行政立法论文范文

近日小编精心整理了《行政立法论文范文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。[摘要]行政公示是我国政府行政系统经常采用的一种行政手段，也是行政相对人对行政主体进行有效制约的法律手段之一，其对行政公开价值的实现起着直接的促进作用。作为一个重要的法律手段，行政公示应当有相应的程序规则作保障。但就目前来看，行政公示程序立法在行政法治实践和行政法学理论中都是一个较为薄弱的环节。

第一篇：行政立法论文范文

网络监管行政立法研究

摘要：网络在为人类带来便利、机遇的同时，也带来了现实的挑战。种种网络失序现象的存在，不仅给相关网络主体造成了现实的权益损害，更对网络的健康发展和网络自由构成了巨大的威胁。政府的网络监管职能日益重要，网络监管立法对于确保政府依法实施网络监管具有重要意义。通过从网络监管行政立法的必要性，我国网络监管行政立法的现状、不足、立法原则及改进方向等几个方面对网络监管行政立法问题展开探讨，以期规范制约政府监管行为，保证政府网络监管的合法与有效。

关键词：网络监管；行政立法；网络发展

网络的高速发展在对人类社会产生深远影响的同时，也带来诸多现实问题，比如，黑客入侵、网络隐私侵权、网络不良信息的散布、网络诈骗犯罪等。这些问题的存在与发展，对网络秩序造成了破坏，损害了网络主体的合法权益，也对网络的健康发展产生了阻碍。在行政权力广泛介入经济社会生活的大背景下，网络失序作为一个公共问题进入了政府的视野，政府开始利用行政权力对网络实施监管。这种外来干预手段对于网络秩序的廓清起到了明显的积极效应，网络失序得到一定程度的遏制。但是，也不可避免地引发了一些问题，比如政府监管的对象有哪些、政府对不同非法行为的监管手段与监管法律后果如何、政府做出不当监管行为是否承担不利法律后果及如何承担，等等。简言之，政府的网络监管行为缺乏合法、有效的依据与规则。只有对这些问题做出恰当的回应，才能规范制约政府监管行为，保证政府网络监管的合法与有效。

一、网络监管行政立法的必要性

基于依法治国的基本理念，规范制约政府网络监管行为的策略首先在于立法。通过立法制定规范性法律文件，对政府网络监管的范围、对象、手段、法律后果等做出明确的规定，保证政府网络监管有法可依的同时，对政府监管行为形成制约。

(一)规范网络行为，维护网络自由

网络主体滥用网络自由是造成网络失序的直接原因。互联网信息发布、传递的高效率与低成本往往使得网络用户对网络行为正当性的关注显著降低，网络用户对自身在网络上实施的行为表现出来的负责态度远远不及现实生活中的实际行为。网络主体种种不恰当甚至不合法的行为扰乱了正常的网络秩序，影响其他网络主体对网络的正常合理使用，严重地侵犯他人合法权益，乃至违反国家刑事法律。此类不当行为之所以在网络上大行其道，除了网络主体道德水平、认知程度等主观方面的原因之外，较为重要的便是缺乏有效的外部干预。个体关注现实生活中行为的正当性远胜于网络行为的原因在于，现实生活中存有一套完整的规范制度(法律)和行之有效的执行机制(执法)，能够对个体形成有效干预，防止不当行为的出现。网络监管立法不仅为网络行为设定规范制度，并且对政府网络监管行为形成指引，达致规范网络行为的目标。

(二)规制监管行为，保障公民权利

如同其他任何一项行政权力一样，政府对网络监督管理的权力相对于公民在网络领域的权利居于无可争议的强势地位。权力天然地具有被滥用的倾向，一旦政府监管权力缺乏有效规制，公民的网络权益便面临巨大的危险。政府网络监管行为涉及公民权利的多个方面，从一般民事权利的隐私权到公民基本权利中的表达自由，所涉广泛。由此可见，有效规制政府网络监管权力，是保障公民网络权利的重要内容。网络监管立法包含实体与程序两方面的内容，实体内容界定监管对象、监管内容、法律后果等，程序内容则对行政机关网络监管行为的时间、步骤、方式等做出规定。行政机关惟有按照网络监管法律行使监管职权方可被认为是合法，否则构成行政行为违法的事由，并由网络监管行为利害关系方取得救济请求权利。

(三)网络监管中人大立法的局限

我国实行中央统一领导和一定程度分权的多级并存、多类结合的立法权限划分体制，最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定的权力，是其突出的特征。人大立法在效力位阶、适用范围方面具有制定法领域的最高地位，一般涉及国家制度、国家机构组织运转、公民基本权利的事项均由全国人大或全国人大常委会制定全国性的法律。与此同时，人大立法需要遵循严格的程序要求，根据《立法法》的相关规定，全国人大及其常委制定法律需要遵循提案、审议、表决三项主要程序，其中全国人大常委会依法应当对法律案进行三次审议。可以说人大立法的上述特点有效保证了法律内容的完备合理，但是不可避免地存在效率不高的局限。网络的时新性使其本身一直处于易变状态，网络空间的不规范行为与失序现象也不断出现新的情形。这一客观情形的存在，对网络监管立法提出了有力的挑战。网络监管立法必须在法律的稳定性与调整对象的易变性之间取得平衡，保证监管立法能在新型网络失序出现时做出及时有效的应对，同时维护立法本身的权威。

行政立法是行政机关作为立法主体的一种立法模式。行政立法的主体是一定范围的行政机关，相较于人大立法，行政立法在立法效率上更具优势，对调整对象的变化可以做出较为及时的回应，并且行政立法制定主体数量较多，能够针对具体实践在上位法允许的范围内做出更为适宜的安排。行政立法自身所具备的特点使其能够较好地兼顾法律规范的稳定性与规制对象的易变性，确保网络失序受到有效调整的同时，对政府监管行为形成有力的规范控制，充分发挥网络监管立法的职能。实际上，在人大就网络监管问题进行立法的条件不成熟时，应当由行政立法对之加以规定；即便人大最终就相应网络监管问题制定法律，仍然需要行政立法对相关法律规定予以进一步的细化，以便实际执行；为了因应网络发展可能产生的问题，人大可以授予行政机关相应的立法权限，以资应对。

二、网络监管行政立法现状和问题

(一)我国网络监管行政立法现状

1994年国务院颁布了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，这是我国第一部有关网络规制的法律法规。随着我国互联网的不断发展，互联网导致的各类问题不断出现，相应网络规制法律法规也逐渐得以制定。第一类是其他法律法规中与网络有关的具体法律规范。我国在近年来制定的《统计法》、《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等一系列法律中分别规定了一些与网络信息活动有密切关系的内容。这些散见于不同单行法律规范之中的具体规范，构成我国网络规制法律规范的必要组成部分。第二类是有关网络方面的专门规范性文件。截至目前我国颁布的有关网络规制的专门规范性文件中，既有全国人大制定的法律，也有行政法规、部门规章，还有最高人民法院的司法解释，甚至包括了若干自律公约。这些规范性文件从内容上大致可以分为网络管理、域名管理和网络安全三类。

具体来看，网络规制专门规范性文件中全国人大制定的法律及有关问题的决定有《维护互联网安全的决定》(2000)。国务院颁布的行政法规及规范性文件主要有《信息网络传播权保护条例》(2006)、《互联网信息服务管理办法》(2000)、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(1997)。部门规章主要包括《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(公安部，1997)、《互联网著作权行政保护办法》(国家版权局、信息产业部，2005)、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》(信息产业部，2005)、《互联网文化管理暂行规定》(文化部，2003)等。最高人民法院颁布的司法解释有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004)、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003)等。地方性法规与地方政府规章及规范性文件主要有《吉林市网络新闻监督管理条例》(吉林市，2005)、《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》(2009)、《北京市网络广告管理暂行办法》(北京市T商行政管理局办公室，2001)等。

值得一提的是，除了上述国家机关制定发布的网络规制专门规范性文件之外，我国网络规制的规范性文件中还包含几个自律公约：《中国互联网行业自律公约》(中国互联网协会，2004)、《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》(中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会，2004)、《中国互联网网络版权自律公约》(中国互联网协会网络版权联盟，2005)。

