安排，具有较大的预期性;第三，立法机关通过人权立法可以授权一些特定的人权保护机构采取特定的人权保护措施，解决人权保护中出现的种种问题，从而为人权保护和实现提供法律上的依据和条件;第四，立法机关通过人权立法可以对一些亟待需要保护的特定人权予以特别保护，使得这部分亟需保护的人权具有制度性的保障，如对一些特定权利的保护，以及一些弱势群体和少数人权利的保护，就成为人权立法的重点。

二、人权立法义务的法律属性

在人权条款入宪后，立法机关对人权立法具有积极的保护义务和救济义务，对于这种积极人权立法义务的义务属性，在理论上大体可以分为法律性义务和道义性义务两种观点。法律性义务说认为，立法机关所负有的人权立法义务是一种具有法律性质的义务，立法机关如果不履行这些义务，就要承担法律上的责任;而道义性义务说认为，立法机关所负有的人权立法义务仅仅是一种应然意义上的道义性义务，是立法机关基于人权保障的道德立场而自觉承担的一种道德义务，因而就不具有法律意义上的强制性，即使立法机关没有履行或者没有完全履行这些道德义务，也无法追究其法律责任。笔者认为，国家的人权立法义务是一种法律性义务，主要理由如下：首先，从人权条款的规范效力性质来看，在人权条款入宪后，人权条款所确立的尊重和保障人权原则已经成为国家所有公权力机关必须遵守的行为准则和价值目标，因而，立法机关作为国家公权力的一个重要组成部分，自然也要受人权条款之拘束。这种拘束力是宪法规范拘束力的具体体现，因而是一种规范意义上的强制拘束力。其次，从人权保障的实践来看，人权作为宪法之基本价值目标，需要在宪法实践中得以具体有效的保障。在众多的保障方式中，立法机关的人权立法保障是一种非常重要的保障方式，是其他人权保障方式的前提和基础。因而，如果立法机关负有的人权立法义务仅仅是一种道义性义务，不具有法律约束力，那么就会使得立法机关的人权立法义务无法纳入法治的框架中予以约束，就会极大地降低立法机关人权立法的内在动力，削弱人权立法的人权保障功能。因此，从人权条款的规范效力以及人权保障的实践来看，立法机关的人权立法义务应该是一种法律性义务，具有强制性效力。

对于立法机关的人权立法义务的拘束力问题，根据对义务强制性强弱的认识不同，法学界又存在着方针指示性义务和规范强制性义务两种观点。方针指示性义务说认为，立法机关的人权立法义务仅仅是对宪法中的方针性条款的一种落实义务，这种义务具有规范意义上的拘束力，但是强制性较差，或者基本不具有直接强制性。方针指示性义务说主要是来源于人权条款和基本权利条款的方针指示性功能。例如，在德国的基本权理论中，主张对于基本权利条款的效力，要根据权利的性质予以区分，不能一概认为所有的基本权利和宪法条款都具有直接适用的效力。根据宪法条文的性质不同，可以分为以下两种：第一种是狭义的及严格意义上的法规，这些法规具有即时的、可适用的效果，也即是具有直接适用的规范效力;第二种是单纯的法律原则，“宪法的条文属于单纯的法律原则者，并不能直接产生法律效果，亦即无直接适用性，必须等待立法者，制定实行法律后，才有施行之可能。对于和这种宪法条文有所抵触的前法，亦必待立法者颁布特别法后，才可以变更其效力。……在立法者未制定施行法律之前，该些法律条文仅是对立法者的一种方针”。在第二种情况下，基本权利条款基本上是一种方针条款。方针条款说主要是解释社会基本权利条款时的性质定位，即宪法的规定，是给予国家公权力尤其是立法者一种日后行为的方针指示。这些方针指示的政治及道德意义大过法律意义。将人权条款视为宪法的方针条款是将达成该条款之希望，完全委由立法者来达成。19因此，既然人权条款是委托立法者来完成的方针条款，那么立法机关在人权条款的具体立法落实上，就仅仅具有一种方针指导性义务，具有较强的指导性色彩，缺乏直接的强制性，即使立法机关怠于履行其人权立法义务，也无法直接强制其履行人权立法义务。

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规范强制性义务说认为，立法机关的人权立法义务是人权条款明确施予立法机关的一种规范性法律义务，具有直接的规范强制性，如果立法机关怠于履行其人权立法义务就会导致立法不作为的产生。从人权保障的实效性角度考虑，笔者更倾向于规范强制性义务说。在学理上，所谓立法不作为，是指立法者负有宪法上的立法义务而没有履行该义务的一种现象。20一般认为，立法不作为的成立需要两个条件：第一，立法者负有作为的立法义务。立法者的立法义务主要有两个来源，其一是宪法委托，其二是通过宪法解释，由宪法基本权利规范中推导出来的立法义务。第二，立法者没有履行立法义务，并且立法者不为一定内容的立法行为不属于其立法裁量的范围。因此，立法机关的人权立法不作为责任是指立法机关负有人权立法的积极义务而没有履行该义务所产生的一种责任。立法机关的人权立法义务的宪法来源就是人权条款，人权条款的入宪就意味着立法机关负有尊重和保障人权的直接义务。如果立法机关在人权条款入宪后，对亟需立法的人权仍然置之不理，或者对明显侵害人权的法律性文件仍然放任不管，没有采取积极有效的立法措施去修改或者废止这些法律性文件，那么就可以认定立法机关没有履行相应的义务，构成人权立法上的不作为。根据立法不作为形态的不同，可以将立法机关的人权立法不作为分为两种：隐性的人权立法不作为与显性的人权立法不作为。所谓隐性的人权立法不作为，是指宪法明确规定了人权和相关国家机关的职责，但是没有明确规定国家机关具有明确立法的职责，因而立法机关由于宪法上没有明确的人权立法要求而迟迟不进行人权立法，使得宪法中的人权规定无法予以细化，相关国家机关的人权保障职责无法予以落实。而显性的人权立法不作为，是指宪法明确了立法机关应当对某一人权进行专门立法保护或者对某一事项应当进行专门立法，但是相关立法机关迟迟不予以立法，或者对于相互冲突的法律性文件不进行及时有效的清理、废止，以至于宪法中的人权规定得不到立法层面的具体保护，相关国家机关的人权保护职责也无法予以确立和落实。韩大元教授将立法机关的人权立法义务分为“人权确认义务”和“人权改善义务”两大类。他认为，立法机关是行使国家立法权的主体，及时、正确地制定法律是立法机关的职权，也是它的义务。对立法不作为的人权保障应当符合以下条件：在公法领域首先存在作为的法的义务，要有明确而具体的立法义务内容和相应的界限，从宪法上论证制定法律的确定的授权范围。立法不作为可以分为两种形式：一是立法者受主客观条件的限制，在制定法律时没有充分认识立法的作用而引起的立法不作为;二是在客观上已经出现因立法内容与社会现实的冲突而引起的侵犯人权的现象，但立法者没有及时实施立法行为，从而没有履行立法机关的立法改善义务。前者可以称为“立法确认义务”，后者可以称为“立法改善义务”，其中“立法改善义务”是立法机关应当履行的重要义务。21当然，立法机关的不作为会导致人权立法不作为责任并不意味着国家机关的所有积极行为都是值得肯定的，对此，要予以具体的区分。对于以自由权特征呈现的人权，需要国家尽可能地以不作为的方式予以尊重，而对于以社会权特征呈现的人权，则需要国家以积极作为的方式予以实现。

如果认定立法机关的人权立法义务是一种规范强制性义务，在立法机关怠于履行其立法义务给公民的人权保护和实现造成了不利后果或者直接造成了侵害，那么受到立法不作为影响的相关公民可以诉诸法律途径寻求救济。因为立法不作为本质上也是对公民人权和基本权利的一种侵害，“无救济则无权利”，在人权或基本权利遭受侵害后，应该寻求适当的途径来对受损的基本权利予以救济，从而使得人权重新得以保障。对于立法机关的人权立法不作为的救济途径，在存在司法审查或宪法诉讼的国家，主要是通过司法审查或宪法诉讼途径予以解决，如刘志刚博士认为，宪法诉讼对立法不作为所引发的公民宪法权利的空缺与虚置具有救济功能。22而陈新民教授以德国为例，认为立法不作为的可能的救济途径主要有两种：第一种是通过宪法诉愿的形式，提起要求立法者作为的诉愿，即“若基本法对立法者已有一个明确的委托而该委托对立法者义务的内容及范围已相当程度地界定了，则人民可据此提起诉愿，请求立法者履行其立法义务”。第二种是通过法规审查的形式，提请宪法法院裁决，主要方式有：抽象的法规审查和具体的法规审查。所谓抽象的法规审查，“是指联邦法或是邦法，在形式上或实质上，有无抵触基本法或是邦法有无抵触联邦法，有争议时，可以由联邦政府、邦政府或三分之一的联邦众议院议员提请联邦宪法法院审判”。而具体的法规审查，“是指一般法院在审查时，发现该适用的法律有违宪之虞时，应停止诉讼之进行，将该法律请宪法法院解释有无违宪”。23在我国，由于不存在司法审查和宪法诉讼制度，因而，对于立法机关的立法不作为侵权只能依据《宪法》第41条第一款的规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”该条款确认了公民对任何国家机关及其工作人员的批评、建议、申诉、控告或检举权，因而，公民在发现立法机关存在立法不作为行为时，可以行使该条款规定的批评、建议、申诉、控告或检举权，以使得立法机关改正自己的立法不作为。当然，从长久来看，建立起符合我国国情的宪法诉讼制度来审查和纠正立法机关的立法不作为才是根本之策。

