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第一篇：立法理念论文范文
地方立法的理念与实现路径
摘要：2015年《立法法》修改后，设区的市均获得法定范围内的立法权，泰州自此享有了立法权。通过梳理国家“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三方面立法权下放至地级市的背景及意义，重点分析当前泰州城市管理法规存在的问题，以立法人本化、精细化、科学化为泰州城市管理立法的理念，构建保姆城管、精心城管、效率城管的立法原则和框架，从而提出泰州市城市管理立法的实现路径。
关键词：城市管理;地方立法;理念;路径
改革开放以来，为保障地方的自主性，激励地方政府的能动性，中央逐步扩大了地方立法权限的层次和范围。
泰州市作为地级市首次获得立法权。泰州市人大法制委员会于2016年3月17日向社会公开征集立法建议，城市管理地方立法也将进入市人大的立法计划。树立科学的立法理念，确立正确的立法原则，采取恰当的立法路径，才能保证泰州城市管理的立法品质，用活用好地方立法权，解决泰州市城市管理中的真问题。
一、泰州城市管理立法的实证考查
随着泰州市“服务型政府”改革的进一步深化，城市管理任务也越来越重，目前城市管理执法所依据的法律法规已无法满足泰州市城市管理的发展需求，主要存在下列几个方面的问题：
(一)城市管理法规缺乏统一性
目前我国并没有一部针对城市管理的法律规范，城市管理执法仅依据《行政处罚法》中相对集中处罚权和省级政府制定的各项条例。根据2016年泰州市法制办核准通过的权利清单显示，市城市管理行政执法局拥有96项行政处罚权，5项行政许可权，4项行政强制措施权。适用的法律依据包含《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》、《中华人民共和国城乡规划法》、《城市道路管理条例》等数十部涉及上述七大方面各自法律体系内的法律法规。实行相对集中处罚权后，城管局拥有的处罚权的法律依据仍然分属于这些处罚权原部门各自的法律体系，这些法律体系之间缺乏统一性。
(二)城市管理法规缺乏归并性
相对集中的行政处罚权是单一权还是相关权，主张单一权归并的认为，依据《行政处罚法》第十六条规定，相对集中的行政处罚权仅限于行政处罚权，城市管理综合执法不能法外擅自授权、扩权。这就给城市管理执法带来了巨大的困难。以高音喇叭扰民为例：在商业区高音喇叭招揽顾客，根据《中华人民共和国城市区域环境噪声标准》第2类规定，噪音标准昼间为60分贝，夜间为50分贝，但是噪音鉴定机构只能为环保局。如果发现一起高音喇叭扰民，泰州市城管局要去函环保局帮助鉴定，但当环保局技术人员赶到现场时，当事人已关闭喇叭或者自行离开。没有行政检查权，就无法调查取证，也无法发现、认定违法行为;没有行政检查权，肯定难以实施行政处罚。根据权责统一的原则，城市管理的相关处罚权亟需归并。
(三)城市管理法规缺乏稳定性
“行政综合执法”是城管执法的重要特征。在老百姓眼中城管似乎只负责占道经营和违法建设，而在个别领导眼中，城管似乎可以无所不管。今年可能还属于规划局的查处权，明年一纸文件就可能划归城管职能范围，反之亦然，甚至“朝令夕改”，归根究底，造成上述问题的原因还是城市管理法规的不稳定性。以破墙开窗为例，2014年之前，在墙体上破墙开窗，按照《泰州市市区房屋安全管理办法(2006)》第十六条第(三)项，应由住建部门进行查处。但是2014年，一纸会议纪要就将该职能划给市城管局，并且该会议纪要并没有向社会进行公布，城管局内部也未进行公示。这种不稳定性严重损害了城市管理法规的严肃性，也削弱了城管执法的法定效力。
二、泰州城市管理立法的理念
笔者认为，如果泰州在城市管理方面立法，因遵循下列几个原则：
(一)立法人本化——打造保姆城管
泰州市城市管理局自成立以来，执法理念从服务式管理、说理式执法到百姓城管，再到现在的保姆城管，贯穿其中一直不变的核心就是人性化执法。我是全体泰州市民的城市，而城管的职责是为市民管城。泰州城管如何做好保姆城管，首先，立法之初就应当体现民意。公众参与立法是立法过程中的必不可少的环节。通过在泰州市政府网、泰州市城市管理网、《泰州日报》等官方媒体上发布城管立法的征求意见稿，广泛征求民意，集中民智。同时，利用微泰州、泰无聊、市民城管通等市民喜闻乐见的新媒体平台进行有奖互动，提高市民参与度，也为将来城管相关条例的实施打下良好的群众基础。其次，在立法目的和价值上要体现公正性，坚持以人为本、立法为民，重视规范公权、保障私权、尊重人权。行政执法机关是法律的执行机关，作为“传送带”角色的执法机关，其行为选择受到法律的“善”与“恶”影响。要实现执法环节的人性化，城管立法的目的和价值取向上应当体现对权力的控制和权利的保护。所以泰州市城市管理立法，在人本化的同时，还需在制度设计上突出“控权”，为城管执法戴上“紧箍咒”。
(二)立法精准化——打造精细城管
2011年我国宣布中国特色社会主义法律体系已经基本形成，城市管理亦在其中。但是，这么多年来，城管执法有法不依、执法不严、违法不纠的现象依然突出，究其根本，是城市管理法律法规的不完善。因此，泰州城市管理立法，必须追求精细化，打造精细城管。这也是中央对立法权下沉的要求。《立法法》修改后，全国人大常委会法工委李适时主任特别指出：“设区的市行使地方立法权是一件很严肃的事，必须慎重对待，标准不能降低，底线不能突破，‘宜成熟一个、确定一个’”。
1.充分调研、深入调查
立法前调研要充分、立法讨论要深入、条例起草要精细，求精不求快，要有“磨刀不误砍柴工”的耐心，问题没有研究清楚、内容没有完善，就不能通过。
2.追求精细，搞好释义
立法时，要充分考虑到法律条款的精细程度，能够在条款中表达的都要一一到位，尽量不出现“其他相关事宜”或者“其他工程建设”等等“其他”这个字眼;法条的释义工作也要同步开展，做到让群众看的懂，让執法人员记得住。
3.及时总结，完善评估机制
在城市管理相关法规实施一段时间后，要及时总结，同时开展立法后评估机制，发现问题及时修订法律法规，确保立法目的能够顺利实现。
(三)立法科学化——打造效率城管
立法活动一定要遵循科学的原则，要从实际出发，反映客观规律，克服立法中的主观随意性和盲目性。法律条文严谨，法律结构合理，增强法律的可操作性，有效降低成本，提高效率，这样制定出来的法律，才是“良法”。泰州市城市管理立法，要从泰州市的实际情况出发，认识和把握全市的政治、经济、文化、历史和传统等综合因素，注重理论指导，立足人性化和精细化，突出城市管理立法的目的，讲究实效性和可操作性。立法时要多方征询意见，要向人大代表、政协委员征询意见，提高的立法的准确性，要向专家征询意见，提高立法的专业性;要向一线执法者和流动摊贩代表征询意见，提高立法的可操作性。同时要充分发挥听证会的作用，使各方的意見都能够充分表达，最终达成共识。这样制定出来的泰州城管相关法规，将大大提升当前泰州市城市管理的行政效率，打造效率城管。