上述规范性文件在我国网络规制上发挥了十分重要的作用，这些规范性文件是针对网络中出现的不同问题做出的规定，其中既有监管性的规定也有自律性的规范，既有立法性的规定又有司法机关的法律解释，在内容上更是具有较为广阔的涵盖面，因此，这些规范性文件是网络法视野中的网络规制法律法规。其特性有两点：一则属于行政立法的范畴，全国人大及地方人大制定的法律或地方性法规不在此列，司法机关做出的法律解释亦不在此列；二则以政府网络监管为内容，政府作为法律关系主体的一方出现，单纯调整网络空间的民商事关系的法律规范不在此列。由此观之，我国网络监管行政立法呈现出数量较多、内容范畴较广的特点。由于政府网络监管中政府的主体角色定位以及监管对象易变的特点，多数政府网络监管法律规范在法律位阶上层级较低，多为部门规章和地方政府规章，这也是当前我国网络监管行政立法的另一特点。

(二)我国网络监管行政立法存在的问题

1、强调政府监管，对网络主体权利保护的关注不够。总体而言，政府监管对于网络秩序的维护是一种补救选项，监管的目的在于维护网络自由，促进网络主体各项权益的实现。第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2000年12月28日通过的《维护互联网安全的决定》开宗明义地指出“为了兴利除弊，促进我国互联网的健康发展，维护国家安全和社会公共利益，保护个人、法人和其他组织的合法权益……”，明确了网络规制的目的不仅在于促进互联网的健康发展、维护国家安全和社会公共利益，也在于保护个人、法人和其他组织的合法权益。政府对网络的监督管理，是对网络规制法律规范的执行，是国家规范维护网络秩序的直接体现，网络监管立法应当秉持维护权益、实现网络自由的理念。

现行的网络监管行政立法文件大多强调政府监管的实现，往往对于网络主体权益的保护缺乏应有的重视。如《互联网信息服务管理办法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等规范性法律文件在各自第一条中均强调相应管理工作及促进互联网信息服务业健康发展的重要性，《互联网文化管理暂行规定》、《互联网电子公告服务管理规定》则提及了对“公民、法人和其他组织合法权益”的保障。尽管网络监管行政立法中此类立法目的规定并不直接发生执法上的效果，但是对立法目的进行明确阐述，不仅有利于法律文件的理解与执行，更可以使保障权益维护网络自由的理念深入执法者的意识层面，从而预防政府网络监管实践中的失范、违法行为。与此同时，更为重要的是在具体监管法律规范中体现对监管目标实现与网络权益保护二者的兼顾，以具体的法律规范将保障网络主体权益贯彻到政府网络监管的实践中。

2、立法程序的公众参与程度有限。公众参与是民主立法原则的现实体现，是立法法对行政立法的程序要求，也是行政立法合理、科学、便于执行的可靠保障之一。行政立法程序中公众参与的核心在于汇集公众对于行政立法的意见、建议，这一过程实际上是信息收集、处理、使用的过程，而网络为信息的发布与传递提供了前所未有的便捷平台。因此，网络的存在为公众参与的扩大提供了良好的外部条件。网络监管行政立法程序中的公众参与具备独特的优势：一是网络信息平台的存在构成公众参与的有利客观条件；二是网络监管行政立法对网络主体的权益产生直接而广泛的影响，这类立法的意见征集等形式的公众参与能够引起网络主体的广泛关注，借助网络平台可以使各类意见、建议得到充分表达与汇集，从而提高公众参与的实际效果。

但是迄今为止，我国有关政府监管立法在程序上并未实现高度的公众参与，网络优势没有在立法程序上得到充分的运用，相关立法的公众认知与执行效果不可避免地受到影响。而立法程序中的公众参与正越来越受到重视，网络平台在立法公众参与中的角色也越来越受到重视，中国人大网开设了法律草案征求意见专栏，这是立法机关重视网络平台上公众参与立法程序的生动体现。网络监管行政立法也需要在这一方面做出改进，提高网络监管行政立法程序中的公民参与程度，确保民主立法的贯彻落实。

3、立法主体多元，立法层级不高。现有政府网络监管法律规范中，规范数量与规范的法律位阶存在反比关系，多数网络监管法律文件集中在部门规章、地方政府规章以及行政机关制定的其他规范性文件上。根据我国立法法的相关规定，部门规章与地方政府规章多为执行性立法，需要有上位法作为其立法前提。而我国现行有关网络规制的法律与行政法规为数不多。特别是地方政府规章，如果没有行政法规就相关网络监管问题做出统一安排，不同地区的政府规章可能就相同问题做出相异甚著的规定，而现实的行政疆域不能构成虚拟网络空间的界限，从而导致相应监管规章执行的困难并有害于网络主体合法权益受到公平的对待。政府网络监管需要由具备一定法律位阶的行政法规做出规定，从而保证下位网络监管行政立法与监管工作的协调、顺利开展。

2006年中央16部门联合印发了《互联网站管理协调工作方案》，对我国互联网站的管理工作

及职能部门做出了安排，这些主体也就是我国网络监管的职能部门。这一制度安排体现了我国多部门网络监管的局面，对于多部联动、有效监管具有积极意义。不容忽视的是，由于多元监管主体的存在，各主体拥有相应的规范性文件制定权限，导致网络监管行政立法主体多元的状况，多元主体网络监管立法的一致性、有效性难以保证。

4、缺乏对政府违法监管行为的救济规定。政府网络监管的目的在于维护网络秩序，实现网络自由，使网络主体的权利得到充分实现。我国现行的政府网络监管法律规范中对政府监管职能的履行做了充分的规定，但是众多位阶不同的行政立法中均缺乏对政府违法监管侵害网络主体合法权益时的救济规定。从行政法控权论的角度来看，行政权对私权利构成严重威胁，必须为其设限，严防行政恣意及滥权，从而保护私权。政府在履行网络监管职能的同时，一旦发生误判或权力滥用，必将损害监管相对人的合法权益。如果监管立法未能提供有效的机制恢复被损害的合法权益，那么监管立法维护网络主体权益、规制政府监管行为的目标均不能达成。救济制度是在行政权的行使已然对私权利造成损害的前提下保护合法权益的最后防线，网络监管行政立法缺少救济制度的规定，对网络监管保障权益维护网络自由最终目标的实现带来了不可忽视的障碍。

三、网络监管行政立法的基本原则

(一)法制统一原则

法律的社会规范作用的发挥，有赖于法律的国家意志性、强制性、规范性等特征，法律体系内部的一致是法的作用实现的必要条件。法制统一原则要求法律体系不同组成部分之间保持一致，法律规范之间不得相互冲突从而造成适用上的困难。

1、纵向的法制统一。我国的立法主体多样，层级复杂，不同的行政立法主体之间存在一定的纵向领导与被领导的关系，并且不同行政立法法律规范之间存在法定的效力位阶，无论是从主体之间关系的角度还是规范性法律文件的效力位阶的角度来看，纵向的法制统一均要求下级行政立法必须与上级行政立法保持一致，不得与之冲突或抵触。网络监管行政立法的主体并非单一主体，下级政府或政府组成部门所进行的网络监管立法不得与上级政府制定的网络监管立法存在冲突或抵触，确保网络监管行政立法体系的内在一致，为网络监管提供权威、有效的法律依据。

2、横向的法制统一。网络监管行政立法部分主体之间并无纵向的领导与被领导关系，彼此属于横向的互不隶属关系，而这些主体往往均承担一定的网络监管及监管立法职能，横向法制统一原则是对此种情形下网络监管立法的指导方针。根据我国立法法的相关规定，位阶相同或者位阶关系不明确的法律规范之间的冲突需要藉由有关机关裁定具体适用的法律规范。因此，从效率的角度来看，法律规范之间的横向冲突比纵向冲突更难于快速解决，对具体行为的指引、评价等作用也就难以发挥，所以横向的法制统一更应引起足够的重视，避免不同监管立法主体针对同一网络监管问题做出不同规定这种“政出多门”的现象发生，确保网络监管有法可依。

