立法原则论文范文

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第一篇：立法原则论文范文

市场流通立法的基本原则探析

摘要：我国目前正在进行市场流通立法，商务部计划于2009年提出《市场流通基本法》草案。但在市场流通立法中，有必要重申适度干预经济这一基本原则，且现代商事经济立法也应该引入“以人为本”的观念，并在市场流通立法中应以消费者权利保护为终极导向。

关键词：市场流通基本法;立法;适度干预经济;消费者

文献标识码：A

一、导论

我国目前正在进行市场流通立法。2003年商务部成立后，配合全国人大、国务院法制办已经起草制定了一批框架内的法律、法规(如直销管理条例、商业特许经营条例、城市商业网点管理条例等)，同时根据工作需要和框架的指导也已制定颁布了一批部门规章。但是，我国目前商事立法比较混乱，尚未形成体系，并呈现出一些立法空白。正是在这样的背景下，商务部目前正积极研究对已经出台的相关法律法规进行系统化和有层次的整理，将具体规则抽象成系统化的法典，制定商品流通法(市场流通基本法)，以更好的促进我国商品流通业的发展。2008年，商务部将对框架进行修订，并且计划于2009年提出《市场流通基本法》草案。法学界应该加强该领域研究，为市场流通立法献计献策。

目前提出的《市场流通基本法》的体系框架主要包括市场主体法、市场行为法、市场秩序法、市场监控法等部分。在市场主体方面，主要涉及以下规定：批发商;零售;经纪人;交易市场;商会与行业协会;商事登记等。在市场行为法方面，主要涉及以下规定：连锁和特许经营、无店铺销售、电子商务、物流、商事代理、佣金代理、商业促销、分期付款销售等。在市场秩序法方面，主要涉及以下规定：反垄断、反不正当竞争、商事交易管理、知识产权、价格等。在市场监控法方面，主要涉及以下规定：商业网点规制、生活必需品应急管理、特殊商品管理、特殊行业规制、中小企业促进、传统特色商业保护等问题。

可见，目前提出的《市场流通基本法》体系框架比较宏大。市场主体法和市场行为法调整的主要是横向法律关系，是传统商法的规范内容，而市场秩序法和市场监控法调整的主要是纵向法律关系，在传统分类上属于经济法的规范内容。在经济法出现以前，公法与私法的界线相当明确，法律的部门法归属并不难。经济法作为一个独立法律部门的出现打破了公法和私法的明确界线。作为涉及经济领域宏观调控的市场流通法，其定性如何是一个更为复杂的问题。根据传统法律分类理论，《市场流通基本法》很难归入商法或经济法，应该定性为一部商事经济综合法。

在市场流通立法中，涉及一些技术性问题，比如如何协调《市场流通基本法》中的市场秩序方面的规定和《反垄断法》、《反不正当竞争法》中的基本规定，如何协调《市场流通基本法》中的知识产权方面规定和《专利法》、《商标法》等知识产权专门立法中的规定，也涉及一些原则性和根本性的问题。

在市场流通立法中，原则性和根本性的问题是必须首先予以明确的。只有解决了该问题，才可在根本原则的指导下展开具体规则的制定，否则容易发生规则之间的互相矛盾。我国《市场流通基本法》尚在起步阶段，法学界应该为这一部重要法律的制定开展一些有益的研究。本文试对市场流通立法的应有原则进行探讨。在市场流通立法中，有必要重申适度干预经济这一基本原则。现代商事经济立法也应该引入“以人为本”的观念，本在市场流通立法中应该以消费者权利保护为导向。

二、适度干预经济

尽管有着无政府主义和自由主义的学说和思潮，近现代主流观点仍然认为适度干预经济是国家的权利和职责。对国家干预的经济法解说始终是经济法基础理论研究中的重大问题也是重大难题，经济法的各种学说莫不围绕国家干预展开，因为国家干预是确立经济法的独立地位与学科特质的基石。古典经济学家认为，市场是一部运作精巧、成本低廉、效益最佳的机器，有效地调节着经济运行和各个经济主体的活动。但市场却无法自动达到帕累托最优状态，在国民经济的综合平衡、外部效应、公共物品、社会分配、限制垄断、抑制经济波动、社会道德以及信息的不充分和不对称等方面也会失灵，于是就不得不借助政府力量予以矫正和弥补，这就为政府干预提供了理由。在市场经济的发展过程中，市场经济的价值规律起着自主调控经济运行的作用。但由于市场运行条件的缺失及市场主体对利益无限度的追求，也会造成市场失效，从而影响经济的健康发展。在此情况下，政府对经济的干预是保障正常市场经济秩序的必要手段。但是政府干预经济是一柄双刃剑，它在发挥弥补市场失效作用的同时，也有可能会对市场的运行带来不利的影响。这就呼吁政府干预的适度性，也就是政府在干预经济时，不是否定或替代市场机制的作用，而恰恰是弥补市场缺陷或市场失灵。市场和政府是相互伴生、缺一不可的，国家有必要介入经济以克服市场失灵，但为避免政府失灵，国家应当适度干预经济，当市场机制失效时，国家干预需加强，而当市场机制功能恢复时，国家干预则需递减。