三、人权立法义务的位阶要求

立法机关在负有强制性的人权立法义务之后，如何正确行使立法权进行人权立法成为立法机关在履行人权立法义务时需要考虑的现实问题之一。在长期的历史发展中，我国形成了多主体、多层次的立法体制，法律性文件层级众多、效力参差不齐。那么，立法机关所负有的人权立法义务在规范层级或效力位阶上有什么特殊的限制与要求呢?对此，理论界主要有无限制说和有限制说两种观点。

无限制说认为，立法机关的人权立法义务是没有具体的层级要求和效力限制的，只要立法是符合人权要求、体现人权内容的，都可以称为人权立法。例如，周觉同志在介绍我国人权立法的成就时曾经指出，“改革开放以来，全国人大及其常委会制定了440多件法律、法律解释和决定，国务院制定了960多件行政法规，地方人大及其常委会制定了8000多件地方性法规，民族自治地方制定了480多件自治条例和单行条例。这些法律法规，许多是与人权保障直接相关的。”24可见，立法机关的人权立法是没有严格的层级要求和效力限制的，全国人大及其常委会的法律、法律解释、决定，国务院的行政法规，地方人大及其常委会的地方性法规以及民族自治地方的自治条例和单行条例都可以是人权立法的载体。这也就意味着立法机关的人权立法没有特殊的规范层次要求和效力位阶限制。

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有限制说认为，立法机关的人权立法义务是需要遵守一定的规范层级和效力要求的，不是所有有关人权的立法都可以称为适当的人权立法，只有符合人权的规范层级和效力位阶的立法才可以是适当的人权立法。根据人权立法的载体不同，该说又可以分为两种不同的观点：第一种观点认为，人权立法可以通过法律加以规定，这里的法律应该专指全国人大及其常委会的议会立法。如有学者认为，如何使人权立法做到健全与具有可操作性，可供选择的路径有两个：一个是由立法机关对宪法规定的各个基本权利制定专门的法律，详细规定该基本权利包括的内容、保障的范围、限制的界限、违反时应承担的法律责任等，为人们基本权利的行使和国家机关对基本权利的规范提供直接的法律依据，即所谓的“分散式”立法模式。另一个是制定一个专门的人权法文件，对宪法中规定的基本权利的内容、界限、原则等加以具体化，为立法机关制定专门的法律提供价值的指引、原则的要求，即所谓的“集中式”立法模式。25不论是分散式立法还是集中式立法，人权立法的表现形式都是法律，因而，立法机关的人权立法义务应当通过法律这一层级而体现出来，至少不能低于法律这一层级。第二种观点认为，人权立法既可以通过宪法的形式体现，也可以通过法律的形式体现，因而人权立法是一种复合性的规范层次。例如，有学者认为，对于宪法界域内人权及公民权利的构建，应分三个层次：第一层次为宪法典中对于人权的保障规定，第二层次为基本性法律的保障规定，第三层次为一般性法律对人权的保障规定。在第一层次宪法典中应将人权保障作为总的纲目予以阐明，第二层次的基本法律对宪法中人权及公民权利规定予以补充、完善，第三层次的一般性法律作为单行法对人权具体保护予以落实。26

无论是人权立法层级的有限制说还是无限制说，都仅仅是就人权立法的形式而言的，在实质上，立法机关不仅要将人权通过立法的形式表达出来，更重要的是，人权立法的结果应该是切实有效的，能够在社会上真正起到规范的作用，发挥规范的强制力。对于立法机关人权立法的有效性要求，联合国人权事务委员会曾在《公民权利和政治权利国际公约》1981年第3号一般性意见中指出，履行公约仅仅依靠宪法性或法律性的立法行为是不够的。国家的义务是采取适当的，对实现人权确有必要的立法、司法或行政措施，尤其重要的是，“国家颁布的法律应该是采取行动的法律，而不应是纸面的法律”。27因此，立法机关的人权立法义务不仅具有规范层级的形式性要求，而且还具有效力方面的实质性要求。

在我国，立法机关所负有的人权立法义务在规范层级上也应该是法律层级，由全国人大及其常委会来制定。我国的法律有狭义和广义两层含义：狭义上的法律仅仅是指由全国人大及其常委会制定的规范性文件;而广义的法律则包括宪法、狭义法律、行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章等不同效力等级的规范性文件。我国立法机关的人权立法义务究竟是什么层级的立法，这需要结合宪法的目的进行解释。从宪法的功能及其本义来说，宪法主要是限制国家权力、保障公民权利之法，因此，宪法文本的解释也应当遵循合宪的目的性解释，确保宪法功能之实现。从我国人权立法的实践来看，我国的人权立法大部分是通过法律的形式实现的，只有极少数是以行政法规等低层级的规范形式来规定的。这就会产生一个问题，即如果一项基本权利本应在狭义法律中予以规定，但如果因为立法缺失，而没有在法律层面中规定，而只是规定在行政法规或更低层次的规范中，这样会不会影响这项基本权利的权利位阶和应有效力?例如，我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但是我国还没有制定《结社法》，目前关于结社自由的保障，是由国务院1989年颁布并于1998年予以修订的《社会团体登记管理条例》来规定的。对此，很多学者提出质疑，认为由行政法规来保障基本权利缺少宪法依据，或者说这种保障本身就是对宪法基本权利的一种不尊重和侵犯，那么如何来看待这种现象呢?这就涉及到以行政法规形式进行人权立法的合宪性问题。对于这个问题，可以从实然层面和应然层面予以考查：其一，在实然层面，国务院在没有法律规定或严格授权的情况下以行政法规的形式进行人权立法是否具有现实的合理性;其二，在应然层面，国务院以行政法规的形式进行人权立法是否符合立宪主义的价值理念。

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在实然层面，笔者认为，国务院以行政法规的形式进行人权立法具有一定意义上的现实合理性，因为，它至少为基本人权的保障提供了最低限度的法律依据和救济途径，否则，就可能会因为人权立法上的空白而导致这项基本权利处于休眠或虚置状态。因此，从基本权利的保障及其现实必要性而言，行政法规对基本权利的规定有其特定语境下的积极意义。但在应然层面，笔者认为，国务院以行政法规的形式来规定基本权利不符合立宪主义的基本理念，不具有合宪性基础。28尽管在法律没有规定的情况下，行政法规可以在一定程度上起到对基本权利的保障功用，但是从立宪主义的基本理念来看，这种以行政法规的形式来规定基本权利的行为欠缺价值基础，违背了宪法上的法律保留原则。古典宪法学理论认为，法律保留理论是指“对人民基本权利的侵犯，必须依法律方得为之”，其规范内涵仅仅限于对公民基本权利的“侵犯”，而不包含规定、保障、限制等其他情形。但是随着宪法理论的发展，传统的法律保留理论已经摈弃了单纯的“侵犯”领域而扩张到了限制、保障领域。这种理论就是法律保留理论中的“重大性理论”。宪法保留中的“重大性理论”是由德国联邦宪法法院在“性教育课程案”中明确提出的，其基本表述是：“任何涉及人权的事项，诚然是立法者的立法范围，但是，立法者仍不得随便授权行政机关以行政命令规定，对于牵涉人权之重大部分则必须保留予立法者为之。”在本案中，法院认为，对中学生开设性教育课程，是涉及人民教育权利的重大事项，必须由法律明文规定才可，对此不能授权于行政机关自行决定。29而在一些更极端的情况下，一些国家认为，即使是由立法机关进行人权立法仍然不能充分有效地保障人权，必须防止立法机关在人权立法时对人权的克减和剥夺。据王磊教授的介绍，对于第一代人权和第二代人权，一般情况下国家的立法机关是不能进行立法的，所以，有些国家就将消极人权直接规定在宪法里以防止国会在立法时减少这部分人权，例如，瑞典宪法由五部分组成：《政府组织法》、《议会法》、《王位继承法》、《出版自由法》和《表达自由法》，其中《出版自由法》和《表达自由法》就是为了防止国会立法而将这两项内容作为宪法的组成部分。有些国家在宪法里明确规定国会不得对涉及第一代人权的内容进行限制性立法，例如，美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。”30