(二)监管、引导与自律相结合原则

网络在发展的过程中出现失序现象是政府进行网络监管的前提，政府网络监管将行政权这一外部干预力量引入网络失序治理的成效是显著的，但是必须明确的一点是，网络监管并非维护网络秩序的唯一的途径。网络失序表现多样，成因复杂，其治理必然是一个综合繁复的工程。政府的监管行为作为网络治理的外部干预力量，具有一定的强制性，对于网络秩序的恢复与维持效果显著；而网络主体的自律虽然出于自发，并无强制效力，但其对于良好网络秩序的维系却有长远影响。此外，政府在网络失序治理中应当超越单纯的监管者角色，积极发挥行政机关在影响力、信息保有等方面的优势，对网络主体进行引导，以非强制的行为方式介入网络失序治理与网络秩序维护。从治理效果及施行强度上来看，政府网络监管强度高于政府引导，政府引导强度高于网络主题自律，而治理效果则恰好相反。

1、网络监管行政立法应充分认识政府对网络的监管手段对于网络秩序的维护只是途径之一，是对网络主体自律及政府引导不能消解失序现象的一种后继性措施，因此，在立法界定政府网络临管职权范同时必须持谨慎、克制的态度，严格临管权力运用的实体与程序方面的规定，避免立法授权政府监管行为介入过宽或者介入阶段过早，从而使网络主体自律及政府引导充分发挥作用并预防政府网络监管权力的恣意运用。

2、网络监管立法内容的主要指向是政府网络监管行为，但网络监管立法的价值目标应当在于网络自由的维护。网络信息的自由、高效流动是网络对人类社会产生积极影响的关键因素，也是网络向身意义的体现。无论是参与网络行为的网络主体，还是执行监管职能的行政机关，应当积极尊重、维护网络自由。网络自由包含信息流动的自由、表达自由等多项内容。监管、引导与自律相结合原则要求网络监管行政立法既要保证政府通过履行监管职责治理网络失序从而确保网络自由的实现，也要确保政府网络监管行为不会对网络自由的实现构成新的威胁。

3、监管、引导与自律相结合原则对网络监管行政立法提出另一个要求，即网络监管立法应当注重网络主体自律及政府引导对于维护网络秩序的重要性。政府监管作为一种外部干预模式，必然会对网络秩序的维护起到良好的效果，但是依靠政府干预得以维护的秩序是刚性的，在稳定性和长效性上低于组织内部的自发秩序，也低于政府引导网络形成的秩序。多数网络失序问题的解决离不开网络自律，只有良好的网络秩序是在网络主体自律之下自发形成的，这种秩序才是最为稳定与持久的。当然，对网络自律的强调行不排斥政府网络监管在一定范周的作用，网络自律的形成也需要政府网络监管职能部门予以引导。

(三)比例与利益平衡原则

网络监管行政立法的直接目标在于维护网络秩序与网络自由，这一目标的实现是以在网络监管主体之间分配权利义务的手段来实现的。因此，网络监管行政立法必须在不同网络主体的网络权益之间做出合理、平衡的分配。

利益平衡原则要求网络监管行政立法对不同监管相对方的权利义务做出合理界定。网络用户存网络监管立法中的定位，应当限于不得滥用网络自由，即不得借助网络侵害他人、集体及公共权益的一种自律；网络运营商之于网络监管行政立法，负有的责任应当超出网络用户，不得滥用网络用户的个人信息是网络运营商的基本义务，网络运营商还应当负担禁止危害国家安全、公共利益信息发布的义务，保证自身所提供之网络信息服务符合法律规定。此外，网吧等公共互联网经营场所也应当在网络监管行政立法中承担合理的责任，网络监管中的重点之一——网络空间未成年人的保护问题，需要网络经营场所恪守法律规定，严禁未成年人进入公共网络经营场所，另外，还应承担不得为他人从事危害网络秩序的行为提供便利条件的义务。利益平衡原则对网络监管行政立

法的指导意义在于禁止不合理的权利义务分配，以保证相关规范性法律文件获得预期的实施效果。

比例原则是行政法中的一项基本原则，对整个行政法的研究与实践起到整体的指导作用。该原则的基本含义，是指“行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例”。比例原则在具体行政行为的实施中作为行政法律规范的补充对具体行政行为予以调整，更为重要的是，比例原则反映了行政法的控权理念，要求行政机关不得以“杀鸡用牛刀”的方式行使行政职权，以免对行政相对人造成非法侵害。这一体现为基本原则之一的控权理念不应仅停留在规制具体行政为的层面上，其同时应当构成行政立法所应秉持并受其规制的一项原则。

政府网络监管必然导致政府监管权力与网络自由之间的紧张关系，政府的监管行为也会直接影响网络用户、网络运营商等网络主体的权利，因此，网络监管行政立法必须遵循比例原则，在对政府监管行为进行法律设定的时候充分顾及监管对网络自由与网络主体权益的现实影响，尽量防止设定的监管行为存在对网络自由、网络主体权益造成不必要或者过大的侵害的可能。任何一种政府监管行为获得法律的授权，必须以治理网络失序的需要为前提；任何一种监管行为的界定，必须不得超出达成行政目标所需要的合适尺度。

(四)技术中立与促进网络发展原则

技术中立原则本在版权法上使用，意指法律不会因为新科技或技术可作为侵权工具之用途，就直接认定该技术提供者必须负起侵权责任。技术中立原则在网络监管行政立法语境中的具体要求可以从两个方面观察：一方而，法律对网络空间的监督管理止于网络主体的行为规制，不得直接以技术为规制对象，不得以此对技术的发展形成不利影响或现实阻碍：另一方而，技术的发展必须秉持中立，技术不得由于政府网络监管的需要而成为实施监管所需的单纯工具。应该说，前述任一方面得不到实现，必然对网络技术健康、迅速的发展形成阻碍，从而出现“因噎废食”的不良后果。

网络失序产生于网络发展，网络监管为应对网络失序而生，从这个角度观察，网络监管在网络发展的大背景中充当的是网络健康发展维护者的角色，这一认识应当贯彻于网络监管行政立法之中。网络监管行政立法中对监管行为的规定应当服从于维护网络发展的目标，而不是“喧宾夺主”使自身成为目标。

促进网络发展原则还有一点需要注意，政府对网络的监管必须建立在充分需要的基础上，也就是说，对网络发展过程中不断涌现出来的新问题，不能简单地采取监管手段，而是首先充分依靠其他非行政手段予以引导解决，仅在网络自身力量与政府引导不能克服失序现象的情况下方可采取政府介入监管的手段。如果将政府监管作为应对网络失序的首选方案，动辄政府强力介入，网络自由难以得到真正实现，网络发展必将受到迟滞甚至阻碍。政府对实施网络监管采取足够谨慎的态度，是确保网络健康发展的必要条件。

(五)公众参与原则

网络监管行政立法的公众参与问题实际上就是行政立法程序中的公众参与问题。行政立法的公众参与是民主立法原则的体现，是相应法律文件具有公正性和正义性的基本保障。政府网络监管行为直接关乎公众与网络相关权益的实现与否，网络监管行政立法将不可避免地对公众产生直接影响，因此，网络监管行政立法的公众参与是监管法律规范科学性、可行性的坚实保障，也是监管法律规范取得良好实际效果的关键所在。

行政立法的权力主体是行政机关，亦即行政机关对行政立法拥有决定的权力，但是这并不意味着行政机关之外的主体在参与行政立法过程的问题上受到绝对的排斥。我国立法法明确规定，行政法规、规章在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听汪会等多种形式。这一规定为网络监管行政立法过程中的公众参与提供了法律上的依据。行政机关在制定网络监管法律规范的时候，应当遵循立法法的这些规定，为公众参与立法进程创造条件，并在立法形成过程中认真考虑、吸纳公众意见，真正做到民主立法、科学立法。实际上，网络自身的信息优势为网络监管立法中的公众参与提供了独特的平台。网络监管立法主体可以借助互联网就相关立法事项征求公众意见，这种做法充分利用了网络信息传递所具有的广泛、高效等特点，相较传统的座谈会、听证会、论证会等形式具有对象更广泛、意见更真实的特点。利用网络平台在网络监管立法的起草阶段征求公众意见，使公众能够切实了解公众意见最终在网络监管立法中的体现程度，从而对政府的行政立法行为构成一种外部监督机制，尽管我国立法没有对公民监督行政立法做出相关规定，但是公民通过网络参与监管立法的意见征求过程并最终对监管法律规范做出监督，必将有益于网络监管行政立法行为的科学、民主与可行。