三、泰州城市管理立法的实现路径
(一)破解泰州城市管理当前难题
1.统一城市管理法规，进行地方立法
(1)整合现有的城市管理相关法规。将国务院《行政处罚法》相对集中处罚权所涉及的数十部法律中的归属城管执法的相关条例融合到一部地方性法规中，在不违背上位法的前提下，对于冲突的部分进行修改，做到“一事一罚”，体现法律法规的公平公正性。
(2)体现泰州市城市管理相关要求。泰州市城市管理立法，应体现泰州市城市管理的地方需求，将已通过文件转交给城管的权责和职能揉入泰州市城市管理法规中，增强有关事务的法律约束力。
2.归并城市管理职能，做到权责统一
如上文提及的高音扰民现象，城管执法人员往往束手无策，根据《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》第七条，同时结合其他城市的管理经验，建议将类似高音扰民这种及其他与群众生产生活密切相关、执法频率高、多头执法扰民问题突出、专业技术要求适宜、与城市管理密切相关的部分管理职能交由城管行使，从而提升城管执法效率。
3.明确城市管理执法范围，法先立责后下
为避免“朝令夕改”的现象，增强城市管理法规的稳定性和严肃性，以地方性法规的形式明确城市管理执法范围，同时做到法先立，责后下。行政执法首先要有法可依，文件不能代替法规。建议政府部门根据实际需要，明确城管执法范围时，如需扩权，要严格按照相关的流程报请人大进行法规修改，不能一纸文件即草率扩权(责)。
4.增加城市管理执法手段，增强执法效力
为减少暴力抗法、暴力执法的现象，增强执法效力，城管的执法手段需要多样化。目前泰州正在进行《泰州市公共信用信息条例》的立法，建议将城管行政处罚的执行情况纳入《泰州市公共信用信息条例》，以诚信体系来约束当事人。
(二)创新泰州城市管理机制模式
1.完善城市管理执法体制，理顺城管体系
推进市县两级政府城管领域大部门制改革。城市管理综合执法过程中，极易出现执法难，处罚难的“两难”现象，让城管综合执法陷入困境，需要其他相关职能部门的配合方可解决。根据《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》第六条，建议在横向权力配置方面进行归并，成立“大城管委”，由市政府牵头，协调各部门间的配合，形成管理、协调、执法“三位一体”的城市管理体制。
2.加强城管队伍正规化建设，规范内务管理
市城管局在规范执法行为上依据的是由江苏省全面推进依法行政工作领导小组办公室、省政府法制办公室发布的《江苏省城市管理行政执法规范(试用)》，由于其法律效力较低，发布单位与城管局亦无直接领导关系，因此执行情况不符合预期，不按规定着装、执法过程违规、自由裁量随意等现象时有发生。建议将行政执法行为规范、职业道德和纪律规范、执法人员仪容规范内容纳入城市管理范畴，明确考核细节，规范泰州城管执法，提升城管形象。
3.创新城市管理机制，体现泰州特色
(1)加强疏导点、露水市场建设，规范准入制度。泰州城市管理设置“临时疏导点”，应是江苏省首创，运用好“疏导点”，可以解决摊贩的生存问题，同时也能缓解城市占道经营的现象。地理位置、摊位数量的设置，是疏导点能否成功的关键，建议规范疏导点建设及准入制度，让“疏导点”这个具有泰州特色的城市管理机制能够长期有效的实行。
(2)大力发展志愿者及社会组织参与城市管理。根据《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》第十二条及泰州城市管理的执法任务，当前泰州城市管理的人员配备，特别是基层一线的执法人员数量并不能满足泰州城市管理的需求。建议大力发展志愿者及社会组织参与城市管理，不仅能够解当前人员不足的燃眉之急，还能够缓和与执法对象之间的关系。
(3)人性化处理占道经营的问题。占道经营是泰州市容最突出的问题，由于其反复性较强，群众举报频繁，当前的最为普遍的处理方式就是直接采取行政强制措施——暂扣经营工具，这与城管人性化执法的理念格格不入。建议在采取暂扣时，需要同时满足两点要求：一是按泰州道路等级划分，占用二级(含)以上城市道路;二是经城管执法人员劝告改正，拒不改正的，方可实施行暂扣。
(4)执法对象权利保障制度。让执法对象更快更好更低成本的履行行政处罚，充分保障执法对象的权利，是“保姆城管”必须解决的问题。建议：首次违法且违法情节轻微的接受教育，免于处罚;管罚分离的前提下，在各区多设处罚分支机构，就近处罚，让当事人免于奔波。
四、结语
2015年泰州市创建“全国文明城市”成功，城市管理在创建过程中取得了跨越式的发展，希望通过立法，能够使泰州市城市管理水平再上一个新台阶，让全市市民切实感受到城管让城市更美好。
作者：黄正
第二篇：对刑事立法及其理念的反思
摘 要：法治的前提是良法的制定，刑事法治建设作为法治中国建设的重要组成部分，亟需在刑事立法及其理念方面进行完善和发展。从法治与政策、刑法与刑事政策的关系分析，刑事立法必须坚持自身的独立品格，重拾“慎独”理念，防止过分回应和积极向政策靠拢而演变为“政策法”。作为一部优良的刑事立法，必须坚持法制统一理念，着力减少、消除和避免作为非刑事法律的前置法与作为后置法的刑法之间、刑法自身内部的不同法条之间的冲突和矛盾，从而维护他法与刑法、刑法自身内部系统的协调性、统一性、衔接性、体系性。受到政策及其背后的权力影响以及民意的负面作用，使得刑事立法不时偏离谦抑性理念;理论上的司法犯罪化观点以及引发学界持续争议的风险刑法、敌人刑法理论从深层次看，不仅违背罪刑法定原则，实际上也是对刑法谦抑性理念的突破和伤害。因此，有必要重新审视和高度重视谦抑性理念在刑事立法中的独特价值。
关键词：刑法;刑事立法;独立性;法制统一理念;谦抑性
人类社会的文明进程包含多个面相、多个维度，其中一个重要内容就是在治国理政和公共事务管理方面实现由人治特别是一人之治向法治转变，由专制向民主转变。古今中外几千年特别是近代以来的人类社会历史，一个主要的发展趋向就是在公共管理和社会治理方面为实现民主法治而不懈努力，这无疑是一个巨大的历史进步。在总结国内外正反两方面历史经验和教训的基础上，党和国家顺应历史发展大势、紧跟国际潮流，同样把实现和践行法治作为奋斗目标。2012年党的十八大报告明确提出：法治是治国理政的基本方式。这表明践行法治已经不仅仅是一个口号、一个目标，而是成为了一个具有常态性、体系性、规范性、权威性、基础性和根本性的社会治理手段、治国理政模式。法治中国建设在党和国家的施政纲领中以前所未有的高度得到关注、聚焦，足见党和政府坚持法治、践行法治、实现法治的决心之大、力度之深。刑事法治建设作为法治中国建设的重要组成部分，自然也应有所作为，并且大有可为。法治建设一般要历经技术、制度、理念三个层面的发展过程，刑事法治建设也不例外。结合当下中国的立法、司法等社会现实状况和理论研究境况，亟需对新形势下引领刑事法治建设的刑法理念尤其是刑事立法理念做深入思考和分析，为推进刑事法治建设向纵深发展提供根本指引和前沿坐标。