适度干预经济作为各国经济立法的基本原则，这一原则在中国的本土化发展还必须考虑另一个因素。我国经济法适度干预原则是伴随着计划经济体制向市场经济体制的过渡和国家干预由全面转向有限的过程而提出的。改革开放以前，我国一直实行高度集中的计划经济体制，完全否认市场的基础性调节作用，突出强调政府在经济活动中的主导作用和国家权力对社会经济的全方位的直接经济管制。折射到经济法领域就是把经济法看作调整横向经济关系和垂直经济关系的规范，把经济法的基本原则理解为全面干预。1992年我国开始推行以建立社会主义市场经济体制为目的的改革，要求确立市场在资源配置和经济运行中的基础性作用，增强国家宏观经济调控(干预)能力，缩减国家的微观管理职能。与此相应，经济法也适时地调整了自己的方向，把调整对象重新界定为需要国家干预的经济关系，把基本原则修正为适度干预，把自己的任务定位为维护经济的协调和持续发展。这样，我国经济法的适度干预原则也得以最终确立。可见，适度干预经济原则是建设社会主义市场经济的内在需要。

适度干预经济作为国家治理和经济法律的根本原则，在市场流通立法中仍然有必要进行重申。良性的经济法应该反映市场和社会的需求，并且随着社会情势的变迁而变迁。由于经济社会化进程的繁杂以及经济社会化变迁的频繁，经济法上干预的对象、方式、范围及干预深度都不恒定。百余年的经济法历史就是一部干预对象、干预方式、干预范围及干预深度不断变迁的历史。但经济法的发展史却表明，适度干预经济是国家进行市场法治的最佳模式。

政府适度干预经济这样的提法中蕴涵着一个比较模糊的概念——“适度”，如何界定适度将是法治社会中的一个基本问题。法治是一个动态的过程，政府适度干预经济由立法、执法、司法等阶段综合组成。

在这一过程中，必须体现公平原则和效率原则。首先，必须考虑的是公正原则，政府在行使职权对市场经济进行干预时，应当以社会公共管理者的身份，对所有市场主体，不分内资企业、外资企业都要平等对待，一视同仁;其次，还应该考虑效率原则，要促进政府职能向经济调节、社会管理和公共服务方面转移，要增强政府效率意识，相同或者相近的职能应由一个政府行政机关承担;办事拖拉、相互推诿的政府机关工作人员，应承担相应的法律责任。适度干预原则应该通过具体的规则来保障其实施。在市场流通立法中，应该从实体和程序两个方面确保对市场流通的干预程度是适当的。在具有“官本位”的中国文化背景下，更应该强调从程序意义上保障适度干预。在市场流通立法中，应该从源头上确保法治市场中的适度干预，从而真正发挥法律为经济发展保驾护航的功能。

三、以消费者权利保护为导向

尽管经济法是政府适度干预经济的法律，但是，经济法并非维护国家利益之法，经济法追求对社会公共利益的保护，经济法应该是以社会利益为本位的法。在保护和协调社会利益的过程中，又必须重点保护处于相对弱者地位的消费者利益。

现代立法应该引入“以人为本”的观念。党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(以下简称《决定》)指出：“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。”这一重要思想和指导方针，生动体现了马克思主义相关的重要思想，同时成为我国“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的重要补充和发展。以人为本的发展观要求一切社会经济发展活动为满足人的全面需求和全面发展服务，尊重人权、保障人权，建立以人为本的社会主义市场经济新机制，实现社会的全面进步。“以人为本”口号的提出，不仅将对我国经济社会发展战略产生直接影响，而且将对我国立法和法学研究产生重要影响。

以人为本实际上是马克思主义的基本立场。与西方人本主义不同，以人为本是以辩证唯物主义和历史唯物主义为基础。马克思和恩格斯早在一百多年前就指出，“我们的出发点是从事实际活动的人”，考察事物的方法“从现实的、有生命的个人本身出发”。马克思法价值观的思想主旨是“以人为本”，“人”是法律发展和法治建设的出发点和依归点。“以人为本”的发展观是对人的存在的思考，对人的价值、人的生存意义的关注，以及对人类命运的把握与探索;相应的，法治是这种思考、关注和把握过程中的产物。就是说，人本身理应成为法治的逻辑起点和最终逻辑归宿。

“依法治国”与“以人为本”，是协调统一的。如果说，“依法治国”解决了治理国家是“依人”、还是“依法”这一关涉一国文明程度的重大问题的话，那么，现今党中央提出的“以人为本”的发展观，则是“依法治国”这一基本治国方略的重要补充和价值升华。因为，只有坚持“以人为本”，才能牢固地奠定法治大厦的人文根基，才能彰显出法治的终极目标和价值关怀。可见，“以人为本”是“依法治国”的内在要求。

经济法的主体为消费者、经营者和管理者，以何者为中心，三者的利益如何衡量就成为一个重要问题。有学者提出，应以消费者为中心构建经济法的主体体系。本文进一步明确提出，应该以消费者权利保护为导向进行市场流通立法。

根据马克思主义理论，消费是社会再生产的一个不可缺少的环节。马克思在《(政治经济学批判)导言》中，科学分析了生产、分配、交换和消费这四个社会再生产环节的互相依存的辩证关系，并把生产看成是手段，把消费看成是目的，而分配和交换则是中间的过渡环节。消费是社会再生产环节的目的，在以法律规制社会再生产环节的过程中，对流通和交换环节的法律规制也应该考虑到消费的目的。在市场流通立法理念上，就反映为以消费者权利保护为导向。