四、网络监管行政立法的改进与完善

(一)贯彻网络监管行政立法基本原则

积极利用网络平台的信息优势，在立法进程中充分听取公众意见、建议，提高网络监管行政立法公众参与程度；政府在进行网络监管立法时必须恪守监管、引导与自律相结合原则，重视政府监管、政府引导与网络自律的协同作用，尤其注重政府引导与网络自律等非强制手段对治理网络失序的作用；网络监管行政立法在具体内容上应当充分体现技术中立与促进网络发展原则和比例与利益平衡原则，并且在纵向与横向两个角度实现政府网络管制立法的法制统一。在进行积极的实践探索并充分积累经验的基础上，应当积极制定法律位阶较高的行政法律规范。《互联网站管理协调工作方案》对于网站管理工作做出了成立“全国互联网站管理工作协调小组”的机制安排，这对目前多部门统一协调开展网络监管十分有益，网络监管行政立法可以借鉴设立类似的相应机制或将这一适用网站管理的协调机制上升为网络监管的协调机制，在监管主体多元的情形下确保网络监管有序、协调、有效地进行。

(二)明确政府违法网络监管的法律责任，建立政府网络监管救济机制

设定明确的法律责任是控制规范行政权力行使的重要方法，网络监管行政立法应当纠正立法中违法监管责任缺位的现状，对政府违法实施网络监管规定行政责任。同时，积极建立政府网络监管救济机制，对在政府网络监管行为中合法权益受到侵害的公民、法人或其他组织提供权利恢复受损权益的法律渠道。为此，首先以行政法规的形式扩大行政诉讼受案范围，将因政府违法监管导致网络私权主体权益受损纳入行政诉讼受案范围，避免监管相对人在认为权益受到侵害的情形下无从请求救济；其次应当将因政府违法网络监管导致权益受损的情形明确纳入国家赔偿范围。旧家赔偿法第三条至第五条明确规定了行政赔偿的范同，全同人大日前通过的《全国人民代表

大会常务委员会关于修改(中华人民共和国国家赔偿法)的决定》中明确将获得赔偿的情形限于国家赔偿法规定的情形，因此需要通过对国家赔偿法做进一步修正，才能将行政机关违法网络监管致害纳入国家赔偿范围。

(三)形成网络监管行政立法的检讨机制

前文在讨论行政立法在网络监管问题上较之人大立法的优势在其可以较好兼顾法律规范的稳定性与规制对象的易变性，但是，“法律的‘时滞’问题会在法律制度的不同层面中表现出来”，滞后性是任何法律规范都无法避免的局限。由于行政立法在程序上与人大立法相比具有更高的效率，因此可以对易变的规制对象做出及时的规范回应，然而法律规范的稳定性从另一个角度阻止了行政立法过于频繁的变动，如此网络监管行政立法不可避免地会对网络空间产生的新问题未有规范。对此，网络监管行政立法机关应当建立对网络监管立法的检讨机制，定期评估法律实施效果，形成连续的检讨意见建议，为相应的立法修正提供参考依据，从而确保网络监管行政立法良好的实际效果。

(四)重视网络自律与国际合作

网络空间的虚拟性使其与现实世界相对，具有相当程度的独立性。网络在世界范围内的充分发展极大地淡化了地理意义上国家疆域的概念，世界在网络空间中成为一个相互联通的整体。网络空间的全球一体化对政府网络监管提出了国际化的要求，这也必然成为完善网络监管行政立法所必须考虑的因素，尽管各国网络监管范围、方式等政策具体内容不一，但是对于普遍的网络失序现象，比如色情暴力信息泛滥，各国普遍持否定态度，这也为政府在网络监管上开展国际合作奠定了现实基础。网络空间的一体化、信息高效流动等特征也对政府网络监管提出了挑战，政府不应积极介入干预网络运行不仅是出于维护网络自由的考虑，更是对政府监管有限性的顾及。网络秩序的维护更为侧重的还是政府对网络的引导以及网络私权主体与从业行业的自律，网络监管行政立法必须从这一角度出发设定政府网络监管的范围、条件以及方式，在网络私权主体与行业自律与政府非强制性的引导失效的情形下允许政府监管作为外部强制力量介入网络秩序的维护，并在实施监管的同时仍注重引导、自律等手段的使用，以多种方式联动维护网络秩序与网络自由。

[责任编辑：王篆]

作者：傅思明 曹文祥

第二篇：行政公示程序立法研究

[摘要] 行政公示是我国政府行政系统经常采用的一种行政手段，也是行政相对人对行政主体进行有效制约的法律手段之一，其对行政公开价值的实现起着直接的促进作用。作为一个重要的法律手段，行政公示应当有相应的程序规则作保障。但就目前来看，行政公示程序立法在行政法治实践和行政法学理论中都是一个较为薄弱的环节。主要表现为：行政公示程序法规范不成形、行政公示程序立法权不集中、行政公示程序内容不确定。因此。应当从立法内容、立法形式上对行政公示程序进行规范。包括公示主体规范、公示范畴规范、公示方式规范。我国行政公示程序立法可采用统一立法、强效力立法和行文细密立法的模式。

[关键词] 行政公示;政府行政系统;立法模式;行政法学

2007年国务院制定了《政府信息公开条例》，对我国政府信息公开问题作了全面规定。然而，该典则在对政府信息公开作出相对全面的规定时并没有提到行政公示的概念，更谈不上对行政公示及其程序进行有效的调整。行政公示在我国党和政府的文件中被多次提到，已成为我国政府行政系统经常采用的一种行政手段，也是行政相对人对行政主体进行有效制约的法律手段之一。作为一个重要的法律手段，行政公示应当有相应的程序规则作保障。但就目前来看，行政公示程序立法无论在行政法治实践中还是在行政法学理论中都是一个较为薄弱的问题。因此，有必要对行政公示程序立法进行探讨，为我国今后制定行政程序法典提供新的思路。

一、行政公示程序立法的现状

行政公示程序立法是指有关规制政府行政系统公示行为的行政法典则以及制定这种典则的立法行为的总称。这是我们对行政公示程序立法所下的一个简单定义。该定义表明：一则，行政公示程序立法包括两层含义，第一层含义是行政公示程序立法是一个静态事物，即由有关国家立法机关或制定行政法文件的其他机关制定的有关行政公示程序的行政法规范，是国家立法行为的结果。我国目前制定的一些行政公示的行政法文件都能够归人到这个层面的行政公示立法中来。第二层含义是行政公示程序立法是一个动态事物，即国家立法机关或其他享有行政法文件制定权的机关制定有关行政公示程序规则的立法行为。动态事物反映的是有关法律文件的制定过程，有关主体制定行政公示程序行为规范时的立法意向、立法论证、立法备案、立法公布等都是这个动态化过程的构成部分。二则，行政公示程序立法是有关行政程序立法的构成部分。行政公示程序立法在我国行政法文件中究竟应当作何归类，并没有学者对此进行深入研究，即是说，行政公示程序立法究竟属于什么性质的法律行为或可以归入行政法中的哪一个范畴，一直是一个理论空白。我们认为，行政公示程序立法是有关行政程序立法的组成部分，换句话说，行政公示程序法是行政程序法的组成部分。之所以这样说是因为行政公示是政府行政系统的行政行为之一，行政行为的程序必然是行政程序法涵盖的问题。因此，将其归入行政程序法中是顺理成章的。三则，行政公示程序立法既是有关此方面行政法典则的总称，也是此方面行政法文件制定行为的总称。就前者而论，由于我国没有统一的行政程序法，有关行政行为的程序分布于不同的行政法文件中，同一个行政行为常常有多个行政法文件对其程序进行规范，至今为止，我国还没有哪一个行政行为只有一个行政法典则对其程序作出规定，即每一个行政行为基本上都有若干典则对其程序作出规定。我们把散见于诸多行政法文件中的行政公示程序统一称之为行政公示程序。就后者而论，行政公示程序规则的制定也不是由一个单一主体独立完成的，进一步讲，若干主体都承担着制定行政公示程序规则的功能，若干主体都享有行政公示程序规则的制定权。这是存在于我国行政公示程序规则制定中的一个实实在在的现象，我们只能以总称的范畴概念对目前我国行政公示程序立法的状况作出描述。上列三个方面是我们理解行政公示程序立法必须掌握的，也是领会我国行政公示程序立法现状的切入点。具体而论，我国行政公示程序立法的现状可以作出下列概括。