一、必须坚持刑事立法的独立性品格，重拾“慎独”理念
依法治国早已经成为我国治国的基本方略，重视保障人权也以入宪、入刑诉法的方式得到根本大法和“小宪法”的体认和落实，但是近些年来的法治实施效果并不尽如人意。党的十八大以来，中央践行法治的决心和力度进入了一个新的高度，一系列公报文件的发布和解读足以使我们对中国法治建设的未来充满信心和动力。但需要指出的是，作为执政党提出的各种施政纲领、策略，基本上都带有即时性、政策性、功利性的色彩，而这显然不是成熟法治国家、法治社会规范治理的常态做法和法治路径。对于具有良好导向的政策，如何使其进入以及通过何种途径进入到国家治理、社会生活和公民个人自由领域范围之内，以发挥其预期效果并取得预设目标，仍然是摆在实现法治面前的一道前置关口。而破解这一难题的前提和关键在于摆正和厘清法治与政策的关系，而这一点具体到刑事法领域就是要摆正刑法与刑事政策的关系，尤其是当政策主要通过立法和立法修改作用于社会生活以实现其意志、主张和良好初衷时。
作为社会保护的最后一道防线和维护统治的强有力后盾，刑法承载了统治者和社会公众很多的期待，刑法借助立法修改积极回应政策甚至成为实现政策初衷和預期目标的工具早已在中国历史上不鲜见，由此产生的恶果也遗毒甚远。对此，我们认为基于刑法自身的保障法地位和后置法角色，过多使得刑法回应乃至满足政策的即时需求，在一定程度上容易导致刑法的权威性、独立性和正当性受到非议，也会给刑法自身的尊严、品格和追求带来不良影响。法律自身有着内在的成长基础和运作机理，非常强调合法性和正当性尤其是后者，十分关注权威性和稳定性的统一，十分注重保持自身独立性和规范性品格，如果过多受到政策的指引和影响，将使得法律尤其是立法成为政策的附庸和政治的代笔工具。正如有学者在论述政策与法律关系时所犀利指出的，政策的存在“不仅代替了法律，遏止了法律的成长，支配着法律，使法律成为政策的仆从，而且给法律本身带来了消极影响，使法律政策化”;“政策的种种效应是法律难以实施的重要原因之一。不适当削弱政策的权威，法律的权威就难以建立，不减少政策的适用范围和影响，法律的作用就难充分发挥。”[1]
联系到刑事法领域，我们认为能否摆正刑法与政策尤其是刑事政策的关系，厘清二者的作用场域以划清界限，仍然是具有时代意义和重大价值的法治问题。“随着刑法修正走向纵深，刑事立法的应时性特征愈加明显，立法过度回应刑事政策的倾向也渐露端倪，‘以策入法’是传统刑法思维惯性的延续。”[2]65对理论界一些学者不管是力推“法治政策化”还是大力倡扬“政策法治化”的举动①，无论是立法即时回应政策、不假思索地满足政策需求以致“瞬息万变”进而有损自身的稳定性、权威性和独立性品格，还是过分迟滞以致“步履蹒跚”使得自身正当性饱受争议，我们都必须保持足够的警惕和必要的清醒。立法过多地即时回应、过度亲近政策甚至积极向政策靠拢都会给法的安定性和权威性带来负面影响，而没有安定性和权威性的支持，单单依靠所谓权力的合法性并不能使得法律获得正当性基础而得到全民外在遵守和内在信仰，因为法律自身的正当性诉求、独立性品格和刑法的“特殊性”会在过度回应政策乃至与政策保持绝对一致的步调中而逐步被淡化、消蚀以至“灰飞烟灭、粉身碎骨”无处寄存。因此，“在一个法治国家中，对于法制和其他规则的遵循，固然是合法性的要求，但是对于国家权力行为的合法性要求才显得更为关键。此时，刑法不再是政策法，不再是一种统治的手段，而是对权力行使进行限定的约定。政策和法律不再是两位一体，而是相辅相成的关系。”[2]68
政策尤其是带有良好初衷的政策导向和极具诱惑力、吸引力、号召力的政治口号，总是会给立法者带来一种想当然甚或天然的安全感庇护乃至绝对认可的心态，立法者也总是自觉不自觉地丧失自己相对独立的判断能力和规范选择立场，这一现象的出现在我国刑事立法领域并不鲜见。其缘由在于“从现实考量，权力的合法性问题并没有得到重视，刑事立法总是被归结为刑事政策的体现。无论是21世纪以前的单行刑法的立法模式，还是在晚近的刑法修正过程中，立法体现政策的思路没有根本转变，这导致一系列政策偏差以及政策与法律之间关系的失调。”[2]68新中国成立后相当长一段时间里的刑事立法和刑事审判工作无法可依、无章可循，完全受制于政策文件及其解读精神的主导，再到1979年刑法规定的类推制度、反革命罪名，及至1983年开始的几次“严打”斗争，政治与政策的身影无处不在，影响无所不及。1997年新刑法颁行及至八个刑法修正案的出台，也未见得政策与法律、刑法与刑事政策的关系有所匡正。且以《刑法修正案(八)》规定的拒不支付劳动报酬罪为例简析一二。面对层出不穷、连篇累牍报道的农民工讨薪问题引发的群体性事件甚至恶性事件，中央三令五申出台各种政策性文件力图解决农民工讨薪难问题，从政策的用意和导向来看无疑是好的。然而，在政策效果不明显甚至执行力度、深度不大乃至都不明确的情况下，出于回应强大的社情民意尤其是民生政策考虑的副产品，就是积极回应所谓的民意和积极与民生政策保持一致，导致的结果就是《刑法修正案(八)》增设拒不支付劳动报酬罪近乎“毫无阻力”的出台。但是，现实的司法实践适用状况让我们对这一修改的效果和价值难以恭维。据统计，目前，各级各地司法机关适用这一罪名的案例极少，几乎到了可以忽略不计的地步。而在修法之初强调对于民意与政策的过分回应和靠拢带来的后果却是在司法实践适用中遭遇极大困境，以致公共立法资源被不合理、不经济地耗费，造成立法被虚置和架空，乃至存留陷入进退维谷之境，刑法的独立性和规范性品质受损，刑法的正当性也饱受诟病。