因此，基于人权在整个国家宪法中的根本地位可以看出，立法机关的人权立法形式只能是狭义的法律形式，而不能是法律以下的规范形态。因此，由行政机关以行政法规的形式对基本人权进行规定是不符合人权立法的规范层级和效力位阶的。尽管从实然层面而言，国务院的《社会团体登记管理条例》具有一定意义上的现实合理性，但是对于结社自由这样一个涉及公民基本人权的事项而言，如果放任行政机关对其进行规定和限制，就严重违背了立宪主义的基本理念和基本人权的价值内涵，也无法体现我国《宪法》第33条第三款所确立的“国家尊重和保障人权”的基本精神，自然也就不具有合宪性基础。

立法机关的人权立法义务并不仅仅包括国内立法，在一些情况下还应该包括对国际人权公约的签署和批准。我国《宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(十四)决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。”因此，对国际人权公约的批准和废除也应该是立法机关人权立法义务的重要内容。在这个意义上，人权立法有广义和狭义之分，广义的人权立法包括国内人权法的制定和修订以及国际人权公约的签署和批准，而狭义的人权立法仅仅是指国内专门的人权法典的制定和修改。31

在广义的人权立法概念下，被批准的国际人权公约与国内人权立法都属于有效的规范性文件，因而产生了国际人权公约与国内人权立法的效力问题。国际人权法的国内效力问题实际上就是有关国际法与国内法的关系问题，对此，国内主要有“一元论”和“二元论”两种观点：“一元论”认为，国际法和国内法属于同一个法律体系，可以进行效力等级的比较;而“二元论”则认为，国际法和国内法是两种绝对不同的法律体系，无法进行比较。在“一元论”中存在着“国内法优于国际法”和“国际法优于国内法”两种观点，前者认为，国际法是从属于国内法的次级法律，国际法的效力来自国内法，当国际法与国内法相抵触时，国内法具有优先的法律效力;后者认为，国际法规范具有高于国内法规范的效力。在“二元论”中存在着“转化说”和“纳入说”两种观点，“转化说”认为国际法上的条约不能直接在本国国内法上取得法律效力，而必须经过相应的国内立法行为将其转化为国内法，才能在本国国内适用;“纳入说”是指无论是国际法上的条约还是国际法规范，一经批准后就可以直接在本国国内适用，而无须经过转化。32

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在中国的人权法律体系中，对于国际人权条约是否能够直接适用没有明确规定，因而在人权保护实践上往往无所适从。由于我国是《世界人权宣言》的第一批签字国，并于1997年签署了《经济、社会及文化权利国际公约》(2001年2月全国人大常委会批准了该公约)，1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，表明我国已经完全签署了《国际人权宪章》，在国内人权立法符合《国际人权宪章》的要求上要承担国际义务。因此，一些学者在2004年修改宪法的时候甚至主张在宪法修改中增加规定适用国际人权公约的条款，内容为：“当国际人权公约的规定与中国法律的规定有抵触时，优先适用国际人权公约的规定，中国声明保留的除外。”33而另外一些学者则提出三种选择性方案加以解决：第一种是修改宪法，在宪法中加入关于适用国际条约的条款，即规定当国际条约与中国法律规定有抵触时应优先适用条约规定;第二种是在有关公民权利的法律中加入适用国际条约条款;第三种是制定一个具有补充立法性质的人权法案或公民权利法。34在人权条款入宪之后，国内人权立法与国际人权公约之间的关系更为密切，从人权的本质内容来看，我国人权条款的基本精神与国际人权公约的基本精神具有高度的一致性，都是为了维护人的尊严、彰显人的价值，因而，我国宪法中的人权条款与国际人权公约具有价值理念上的通约性。从人权条款所确立的尊重和保障人权的原则来看，国际人权公约和我国国内人权立法的效力关系可以总结如下：首先，对于我国已经签署并已经得到立法机关批准的国际人权公约，我国应当负有遵守义务，对我国公权力机关具有完全的法律拘束力，如果违反，应当承担相应的法律责任;其次，对于我国已经签署但是还没有经过立法机关批准的国际人权公约，我国也负有一定程度的尊重义务，对我国公权力机关具有一定的法律拘束力和行为指导意义，国家公权力机关不能恶意违反其规定。35

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Study on the Legislative Obligation of Human Rights by Legislative Organs

——in the Context of Drafting Provisions on Human Rights in the Constitution

QIN Qiang

Key words:provisions on human rights; legislative organs; human rights obligations

作者：秦强

第二篇：公正立法与立法公开

摘 要：公正立法在本质上是一种现代立法理念，在追求立法价值公正的同时，也追求立法程序的公正和立法结果的公正。公正的立法是在公正价值的指导下通过公正的程序而实现的。立法公开不仅是程序公正的组成部分，也是走向公正立法的重要途径。

关 键 词：公正立法;立法理念;程序公正;实体公正;立法公开

收稿日期：2011-04-16

作者简介：李店标(1983—)，男，安徽濉溪人，大庆师范学院法学院讲师，博士研究生，研究方向为立法学。

公平正义是社会主义和谐社会的重要特征，也是法治之法的内在品质要求。公正立法是一个社会实现法律公正的基础，也是现代立法的基本理念和终极价值，最大限度地实现公正立法应当成为当前立法工作的核心价值追求。对立法机关而言，对公正立法的追求主要是通过对立法程序公正性的把握得以实现。立法机关可以通过对立法过程中各项具体制度的设计来把握立法程序的公正性，并通过制度的运行来实现法律产品最大限度上的公正性。立法公开作为正当立法程序的必要成分和判断标准，对实现公正立法有着重要的意义。

一、作为现代立法理念的公正立法

立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的立法理念作为指导。当前，我国对立法理念的研究大致有以下几种方式：⑴从和谐社会建设的角度来看，人与自然的和谐要求确立可持续发展的立法理念，人与人关系和谐要求确立利益均衡的立法理念，人的身心关系的和谐要求确立以人为本的立法理念，中国与世界其他国家关系的和谐要求确立全球化的立法理念;⑵从市场经济体制建立和发展的角度来看，我国需要转变立法理念，确立人本立法理念、客观立法理念、平衡立法理念、合法立法理念、民主立法理念、科学立法理念、全球视野立法理念等现代立法理念;⑶从我国法治进程的角度来看，立法应树立以人为本、立法有限、立法平衡、立法效益、立法透明、程序立法等立法理念;⑷从立法者现有观念检讨的角度来看，要树立质量与效益至上的观念，强化以民为本的立法理念，强化“程序正义”理念和“人权保障”观念;⑸从全球化的角度来看， 中国的立法观念应更新为市场经济体制的立法观念、民主和人权的立法观念、区分公法与私法的立法观念、国内立法与国际立法接轨的观念。[1]尽管学界对立法理念从不同的角度都进行了详细的阐述，但不难发现，很少有人把公正作为现代立法理念的组成部分。对公正立法作为一种立法理念的研究不够重视和长期缺失，不能不说是我国立法理论研究的一个缺失。其实，因为公正本身就是一种价值判断和思想引导，公正立法自然也是一种能有效指导立法活动的现代立法理念。

在汉语中，与公正一词相近或相关的词很多，如公平、公道、公允、平等、均等、正义等等。因此，公正是一个极易引起语义歧义的概念。但一般而言，公正是与偏私相对应的，意指不偏不倚、正直，没有私心的意思。在我国古代，公正往往指道德修养，并无作为评价制度和规则的价值内涵。直到鸦片战争以后，受西方文化的影响，我国有关公正的评价才开始涉及制度和规则层面。现代意义上的公正带有明显的价值取向，即强调这种价值取向的正当性。公正一般分为两个层次：一是代表人们对社会分配结果是否公平的评价;二是指向分配程序的正义。对公正的最初探讨主要是从实体公正入手，强调一种公平的分配方式。直到1975年Thibaut和Walker提出了另一种公正，即程序公正，强调分配资源时使用的程序、过程的公正性。[2]程序公正与实体公正在一般情况下是一致的，如果出现冲突，虽然在理论上实体公正具有更高的位阶，但实践中应优先实现程序正义，因为程序正义更具可操作性和可辨别性。实际上，无论是实体公正，还是程序公正，其根本目的都是一致的，都是为了实现实质上的正义。程序公正是实现实体公正的子目标，实现实体公正是通过制定程序规则和规定实体公正的维护机关的工作程序来实现的。