在各国关于市场流通的政策和立法上，以保护消费者权利为导向的立法理念已经有所体现。在政策上，早在1932年，美国总统罗斯福就宣称：“我认为，我们正面临着流行的经济思想的一个根本性的转变，在未来，我们将更多地为消费者着想，而相对较少地为生产者着想”。当今，我国政府明确提出着力促进社会发展和解决民生问题，关注民生的一个重要方面是维护消费者合法权益。在立法上，我国《反垄断法》第1条开宗明义地将“维护消费者利益”作为立法宗旨。国外的市场流通立法也表明消费者权利保护是一个重要目标。日本《独占禁止法》第1条规定该法的目标是：“……，促进公平的、自由的竞争，发挥事业人的创造性，繁荣经济，提高工资及国民实际收入水平，以确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康地发展。”澳大利亚《贸易行为法》第2条规定：“本法的目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高澳大利亚的福利。”

消费者权利并非是一种新型的权利，而是从权利主体——消费者角度提出的权利概念。消费者权利概念中的“消费者”是作为与生产者、经营者相对立而存在的一个概念。消费社会到来之后，消费者处于弱势地位，已经很难再将生产者、经营者与消费者作为传统民法中的“人”来等同观之了，他们之间事实上的不平等日益明显。维护消费者与生产者、经营者之间的平等就成为从法律角度界定消费者概念的动因，对于权利主体——消费者概念的界定就成为构建消费者权利保护法律制度的基础。消费者与生产者、经营者之间形式上的平等掩盖了其实质上的不平等，消费者沦为生产者与经营者所支配的“弱者”。弱者保护是现代文明“以人为本”的体现。在逻辑上，确立了“以人为本”的法价值观之后。又有必要引入“身份”的观念。人生平等自由是一个崇高的理念，但在现实生活中总是存在着不平等，存在着“强者”与“弱者”。“以人为本”的法律价值观要更加强调对“弱者”的法律保护。

随着市场经济的发展，社会结构与利益的日益分化，各多元化阶层与主体正不断整合为经济规模、认知能力差异巨大的弱势与强势群体;人类为解决自身生存发展与稀缺资源的紧张关系正形成可持续发展观;以政府作为唯一的市场规制与宏观调控主体的有效性正在受到质疑，等等。这些，都是经济法的关注对象。作为一种利益平衡机制，具有“后现代法”特征的经济法自然要关注被边缘化、处于不利地位的弱势群体的生存状况，平衡其与强势群体的利益冲突。消费者保护原则体现了法律作为利益平衡的天平的功能，体现了法律所追求的实质公平和正义的价值。

对个体权利给予平等保护还应坚信所有社会成员而平等。对权利主体的某一部分——老人、妇女、儿童、少数民族、种族、语言上的少数、难民、战俘等——特别保护的原因是他(她)们容易受到伤害，而不是这些群体具有更高的道德价值。在现代民主社会，作为民主的原则，尊重和保护少数就意味着在实施大多数人的意志时，尽可能地保护“少数人”中

的个体权利，对他们的“援助”、“关怀”、“让步”等就是“以人为本”的体现。在强调基本人权的同时，法律的天平又必须向弱者倾斜，以达成实质上的公平和正义。

经济法确认，保护人的社会经济文化权利，其重要作用在于借助国家力量进行利益再分配，缓和由市场导致的严重不平等，以逐步实现人的实质平等。而达成此目的的方式主要有两个，也可以说社会经济文化权利有两种表现形态：一是限制或牺牲某些人的自由和减少某些人的利益，并将以这些办法收集的社会资源分配给社会的弱势群体，如失业工人、妇女、儿童、残疾人、消费者等。在此意义上，这种社会经济文化权利又被称为“类权利”或“集体权利”。二是以全体社会成员共同需要为基础，其利益指向对象是全体人，比如环境权、公共服务设施方面的权利等，这些权利的核心问题是如何通过国家的再分配来弥补自由市场的缺陷以及其负面效应，以满足市民社会的共同需求。消费者权利是一种主要的社会经济文化权利，甚至可以提升到人权的高度。合理保护消费者权利是法治社会的需求，当代立法的应有理念。

“以人为本”作为市场流通立法的价值观和终极取向，不是虚无的口号，而是体现为实实在在的保护人的权利尤其是消费者权利的各种制度安排。事实上，一部市场流通法的完善与否在很大程度上取决于立法者在设计法律框架和具体内容时能否将保护人的权利尤其是消费者权利贯穿于始终。

法律开始关注“人”，关注“身份”，法律开始强调对弱者、消费者、劳动者、受害人、妇女、儿童和老人等的保护，这是现代私法立法的一个趋向。流通环节的另一端就是消费者。多数情况下，消费者相对于销售者来说是弱者。在流通立法中，必须考虑消费者利益。整顿和规范市场流通秩序，目的就是为消费者提供安全放心的市场环境。现在的市场当中，最最强调的共同的价值理念就是维护消费者利益，保护消费者的福祉。维护市场流通秩序仅仅是一个手段，更重要的是保护消费者权益。流通立法应该以保护消费者利益为导向，应该以消费者权利保护为导向构建市场流通法律制度。