法律与政策、刑法与刑事政策的关系未能得到根本性的厘清在《刑法修正案九》(草案)(以下简称刑九草案)也有诸多表现。2014年年底，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《刑九草案》，随后向社会各界公开征求修改意见和建议，我们同样可以以《刑九草案》出台这一最新例子为切入点进行分析。《刑九草案》一如既往地提出是按照宽严相济的刑事政策进行此次立法修改活动，然而在《刑法修正案(八)》出台前后，学界早已有声音对宽严相济刑事政策从司法政策向基本刑事政策的“上位”提出质疑——“2006年中国共产党第十六届六中全会《关于构建和谐社会若干重大问题的决定》最初提出宽严相济政策的时候，字面含义十分明确，即宽严相济刑事政策是一个‘司法’政策，而不是作为‘立法’政策抑或别的政策提出和存在的。然而，由于法治过程中，没有能够很好地摆正立法、司法与政策的位置，‘司法’两个字及其存在的意义被完全忽视。最终通过《刑法修正案(八)》登堂入室，成为立法领域的政策并由此上升为基本的刑事政策。这本身就是一个错误，是对权力正当性的曲解，形似维护了权力的合法性，实则削减了权力的合法性。”[2]69并鲜明指出这一政策难以为刑事立法提供依据和指引，反倒是容易带来诸多与自身相悖而又难以合理解决的理论和现实问题：“宽严相济刑事政策被视为立法政策是重新将政策作为法的正式渊源。这导致刑法的工具性特征再次被重视，并最终落入‘泛政策化’陷阱：政策立法化或立法政策化被认为具有合理性;刑法的谦抑性原则被忽视，立法者希冀通过刑法来解决一些刑法无法解决的问题或者运用其他法律就可以解决的问题;在司法中，罪刑法定原则进一步被忽视，突破刑法理念、原理和规范的做法不乏其例，如‘量刑反制’现象、罪名的‘司法口袋化’等。”[3]政策立法化背景下刑事政策主导的刑事立法，使得《刑九草案》的权力主导性特征进一步凸显。从《刑法修正案(八)》出台前后引发的全国人大常委会有无权力修改刑法总则、是否违背《立法法》和《宪法》的授权规定和法律保留原则将持续引发学界质疑和理论争议。政策的背后是权力，其定位在于维护秩序，这一定位指引下的立法往往过分彰显能动性，而这对处于保障法地位的刑法而言将会带来隐性的法治风险。例如《刑九草案》基于维护社会诚信、发挥刑法引领公民个人价值取向的考虑，将在国家规定的考试中，组织考生作弊的，为他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供试题、答案的，以及代替他人或者让他人代替自己参加考试等破坏考试秩序的行为规定为犯罪，并施以刑罚惩治考试作弊等失信、背信行为。在社会失信已然到了如此普遍、严重的程度之时，如果希冀将其作为犯罪处理就能够扭转社会道德滑坡，这无异于痴人说梦。在基于政策的良好初衷和導向下，立法机关甚至认为刑法能够在提高社会道德水平、重塑价值取向这一方面发挥引领、创新作用，更让我们看到了刑法角色的错误定位已然暴露出政策影响和主导下的刑事立法实际上偏离了其本原位置。政策一再影响并试图为立法提供指引和方向，其初衷可能也是好的，但问题在于立法“不假思索”过分回应乃至积极靠拢并和政策保持高度一致可能造成的不良后果，立法机关自身和整个社会是否已然做好了充分的估计、应对准备和寻得有效解决办法，由此引发的“多米诺骨牌效应”不得不引起我们的重视和慎思。即使是带有良好初衷的政策，其是否被立法机关吸收和采纳应当经由立法机关的独立、审慎的思考得出最终的判断，一味跟风政策甚至与政策保持高度一致，容易使得法律成为政策的依附和奴婢，由此产生的诸多问题恐非法律自身所能应对和消解。即使采纳政策、回应民意，立法机关修改内容是否科学、合理、妥当，是否经过合法、严密、规范、公开、民主的立法程序，是否进行专业性的学理分析和综合考虑等问题也仍然值得进一步思考，而所有这些都是在对政策保持足够警惕和清醒认识的前提下进行的，处于保障法地位的刑法更是如此。
综上，我们认为，应当正视并准确把握法律与政策、刑法与刑事政策的差异性，因为从理论上分析，刑法与刑事政策是存在本质差异的，刑法与刑事政策不应是相辅相成的关系，而应是此消彼长的关系。“在法学意义上来说，刑法显然不应属于刑事政策直接作用的结果，尽管有时体现了刑事政策的某些精神和思路。这一结论的逻辑支撑在于：立法遵行正当性(广义合法性)，政策遵循合法性;立法缘于公意形成，而政策则是由权力主导;立法具有稳定性，而政策具有功利性。”[2]72—73避免被政策主导甚至取代，尤其是避免刑事政策过分渗透乃至与刑法融汇合流，必须非常注重保持和坚守刑法的独立性、规范性品格。“在以法治为主导的时期，法律不再是或不应该再是政策的婢女。政策与法律之间的‘温情’面纱也应被掀开，法律的独立性诉求和自身的基本规律应当得到重视，虽对政策仍然会有回应，但却排斥政策的主导。”[2]70法律与政策、刑事与刑事政策两对概念和范畴应当在各自的领域内各司其职、各守其位，在对立中寻求互补，而不是试图消弭两对范畴之间的差异，进而使得各自的独立性磨蚀、消解，特别是法律和刑法的独立性品格应当受到更多的关注和维护，这是其获得安定性和权威性进而充实和弥补自身合法性基础之上的正当性的根本途径所在②。应当看到，“法律正是因为稳定性和被动性才有其存在的价值，刑事政策正是因为灵活性和主动性才彰显其特点，试图通过立法实现统一可能重新陷入另外一种形式的‘政策法’的泥潭。立法可以回应多元化的利益所以可以回应政策，但不应违背法治的基本原理，更不应以政策为主导。”[2]72刑法在满足安定性和合法性要求的同时，应当致力于实现更高层次的正当性追求，而这必须由刑法的独立性、慎重性、规范性品质来保证。因此，作为法治中国建设重要组成部分的刑事法治建设必须强调和坚持独立于政策尤其是刑事政策以外的、恪守自身规范品格的刑法“慎独”理念。
二、必须坚持法制统一理念
西方先贤亚里士多德在论述法治时曾指出其成立的两个重要因素：一是获得民众的普遍服从，二是所服从之法乃是本身制定良好的法律③，其指出了良法在法治建设中的重要意义。2014年党的十八届四中全会也指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”由此可见，法治中国建设的起点就是制定良法，对于刑事法治建设而言，就是必须十分重视刑事立法的质量和专业水准。在这个问题上，美国学者富勒曾提出了著名的体现法律内在道德的八个原则④，这些原则是法律在制定过程中使得法律满足合法性和正当性要求的基本依据。“如果严重破坏了八个原则中的任何一项，其不仅会导致出现恶法体系的后果，而且还会导致法律体系本身被否定的后果。”[4]“作为一部优良的立法，必须避免和减少法条之间立法精神的冲突，无论这种冲突是发生在不同法律之间、同一法律的不同法条之间，还是同一法条内部不同条款之间。”[5]53但现实是，当下我国刑事立法还存在一些问题，最为明显的就是刑事立法尚未坚持和恪守法制统一理念，一些刑事立法规定及其修改，不仅在刑法与其他部门法就是在自身内部都存在不少违反协调性、统一性、衔接性原则的问题，且以《刑九草案》为例试析一二。