何谓公正立法?虽然学界对这一问题已经展开了探讨，但鲜有人对公正立法作出明确的界定。关于公正立法的提法，目前仍不统一，既有用立法公平的，又有用立法平等的，还有用立法公正的。[3]大部分学者都把公正立法称为立法公正，并将其划分为立法的程序公正和实体公正两个层次。但笔者认为，公正立法在本质上是一种立法理念，首先，应追求立法价值的公正。立法价值的公正要求立法工作的开展必须秉承公平正义的理念，是把实现社会公平正义作为立法的价值取向，以实现和维护最广大人民的根本利益作为立法工作的出发点和归宿。具体而言，就是立法要正确反映和兼顾不同阶层、不同地区、不同部门、不同行业、不同群体的利益，尤其是要特别关注和扶持相对弱势群体的利益，防止和克服地方保护主义和“部门利益法制化”。其次，公正立法体现为运行程序应具有公正的品质。每一个正义结果的产生，都必须经历一个过程，或者说通过一定的程序。立法同样如此，必须经过正当的法律程序。公正的立法程序应该具备程序公开、程序参与、程序自治、程序中立和程序效率等基本品质或要件。[4]再次，公正立法应体现在立法结果的公正。关于出台的法律怎样才能体现出公正性，很难作出一个科学的判断标准，但至少从权利保障的角度看应当是法律制度的设计具有科学性，在公民权利的分配、保障和救济方面体现了地位平等、机会均等和利益均衡等特点。

当前，我国正处于社会转型的关键时期，各种矛盾不断出现，应妥善处理这些社会利益关系问题，建立健全与社会主义市场经济体制相适应的法律机制，切实维护和实现社会的公平与正义。衡量法律机制的有效性，除了从实效上看其能否解决社会矛盾之外，还要从价值上作出其是否有利于实现社会的公平正义的判断。因为法律机制是由立法来创设的，公正的法律机制必然出自公正的立法，公正的立法必然是公正的立法理念指导下的立法。尤其是在经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日益多样化的今天，社会关系和社会利益格局的调整变化，各阶层、各方面的要求和利益都将反映到立法中来，促进立法的公正性更成为当前立法工作的重中之重。但我们必须明确，在坚持公正立法理念时，不能忽视立法效率，二者应统一，立法活动应努力寻求二者的平衡点。要正确处理好公正与效率的关系，既不能以牺牲效率为代价来追求公正，也不能以牺牲公正为代价来追求效率，而要把经济社会发展的效率优先原则与法的公正性有机统一于现代立法之中。

二、程序公正与公正立法

现代社会的任何立法都必须经过事先设计的一系列程序，唯有如此，才能使立法活动符合政治合法性和正当性。公正的立法就是在公正价值的指导下通过公正的程序而实现的，所以程序公正不仅是公正立法的组成部分，也是实现公正立法的必经途径。

关于程序公正的标准，Leventha提出程序公正性的六条规则：⑴一致性规则，即分配程序对不同的人员或在不同的时间应该维持一致性;⑵避免偏见规则，在分配过程中应该摒弃个人的私利和偏见;⑶准确性规则，即决策应该依据正确的信息;⑷可修正规则，即决策应该有可修正的机会;⑸代表性规则，即分配程序能代表反应所有相关人员的利益;⑹道德与伦理规则，即分配程序必须符合一般能够接受的道德与伦理标准。[5]注重程序公正，尤其是法律程序的公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。法律上的程序公正是指法律的正当程序，通常又称为“正当法律程序”或“正当程序”。它作为一条重要的法治观念与宪法原则，起源于英国的自然正义观念，后经过美国宪法修正案确认并得以在全球传播。通常认为，作为宪法原则的正当法律程序原则起源于英国1215年《自由大宪章》第39条的规定：“自由民，凡未经同等身份者之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”1791年《美国宪法》第5条修正案将正当程序原则并入《美国宪法》，规定不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。1868年《美国宪法》第14条修正案进一步将该原则的适用范围扩展到州立法。此后正当程序原则得到各国承认。正当法律程序最初的含义为司法上“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”原则，之后随着民主法治观念的演进其内涵扩展到包括公开、公正、公平和参与等原则。

正当立法程序是正当法律程序的组成部分之一。但我国理论界目前并没有对正当立法程序的含义做出深入的探讨和明确的界定。笔者认为，正当立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化、正当化的过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。“法律的正当程序之所以能够适用于立法行为，原因就在于不论立法行为、司法行为还是行政行为都有一个共同的价值目标追求，也就是通过程序设计的公正而走向实体公正。立法行为也追求最低限度的公正，这是社会价值观对立法行为活动的渗透，也是人类对社会公正、制度公正不懈追求的结果。”[6]早期的专制君主制下的立法过程是完全秘密的，甚至是神秘的，因此其公正性难以保障。近代资产阶级民主革命胜利以后，人们争取以选举代表的方式参加立法，使人们对立法公正性的评价得以提高;其后，公民请愿权以及公民创制权得到确认，人们可以进一步介入立法草案的拟订，立法的公正性进一步提高。可以说，在早期的立法程序中，可参与程度越强，其公正性就越值得期待。但现代社会的正当立法程序对公正性的要求除了表现在立法程序本身的可参与性上，又逐步扩大到立法程序的民主化、平等化、理性化和效率化等方面。

立法是对国家权力与公民权利的第一次分配，可以说是社会公正之源。部门利益法制化，则是对社会公正最根本的伤害。因此，要实现公民权利和国家权力的合理配置，保证制度公平和立法质量，确实很有必要确立正当立法程序。正当立法程序对于实现立法过程的民主化、立法决策的理性化、立法结果的正当化和权力控制的程序化都有着重要意义。公正立法的实现要靠正当立法程序予以保障，为保障立法程序的公正性，许多国家都在法律层面作出了具体的制度设计。如《美国联邦行政程序法》第553节为规章的制定规定了三个基本步骤：“⑴行政机关制定规章的建议或行政机关制定规章所涉及的主题，必须在联邦登记上公告;⑵给公众提供评论行政机关建议的机会;⑶公布制定出来的规章，而且行政机关必须简单概括地说明制定规章的依据和目的，为自己制定出来的规章辩护。”[7]

笔者认为，就我国目前立法的现状而言，最大的问题在于立法机关的组成和运作，无法保证在立法过程中，各相关利益群体能够充分表达自己的利益诉求并形成有效博弈。这除了从社会总体评价的角度无法实现立法程序上的公正外，由于各方利益群体没有感受到自己的利益诉求得到充分表达，即使是立法客观上已经反映了其利益的最大化，但民众主观上仍会产生不公正感。实际上，这样立法的结果也往往不能充分反映各相关利益群体，甚至是主要相关利益群体的要求，从而形成立法实体上的不公正。我国《立法法》虽然对立法程序作出了规定，但由于受现实国情和历史习惯的影响，在立法实践中往往采取由本部门拟定立法草案提请立法机关审议的惯例，难免使草案带有部门私利的痕迹。更有一些地方立法机关在利益驱动下，通过立法手段为自己划定垄断性的利益范围，导致立法谋私等腐败现象的存在，严重亵渎了立法的公正性。立法程序公正不是立法结果公正的唯一原因，但其对立法结果的公正具有相当程度的决定作用，因为公正的程序能比不公正的程序带来更加公正的结果。因此，要实现公正立法，除了要树立公正立法是由程序公正而达至的立法的观念外，必须建立健全立法公开、立法参与、立法听证、立法回避、立法辩论、立法旁听等程序性立法制度。

三、立法公开是走向公正立法的重要途径

公正立法是通过程序公正来实现的正义，而判断程序公正的标准之一就是程序本身具有公开性。程序公开是现代法治国家的一项基本原则，就现代法律程序而言，追求民主科学、保护公民合法权益是其主要特征，而公开原则是促成这些特征的必要性条件和体现。程序公开原则主要指国家机关的决策、实施及其过程向社会和民众开放。它是实体公正和程序公正共同的基本标准和要求，也是实体有效、程序正当的关键。正如休厄特大法官所说：“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能够看见的情况下实现。这一点至关重要。”[8](p97)

无论是公共规则的制定还是公共规则的实施，无不是以占有必要的信息为前提，社会成员对于事关切身利益的信息享有平等的知晓权。信息享有的对称性对于程序公正十分重要，也是程序公正的必要条件。如果一方对信息充足占有，而另一方则信息匮乏，那么，社会群体和社会成员就难以做到有效参与，而且还会出现信息垄断者在制定和实施政策的过程中进行种种舞弊和寻租活动，使程序公正也无从谈起。因此，为了防止信息不对称，一个行之有效的方法就是将相关的信息向全社会充分公开。立法作为公共规则的制定过程，也应将其信息公布于众，以便人们查阅和提出有利于完善的意见。不公开的立法是无视公众平等表达意见的权利，属于立法程序不公正，因为立法程序不公正，法律内容的公正性也就难以保证。美国在法律实践中则比较强调程序公开原则，其实现程序公开原则的主要途径是实施程序性法律。如针对信息公开，美国1966年制定的《情报自由法》和1976年制定的《阳光下的联邦政府法》都强调政府和议会文件公开是原则、不公开是例外，一切人都具有同等得到政府和议会文件的权利。