第一，行政公示程序法规范不成形。行政程序法必须有成形的法律文件，这是其在法律体系中取得地位的基本条件之一。我们所说的“成形”是指一个行政法文件必须有一个相对正式的渊源形式。《中华人民共和国立法法》的制定使我国法律渊源形式有了正式的法律依据，某一个行政法文件如果要真正成为一个行政法典则就必须以或法律、或行政法规、或地方性法规、或规章的形式出现于法典体系中，不具备上列任何形式之一种的行政法规范就不能算成形的行政法文件。我国有关行政公示的程序规则并不少见，但在目前的法律文件中是不成形的。我国宪法中就有行政公示的程序规则，②其行政公示的规定虽然不具体但基本上为其他下位法制定行政公示程序规则奠定了基础。除了宪法之外，我国有关行政实体法和行政程序法都不同程度地对行政公示的程序作了规定，比较典型的是《中华人民共和国行政许可法》第30条的规定：“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。”此条不但规定了行政公示在行政许可公开中的具体操作方式，还非常明确地提到了行政公示的概念。在法律以外其他下位法中对行政公示的规定则更为多见。但是，上列有关行政公示程序规则都是一些零散的规定，还没有一个能够统摄所有行政公示程序规则的典则，哪怕这种典则是政府规章。

第二，行政公示程序立法权不集中。行政公示立法权的分配是一个至关重要的问题，《中华人民共和国立法法》与其说是对我国法律文件的制定行为和过程进行的调整，还不如说是对有关国家立法权进行的合理分配。其中比较典型的是对“法律保留原则”③的确定以及对有关下位法所能够规定事项的列举规定。什么样的行政法文件应当由哪一个层级的国家机关制定是一个非常严肃的问题。一方面，国家立法权不能下移，如果下移立法权的情形出现就必然会破坏我国法制的统一和法律的尊严。另一方面，国家立法权不能过分集中，如果过分集中则会在法律对社会事态的调控中出现较大漏洞。因为，相对较高的立法机关或行政机关不可能对具体的社会事态进行科学认知并进而进行调整。《立法法》基本上解决了立法权分配中的原则问题乃至于操作性问题，但是，行政公示程序立法权却没有被予以集中，就目前的状况看，几乎任何一个层级的行政法文件制定机关都不同程度地制定着行政公示的程序规则。而且令人不安的是，我国绝大多数行政公示的程序规则在《立法法》确立的立法主体之外

制定，即所有制定行政规范性文件的机关都制定着有关行政公示程序的规则。在笔者看来，行政公示程序立法作为我国行政程序法的组成部分，立法权应当相对集中。深而论之，我们虽然不能在行政公示程序立法中适用法律保留原则，但至少应当将这样的立法权集中于中央层面的国家行政机关或者集中于地方享有立法权的人民代表机关。如果行政公示程序立法权进一步泛滥必然会对我国行政程序法典的制定产生冲击，影响行政程序法的立法权威。

第三，行政公示程序内容不确定。行政公示程序的内容是行政公示程序的基本问题，该问题若得不到解决，那么行政公示程序立法就必然是模糊的、不成体系的。然而，目前我国并没有解决行政公示程序的内容，包括行政公示的主体、行政公示的适用范围等等核心问题。行政公示作为一种行政行为不存争议，但是，行政公示究竟是内部行政行为还是外部行政行为却并不明确。从我国目前行政公示在行政法治实践中的运用来看，似乎在内部行政行为中适用行政公示更多一些，例如，有关公务员的录用、有关行政系统的内部处理、有关行政机构改革等等适用行政公示。从政府行政系统的角度讲，似乎更多地将行政公示定位为内部行政行为。这个定位或者关于行政公示行为的认识是不正确的。行政公示不应当是或者不应当仅仅是内部行政行为，而主要应当是外部行政行为。因为行政公示所涉及的是行政系统与社会公众的关系，是行政主体与行政相对人之间的关系。我们知道，行政公示是由行政主体将有关的事实和依据向社会公众进行公开，公开的目的是使社会公众更多地认识行政系统的运作状况和行政系统有关行政决策以及行政执行的过程等，其中的法律关系不是内部关系而是外部关系，外部关系是确立行政公示程序内容的法律基础。而目前我国关于行政公示的诸多内容都是不确定的，导致一些应当公示的内容并不在行政公示的范围之内，应当受到行政公示程序规则调整的事项则没有被调整等等。

二、行政公示程序法的价值

在笔者提出行政公示程序立法的概念之前，学界尚未有人对此进行过研究，甚至也无人提出行政公示及其立法的概念。进而言之，我国目前的行政法律文件中只有行政公示的概念，还没有行政公示程序立法的概念，这可以说是一个非常大的遗憾。事实上，行政公示程序立法是应当被引起注意和重视的，这其中的原因是非常明确的。我们知道，我国要在2010年建成社会主义法治体系，社会主义法治体系的建成首先反映在国家立法体系的建成上，即只有当我们有完整的立法体系时，我们才有资格探讨法治体系的建成与否，因为执法体系、司法体系等都依赖于立法体系。而在立法体系中行政法体系是重中之重，因为在一国宪法典完成之后，最接近宪法的下位法就是行政法，人们将行政法称之为小宪法就是例证。①在笔者看来，我国若干较大的法律体系中，行政立法的体系还相对比较滞后，与民法体系、刑法体系等还有较大差距。行政立法今后究竟应当沿着何种道路发展是我们应当关注的问题。对有关行政公示程序立法的探讨无疑会充实行政法体系完善的思维进路，这可以说是行政公示程序立法理论层面上的意义。就行政公示立法自身价值而论，一方面能够对我国行政法体系的建构充实独一无二的内容。若我们能够制定出一个行政公示程序的法典，必然会使我国行政法体系进一步完善。另一方面能够为政府行政系统近年来在改革过程中的一些积极举措提供法律依据，并进而肯定近年来政府行政系统在改革与社会关系中取得的积极成果。我们如果将问题具体到行政法学理论和行政法治实践中相对具体的环节上，便可以说行政公示程序立法具有下列价值。

第一，对行政行为范式进行确立的价值。行政行为的范式是指行政行为的具体分类和行政行为之间的逻辑关系，以及行政行为在实现过程中的具体形式。首先，行政行为的分类在我国从理论和实践上一直没有得到有效解决。其次，行政行为之间的关系更是困扰行政法学界和行政法治实践的难题。如什么是主行政行为，什么是从行政行为，在什么情况下算作复合式具体行政行为等等，我们都没有一个合理答案，这既对行政执法带来了麻烦，又为行政诉讼乃至于行政赔偿带来了不便。基于此，笔者认为对行政行为范式进行确立是行政法学界和行政法治实践要予以突破的问题。行政公示程序立法在此方面必然会起到非常重要的作用。我们知道，行政公开的概念在我国行政法规范中多处被提到，而且国务院还专门制定了《政府信息公开条例》，由此可见，行政公开作为一个行政行为已被行政法文件所认可。然而，行政公开从严格意义上讲还不能是行政行为，它只是行政过程中的一个理念，是人们对政府行政执法过程的一个价值期待，这个价值期待的目的在于使行政行为能够让公众知晓和参与。即行政公开是对所有行政行为而言的，而它本身并不是行政行为。我国行政法学界和行政法治实践将其定性为行政行为是一个理论误区，在一定程度上制约了行政行为范式的构建，制约了对行政行为的有效规制。与之相比，行政公示则是一个具体行政行为，是一个符合行政行为要件并能够操作的行为。我们通过制定行政公示程序法便可以将行政公示与行政公开、行政公示与行政公布、行政公示与行政告知等一系列行政行为和行政公开中的价值判断予以整合，这样的整合便为行政行为范式的确立在一个相对中观的层面上有所突破，这是行政公示程序立法的第一个重大意义。