总之，市场流通立法中所需要的价值目标是多样的，自由、公平、正义、效率、秩序、安全等价值目标都需要进行衡量。市场流通立法的基本原则包括适度干预原则和消费者权利保护原则。从法的价值上观察，适度干预原则体现了自由和秩序价值的平衡，而消费者权利保护则主要体现了公平和正义的价值。适度干预经济是当代经济立法的根本原则，消费者权利保护作为经济立法的基本原则是一种趋势。这两个原则在市场流通立法中都应该得以体现和强调。只有在这两个基本原则基础上，才能进一步制定其他原则。

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(责任编辑：关立新)

作者：吕炳斌

第二篇：“人大主导立法”原则下的立法体制机制重塑

摘要：“人大主导立法”是指在立法中应由人大把握立法方向，决定并引导立法的内容、原则和基本价值取向。“人大主导立法”既是党的重要主张，也已成为一项立法原则，是我国基本立法制度的强力回归。而要贯彻落实“人大主导立法”原则，则需要对我国的立法体制机制的相关方面进行更为科学合理的重塑，包括人大主导立法与党领导立法的关系定位、全国人大与地方人大立法关系机制重塑、人民代表大会与人大常委会立法关系机制重塑、人大与政府立法关系机制重塑以及人大主导立法与公众参与立法关系机制重塑。

关键词：立法体制人大主导立法党领导立法公众参与立法

黨的十八届四中全会决定提出，全面依法治国要坚持立法先行，抓住提高立法质量这个关键，“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用”。①“人大主导立法”就是指在我国立法过程中，应由人大把握立法方向，决定并引导立法项目、立法节奏、立法进程和立法内容、原则与基本价值取向。它是一项立法原则，同时也指立法体制和机制。如何实现这项原则？如何健全人大主导立法工作的体制机制？我们要在正确理解和深刻把握“人大主导立法”的内涵、特征、目标追求的基础上，②把它放到全新的时代背景下，坚持问题导向，透过问题根源和现实表现，有针对性地对相关的立法体制机制进行重塑。

作为原则，“人大主导立法”应当而且必须贯穿于立法活动的全过程。而作为体制机制，既是“人大主导立法”原则的基本要求，是这项原则的重要载体，也是它得以实现的基本途径。坚持和落实“人大主导立法”原则，就要健全、完善乃至重塑作为其实现途径的体制机制。在我国至少要处理好以下五个方面的关系：一是人大主导立法与党领导立法之间的关系定位；二是人大制度内部全国人大与地方人大的立法关系定位；三是本级人大与其常委会之间的立法关系定位；四是人大与政府之间的立法关系定位；五是人大主导立法与公众参与立法之间的关系定位。在改革开放以来三十多年的立法实践中，原本作为我国立法体制本质特征的“人大主导立法”，却严重异化为“政府部门主导”，体制设计建构不合理、不完善，机制设计运作不规范、不严格，上述五个方面的关系未得到正确处理，恐怕是其中的主要原因。要让“人大主导立法”实现制度回归，切实发挥人大在立法中的主导作用，需要对上述五个涉及体制机制的重要关系进行科学合理的定位和重塑。

一、人大主导立法与党领导立法的关系定位

习近平指出，党和法治的关系是法治建设的核心问题。习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，载《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第22页。如何坚持人大主导立法和接受党的领导，这是长期以来都没有得到很好处理的一个重要关系。党政不分，以党代政，缺乏正确的执政理念和科学的执政方式，使党的领导更多地陷于具体事务之中，倍受各界诟病。改革开放伊始，我们党充分认识到了这个问题，1980年，邓小平同志就把“坚持党的领导，改善党的领导”作为一个重要议题提出来讨论和研究。邓小平：《目前的形势和任务》，载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第265页。经过长时间思想观念的探索试错、方式方法的改进完善，终于找到了一条党领导立法的正确道路。这在党的十八届四中全会《决定》中有明确的论述。《决定》提出，加强党对立法工作的领导，完善党对立法工作中重大问题决策的程序。凡立法涉及重大体制和重大政策调整的，必须报党中央讨论决定。党中央向全国人大提出宪法修改建议，依照宪法规定的程序进行宪法修改。法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告。前引①。