作为民意的代表机关，立法机关本身应具有高度的开放性，立法程序的公开性便是这种开放性的突出体现。具体而言，立法程序的公开性要求立法活动，包括提案、质询、讨论、审议和表决等应当让公众知晓;立法听证应当公开进行，尽可能通过新闻媒体对外传播。除涉及国防、外交或其他重大事务不宜公开的外，任何立法会议均应公开举行。除可以自由旁听和采访外，立法会议的一切文件及记录均应公开发表或允许公民自由查阅。“尽管立法程序的开放性本身会对法律机构的完整性和能力有一定的损害，但是就立法的宗旨和程序的特性而言，它则是完全必要和合理的。”[9](p233)因为，立法公开作为现代立法的一项重要制度，对实现立法公正有着重要的意义。正如我国台湾学者罗传贤所说的那样：“公开是专横独断的自然敌人，也是对抗不公正的自然盟友。”[10](p111)由于引入了公众的利益博弈，能最大限度地吸纳民意，充分均衡各种利益冲突，从而制定出契合法治需要的良法，保障立法程序的公正性;而且立法公开可以阻止直接参与立法的人员与该法有利害关系的人接触，从而避免立法参与人员与该法间接产生的利害关系，确立其对立法内容的超然地位，实现程序上的公正。

在我国，立法活动的公开是由国家的根本性质决定的，因为人民是国家的主人，人民群众有权了解国家机关的立法决策并参与立法活动。“如果一个政府是真正地民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细地知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。”[11](p959)在实行依法治国方略和构建和谐社会的今天，公正的立法是民主、科学的立法，也应是公开的立法，立法活动的公开是时势的必然要求。2004年3月24日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中就提出要提高立法质量，“改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。起草法律、法规、规章和作为行政管理依据的规范性文件草案，要采取多种形式广泛听取意见。重大或者关系人民群众切身利益的草案，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见，尊重多数人的意愿，充分反映最广大人民的根本利益。要积极探索建立对听取和采纳意见情况的说明制度。”这一表述，很好地将立法公开与公正立法结合了起来，不仅反映了国家对立法公开的清醒认识，也说明了国家对追求公正立法的高度重视。

事实上，由于缺乏公开程序的立法，草案不公布于媒体，不征求人民的意见和不允许讨论，导致我国一些法律出台后存在许多不完善的地方，而且已经引起公众的不满。比如我国《邮政法》规定，邮政部门丢失了平信可以不负任何责任，而丢失了邮包则以重量计，不管包里装的是金银还是棉花，都只能得到很低的赔偿。为了解决不公正立法的出现，目前最有效的方案就是在立法程序中尽可能多的设计立法公开的环节和手段，为各相关利益群体提供表达意见的机会。总之，只有通过公开立法才能实现公正立法，一个被最大多数人认可的、具有民意基础的法律，必定是经过公开的立法程序而形成的法律。

【参考文献】

[1]上述观点依次参见汪全胜.和谐社会的立法理念[EB/OL].http：//pkuwangfang.fyfz.cn/;高其才.现代立法理念论[J].南京社会科学，2006，(01);刘军平.中国法治进程中的立法理念刍论[J].政法论丛，2005，(03);刘武俊.中国主流立法观念检讨[J].学术界，2001，(02);李林.全球化背景下的中国立法发展[J].学习与探索，1998，(01).

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(责任编辑：王秀艳)

作者：李店标

第三篇：基于立法实践的税收立法目的条款省思

摘 要：近年来，为落实税收法定原则，全国人大常委会和财税主管部门紧锣密鼓地展开了税收立法工作，颇具成效。然而，在税收立法中是否设置以及如何设置立法目的条款仍未受到重视。税法是国家税收政策的法律化，通过在税法中设置立法目的条款来体现国家税收政策十分必要。现行税收法律法规等各类法律文件中都直接或间接体现了税法的立法目的，将税法目的以成文法的方式进行宣示具备可行性。已经设置了立法目的条款的税收法律法规在合理性上仍然存在一定瑕疵，亟待进一步完善。

关键词：立法实践;立法目的;税收法定原则

基金项目：中国法学会部级法学研究课题“税收法定原则实施中的立法问题研究”(CLS(2018)C17)。

[文献标识码] A [DOI编码] 10.19631/j.cnki.css.2020.002.010

自党的十八届三中全会提出落实税收法定原则以来，我国税收立法备受社会各界关注。在税收暂行条例上升为法律的过程中，社会各界就税法制度尤其是税收构成要件的具体设计展开了激烈而充分的讨论，为完善我国税收规范和提高税收立法质量贡献了智慧。然而，关于税收立法目的条款的设置尚缺乏系统的研究。本文拟从税收立法目的条款设置的必要性、可行性、合理性三个维度对我国现行18个税种的立法目的条款进行分析，以期为进一步落实税收法定原则、推动税收法治建设提供参考。

一、税法立法目的条款设置的必要性分析

我国现行法律中绝大多数都设置了立法目的条款，且均置于该法第一条，该条款统摄着整部法律及其法律解释和下位法。立法目的条款作为立法目的的外在表现形式，反映了整部法律所追求的价值目标。在我国立法研究中，对于立法目的条款的设置一直存在着必设说、废除说和区分说三种学说。必设说认为，立法目的条款在法律文本中必不可少，任何法律都应将立法目的以成文法的形式予以确定[1];立法目的条款为立法提供了合法性和正当性，为执法、司法和法律解释提供了依据[2]。废除说认为，立法目的条款无法被适用，且立法者对立法目的要么十分清楚没必要明确，要么认识模糊无法阐明，直接省略掉立法目的条款最为简单、直接[3]。区分说主张应当根据法律的类型具体分析是否需要设置立法目的条款，苏永钦教授将法律分为秩序法(民法、刑法等)和政策法(经济法、社会法等)，秩序法设置立法目的条款意义不大，而政策法则需要规定立法目的以防止政策法的实施偏离立法目的[4]。哈耶克从公法和私法规范的区别出发对立法目的条款的设置进行了讨论，认为：公法追求特定目的的实现且主要是构成性规范，因而需要设立立法目的条款;私法则以意思自治为主要原则，调整性规范居多，不需要设立立法目的条款[5]。

废除说的观点实际上是法律工具主义的典型体现，立法目的条款无法被适用或者没有被适用并不意味着立法目的条款不能被适用，而且立法目的条款在法教义学中具有举足轻重的地位，无论是文义解释、目的解释，还是体系解释、合宪解释，乃至社会学解释、价值补充、漏洞补充、利益衡量等层面的法学实践论[6]129-135，都需要立法目的条款作为支撑。因此，废除说已经被学界所“废除”。无论是必设说还是区分说，实际上都支持经济法(包括财税法)在立法中设立立法目的条款。作为经济法的重要组成部分，税法具有明显的经济性、规制性、现代性[7]等特征。经济性主要体现在国家通过将财税政策法律化以及法律化的财税手段进行宏观调控，降低社会成本，增进总体收益;规制性特征体现在国家综合运用积极的鼓励促进和消极的限制禁止对市场主体的行为进行规制，实现个体营利性和社会公益性的协调;现代性主要体现在税法追求的目标是公平与效率的兼顾，税法制度在形成上多源于国家税收政策的法律化，是典型的政策法[8]。尤其是在我国供给侧改革、结构性减税的时代背景下，税收立法的目的性越来越强，立法目的条款的功能也日益多元。立法目的条款是立法活动的方向选择、立法论证的有效途径、法律解释的重要标准、公民守法的规范指南[9]。立法目的是法律要解决的问题或者要达到的目标，是一部法律的灵魂[10];没有明确的立法目的，法律制定就会无的放矢、杂乱无章[11];在立法目的不明确的情况下，法律制定越细致严密，其危险性越大[12]。法规解释的主要目的在于确定构成有关法规基础的意图或目的。如果法律中未明確规定立法目的，且从法律名称中也无法得知时，则需要从该部法律的个别规定或者多数规定中以“逆推法”归纳得出，徒增烦恼[6]172。

立任何法都有立法目的，一般情况下应当将这种目的形成法的条文。制定税法时明确立法目的对按照立法目的构造比较科学、完整的税收法律制度具有重要的意义[13]。我国现行18个税种所依据的税收法律法规对立法目的条款的规定十分薄弱，且较为混乱。现行税收法律法规中，只有环境保护税、耕地占用税、关税、城市维护建设税、城镇土地使用税、土地增值税6个税种规定了立法目的条款，个人所得税、企业所得税、资源税、烟叶税、印花税、车船税、房产税、契税、增值税、消费税、车辆购置税、船舶吨税12个税种都没有规定立法目的条款(表1)。

在贯彻落实税收法定原则过程中，耕地占用税和环境保护税这两个税种增加了立法目的条款，对耕地占用税和环境保护税的立法目的进行了说明，强化了这两个税种的合法性和正当性。财政部和国家税务总局发布的印花税法、增值税法、消费税法的征求意见稿延续了原暂行条例不规定立法目的条款的做法，未来房地产税、契税等税种的立法是否也会延续暂行条例不规定立法目的条款的做法仍然有待观察。