例一，草案第七条修改增加了“在公路上从事客运业务，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”和“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的”两种危险驾驶罪的行为方式，这一规定存在不少问题值得商榷。如果认为在公路运输领域的客运业务方面存在超员、超速现象且具有严重社会危害性亟需刑法规制，与此同质的行为方式即在公路运输领域从事货运业务的车辆严重超过核载重量、限乘人员或者在限速路段、时间严重违反规定行驶等所具有的社会危害性并无二致，为何在立法修改时单单增加前项行为方式而对后项行为“置之不理、充耳不闻”，草案修改中没有任何合理妥当的解释对此进行说明和充分论证，我们也无从获知其中缘由。再进一步考虑，只规制在公路运输领域的严重超员、超速，但不规制铁路、水路、航空等交通运输领域尤其是水路运输领域的上述现象;如果说航空运输领域一人一座“不可能”超员，铁路向来极其严重超员、水路尤其是一般运输船只超员、超载都早已不鲜见，但并没有令人信服的理由将上述行为排除在外。由此可见，立法修改欠缺协调性和统一性考虑。
例二，草案提出废除组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑，从限制、废除死刑的角度来看值得肯定，但问题是所选择的对象及其处理方式有待商榷。按照刑法规定，强奸妇女后迫使其卖淫作为组织卖淫罪和强迫卖淫罪的一种行为方式，依据传统刑法理论，强奸行为和组织、强迫卖淫行为之间存在手段与目的的牵连关系，故而以犯罪目的所触犯的更重罪名——组织、强迫卖淫罪定罪处罚。在考虑到强奸罪仍未废除死刑的现实前提下，对包含有强奸后迫使卖淫这一行为方式施以更重处罚的组织卖淫罪、强迫卖淫罪废除死刑可能会造成罪刑不均衡的矛盾，从而违背罪责刑相适应原则。因为既然在手段行为所触犯的强奸罪这一“轻罪行”都保留死刑的前提下，对强奸后迫使卖淫这一“重罪行”和施以升格的更重处罚的组织卖淫罪、强迫卖淫罪废除死刑，可能会造成适用罪刑失衡，引发刑法体系内部的不协调、不衔接。
例三，草案第十八条对虐待罪进行了修改，主要目的是着眼于强化对虐待罪扩大适用主体中的被害人的刑法保护。但需要指出的是，针对婴幼儿的幼儿园工作人员、针对需要救助的弱势群体的救助站工作人员等发生在社会人员之间的虐待行為，显然在社会危害程度方面不同于家庭成员之间的虐待行为，其亲情程度也远远低于后者，故而，对其刑罚量度应予适当提高。对此，立法修改已经有所体现，因而值得肯定。但问题在于《刑法》第260条关于虐待罪的第二款规定属于加重处罚规定：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”此次立法修改却未能做好配套和衔接。“根据不等式的可加性定律，如果x>y，那么x+z>y+z。也就是说，对于属于同类的犯罪，如果甲罪的普通构成的法定刑低于乙罪普通构成的法定刑，甲罪加重构成的法定刑同样应该低于乙罪相同加重构成的法定刑。”[5]64既然普通情节的虐待罪的法定刑低于新增规定的法定刑，那么在加重处罚规定中也应当遵循这一思路设置法定刑，从而保持罪刑均衡。然而，立法修改在此却留下空白，只字未提，付诸阙如。显然，破坏了刑法内部的体系性、协调性和衔接性。
例四，《刑法》对间谍罪只规定了两种行为方式，而作为前置法的《反间谍法》则包含五种行为方式⑤，《刑法》舍弃其他三种行为方式的规定公然制造了不同部门法之间的差异，不仅存在明显的不协调、不配套、不衔接，而且违背了刑事立法尤其是在法定犯、行政犯领域要尽可能地与其他前置部门法保持一致的基本要求。此次刑法修改不仅没有设法消弭这一不合理现象，反而不予置评。
例五，草案第三十二条针对考试作弊行为进行了立法规定，暂且不说这一行为入罪的必要性和合理性，单看条文规定就存在一些问题。草案只针对组织考生作弊的行为进行刑法规制，而这显然存在考虑不周的弊病，明显缺乏体系性思维。结合社会现实来看，考试作弊的类型多样，参与人员亦十分复杂，这里既包括数量巨大的考生及其作弊行为，还包括涉及考试的各种人员，例如监考人员和提供、传播、买卖试题答案人员等在内从事的全部行为。如果采用刑法规制上述行为，就必须具有全局观和体系性思维将其全部纳入，而仅仅将“组织考生作弊的”这一部分人员单独入罪则是没有说服力的。正所谓“没有买何来卖、没有卖又从何买”。
例六，针对对非国家工作人员和国家工作人员行贿的刑事立法规定存在抵牾。《刑法》第一百六十四条第一款规定自然人犯对非国家工作人员行贿罪，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同条第三款规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”相应地，《刑法》第三百九十条规定：“自然人对国家工作人员犯行贿罪，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”。第三百九十三条规定单位犯行贿罪，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。认真比较上述针对不同对象实施本质几乎相同的行为的刑罚规定，可以发现存在不能自圆其说之处。首先，既然都是实施行贿行为，单位和自然人犯对非国家工作人员行贿罪的，对单位的直接负责的主管人员、其他直接责任人员按照自然人处罚规定同罪同等处罚，但单位和自然人犯行贿罪的，则另行设置单独的刑法条文予以规定，且结论是不同罪名不同处罚，而非依照前者“依自然人处罚规定”适用。立法作区分并无任何合理的理由和详细的说理论证，显然有违刑事立法协调性、一致性要求。其次，虽然都是实施行贿行为，但是针对国家工作人员实施的显然其社会危害性较之对非国家工作人员行贿要重，道理很简单，因为对前者实施行贿侵害的是双重客体，不仅侵害公共权力的不可收买性和职务行为的廉洁性，还侵害公务行为的公信力和国家机关公权力的威信，其社会危害性程度和可罚性程度显然更高、更重。故而，在刑罚量度配置上，针对前者的刑罚应当重于后者自然是题中之义。然而比较二者的刑罚可知，前者单独论处五年以下有期徒刑或者拘役，后者依据自然人处罚规定论处，可以处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。显然前者轻于后者，有违基本法理。从逻辑上分析，“国家工作人员利用职务实施违法行为，比一般人实施同样的行为，危害和责任更重，更应从重处罚，因而受贿罪比非国家工作人员受贿罪法定刑更高;作为前者的必要共犯行为的行贿罪也当然比作为后者的必要共犯行为的对非国家工作人员受贿罪，法定刑更高。基于同理，作为重罪的必要共犯行为，单位对国家工作人员行贿的行为，也应该比单位对非国家工作人员行贿的行为，法定刑更高。但现实立法中，却是相反，立法者无法对此给出合理解释。”[5]54质言之，这实际上是对法制统一理念的违背，破坏了刑法内部的统一性、协调性。
三、必须坚持刑法谦抑性理念