党领导立法是党领导社会主义法治建设的一个重要方面。这或许成为一些人质疑和否定人大主导立法的一个基本理由。他们认为，人大主导立法就是所有的立法问题都应当由人大说了算，在中国归根结底就是全国人大说了算，因为它才是国家最高权力机关，全国上下都要维护全国人大的立法权威。而现在全国人大的重大立法问题都必须报党中央讨论决定，又何谈人大主导立法呢。其实，这是认识错误，错误之处就在于把两个不同领域的问题混为一谈。在笔者看来，一国全部的国内问题都可以归为三类或者归入三个不同的领域，即政治、法律和社会。在现实生活中，这三类问题是彼此交叉的，同时又各有不同的特点和运行规则。一个国家的和谐稳定，其重要前提就是三个领域既各自独立，又相互联系，和谐相处。彼此独立的部分，比较容易理解和认识，外界往往看得很清楚，不会产生错觉和误解。而相互联系和交叉的部分，往往容易混淆让人们出现幻象和错觉。党领导立法和人大主导立法就是这样两个容易让公众混淆和误认的领域，它们彼此交叉着纠缠在一起。事实上，党领导立法是我国政治领域的用语，它代表了中国共产党作为执政党对国家立法实行领导的状态和方式。而人大主导立法则是我国法律领域的用语，它表明在依法治国中谁是立法的主导者，谁的立法居于权威地位，这是国家治理与法制统一的基本要求和实现方式。也就是说，人民选择了中国共产党的领导，国家立法也必然接受其领导，党领导立法是不容否定的。要进行国家治理、维护法制统一，全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，就必须维护人大在立法中的主导地位，因为人大最能代表民意，是人民主权的直接体现，关键的问题是，以什么样的体制机制协调两者的关系，使各自发挥最大效用。具体而言就是，党该如何领导立法？

我国社会主义法制的主要奠基人彭真同志曾经说过，在我国，法律就是实践证明是正确的并且需要长期执行的党的方针政策的定型化、条文化，是党领导制定的，又是经过全国人大或其常委会按照法定程序通过的。因此，宪法和法律都是党的正确主张和人民共同意志的统一。张媛：《屹立于新中国民主法制史上的丰碑——杨景宇胡康生张春生谈彭真及其民主法制思想（中）》，载《法制日报》2013年11月5日第3版。这在一定程度上指明了党领导立法的实质和方向。十八届四中全会《决定》更是将党的领导与社会主义法治的关系讲得既具体明了又辩证统一，当然也明确了党领导立法与人大主导立法的各自定位。《决定》指出，党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。只有在党的领导下依法治国、厉行法治，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活法治化才能有序推进。依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来，把党总揽全局、协调各方同人大、政府、政协、审判机关、检察机关依法依章程履行职能、开展工作统一起来，把党领导人民制定和实施宪法法律同党坚持在宪法法律范围内活动统一起来，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员，善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导，善于运用民主集中制原则维护中央权威、维护全党全国团结统一。前引①。

追求目标与实际效果不同，因为任何时候从目标到效果都有很长的距离，中间隔着实现目标和收到效果的方式方法。《决定》的上述内容从应然的角度上明确了党领导立法所应当达到的境界和实现的目标，而要实现它必须寻求与目标和主体相称的方式方法和手段，找到党领导立法的恰当方式。所有这些都必须落实到制度和机制上，要切实防止党领导立法成为一句空话、套话，或者以此为据直接干预立法。

一是改善党对立法工作的领导方式。党的领导首先是政治领导，是制定大政方针，把握政治方向，确立指导思想、立法理念以及基本原则，审批立法规划，适时提出重大立法建议项目，对立法涉及到的重大、疑难问题作出决策、决定。健全有立法權的人大主导立法工作的体制机制，尊重、信任和维护立法机关的法定程序和立法权威。科学合理划分党内立法与国家立法的界限，不以党的政策代替国家立法。廖健、宋汝冰：《加强党对立法工作领导的路径分析》，载《红旗文稿》2015年第5期。质言之，党领导立法主要应着眼于顶层设计和重大疑难及宏观问题，不宜直接介入立法过程，影响立法程序。

二是善于将党的主张转变为国家意志。要正确区分党的决策政策与国家立法，并恰当处理它们之间的关系。正如有学者所说，不是党的一切决策都与立法相关，有关党的建设和纪律等方面的决议、政策，如果纯粹属于党内问题、属于对党员的要求，不可能也没有必要以法律的形式表现出来；也不是一切立法都是有相应的党的决议和政策依据，党领导立法的领域一般涉及国家政治、经济、社会生活的重要事项，对改革开放有重要影响的领域，其他事项的立法完全可以由立法机关根据形势自己决定。朱景文：《关于党领导立法的几点思考——在“习近平关于全面依法治国思想研讨会”上的主题发言》，载中国法学网：http：//wwwiolaworgcn/showNewsaspx？id=45573，最后访问时间：2015年8月30日。也就是说，政治的归政治，法律的归法律，若要让政治主张变为法律，就必须根据必要性原则通过法定的立法程序使其上升为国家意志。

三是聚焦于提高立法质量这个核心。党是把握立法方向的，要抓立法中的大事。这就要求党对立法的领导必须聚焦立法质量的提高。其中包括立法要充分发扬民主，尊重人民主体地位，体现人民意志；立法要正确处理权利与权力、权利与义务、权力与责任的关系，切实保护人民利益，确保社会公平正义；督促立法机关努力完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性，确保所立之法立得住、行得通、真管用。

四是营造良好的立法环境。无论是建设中国特色社会主义法治国家，还是坚持人大主导立法，都需要良好的立法环境。而立法环境是全面的，从理念到活动、从物质到人员、从组织到设施，缺一不可。党要领导好立法，首先自身要带头转变法律观念，带头守法，努力实现依法治党。同时，大力推动全社会树立法治意识，弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。还必须建设高素质法治专门队伍，加强立法队伍建设，畅通立法、执法、司法部门干部和人才相互之间以及与其他部门具备条件的干部和人才交流渠道，切实改变长期以来不重视立法队伍建设造成的立法队伍素质低下、人员不足的状况，增加有立法权的人大常委会组成人员的名额，增加具有法律、财政、预算、金融等专业知识人才的数量和比例，推进立法队伍正规化、专业化、职业化，真正提高立法水平。