第二，对行政程序法进行定位的价值。行政程序法的法律地位在行政法体系中经历了一个漫长的发展过程，在不同法系和不同国家中行政程序法在行政法体系中有着不同的地位。例如，大陆法系行政程序法就不是行政法的主流，而英美法系行政程序法则是行政法的主流，美国行政法几乎就是行政程序法的代名词。但就行政程序法在行政法体系中的总体格局看，行政程序法则经历了一个由不重要到重要，由不引起重视到得到普遍重视的这样一个过程。尤其自1946年《美国联邦行政程序法》制定以后，各国掀起了行政程序法的立法热潮，诸发达国家相继制定了行政程序法典，且大陆法系和英美法系在行政法的发展格局上逐渐趋同，传统意义上的区分已经很微弱了。这样便使行政程序法在行政法体系中的地位得到了突显。但是，行政程序法究竟在行政法体系中如何定位却一直存在异议，一些学者认为，任何国家的行政法体系中都应当有一个统一的行政程序法典，这个统一的行政程序法典应当与行政组织法、行政救济法等相并列，共同支撑行政法体系。另一种观点则认为，行政程序法在立法过程中应当走分散立法之路，即针对行政行为的状况制定行政程序法，例如可以制定行政处罚程序法、行政强制程序法等等。我国在目前走的就是分散立法的道路。上列两种立法道路反映了行政程序法在行政法学中的不同地位。近年来，我国有学者提出了制定一部统一行政程序法的主张，而且在前些年已经被纳入了全国人大的立法规划

之中。这个论点和立法规划表明我们必须对我国行政程序法在行政法体系中的地位进行审视，即在我国制定统一行政程序法典的情况下是否还要制定相对分散的行政程序法典。在笔者看来。一方面，我们可以着手制定统一的行政程序法典。对有关行政公开化的问题作出全面规定;另一方面，我们将比较敏感的行政公示用程序规则规定下来，使行政程序法在我国走相对合理的道路。行政公示程序法的制定实质上并不是选择分散立法的道路，而是要将统一立法与分散立法结合起来。

第三，对行政公开化进行规范的价值。行政公开化在我国行政法文件中已有明确规定，《全面推进依法行政实施纲要》规定：“推进政府信息公开。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的事项外，行政机关应当公开政府信息。对公开的政府信息，公众有权查阅。行政机关应当为公众查阅政府信息提供便利条件。”后来制定的《政府信息公开条例》更是非常具体地规定了行政公开问题。前面我们已经指出，行政公开化是行政权行使的一个价值判断，是对政府行政系统提出的一个执法理念。这个理念与封闭行政和专制行政的理念相对立。行政公开化本身无法实现自身的价值，必须通过一系列行政行为才能实现行政公开化的价值。而要使行政公开化的价值理念得到实现就必须通过一定的法律手段予以保障和规范。《美国联邦行政程序法》就通过公民了解权的行使、规章听证等等方式保证行政公开化的实现。当然，保障和规范行政公开化的法律手段是多种多样的，其中对行政公示制定程序规则是最为基本、最为重要的手段。行政公示是具体行政行为的一种，这个具体行政行为有着非常特别的内涵，可以被作为一种单独的行政行为而看待，即具有一个独立行政行为的内涵。又可以附着于其他具体行政行为，如附着于行政许可行为、附着于行政处罚行为。最为重要的是能够通过它使有关行政行为予以公开，进而实现行政公开化的价值。而行政公开化又促成了现代行政法治精神的全面实现。显然，对行政公示行为的规范就必须制定相应的行政程序典则，其中行政公示程序立法就是该典则的具体内容。应当说明的是，我国有关政府信息公开的规定并没有突出行政公示的程序，有些行政公开的典则甚至没有提到行政公示的概念，以上海市2004年制定的《政府信息公开规定》为例，其要求行政主体的行政决策要予以公开，但并没有规定行政决策的公开必须通过行政公示等具体条款来实现。我们认为，在政府信息公开的立法中可以确立相关的理念和价值，但是，必须同时通过对行政公示、公民了解权等细节性程序的规定才能使行政公开的价值得到规范。

三、行政公示程序立法的内容构造

如果制定一部统一的行政程序法典，行政程序的内容则由一般行政程序和简易程序的具体内容组成。但是，如果行政程序立法走分散之路。其内容则要细密一些。以我国《行政处罚法》和《行政许可法》所体现的内容来看，不同的行政行为其程序规则的内容则有所不同。例如，《行政处罚法》就包括了“行政处罚的种类和设定”、“行政处罚的实施机关”、“行政处罚的管辖和适用”、“行政处罚的决定”、“行政处罚的执行”等内容。而《行政许可法》则包括了“行政许可的设定”、“行政许可的实施机关”、“行政许可的实施程序”、“行政许可的费用”、“监督检查”等。二者在有些方面存在共同之处，但在另一些方面则有着较大区别。行政公示程序立法的内容既要考虑一般行政行为的特点，又要考虑行政公示行为自身的特性。笔者认为，行政公示程序立法大体上应当有下列基本内容。

第一，公示主体规范。行政公示的主体是就行政公示的实施者而言的，行政公示主体只有一个方面，即行政主体。具体地讲，行政公示主体是指在行政公示中承担公示义务或者履行公示责任的国家行政机关。毫无疑问，公示制度在我国的适用是非常广泛的，立法机关在制定法律规范时有公示行为，司法机关亦可以对有关的司法行为进行公示。我国政党及其他一些行使公共权力的组织亦有公示的义务，但这些公示都不是行政公示，行政公示所涉及的权力性质是行政权。因此，行政公示的主体是能够行使行政权的国家行政机关，这是我们从相对较大的范围内对行政公示主体的框定。那么，在行政法治实践中，究竟哪些行政机关应当成为行政公示的主体，是需要通过行政公示程序立法予以规定的。《行政处罚法》和《行政许可法》都规定了行政处罚和行政许可的实施主体，之所以要这样规定是因为在国家行政机构体系中不是任何一个国家行政机关都能够行使行政处罚权和行政许可权。与这两个行为相同，并不是所有行政机关都有行政公示的义务或者都有必要进行行政公示。我们可以在行政公示程序立法中对行政公示的主体采取概括规定，而对不可以公示的主体采取列举规定的方式。行政系统的内设机构不是行政公示的主体，行政系统中承担保密责任的机构不是行政公示的主体等等。

第二，公示范畴规范。行政公示的范畴是否与《政府信息公开条例》所确立的有关行政公开的范畴一致起来是一个值得探讨的问题。我们可以有三个思路：第一个思路是根据《政府信息公开条例》的规定适当扩展行政公示的范畴，即行政公示的范围比《政府信息公开条例》所确定的行政公开的范围更加广泛。如果选择这一思路，我们能够从理论上找到理由，这个理由便是行政公开作为一种独立的行政行为或附着行为，其范围要比行政公开广。第二个思路是根据《政府信息公开条例》的规定适当保留行政公示的范围，即行政公示的范围比《政府信息公开条例》规定的行政公开的范围相对小些。选择此一思路，我们同样能够找到正当理由，这个理由便是行政公示只是实现行政公开化的一个手段，有些行政公开化的事项不一定通过行政公示这样的手段实现。第三个思路是完全根据《政府信息公开条例》的规定确定行政公示的范围，即《政府信息公开条例》规定的公开事项的范围同时也是行政公示的范围。选择此一思路，我们同样有理论上的支撑，因为行政公示与行政公开化如果同步立法，可以保障我国行政法制的统一。上列三个思路都是有道理的。但是，我们在确立行政公示的范畴时不应当考虑《政府信息公开条例》的规定。我们应当在制定行政公示程序规则时，将行政公开的概念予以区分，不要使行政公示的概念和理论受到行政公开概念和理论的束缚，用一套全新的理论确立行政公示的范畴。事实上，行政公示作为一个手段既可以促成行政公开化中若干内容的实现，也能促成行政公开化以使其他行政法价值得到实现。就目前而论，行政公示的具体范围应当确立一个大的原则，即行政机关的外部行政行为，不管是抽象行政行为还是具体行政行为都应当作为行政公示的范畴。而行政机关的内部行政行为与公众权益比较间接时可以免于公示。我国行政法文件中关于行政公示范畴的规定是比较少的，除《行政许可法》明确规定了行政公示的事项以外，