刑法的谦抑性又称刑法的最后手段性，“是指刑法作为抗制社会违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制其处罚范围，在运用道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动刑法。也就是说，刑法适用的广度应当收缩、抑制和内敛，刑事处罚手段要限定在其他手段不能有效发挥效果的范围内。”[6]坚持和恪守谦抑性是保持刑法稳定性和权威性的一个重要基础，因为“法律的稳定性特征决定了其与人道、公平和平等价值相辅相成，这在刑法中很大程度上表现为谦抑性特征，超越法律的基本属性和规定去追求惩治犯罪的效果为法治社会所不容”[2]。这同时也是慎刑思想的集中体现，在刑事立法上就是要强调刑法对其他前置部门法的补足而非引领。强调和发挥前置法的过滤作用，就必须具有统一性、协调性和衔接性的立法思维、立法理念、立法格局，而在始终没有有效发挥甚至根本没有发挥民法、行政法、经济法等前置法之作用的时候，就一味地甚至不假思索地动用刑法，是违背刑法谦抑性理念的。法律具有局限性，作为保障法的刑法局限性更甚，认识到这一点并始终在立法者脑中警钟长鸣，应该成为始终不渝的“清规戒律”。从刑法基本原则角度来看，坚持和恪守罪刑法定是对刑法谦抑性理念的践行。近些年来，一些论者主张的司法犯罪化观点[7]和引起学界争议的风险刑法、“敌人刑法”等理论，在我们看来不仅违背了罪刑法定原则，而且也是对刑法谦抑理念的强有力挑战和突破。“罪刑法定原则的意旨在于从限权的要求，从否定积极能动的国家刑权力四处出击的方面，来实现对国民预测可能性的维护和对被告人人权的保障。这一立论实际上已经明确指出罪刑法定的侧重点在于时刻保持对国家刑权力的警惕，而如果仍然强调在司法上通过刑法解释的技术手段来尽可能地探求所谓刑法文本可能的含义(事实上无异于‘无限’扩大刑法文本的含义)，那么实际上就等于是在积极地扩大国家刑权力特别是司法权，而这在根本上与罪刑法定原则的要求是相悖的。虽然持‘司法犯罪化理论’的学者也声称其依据的是罪刑法定原则，但是其思维导向已偏离罪刑法定原则的宗旨(限制国家刑罚权以保障人权，而非强化国家的干预和入罪功能)。”[8]114在打着罪刑法定旗帜无限扩大司法权的同时，实际上就释放了违背刑法谦抑理念在司法领域不谦抑反倒扩张的恶果。而坚持风险刑法、敌人刑法，则会导致立法领域过度延伸和前置，以至于扩张抽象危险犯为过失危险犯和“法治国的敌人”立法，导致的结果就是“刑法规制的对象由实害(结果)向(潜在的)危险转变，刑法由‘后置’变为‘前置’，相应的，法益保护的范围扩大了，预防法益受到侵害的关口提前了，其实质是主张刑法的社会保护功能优于权利保障功能，刑法由重视惩罚和报应向强调威慑和(一般)预防转变”[8]114，二者实际上都主张刑法介入早期化、法益保护前置化，这显然是对刑法谦抑理念的突破和违背。
审视《刑九草案》，我们认为仍然存在违背谦抑性理念的修改。例如，《刑九草案》提出將超员载客、超速行驶以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品三种行为纳入危险驾驶罪的规制范围。需要指出的是，超员载客、超速行驶两种行为方式都属于法定犯、行政犯的犯罪类型，依循入罪的刑法法理考量，必须是在前置的行政法等部门法用尽所有行政管理手段规制仍然无效的前提下，才能对其进行犯罪化评价，纳入刑法规制。而现实却是如此：一是我们的行政管理机关及相关部门是否真的已经用尽了行政管理手段大可质疑。如果行为人实施超员载客、超速行驶行为，公路上设置的密集收费关口和频繁布哨巡逻的执勤人员能否及时加以阻拦甚至强迫停驶乃至罚款、扣车?如果行为人一而再、再而三地多次实施上述行为，是否可以通过公路信息联网数据库和驾驶人信息数据库对行为人实施暂扣乃至吊销驾驶资格、扣押其车辆，并辅以重考、暂缓申请新驾照、禁止一定期限内乃至终身申领车牌照、“禁驶”、列入驾驶人黑名单、社会失信人员数据库限制乃至剥夺其相关方面的资格等举措?如果说配以强大行政管理资源和数量庞大行政管理人员的行政机关利用路面执法的方式，采取上述措施都不足以打击类似行为，证成在司法资源已然如此紧张的情况下，对其处罚仅是最高六个月的拘役和罚金而将此类行为入罪的必要性、合理性、紧迫性和刑法规制的有效性将不免深受质疑。二是在超员载客、超速行驶行为已经日益普遍、严重的当下，我们是否找了问题产生的根本原因，从而在施以行政处罚进行惩治的同时寻求解决问题的良策。比如，是否存在交通运力等公共道路交通资源投入不足、分配不均或者道路通行成本过高导致通行带来的投入产出比严重失衡以致上述行为频繁发生?政府及相关部门在消除上述问题时是否勇于承担责任，有无治本之策从而降低事故发生率?有无考虑和比较行政管理投入方面产出比与刑法介入带来的收益与付出是否合理从而满足法经济学效益替代可行性评估要求?如果上述病灶不除，祸根依然存在，病理反应依然会不期而至。因此，斩草不如除根，扬汤止沸莫若釜底抽薪，如果没有很好地寻求和使用行政管理举措，一味地强行“入刑”只会延缓而非消除上述行为的“卷土重来”。此外，强调“在立法上需要由重刑主义、功利主义、万能主义刑法立场向表征人道主义、以人为本核心理念的非犯罪化、非刑罚化、宽缓化刑法立场转变，在司法上需要恪守和践行国家刑权力的宽容、克制和谨慎”这一刑法人道主义理念和基本立场的前提下[9]，将上述行为做入罪化评价很可能导致“犯罪化”标签泛滥，容易使得良好的社会秩序和和谐的人际环境受到破坏而难以得到恢复和圆满，也是刑法制裁所不能承受之重，并进一步暴露了刑法的局限性和彰显了适用慎重性，而这一点已然使得“酒文化”和“餐桌文化”历史风气盛行的中国在面对“醉驾”入刑所带来的“后遗症”和引发的社会深远影响中“尝受恶果”。
再如，为打击考试作弊现象出动了刑法利器和刑罚重拳。然而，在以往的作弊事件中，学生始终是涉事主体，而一切作弊现象的起点和落脚点都在于考生之需要，但是真正受到处罚的特别是严厉、有效处罚的很少见诸报端。囿于升学、就业、考生前途等各种涉事考生、家长、家庭等考虑，教育主管部门、涉事学校等各方面难以痛下杀手，在这样的社会背景和大环境下，处罚所带来的威慑力不仅于当事人难以有特殊预防效果，更难以想象其对一般社会公众的预防威慑力。立法者意欲出动刑法和刑罚予以规制，面对层出不穷的作弊事件、前赴后继的作弊考生时，我们是否真的可以无所顾忌“大开杀戒”?是否真的能够忍心置各方面考虑于不顾“痛下杀手”而不再投鼠忌器?回答很有可能不是那么肯定和坚定的。因此，在评判某一行为是否需要做入罪评价时，必须“看到作为具有重要工具性惩罚效能的刑法在是否需要介入、如何介入的问题上，依然要保持谨慎和克制的态度，依然要遵循只有在所有社会管理手段使用殆尽并依然无效的情况下，才能进行刑法干预。”[10]
深究之，刑事立法违背谦抑性理念的缘由是复杂的，在一定程度上也是政策及其背后的权力影响和作用的产物，导致“在立法过程中，为了配合某个领域的治理政策，不顾刑法体系的协调性，直接将刑法置于首当其冲的位置。”[3]此外，就是对待民意过分妥协、退让的态度。强调刑事立法民主化、公开化是我们肯定和必须予以坚持的，然而过分回应民意和所谓的严重社会关切则是我们所不能赞同的。民意汹汹，言之凿凿，即使是立法机关有时候也都要忌惮三分，但是如果对于权力我们都应保持适当的独立品格，那么之于民意也应如此。