说穿了，党领导立法就是要为立法提供政治保障、思想保障和组织保障，与人大主导立法并行不悖，并不矛盾，更不对立，但要正确处理好两者之间的关系则必须做好上述多方面的工作。

二、全国人大与地方人大立法关系机制重塑

由于人大在我国是一个系统，是按照行政区划分级设立的，但它们之间又不存在领导关系，同时，有立法权的同级人大又有人民代表大会和常务委员会之分。因而，在有立法权的人大系统内部如何理解和坚持“人大主导立法”，也是一个比较棘手而且不容回避的问题。这也要求我们必须从两个角度去观察人大系统内部的立法主导权问题：一是在全国人大与地方有立法权的人大之间谁主导立法？二是同级人大的人民代表大会与它的常委会该由谁来主导立法？

全国人大以“法律”统帅地方人大立法。人大系统包括全国人大、省级人大、设区的市州人大、县级人大、乡级人大共五级。它们按照我国行政区划的层次设立，但我们却不能以行政区划的层次，比照行政机关之间的上下级关系来理解和解释“人大主导立法”问题。因为，全国人大与地方各级人大之间并不具有领导关系，不存在全国人大领导省级人大、省级人大领导市级人大、市级人大领导县级人大、县级人大领导乡级人大的垂直领导关系。每一级人大都由本行政区域内的人民直接或间接选举代表组成，根据我国宪法和法律规定，人大由选民选举产生，对选民负责，受选民监督，地方人大没有义务对它的“上级”人大负责，也不向它报告工作。人民意志都是平等的，没有尊卑高低之分，这也是民主原则的基本要求和具体体现。

那么，是否地方人大就可以“任性”立法呢？当然不能。还有一个重要因素制约着它。我国是单一制国家，它的基本原则是中央统辖全国，地方服从中央。按照宪法的说法，就是“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。也就是说，尽管人大系统没有领导关系，但地方人大却不能为所欲为，想立什么法就立什么法，它的立法权要受“上级”人大行使的上位立法权的监督和制约。具体方式是全国人大以“法律”统帅地方人大。关于这一点，我国《宪法》《组织法》和《立法法》规定得十分清楚。首先它构建了一个等级严密的法律体系，《宪法》是母法，具有最高的法律效力，等级自上而下是法律、行政法规、地方性法规、规章。形象点说，宪法是指针（大脑），基本法律是支架（脊柱），普通法律是主体（躯干），法规是补全（四肢），规章是周密（血肉）。同时《宪法》规定，国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关，与它的常委会一起共同行使国家立法权。全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。《立法法》不仅重申了宪法的这些规定，而且还规定了详细的法律保留、法律适用、改变撤销、备案审查和冲突裁决机制来保障宪法规定的实现。参见《中华人民共和国立法法》第8、73、87、88、94、95、96、97、98条等。这充分说明在国家立法上全国人大的主导地位。

对目前存在的地方省、市两级人大的立法地位，《立法法》通过规定“批准”制度确立和维护了省级人大相对于地市级人大的优势地位。我国目前有两类地方法规需要经过批准才能生效，即设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规，须报省、自治区的人大常委会批准后施行。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，报省、自治区人大常委会批准后生效。参见《中华人民共和国立法法》第72、75条。一句话概括，就是人大没有上下，但法律却有等级。因而，全国人大立法与地方人大立法之间也就有了主导与被主导之分。

需要注意的是，這些保证全国人大主导立法的制度措施，有的并没有得到有效实施，特别是改变或撤销制度长期以来处于休眠状态，备案审查制度也没有发挥应有作用，全国人大各专门委员会和常委会工作机构虽然也做了不少工作，但长期以来“只做不说”，公开回应本已极为罕见，改变或撤销不当的下位法更是“零记录”。王逸吟、靳昊：《为了法律“立得住、行得通、真管用”——聚焦立法法修改》，载《光明日报》2014年8月29日第11 版。一些地方性法规规章明显抵触国家法律，或者地方立法彼此矛盾冲突，得不到及时解决，严重威胁全国人大的立法主导地位。如此，要确保全国人大立法在与地方人大立法关系中的主导地位实至名归，必须使备案审查制度更加规范化，变被动为主动，并且真正激活改变或撤销制度，给地方立法划一道不能逾越的红线。

三、人民代表大会与人大常委会立法关系机制重塑

享有立法权的人大包括全国人大及其常委会，省、自治区、直辖市人大及其常委会和设区的市、自治州的人大及其常委会。由此引出一个重要问题，即“人大主导立法”框架中，代表大会与其常委会是什么关系？两者的立法彼此有没有主导与被主导之分？在人民代表大会制度内部，应是代表大会主导立法，还是常委会主导立法，抑或模糊处之？在人民代表大会制度内部通过什么样的机制来实现“人大主导立法”，这是一个不仅关系到“人大主导立法”能否得到正确落实，而且还关系到立法是否具有充分民主性和人民性的大问题，不容模糊。