其他法律典则或者没有规定，或者仅仅规定了行政公布和行政告知的事项。如果我们把有关的行政公布与行政告知也纳入到行政公示中来的话，我国在此方面的范畴确立有非常大的空间。目前诸多行政实体法都规定了行政公布与行政告知的范畴。

第三，公示方式规范。行政公示的方式从表面看是行政公示的技术问题，指行政主体通过何种方法将需要公示的内容向社会和公众进行公示。通常情况下，行政公示的方式包括两个方面的内容，一是行政公示的方法，就是行政主体进行公示所采用的手段。这些手段带有强烈的技术色彩，例如，行政主体主要通过报刊、广播或其他手段进行公示。行政公示的方法作为一种技术只是表层的东西。如果将问题深化一点的话，行政公示的手段是一个严格的法律问题，是行政公示程序的核心内容之一。因为若没有用法律手段确认某种行政公示的方法，行政主体便完全可以不依某种方法进行公示。例如，法律没有规定行政主体的行政决定要在网络中予以公示，此时行政主体不在互联网上公示的行为就不构成违法。反之，如果行政公示程序规则要求行政主体将行政决定在网络上公示，行政主体若没有上网公示，哪怕用其他任何有效手段进行了公示亦已构成了行政违法。由此可见，行政公示方法具有法律与技术的复合属性。二是行政公示的期限。期限在程序法中具有十分重要的意义，在大多数程序规则中期限直接决定当事人的权利和状况。例如，《行政处罚法》对行政程序规定了诸多期限，而且使期限之间环环相扣，如果行政主体不按期限履行职能就会侵犯行政相对人的权益。而行政相对人不按期限履行行政行为就会丧失某种权利。行政公示亦应当制定严格的期限规则，如行政行为作出以后，几日内向社会进行公示，公示以后几日内公众可以行使了解权等等。行政公示方式规范究竟如何行文是应当进一步探讨的问题，目前我国行政法文件中基本上没有对行政公示的方式作出专门规定，行政公示的目的在于使行政相对人更多地了解和掌握政府行政系统中的信息，哪种方式最能构建起行政相对人与行政主体之间进行交流的桥梁，就应以哪种方式进行公示。四、行政公示程序立法的模式选择

我国有关行政程序立法模式选择的认知一向存在混乱，关于我国行政程序立法模式的选择还没有形成共识。正如上述，我们一方面正在探讨一部统一的行政程序法典制定的问题，另一方面又根据不同的行政行为制定具体的行政程序规则，这似乎是一条将统一立法与分散立法混合起来的道路。然而，一些该立的行政程序规则我们并没有立，如有关行政决策的程序规则，有关行政执法的程序规则等，这些规则的制定要比行政处罚、行政许可的程序规则重要许多。造成这种状况的原因还在于我们没有一个相对较好的理念。因此，我们必须在一开始就选择一个较好的模式，通过合理的模式选择将行政公示程序立法的技术问题处理好。对我国行政公示程序立法的模式选择我们可以作出如下分析。

(1)关于行政公示程序立法统一模式与分散模式的问题。毫无疑问，在我国行政程序法典还不能在近期出台的情况下，我们还无法将行政公示程序规则反映在统一的行政程序法典中。但是，就制定专门的行政公示程序法而言，我们仍然有统一立法与分散立法的模式选择。所谓统一立法是指由全国人民代表大会及其常务委员会或者国务院制定一部有关行政公示的典则，就像《行政处罚法》、《行政许可法》、《政府信息公开条例》那样，有一个统一法典对行政公示的基本问题作系统规定，这个规定具有较高的法律效力。对我国各个层级的国家行政机关进行行政公示都有规制力和约束力。所谓分散立法就是指我们把行政公示典则的制定权予以分散，如可以由各个地方根据自身行政公开化的程度制定典则，这个典则可以根据《政府信息公开条例》等上位法而制定，但有明显的地方性。还可以由各个职能部门或直属机构制定政府规章，对部门行政公示的相关事项作出规定。上列两种模式各有利弊，前者有较高的法律地位和权威性，但规范力和针对性则会差一些。后者可能会有较强的实效性。但法律地位则无法予以提升。笔者认为，考虑到我国行政法规范制定中的随意性，我国应当选择第一种统一立法模式，这个模式进可以提升行政公示立法的法律地位，退则可以使我国行政公示立法有一些原则性的条款。

(2)关于行政公示程序立法强效力模式与弱效力模式的问题。法律规范的效力在不同的部门法中有不同的状况。刑事法律由于包括了比较严格的规范构成，即一个法律典则或条文中将假定条款、处理条款、制裁条款等作了有机的结合，使其有非常强的约束力和强制力，因此，刑事法律都是强效力模式。行政法规范则不同于刑事法律规范，其在立法行文中并不同时具备假定条款、处理条款、制裁条款等严格的条款构成。例如，《行政许可法》第30条规定了行政机关要将有关的法律、事项、数据、程序等等向行政相对人公示，但公示行为以后，没有后续条文的规定，即这个条文可以被视为假定条款和处理条款，但缺乏制裁条款。显然，此种立法技术必然使该法律的规制力相对较弱。当然，行政法中也有一些与刑事法律一样是强效力模式，如《中华人民共和国治安处罚法》、《中华人民共和国道路交通安全法》等等，都将假定条款、处理条款、制裁条款予以结合。那么，行政公示程序立法在效力上究竟应当选择哪种模式，笔者认为，行政公示程序立法的规制对象主要是行政系统，我国有关规制行政系统的立法在强制力和拘束力方面本身就不太突出，诸多规范只有假定条款而很少有制裁条款，行政主体即使违反了某一典则的规定也不会带来太大麻烦，例如，《政府信息公开条例》中的制裁条款就不具有明显的针对性，只是一些相对泛泛的规定，行政主体违反其中的一些内容后并不带来直接的法律后果。我国大量这样的立法模式选择是导致行政权扩张和强势的原因之一。因此，我们认为，我国行政公示程序立法应当选择强效力模式，将假定条款、处理条款和制裁条款予以统一。针对行政公示的状况设立法律责任，在行政主体没有进行公示的情况下，应当由行政监督机关追究其法律责任。

(3)关于行政公示程序立法行文的细密模式与概括模式的问题。行政立法行文中的详与略是一个非常技术性的问题，在行政法学界究竟选择较为详细的行政立法行文技术还是选择较为简略的行政立法行文技术一直没有定论。有学者从行政自由裁量权的理论出发探讨这一问题，即究竟选择详略模式中的哪一种要根据我们对行政自由裁量权的态度而定。如果我们的法治理念是严格控制行政自由裁量权，那么我们便在行政立法中选择细密模式，通过较为细密的行政法规范行文给行政机关行使行政自由裁量权留下较小余地。以达到控制行政自由裁量权的目的。反之，如果我们的法治理念是让行政主体在执法中发挥积极性和主动性，则应当选择概括模式，通过相对简略的行政法规范为行政主体的行政活动提供指导原则，不刻意用法律手段限制行政主体发挥想象力的空间。上列两种模式的选择在我国至今还没有定论，笔者认为，我国行政系统一直是以较为强势的姿态出现在公众面前的，行政主体享有的行政自由裁量权是非常大的，因此，行政公示程序立法不应当选择简略模式或概括模式，而应当选择细密模式。换言之，我们要制定具体一些的行政公示程序立法，将行政公示的若干具体问题列举出来，尽量不要用概括方式去行文，并通过这个典则的制定为我国今后行政程序法的完善积累经验。

[参考文献]

[1]应松年主编，外国行政程序法汇编[c]，中国法制出版社，1999，121

(责任编辑：何进平)

作者：张淑芳

第三篇：时代呼唤行政程序立法

“从1990年到现在,中国的程序观念、程序立法都大大前进了一步。可以说,制定统一行政程序法的条件日趋成熟,行政程序立法应当尽早踏上征程。”

今年3月底,温家宝总理在国务院廉政工作会议上提出,今年各级政府要把建立和完善行政程序,作为推进依法行政和政府立法的重点任务。这番讲话被认为是推进行政程序法立法的新契机。行政程序立法是否将迎来重大转折?对此,本刊专访了中国政法大学终身教授、中国法学会行政法研究会会长应松年。

现实之策

《决策》:经过长达20多年的动议和准备,行政程序立法工作饱受争议、几经搁浅。这件事为什么这么难?