二、税法立法目的条款设置的可行性考辨

虽然现行18个税种中仍然有12个税种的税收法律法规中没有设置立法目的条款，但这些税种的立法目的或者该税种所能实现的功能在现有的法律文件中都有所体现，学界在税收立法过程中也对这些税种的立法目的进行了充分的讨论。

(一)资源税立法目的

2014年，煤炭资源税从价计征改革时曾明确煤炭资源税改革的目的，即“为促进资源节约集约利用和环境保护，推动转变经济发展方式，规范资源税费制度”①。在水资源税改革试点阶段，财政部、国家税务总局和水利部在《水资源税改革试点暂行办法》第一条规定了立法目的，其表述为：“为促进水资源节约、保护和合理利用，根据党中央、国务院决策部署，制定本办法。”在之后的水资源税改革扩围时，《扩大水资源税改革试点实施办法》第一条同样规定了立法目的，其表述为：“为全面贯彻落实党的十九大精神，按照党中央、国务院决策部署，加强水资源管理和保护，促进水资源节约与合理开发利用，制定本办法。”财政部和国家税务总局在《中华人民共和国资源税法(征求意见稿)》说明中明确提到“规范公平、调控合理、征管高效的资源税制度，有效发挥了其组织收入、调节经济、促进资源节约集约利用和生态环境保护的功能作用”，“为了更好地发挥税收促进资源节约和环境保护的作用，必须加快制定资源税法”②。在资源税立法目的如此明确的情况下，财税主管部门以及全国人大常委会发布的资源税法征求意见稿和草案以及最终通过的资源税法都没有规定立法目的条款。

(二)烟叶税立法目的

烟叶税是已经废止的农业税的一部分，2005年取消农业税之后，烟叶征收农业税失去了法律依据，为了使政策得以延续，兼顾地方政府的利益和国家对烟草的宏观调控，出台了《烟叶税条例》。该条例并没有规定烟叶税的立法目的③，但国务院法制办、财政部、国家税务总局负责人在答记者问时提到征收烟叶税的考量是“保证地方财政收入稳定，引导烟叶种植和烟草行业健康发展”，“通过税收手段对烟叶种植和收购以及烟草行业的生产和经营实施必要的宏观调控”④。

(三)车辆购置税立法目的

车辆购置税由车辆购置附加费实施“费改税”而来，但并没有延续车辆购置附加费的立法目的条款。国务院于1985年颁布的《车辆购置附加费征收办法》第一条就明确了车辆购置附加费的立法目的：“为加快公路建设，以满足社会经济发展和人民生活水平提高对公路交通日益增长的需要，决定设置车辆附加费，作为公路建设专用的一项资金来源，特制定本办法。”国务院在发布该办法的通知中也明确“加快公路建设，扭转交通运输紧张状况”“为了使公路建设有长期稳定的资金来源”①的目的。财税主管部门在征求意见稿说明中也提到“车辆购置税对组织财政收入、促进交通基础设施建设以及引导汽车产业健康发展，发挥了重要作用”②。

(四)船舶吨税立法目的

我国的船舶吨税仍是传统意义上的吨税，性质上属于财产税。征收船舶吨税的最终用途是建设、维护保证船舶正常航行的设施[14]。从收入用途来看，船舶吨税属于特定用途税，船舶吨税的收入用途实际上就代表了船舶吨税的立法目的，在船舶吨税纳入中央预算收入管理时曾提到“船舶吨税”专项用于海上航标的维护、建设和管理”③。

(五)车船税立法目的

现行车船税是在1951年车船使用牌照税和1986年车船使用税的基础上整合而来，2012年由暂行条例上升为法律，《车船税法》并未规定立法目的条款，但国家税务总局在车船税宣传提纲中提到车船税提升法律层级是“更好地发挥车船税的调节功能”“支持交通运输业发展”“引导车辆、船舶的生产和消费，体现国家在促进节能减排、保护环境等方面的政策导向”④。在车船税立法过程中，曾围绕是否应该以排气量作为乘用车的计税依据发生过较大的争议⑤。车船税的计税依据之争实际上是车船税立法目的之争，即车船税的首要目的是调节收入和财产分配，还是获取财政收入?车船税是以促进节能减排为目的，还是以解决城市拥堵问题为目标?这种争论与车船税的性质密切相关。在我国车船税是典型的财产税，基本功能应当是调节财产分配以缩小贫富差距[15]，但其促进节能减排、保护环境的功能显得日益重要。因此，车船税的立法目的应当包括调节收入和节能环保等内容。

(六)个人所得税立法目的

我国自1980年开征个人所得税，当时的考虑是我国经济有所发展，逐渐增多的收入高的居民应当对国家多做些贡献⑥，可见，个人所得税开征的初衷就包括了组织财政收入和调节收入分配两大功能。1993年修订个人所得税法的指导思想为“简化税制，公平税负，强化组织财政收入和适当调节个人收入”⑦;个人所得税在1993—2018年间多次调整免征额以及税率结构都是出于加强税收对收入分配的调节作用①的考量;2018年个人所得税法修订时明确“个人所得税是目前我国仅次于增值税、企业所得税的第三大税种，在筹集财政收入、调节收入分配方面发挥着重要作用”②。虽然目前学界对于个人所得税的功能定位存在组织财政收入和调节收入分配何者优先的争论③，但毫无疑问，个人所得税同时承担着组织财政收入和调节收入分配的功能④，因此，个人所得税的立法目的条款应当同时包括这两方面的内容。

(七)企业所得税立法目的

企业所得税的立法目的在我国现行税收法律法规中并没有相关表述。但从我国税收收入结构来看，作为仅次于增值税的企业所得税所具有的筹集财政收入的功能是其最主要的功能。企业所得税实现了在国家与企业之间、企业与企业之间以及纳税企业与征税机关之间进行社会资源和权利再分配的功能[16]。国家可以通过调整企业所得税的税率、税前扣除、应税收入等税制要素实现资源的合理配置，调整产业结构和经济结构，因此，企业所得税的宏观调控功能、资源配置功能也不可偏廢。在供给侧改革、结构性减税的改革背景下，我国制造业企业所得税制应适当弱化组织财政收入功能，充分强化经济宏观调控职能[17]。企业所得税的宏观调控功能是十分显著的，但宏观调控功能的实现必须以财政收入功能的实现为前提。企业所得税的立法应该是“发展导向型”的立法，其侧重点在于发展[18]。在我国，企业所得税中大量存在的经济性税收优惠和社会性税收优惠也表明企业所得税具有重要的经济和社会功能。因此，实现经济与社会的良性运行和协调发展，促进社会主义市场经济健康发展是我国企业所得税立法的终极目标。

(八)契税立法目的

契税在我国最早可以追溯到东晋，中华人民共和国成立初期，政务院就发布了《契税暂行条例》并在第一条明确了立法目的：“为保证人民土地房屋所有权，并便利其移转变动，制定本条例。”在中华人民共和国成立之初的一段时期里，征收契税不仅为国家增加了财政收入，同时还是国家对土地、房屋进行产权管理的一种重要手段。社会主义改造完成后，国家调整了土地、房屋管理政策，全国契税征收工作长期处于停顿状态，直到1990年才全面恢复。改革开放后，国家重新调整了土地、房屋管理的有关政策，房地产市场逐步得到恢复和发展，为更好地满足社会主义市场经济新形势的需要，发挥契税筹集财政收入和调控房地产市场的功能，国务院出台了新的《契税暂行条例》，但该条例并没有保留立法目的条款。国家税务总局在契税宣传提纲中明确了契税在增加国家财政收入和调控房地产市场方面有着重要作用①。

(九)增值税立法目的

1994年我国实行的生产型增值税是对原来流转税制下的产品税等多个税种的替代，由于增值税改革属于重大税制改革，对政治经济均产生较大影响，因而在设计增值税税制时维持了原税负。为了配合党中央提出的限制过度膨胀的非理性投资等宏观调控的需要，运用生产型增值税来抑制投资过热就显得十分必要，避免了直接实行纯粹的消费型增值税可能带来的财政收入大幅减少的风险。因此，生产型消费税主要发挥了保障国家财政收入和宏观调控的功能②。2008年增值税税制由生产型向消费型的转型、自2012年开始的营改增试点以及2016年以来全面营改增等增值税税制重大改革都以消除税制性重复征税、促进税收负担公平分配为主线[19]，增值税税制改革的目标本身就体现出增值税的功能，而保障这些功能的实现正是增值税立法目的的主要内容。