在世界范围内，立法机关的内部构造通常有“一院”和“两院”两种类型。一院制是指立法机关只设一个议院并由它行使议会全部职权的结构模式，两院制是指立法机关设两个议院并由两院共同行使议会全部职权的结构模式。世界上采用一院制的国家居多，约占设有议会国家的70%左右，但西方国家大多采用两院制。曹海晶：《中外立法制度比较》，商务印书馆2004年版，第86页。两院制立法机关的上院和下院不能单独行使议会立法权，一般必须经由两院分别完成立法程序，共同行使立法权。我国的人大制度被世界议会联盟划为一院制，但它却不同于其他国家的一院制，它由人民代表大会和常务委员会两个机关组成，两者法律地位不同，却都可以独立行使立法职权，这也使它不同于西方的两院制。李林：《立法理论与制度》，中国法制出版社2005年版，第353页。因而，我们不能套用世界通行的任何一种议会结构模式来构建我国“人大主导立法”的具体机制。

从我国《宪法》《组织法》《立法法》等法律规定和法理上看，人大是人民行使国家权力的机关，人大常委会是同级人大的常设机关；人大都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督，而人大常委会则由同级人大选举产生，对同级人大负责并报告工作；《宪法》第3、57、69条；《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第40条。在人大开会期间由人大立法，在人大闭会期间由常委会独立立法。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第43条。全国人大有修改宪法、制定基本法律的立法权力，而全国人大常委会只有解释宪法法律、制定基本法律以外的其他法律和在全国人大闭会期间部分修改补充基本法律的权力，同时全国人大拥有改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定的权力；《宪法》第62、67条。全国人大的“最高国家权力机关”地位是我国《宪法》明文规定的，《宪法》第57条。对全国人大常委会却没有赋予其“最高国家权力机关”地位。这充分说明，全国人大与其常委会的法律地位、权力是有差别的，因此在它们之间进行权限划分和地位区分是应当的。前引，第352页。韩大元教授也指出：“无论是立法，还是官方文件和学术话语体系中，全国人大作为‘最高国家权力机关’的地位成为社会的基本共识与政治哲学。” 韩大元：《论全国人民代表大会之宪法地位》，载《法学评论》2013年第6期。地方人大与其常委会的立法权限也有明显的差别。《立法法》第76条规定：“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。” 这提示我们，在落实“人大主导立法”方针，重塑人大与其常委会在立法中发挥主导作用的具体机制时，不应让两者平起平坐、不分你我、笼而统之，必须依法“区别对待”避免常委会喧宾夺主，才符合我国宪法法律的基本精神。

然而，现实与理想总有一定的距离，实然与应然也有不小的差距。在我国的立法实践中，无论是全国人大，还是地方人大，其实际立法地位与宪法法律规定和法理要求并不相符，存在着较大的背离。在国家立法权层面，我国《宪法》和《立法法》虽然也对全国人大及其常委会的立法权限进行了较为明确的划分，但由于又同时规定了全国人大和全国人大常委会共同行使国家立法权，笼统划定了“法律保留”范围，使得“基本法律”与非基本法律缺乏明确而规范的标准。如何认定“基本法律”，并因此确定由全国人大还是全国人大常委会进行立法，完全取决于全国人大常委会的认识和理解，甚至受其他非立法因素的影响，从而导致本应由全国人大制定的法律，最终由全国人大常委会制定，本应由全国人大常委会制定的法律却由全国人大制定，出现众多的“高法低定”和“低法高定”，其中前者居多。李克杰：《中国“基本法律”概念的流变及其规范化》，载《甘肃政法学院学报》2014年第3期。从一届全国人大特别是改革开放以来的立法统计数据（参见表1）可以清楚地看出，1982年之前，全国人大立法数量与全国人大常委会的立法数量是大体对等、保持基本平衡的，这表明这一时期的全国人大在国家立法中起到了主导作用。自1982年之后，全国人大每年立法的数量逐年减少，而全国人大常委会的立法数量则日益膨胀，两者的比重严重失衡。特别是九届人大以来，从时间节点上看就是2000年以来，这一年还有一个重大法治事件即《立法法》的制定和实施，全国人大立法数量及所占比例急剧减少，说明全国人大立法职能严重退化。

有宪法学者因此评论道，全国人大法律对国家和社会的规范密度越来越低于全国人大常委会的法律。可以说，对国家和社会的法律统治主要是通过全国人大常委会的立法来实现的，而全国人大的最高地位并没有得到充分体现。全国人大与全国人大常委会的相互地位，由人大的实质最高地位逐渐转变为形式最高地位，由常委会对大会的从属性逐渐转变为常委会的主导性。这种结构性变革的背后是民主正当性的薄弱化。前引韩大元文。这一点通过表2的数据看得更清楚。第五届的时候全国人大与其常委会的立法数量还是比较平衡的，从第六届开始就不平衡了，第九届以后就严重失衡了。