注释：
①这些观点及其内容的具体论述可参见蔡鹤、胡业勋：《积极推动刑事政策和法治化》，载《人民日报》2012年9月4日;赵天红：《论我国刑事政策的法治化》，载《北京化工大学学报(社会科学版)》2005年第1期;王文华：《论刑事政策法治化的基础》，载《刑法评论》第4卷，法律出版社2004年版等。
②在拉德布鲁赫看来，法律的理念由三项价值构成：正义、合目的性和法的安定性。从这一角度出发，拉德布鲁赫在其《法律的不法与超法律的法》这篇文章中提出了著名的“拉德布鲁赫公式”并认为如果实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”。“拉德布鲁赫公式”提出了以下三个原则：第一，所有的实在法都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力;第二，除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义;第三，从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。具体论述参见孙万怀：《罪刑关系法定化困境与人道主义补足》，载《政法论坛》2012年第1期;孙万怀：《刑事正义的宣谕——宽容》，载《环球法律评论》2012年第5期。
③即：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199頁。
④这八个原则是指：(1)一般性，即普遍性。(2)公布。(3)非溯及既往。(4)清晰性。(5)不矛盾。(6)可为人遵守。(7)稳定性。(8)官方行为与法律的一致性。具体论述参见[美]朗·富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版。
⑤2014年11月1日通过的《中华人民共和国反间谍法》第三十八条规定：“本法所称间谍行为，是指下列行为：(一)间谍组织及其代理人实施或者指使、资助他人实施，或者境内外机构、组织、个人与其相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的活动;(二)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的;(三)间谍组织及其代理人以外的其他境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施，或者境内机构、组织、个人与其相勾结实施的窃取、刺探、收买或者非法提供国家秘密或者情报，或者策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动;(四)为敌人指示攻击目标的;(五)进行其他间谍活动的。”
参考文献：
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[9]闻志强.中国刑法理念的前沿审视[J].中国刑事法杂志，2015(2)：14.
[10]金园园.风险社会刑法作用的边界在哪里——访华东政法大学教授杨兴培[J].人民检察，2012(19)：32.
责任编辑 陆 莹
作者：闻志强
第三篇：环境刑法价值理念在立法中的运用
[摘要]本文结合环境犯罪的社会危害具有的不确定性、持续性、可变性、难以量化性和巨大性的特点,论证传统刑法手段对环境保护的局限性,对破坏环境罪的定刑与量型做了分析讨论,并提出相应的立法建议:为了有效地保护我国环境,做到防患于未然,有效遏制不断增长的各种环境犯罪,我国环境犯罪的刑事立法应该规定国家是环境犯罪的主体;污染环境犯罪应以“危险犯”为基本犯罪形态;环境犯罪原则上不适用严格责任;危害行为与结果之间确定因果关系推定原则;增设有关环境犯罪的新罪名等。
[关键词]环境刑法;价值理念;立法完善
由于现代环境伦理观念的出现只有短短的20多年,尚远远未达到足以弥补、取代传统伦理观念的地位。因此,现代的环境立法不能、也不可能完全置现有的法律秩序、法律思想而不顾。但是这种伦理观念的改变已经意味着人类对法律的传统发出了挑战。
一、环境犯罪的社会危害性特点
危害环境行为的社会危害性与普通犯罪的社会危害性的特点大不一样,环境犯罪的社会危害性具体特点概述如下:1.不确定性。环境犯罪所侵害的是环境的生态价值和不特定人的身心健康和财产安全。多宽范围的环境、多少个人的身心健康或多少财产安全在某次环境犯罪中受到损害或威胁,无法估计。2.持续作用性。普通犯罪大多是针对特定法益造成损害。加害行为一旦结束,危害结果一般不持续扩大和蔓延。3.可变性。表现为环境价值、生态价位会因犯罪地点、被害客体的经济发展水平、传统文化等因素的不同而发生变化。4.难以量化性。首先表现为环境犯罪造成损害的形式多样性。包括有形的损害和无形的损害;包括财产损害和人身损害;包括经济价值的损害和生态价值的损害。其次表现为被损害对象无法采用计量手段来量化损害。5.既遂犯罪的危害巨大性。环境犯与普通犯罪相比,环境犯罪一旦既遂,往往危害结果特别严重,社会危害性巨大,给国家和人民造成难以估量的损失。
二、环境犯罪的构成要件的立法完善
(一)环境犯罪的客体和客观方面
1.环境犯罪的客体
关于环境犯罪所侵犯客体的认识主要有以下六种观点;第一种,复杂客体说,即环境犯罪侵犯的是公民的所有权、人身权和环境权[1]。第二种,公共安全说,即环境犯罪侵犯的是多数人的生命健康和重大公私财产的安全[2]。第三种,环境权说,即环境犯罪侵犯的是国家、法人、公民的环境权[3]。第四种,环境法律关系说,即环境犯罪的客体,是环境违法行为所侵害的特殊社会关系——环境保护法律关系[4]。第五种,环保制度说.即环境犯罪侵犯的是国家环境保护管理制度[5]。第六种,环境社会关系说,即环境犯罪往往同时侵犯两种或两种以上的具体的社会关系, 如人身关系、财产关系等。但其侵犯的同类客体应该延环境社会关系[6]。上述六种观点,都是基于传统刑法犯罪客体的理论基础这个前提条件的观点。实际上由于新的环境保护理念正在形成,我们必须突破传统刑法犯罪客体的理论的束缚。从新的视角研究环境犯罪的客体。同时,必须揭示环境犯罪不同于其他犯罪的木质特征。
2.环境犯罪的客观方面
犯罪的客观方面是犯罪活动的客观的、外在的表现,包括行为、行为方式、行为对象、危害结果及犯罪活动的时间、地点等要件。破坏环境资源保护罪的客观方面表现为污染、破坏环境资源,情节严重或者后果严重的行为。环境犯罪是一种类罪,它包括十种有具体罪名的犯罪,因而其客观方面的选择要件就有许多不同。