全国人大常委会预算工作委员会曾于2009年起草了《增值税法草案(专家稿)》，规定的增值税立法目的是“为规范增值税征收和缴纳行为，保证国家税收收入合理增长，维护纳税人合法权益”[20]。该《草案(专家稿)》对增值税立法目的的规定实际上是参照税收征管法的立法目的条款写的，将税收程序法的立法目的和税收实体法的立法目的相混淆的做法在逻辑上无法自洽。增值税在税收体制中具有协调产业结构、保证财政收入稳定增长，促进经济发展的作用[21]，因而欧盟将开征增值税作为加入欧盟的前提条件。从世界各国增值税立法情况来看，各国增值税法律法规都没有明确其立法目的，但基本上都是基于获取财政收入的目的开征增值税的。财政部和国家税务总局发布的《增值税法(征求意见稿)》说明中也明确增值税立法要“贯彻增值税税收中性和效率原则，进一步发挥增值税筹集财政收入的作用……建立消费型增值税制度框架，促进产业转型升级，实现新旧动能接续转换，推动经济高质量发展”③。因此，增值税的主要功能是组织财政收入，但其具备的宏观调控和资源配置功能也不可忽视，未来《增值税法》的立法目的条款应当将增值税的功能涵盖进去。

(十)消费税立法目的

1994年开征的消费税延续至今一直都是以特定消费品(如烟、酒、成品油等)为课税对象，属于特种消费税。最初，消费税的主要目的是筹集财政收入，抑制有害产品的消费仅为附带功能[22];近数十年，消费税被赋予了社会和环境保护(节能、交通、环保)的功能，因为消费税结构和税率的改变可以影响消费者的消费行为[23]。有学者认为，消费税的立法目的是调节消费结构，正确引导消费方向，保证财政收入[24]。实际上，消费税主要在商品流通领域发挥重要调节的功能，它是国家进行宏观调控的重要手段[25]。从我国消费税历次改革或调整来看，消费税始终是以引导理性消费为目的，进而促进环境治理和节能减排[26]。有人认为，消费税具有筹集收入、调控消费和调节收入分配三项功能，消费税的财政功能应处于从属位置，不宜作为决策者追求的主要目标[27]。无论是调整消费税的征税范围，还是对改变消费税税率结构或计税方式，实际上都是国家进行宏观调控的体现，即通过引导消费行为来调整消费结构，进而影响到产业结构、经济结构的调整，实现筹集财政收入、节约资源、保护环境等功能，最终实现经济和社会的良性运行和协调发展。实际上，消费税的功能定位在财政部和国家税务总局发布的《中华人民共和国消费税法(征求意见稿)》中已经十分明确，即“消费税是调节税种，对生产和消费行为具有重要调节职能”①，因此，官方实际上已经对消费税法的立法目的进行了明确。

(十一)印花税立法目的

通过对我国260多项印花税法律法规进行梳理，并没有关于印花税立法目的的相关表述。财税主管部门于2018年发布的征求意见稿说明中提到“1988年至2017年，全国累计征收印花税21 450亿元，年均增长19.1%”，可见，财税主管部门较为看重印花税组织财政收入的功能。同时，“为更好适应实际需要、灵活主动、便于相机调控”②，还授权国务院调整印花税减免事项和证券交易印花税的纳税人及税率。可以推知，中央在印花税立法中较为注重印花税的组织财政收入功能和宏观调控功能，因此，印花税的立法目的条款应当涵盖这两种功能。

(十二)房地产税立法目的

虽然我国多年来一直致力于对房地产市场进行宏观调控尤其是通过各种形式的税收手段调控房地产交易成本，甚至寄希望于通过房产税改革来实现房地产市场的调控目标。然而，房地产调控背景下进行的房产税改革并不能承担宏观调控稳定房价的任务。税收法治条件下的房产税具有调节贫富差距、优化资源配置和筹集财政收入的功能，我国房产税改革目标(房地产税的设计)仍以解决财政收入为主[28]。不可否认的是，房地产税具有一定的房地产市场调控功能，可以作为国家宏观调控的政策工具，但房地产税仍然应以财政收入为主要目标[29]。有人认为，房地产税法有政治、社会、经济三重功能：政治功能表現在通过国家预算获取财政收入、理顺财税体制;社会功能主要表现为调节收入分配，彰显量能课税精神;经济功能包括房地产市场宏观调控与平衡税制结构;但应将房地产税定位为地方主体税种，其主要功能是为地方政府筹集财政收入[30]。也有部分学者将房地产税定位为调节税，认为房地产税可以实现住房资源的优化配置、调节贫富差距，甚至可以对炒房投机行为进行预期调节[31]。实际上，开征房地产税主要是基于调控房地产市场的“错觉”[32]，将房地产税的立法宗旨明确表述为服务于地方政府筹集当地公众普遍受益的公共支出项目，就容易获得正当性支持[33]。

综上所述，税法的立法目的与开征该税种所要实现的目标或者该税种的功能密切相关，现行税收法律法规及各类规范性文件都直接或间接地对税收立法目的进行了阐释;学界对各税种的立法目的、功能定位也进行了较为充分的讨论，虽然在具体观点上有所区别，但对某一税种所具备的多重功能是存在最低限度的共识的，仅在不同功能或者目标的优先顺位上有所区别。当然，不可否认的是，税法的立法目的对税法具体制度的设计有着重要的影响，正如德国著名法学大家耶林所言，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的[34]。国家制定法关于立法目的表达不但会形成对适用法律方法的有效约束，而且一定情形下还会影响法律方法选择的方向[35]。因此，未来税收法定原则的实施应当对税法的立法目的予以重点关注，以完善税收法律的内部结构。

三、税法立法目的条款设置的合理性审视

税收立法目的条款的设计既要符合全国人大常委会《立法技术规范(试行)》的要求，也要符合语言逻辑结构，在多个立法目的间体现层次性。虽然我国现行18个税种已有6个税种在税收法律法规中设置了立法目的条款，但从立法目的条款的内容来看，仍然存在一些问题，亟待进一步完善。

(一)环境保护税立法目的

《环境保护税法》第一条规定了立法目的，但该条文完全采用了国务院在立法工作计划中的表述①，且基本上是《环境保护法》的立法目的。《环境保护税法(征求意见稿)》说明中提到“为促进形成节能源资源、保护生态环境的产业结构、发展方式和消费模式，加快转变经济发展方式”②而起草环境保护税法草案。环境保护税法规定立法目的是我国税收立法进步的表现，但目前的表述仍然存在两大方面的问题。第一方面，立法目的是有位阶层次或者递进关系的，也有直接目的、中间目的和最终目的之分，“减少污染物排放”是征收环境保护税产生的最直接的效果，因而属于“直接目的”;保护和改善环境是因征收环境保护税而减少污染物排放带来的效果，因而属于“中间目的”;推进生态文明建设则是保护和改善环境所要实现的最终目标，因而属于“最终目的”。立法目的的内容表述应当直接、具体、明确，一般按照由直接到间接、由具体到抽象、由微观到宏观的顺序排列③。环境保护税的立法目的应当遵循“直接目的—中间目的—最终目的”的逻辑，因此，应当将“减少污染物排放”放在“保护和改善环境”之前。

此外，环境保护税法直接相关的目标只有“减少污染物排放”，这种表述有三点不足：一是将环境保护税限缩在排污税范围;二是环境保护税不是特定目的税，没有专款专用的制度安排，环境保护税税收收入是统收统支的，因此，这一税种的财政目标更明显，有人认为环境保护税应以环境保护为首位立法目的，财政收入为次要目的，纳税人权利保护为底线目的[36]，这种观点实际上是忽略了环境保护税用途以及预算管理的情况下得出的过于草率的结论;三是“减少”的表述过于单一、直接，“减少”强调排放量不得增加，但实际上世界各国都只是对污染物的排放进行总量控制，因此，改成“控制和减少”更为合理。总体上，环境保护税的立法目的条款需要进一步完善，表述为“为了控制和减少污染物排放，保护和改善环境，推进生态文明建设，制定本法”更符合立法逻辑。

(二)耕地占用税立法目的

我国现行耕地占用税实际上是垦复费实施费改税的结果，1987年《耕地占用税暂行条例》就规定了立法目的，2007年修订时进行了微调(删掉了“农用”二字)。财税主管部门起草的征求意见稿以及最后通过的耕地占用税法则原封不动地延续了2007年修订后的《耕地占用税暂行条例》的立法目的条款，因此，条例中立法目的条款存在的立法技術问题也遗留下来。

首先，立法目的表述不符合语言逻辑。耕地占用税法的立法目的实际上就是促进土地资源的合理利用，而合理利用土地资源的主体理论上是土地利用者，而不是立法机关或者国家;现在的表述中，主语应该是立法机关或者国家，但国家不是土地利用者，而是土地管理者，因此，现在的立法目的在语言表述上存在逻辑混乱的情况，将“为了合理利用土地资源”改为“为了促进土地资源的合理利用”更符合语言逻辑(表2)。