应松年:1990年,中国制定的第一个行政立法是《行政诉讼法》,后来我们走的是“重实体、轻程序”的立法道路。在国外,行政程序法是行政立法的基本法,但中国要在制定第一个行政立法《行政诉讼法》后,马上就制定行政程序法有难度,只能先从各种类型行政行为的程序着手,一个个地来制定单行法。

经过10多年的努力,先后完成了《行政处罚法》和《行政许可法》,对实践中运用最广泛的两类行政行为的程序作出规定,此后,各地制定的单行的行政程序规定,如公众参与、听证等也相继颁行。相对于行政实体法和行政救济法领域而言,行政程序法的规定仍显薄弱。

虽然20年来,行政程序法的数量有显著增加,由于没有统一的行政程序立法,因而很多行政行为尚无程序规定,很多法律法规的程序制度也尚需完善,内容离现代行政程序制度相去甚远,程序法治远未实现。

中国的法律传统是重实体、轻程序,现实中不仅执法人员的程序意识淡漠,普通公民的程序权利意识也同样淡漠。行政诉讼法颁布后,我们对此前的法律规范中有关行政程序的规定作过调查,发现有关程序的规定极少,与现代程序法治观念相去甚远。这样一方面增加了制定统一法典的必要性,另一方面,也会使中国的行政程序法典的制定和实施,面临更多的困难。我想可能还有一种误解影响程序立法,认为程序将束缚手脚,影响效率。

《决策》:温总理的讲话让人们看到了行政程序立法的希望。您一直致力于推动这项立法工作,您认为现在时机成熟了吗?

应松年:2000年之后,一些学者就开始尝试起草行政程序法,但有人评价说书生气太重,施行起来有点难度。这时有个现象非常好,随着我国民主与法制的发展,一些地方和部门开始行动起来,制定了许多有关程序的规定,如公众参与程序、听证程序等。同时,对国外行政程序的研究也日益深入。

现在,人们更加认识到,我国的民主和法制建设已经为制定行政程序法提供了充分的条件,我国政治文明的发展向行政程序法提出了迫切要求,社会生活中发生的许多问题,都需要通过完善行政程序的法制化来解决。今天,摆在我们面前的任务,已经不是探索“要不要”制定,而是“尽快”制定行政程序法。

从1990年到现在,中国的程序观念、程序立法都大大前进了一步。可以说,制定统一行政程序法的条件日趋成熟,行政程序立法应當尽早踏上征程。时代呼唤行政程序立法。

温总理的讲话,无疑是一个重要契机。总理都肯定了程序立法的重要,我们应该积极行动,响应总理的号召。

《决策》:从现实来看,行政程序立法下一步应该选择什么样的路径?

应松年:中国的行政程序立法走了一条先分散、后统一,先地方、后中央的立法道路。目前的问题是,中央层面在条件成熟时,下一步是全国人大制定法典,还是先由国务院制定行政法规。

由于行政程序法典以行政权为调整对象,且被定位为规范行政权的基本法,先由全国人大制定法典是最为理想的。但如果考虑到行政在中国社会的地位,以及我国很多法律都是先行政法规试行,后法律的现实立法途径,先由国务院制定行政程序法规,完成在全国层面的统一规范,再上升为法律,也不失为现实之策。因为只有在动态中,才能寻求发展的机会和可能性。

“先地方、后中央”

《决策》:2008年,湖南制定行政程序规定,被认为具有破冰意义,您也参与制定。如何评价湖南的先行实践?

应松年:中国是一个大国,各地情况很不一样,中国的行政程序立法路径是“先地方、后中央”,还是“先中央、后地方”,曾是争议很大的一个问题。尽管尽早出台行政程序法典是学界主流观点,但在数次国际性、全国性研讨会上,都受到来自实际部门人士的质疑。

来自地方人大和各级行政机关的很多人认为,行政管理领域性质差异较大,加上中国地区之间经济发展水平不平衡,以及不同层级执法人员的素质差异太大,统一的法典不及分散立法更能适应实际情况。因此,中国的行政程序立法先从不同类型行政行为的立法开始,再由地方先制定统一的行政程序法,从分散到统一,从地方到中央。

在相当长一段时间内,统一的行政程序立法工作在全国人大没有进展。直到2008年,《湖南省行政程序规定》的公布才打破了沉闷的局面。这是启动中国统一行政程序立法破冰之旅的地方政府规章,可谓是近年来日益增长的地方行政程序立法的集大成者,是地方行政程序立法发展到一定时期的产物。

《决策》:地方上的创新实践对全国性的立法有什么样的意义?

应松年:近年来,当法律层面仍然在为是否启动行政程序法典的制定而反复论证时,部分省市的地方人大已经悄然开始本区域内统一行政执法程序规则的制定工作。如广西、福建制定了行政执法程序规定;在黑龙江、吉林、河北、河南、湖北、湖南、四川等地的行政执法条例中,80%以上的条款都是程序性规定。

目前,地方行政程序立法仍在迅猛发展,《湖南省行政程序规定》的示范效应正方兴未艾。应当说,正是地方在行政管理体制改革过程中的各种创新尝试,推进了行政程序法的立法进程,并为国家层面的行政程序法典立法积累了宝贵的经验。

权利与效率并重

《决策》:目前地方上都忙于经济发展事务,他们担心行政程序立法会影响行政效率。行政程序立法应该如何在“保障公民权利”和“提高行政效率”之间取得平衡?

应松年:行政程序法主要有两个立法目的,一是保障公民权利;二是提高行政效率。这两个立法目的存在着互相抵触的可能性,但也存在着统一的可能性。

因此,行政程序立法应当采取“权利效率并重模式”,在设计各种程序制度时做到两种立法目的兼顾。

公正与效率看似矛盾,实质是统一的。一方面,追求程序的公正,保护公民的权利,在某一阶段上似乎给行政机关设置了程序障碍,对行政程序会产生一定的影响,但公正的程序规则可以维持公民对行政机关的信任和良好关系,减少行政机关之间的摩擦,最大限度地提高行政效率;另一方面,提高行政效率在某种意义上也是对公民权利的保护。

《决策》:在行政程序立法中,应当怎样具体地体现“权利效率并重模式”?

应松年:具体地说,可通过以下方式:第一,程序制度的“多样化”。各种程序制度都可以设计正式程序和简易程序两种形式,既为保障公民权利提供途径,也为提高行政效率创造条件。比如处罚,已规定了简易程序和一般程序。再比如听证,可以设计正式听证和非正式听证两种制度。

第二,程序制度的“具体化”。所谓具体化,一是指各种程序制度本身的规定要具体,二是关于程序制度适用的规定也要具体。

第三,程序制度的“递进化”。根据行政活动的具体情况,在前一个阶段、环节上侧重提高行政效率,而在后一个阶段、环节上侧重保障公民权利。或者倒过来,从而使行政程序在整体上实现权利与效率并重。

可以相信,用以上三种方式来体现“权利效率并重模式”,可以使保障公民权利与提高行政效率两个立法目的都得到比较充分的实现。(张璇,作者单位:湖南大学法学院)

作者：张 璇 吴明华