环境犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为,足以造成环境的污染或破坏,而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果,但危险状态已造成即构成环境犯罪既遂,这种犯罪就是环境犯罪危险犯。作为环境犯罪危险犯具有三个特征:(1)这里说的“危险”是客观存在的,不是主观臆想或推测的;(2)“危险”是针对生态环境而言的。是使环境犯罪的客体处于危险状态;(3)“危险”的程度是较为严重的,即有可能造成范围广、程度深、难以恢复的环境污染或破坏,甚至可能危及人身安全或造成公私财产的重大损失。
(二)环境犯罪的主观方面
作为一类特殊类型的环境犯罪,环境犯罪的主观方面成为学者关注的热点。许多学者看到环境问题的严峻现实,注意到环境犯罪既遂时社会危害性的巨大性、持续作用性的特点,提出控制环境犯罪新的立法原则,主张突破刑法的犯罪主观罪过构成要件,而适用严格责任[7]。
严格责任是从19世纪后期开始的,正式创立严格责任的立法,乃是德国1884年的《工伤事故保险法》。严格责任在刑法中的运用成为广泛讨论的问题,尤其在环境污染犯罪案件中。似乎成为一副救治良剂。严格责任是在近代刑法理论的基础上,以适应社会经济结构的变化而产生的,是对传统刑法理论中归责方式的重大突破,对于惩治某些犯罪可能有着积极的意义。但是笔者认为,对环境犯罪的立法对策原则上不宜采用严格责任。
三、增设环境犯罪新罪名
(一)设定“出具虚假环境质量证明文件罪”、“虚假环境损害鉴定结论最”、“出具环境质量证明文件、环境损害检定结论重大失实罪”
纵观我国环境法律,无论是行政法、民事法还是刑事法,已有的法律制度的执行一般都大打折扣。考察影响环境法律制度有效运作的关键原因在于环境质量监测机构、技术检定、鉴定机构及其人员利用职务上的便利,故意或过失地出具虚假环境质量评价证明文件、虚假技术鉴定结论等。在环境刑事案件中,可能因为环境技术鉴定部门的不同结论,导致罪与非罪判定非常困难。在学理上,我们称危害环境罪的成立对行政法规及行政命令的依附,叫做环境犯罪的行政从属性,我们不确定这种从属性的必要性。在合法性上,刑法应与行政法保持一致,但在不法性上,行政法认定为不法,刑法不一定认为是犯罪。因此,建议设定出具虚假环境质量证明文件罪、虚假环境损害鉴定结论罪和出具环境质量证明文件、环境损害检定结论重大失实罪,用刑法措施来确保客观公正的环境执法所需要的外部配套机制。
(二)增设“污染海洋罪”
刑法和海洋环境保护法所处罚的只是结果犯,而且很少考虑海洋环境的生态价值,绝大多数局限于眼前的财产损失和人身伤亡。这就使得有损于海洋生态的污染海洋的举动犯、危险犯,逃逸于刑事法网之外。而有关国际条约或国际协议已对污染海洋的犯罪有了明确的规定,为承担相应的国际的义务,有必要增设“污染海洋罪”
(三)增设“破坏草原罪”
每年下雨季节,数十万外地大军不顾政府禁令,成帮结伙开进内蒙古草原疯狂采掘,草场如同剥去皮,据说,一斤发菜要以破坏20亩草地为代价,一斤甘草会令近10亩草场变为沙丘。内蒙古已有近1/3约5.8亿亩的草场沙化、退化。”草原的破坏已达到如此惊人的程度,而草原的作用又非常重要。因此,建议增设“破坏草原罪”。
(四)增设“噪声污染罪”
我国有关噪声污染的法律、法规中已有关于噪声污染的刑事责任条款的内容,但是在刑法中对噪声污染的刑事责任问题却没有任何规定,这是不协调的。《环境噪声污染防治条例》(1989年)第41条规定:“对违反本条规定,造成环境噪声污染损害情节严重的,由所在单位对责任者给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 《环境噪声污染防治法》(1997年)第62条规定:“环境噪声污染防治监督人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”为了弥补刑事立法有关噪声污染刑事责任欠缺的需要,应增设“噪声污染罪”。
(五) 增设“破坏重要湿地罪”
由于科技水平和经济实力的限制,目前很难准确、全面地评价湿地对未来发展的影响和价值。在这种情况下,湿地已经被人为破坏,这对人类无疑是一种不可挽回的损失。更为重要的是,土地资源的破坏,是不可逆转的,这种损失是不可估计的。目前,已经严重威胁国民经济的发展和人类的生存环境。因此,保护好今天的湿地资源就是保护国家的未来。鉴于此,笔者建议进一步完善关于湿地保护的法律法规和政策,并增设破坏重要湿地罪。
四、针对不同特点的环境犯罪采取不同倾向性的刑罚手段
针对环境问题,在所有的应对措施当中,是否选择刑罚手段,如何确定刑法幅度及处罚手段的定位,则必须考虑到环境问题、环境违法犯罪行为的特殊性以及刑罚这一古老的法律工具的功能及成本。
我国现存刑罚体系中的罚金是指强制犯罪人向国家缴纳一定数量金钱的刑罚方法。由于罚金刑具有惩罚的严厉性、经济性以及个别预防功能和一般预防功能,因此在我国环境违法犯罪行为控制对策当中应 当广泛适用这一刑罚手段,并适当提高其地位。
1.罚金刑具有合乎人道的惩罚严厉性
罚金刑所剥夺的仅仅是金钱,虽说财产是一种凝固化的自由,没有金钱通常意味着客观上会丧失许多自由,但它与生命刑、自由刑相比较而言,毕竟具有较弱的惩罚性;同时它又会对以贪利型为主的环境犯罪人以沉重打击,这就决定了以强制犯罪人缴纳一定数量的金钱为内容的罚金刑,具有作为刑罚所必需的严厉的惩罚性。
2.罚金刑具有经济性
罚金刑强制犯罪人缴纳一定数量的金钱,对于犯罪人无疑是一种损失,但对于国家,却是一种收益。因为强制犯罪人所缴纳的全部金钱都被收归国有,扣除侦缉、审判及执行刑罚所需费用外,其余部分作为净收益,可纳入国家财政,构成政府用以治理和消除环境损害后果所需经费开支的部分。
结语
由于环境问题的不断深入以及人类利用传统方法仍不能适应环境的保护的需要,才产生了环境方面的立法。从环境保护的伦理价值观角度重构我国环境刑法价值理念。人本主义和生态中心主义兼顾的环境刑法思想,环境保护与经济发展的相互协调,可持续发展思想在环境刑法中的延伸三个方面分析阐述了环境刑法的价值理念。在该理念的指导下,进一步完善我国环境刑法的立法。国家在治理环境污染的同时,一定要认识到国家是无法迅速知悉环境违法行为的。而较容易知悉环境犯罪的是拥有决定性资讯优势的高科技企业。因此,笔者认为,在某种意义上,国家应与企业合作,共同治理环境违法犯罪行为。
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[作者简介]杨雪瑛(1976—),女,河北定州人,工作单位:天津政法管理干部学院法律系,主要从事法理学课程教学。
作者：杨雪瑛