其次，关于“耕地”的法律定义不恰当。按照《土地管理法》以及国土资源部发布的《全国土地分类》关于土地分类的规定，农用地指直接用于农业生产的土地，包括耕地、园地、林地、牧草地及其他农用地，耕地仅仅是农用地的一部分。《耕地占用税法》第十二条规定：“占用园地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面、渔业水域滩涂以及其他农用地建设建筑物、构筑物或者从事非农业建设的，依照本法的规定缴纳耕地占用税。”该条使用了“依照”一词，意味着对耕地以外的农用地征收耕地占用税并非法律拟制[37]、法律虚拟[38]，而是“以法律法规作为依据的”①。可见，耕地占用税法的征税范围不仅局限于耕地，还包括耕地以外的农用地。由于“耕地”“农用地”等在法律上有特定含义，通过对“耕地”进行扩大解释来将林地、草地等农用地纳入耕地占用税的方法不可行。因此，直接修改税种名称，将“耕地占用税法”改为“农用地占用税法”，并将立法目的乃至整部法律中的“耕地”改为“农用地”才符合耕地占用税法的实质内容(表3)。

(三)城市维护建设税立法目的

我国自1985年开征城市维护建设税，该税种是对旧的城建资金、国拨城市维护费和“工商税”附加等三项城市维护建设资金的替代，专用于“城市公用事业和公共设施的维护和建设”②;《城市维护建设税暂行条例》①第一条明确了城市维护建设税的立法目的，即“为了加强城市的维护建设，扩大和稳定城市维护建设资金的来源，特制定本条例”。且第六、七条明确要求“城市维护建设税应当保证用于城市的公用事业和公共设施的维护建设”和“乡镇的维护和建设”。因此，城市维护建设税属于典型的特定用途税和特定目的税。

然而，财税主管部门发布的《城市维护建设税法(征求意见稿)》却删除了立法目的条款以及条例中关于专款专用的规定，且并未说明理由。有人认为财税主管部门的考量是“城市维护建设税的功能定位正在走向多元化……旨在推进城乡统筹协调发展，并保障区际层面的赋税公平……发挥着调节收入分配的功能”，且“(删去‘专款专用’)表明今后地方政府对城市维护建设税的使用增加了更多自由裁量权，对于缓解地方的财政风险，推进地方社会经济建设具有积极意义;能够改善城市维护建设资金的冗余问题，避免政绩工程、形象工程对地方公共财政资金的浪费”[39]。笔者认为，这种为财税主管部门开脱的解释过于牵强，如果地方政府存在所谓的“城市维护建设资金的冗余问题”，又何须“缓解地方的财政风险”?我国地方政府债务问题又何须多次受到中央政府的高度重视并密集发文要求各级政府防范和化解地方政府债务?

在征求意见稿说明中，财税主管部门提到“2000年至2017年，全国累计征收城市维护建设税35 350亿元，年均增长15%……城市维护建设税对组织财政收入、加强城市维护建设发挥了重要作用”②。可见，城市维护建设税的首要功能也是最主要的功能仍然是组织财政收入。至于城市维护建设税的用途，仍然应该以用于城市维护建设为主，但地方人大及其常委会可以通过预算程序改变城市维护建设税收入用途。如果完全取消程城市维护建设税的用途限制，仅仅发挥其组织财政收入功能，单独保留这一税种就显得完全没有必要，因为任何税种都可以发挥组织财政收入的功能，完全可以提高其他税种的税率③来实现筹集财政收入的目的。因此，城市维护建设税的立法目的条款仍然需要保留，不应删除。

(四)土地增值税立法目的

1993年《土地增值税暂行条例》第一条明确了土地增值税的立法目的，即“为了规范土地、房地产市场交易秩序，合理调节土地增值收益，维护国家权益，制定本条例”。国家税务总局在《土地增值税宣传提纲》中明确提出开征土地增值税的目的是“国家运用税收杠杆引导房地产经营的方向，规范房地产市场的交易秩序，合理调节土地增值收益分配，维护国家权益，促进房地产开发的健康发展”。1992年至1993年上半年，我国部分地区出现了房地产持续高温，炒买炒卖房地产情况严重，使得很多资金流向了房地产，极大地浪费了国家的资源和财力，国家土地资金收益大量流失，严重冲击和危害了国民经济的协调健康发展。对土地增值税课税，其主要目的是抑制炒买炒卖土地获取暴利的行为，以保护正当房地产开发的发展。土地增值收益包括自然增值和投资增值，国家在城市建设方面投入了大量资金带来土地增值属于投资增值的部分，作为土地所有者和城市基础设施建设投资者，国家理应参与土地增值收益分配。针对炒买炒卖房地产获取暴利者，征收土地增值税运用高税率进行调节，可以起到保护正当房地产开发的发展、遏制投机者牟取暴利的行为，起到维护国家整体利益的作用。国家参与土地增值收益的分配可以增加国家财政收入并为经济建设积累资金①。

然而，财税主管部门发布的征求意见稿删除了该规定，且并没有说明理由。征求意见稿说明明确提到“土地增值税立法……有利于……发挥土地增值税筹集财政收入、调节土地增值收益分配、促进房地产市场健康稳定发展的作用，有利于健全我国的房地产税收体系、推进国家治理体系和治理能力现代化”②。既然土地增值税的功能定位并没有发生实质性的变化，取消土地增值税的立法目的条款就毫无正当性和合理性可言了。即使土地增值税在新的经济和社会条件下，其功能定位有所调整，也仍然应该将其新的功能或者立法目的明确写入土地增值税法中。

(五)城镇土地使用税立法目的

我国自1988年开征城镇土地使用税，主要是因为当时“城镇非农业土地使用中的浪费现象仍然存在”，“为了合理利用城镇土地，用经济手段加强对土地的控制和管理，调节不同地区、不同地段之间的土地级差收入，促使土地使用者节约用地，提高土地使用效益”而开征城镇土地使用税。城镇土地使用税主要有四方面的作用：一是有利于加强土地管理，促进合理、节约使用土地;二是可以体现占用土地的有偿性，调节土地级差收入，有利于企业加强成本核算，促进企业在平等条件下开展竞争;三是将土地级差收入纳入国家财政，有利于理顺国家与土地使用者的分配关系，适应经济体制改革的需要;四是有利于税制改革，促进地方税体系的建立③。《城镇土地使用税暂行条例》第一条“为了合理利用城镇土地，调节土地级差收入，提高土地使用效益，加强土地管理，制定本条例”，直接对城镇土地使用税的立法目的进行了明确。全国人大常委会十二届、十三届立法规划以及全国人大常委会、国务院2015—2019年历年立法工作计划都没有提及城镇土地使用税的立法工作，未来，将城镇土地使用税与房产税合并成房地产税已经成为学界和各部门的共识。因此，未来房地产税立法目的应该至少包括部分现行城镇土地使用税的立法目的。

(六)关税立法目的

一般认为，关税具有财政、调节和保护三大职能。自加入WTO以来，我国关税的三大职能中，财政职能超常发挥，调节职能正常运行，保护职能异常偏弱[40]。《进出口关税条例》第一条明确规定关税的立法目的是“为了贯彻对外开放政策，促进对外经济贸易和国民经济的发展”。该规定实际上没有全部涵盖关税的三大职能。目前，我国正在起草《关税法》，部分学者对《关税法》的立法架构进行讨论，提出《关税法》应该在“总则”章中明确关税的立法宗旨[41]，但没有对立法宗旨具體应该如何表述进行讨论。实际上，关税在一个国家承担的主要职能与该国家对外贸易运行情况及其所处的国际贸易环境密切相关。一般情况下，应当充分发挥关税对经济的宏观调控作用，兼顾关税的财政功能和保护作用[42]。然而，当陷入贸易战这种和平时期国家竞争的极端境地时[43]，应该更加重视关税的保护功能。此次中美贸易战主要是“关税战”，即由美国挑起一件件事端(对中国商品加征关税)，中国一件件应对，双方不断加征关税(层层加码)[44]。因此，未来《关税法》应当对《进出口关税条例》的立法目的在继承的基础上予以完善，以更好地发挥关税的作用。

总体上，已经设置了立法目的条款的税收法律法规初步体现了该税种所要追求的目标，且大部分税种的实际运行也基本实现了立法的初衷。在供给侧结构性改革、结构性减税、构建现代财政制度、深化财税体制改革的时代背景下，各税种的功能日益多元，这就要求立足我国国情对各税收实体法的立法目的进行重新审视或调整，以更好地发挥税法在国家治理中的作用。

四、结语

本文对我国现行18个税种的立法目的以及立法目的条款设置的必要性、可行性、合理性进行了逐一分析。作为国家进行经济规制或者宏观调控、调节收入分配以及资源配置的重要法律，税收立法的目的性十分明显。税法的立法目的条款不仅为该税种本身提供了合法性和正当性，而且对税收立法、税法解释、税收执法、税收司法、税收守法等税法运行的各个环节起着十分重要的作用，对保证税法的正常、有效运行或者纠正税法运行的偏离至关重要。在落实税收法定原则的过程中，各税收实体法在是否以及如何设置立法目的条款上较为混乱，亟待进一步完善。值得注意的是，立法实践中一般都将立法目的条款与立法依据条款合并规定在法律的第一条，但目前我国税收法律法规中都没有对立法依据条款进行规定，笔者将另行撰文对此展开分析和讨论。

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作者：郭昌盛