统计中发现，在2000年7月1日《立法法》施行后，省级人大及其常委会立法活跃，数量可观，内容更是涉及选举、预算、城乡规划、义务教育、计划生育、房屋拆迁、地方发展规划等重要事项。然而，这些地方性法规99%以上都是由省级人大常委会制定通过的，由省级人大制定通过的屈指可数，且内容基本限于根据《立法法》制定的各省的地方立法条例和本级人大议事规则两项，涉及其他事项的由省级人大制定通过的地方性法规在全国范围内也仅有五部，绝大多数省级人大均未制定通过除地方立法条例和人大议事规则以外的地方性法规。参见庞凌：《论地方人大与其常委会立法权限的合理划分》，载《法学》2014年第9期。这表明，地方人民代表大会的立法职权已经被“虚置”，地方立法权已差不多成为地方人大常委会的“专属”职权，地方人大常委会已实质上全面掌控了地方性法规立法权。有学者通过对全国所有有地方立法权的人大及其常委会的立法数量进行统计后，得出的结论是：“就地方性法规而言，主要是由各地方人大常委会制定的。”参见朱景文主编：《中国法律发展报告2010：中国立法60年——体制、机构、立法者、立法数量》（下），中国人民大学出版社2011年版，第447页。在地方，“人大主导立法”已经全面异化为人大常委会主导。

重塑我国人大及其常委会主导立法的具体机制，应从人大制度的本质和立法的宗旨出发，以宪法精神为基本指针，充分关照中国实际，体现以人为本、科学立法、民主立法的根本要求，进行合理设计和认真论证。对此，我们既不能简单地引用宪法和其他相关法律规定搪塞而过，也不能笼统而不加区别地喊一句“人大主导立法”口号敷衍了事，必须摆正人大与其常委会在“主导立法”中的地位和作用。

既然人大常委会是人民代表大会的常设机关，在代表大会闭会期间可以行使立法权，是否就意味着无论是代表大会主导还是常委会主导，都可以认为是“人大主导立法”呢？答案毫无疑问是否定的。坚持“人大主导立法”旨在增强我国立法的民主性和人民性，必然要求由最具民意代表性的机关来主导立法，而这在我国非人民代表大会莫属。有学者质疑了我国全国人大常委会的代表性，认为人民代表机关要具备代表性，必须通过两种程序：一是选举；二是议员与选民的日常性沟通。而我国全国人大常委会恰恰不符合這两种程序：常委会组成人员既不是由基层选民直接选出，难以证明选举结果符合基层选民的意愿，又没有与基层选民或直接选民进行日常性沟通，直接选民难以根据组成人员的工作表现而决定是否让他们连任。因而，全国人大常委会欠缺代表性，进而影响其行使职权的正当性。蒋劲松：《全国人大常委会的代表性探讨》，载《政法论坛》2004年第6期。地方人大常委会也存在类似或相同的代表性不足问题。从这个意义上讲，“人大主导立法”应当而且必须是人民代表大会主导，而不是人大常委会主导。如果完全由人大常委会主导立法，尽管不能说完全错误，但至少是悖离了实质，偏离了方向。

那么，在“人大主导立法”语境下，如何重塑人大与其常委会的立法关系呢？

首先要转变将两者混为一谈的认识误区。传统认识一般认为，常委会和大会是一体的，常委会的决定就是大会的决定，常委会和大会制定的法律具有相同的效力，甚至在人大常委会的报告中也出现“全国人大和常委会作为最高国家权力机关……”的表述。前引。这种认识不仅是错误的，而且是有害的。一方面它与我国《宪法》的规定不一致，另一方面让全国人大常委会与全国人大不分你我，随意代行全国人大的职权。让两者关系回归本位，必须按照《宪法》规定将两者严格区分开来，高低有别，尊卑有序。具体来说，“人大主导立法”体现在中央层面就是全国人大主导，全国人大常委会主持，而在地方层面就是地方人大主导，同级人大常委会主持。在这里，还需要转变一个不当观念，即以实际立法的数量来决定是否居于主导地位。只能说，实际的立法数量在一定程度上反映了一个立法机关的重要性和不可或缺性，但它更多地说明该立法机关的立法经常性和立法任务繁重程度，而决不能仅凭这个单一指标就认定该立法机关主导立法。是否主导立法应看主体所立之法在法律体系中的位阶和作用。因而，我们不能因为全国人大常委会和地方各级人大常委会制定了绝大多数的法律和地方性法规，就认为它们实际地主导了立法。评判某立法机关是否主导立法，一个基本标准是看它立法规范事项的综合性、全局性和重要性程度，以及所立之法的地位高低、权威大小。同时，也要观察其立法的实际作用，以切实防止法律等级虽高却内容抽象空洞，在实施中让低级法“架空”或取代现象的出现。基于这样的思路和认识，我们可以将“人大主导立法”语境下的人大与其常委会关系机制作如下重塑：

在国家立法层面，重树全国人大的立法权威和至高无上地位，坚持由全国人大主导立法，进一步理顺全国人大与全国人大常委会的立法权关系，实现在行使国家立法权上的各司其职、各负其责。全国人大主导立法可以体现在两个基本方面：一是直接立法，二是立法监督。从上文论述我们不难看出，全国人大目前不仅存在直接立法不力，而且还存在立法监督不力，相比而言后者更甚。鉴于全国人大开会频率低、会期短、审议法律不便的实际困难，可以考虑在进一步强化直接立法工作，切实遏止全国人大立法权退化的前提下，加大对全国人大常委会立法工作的监督力度，通过在全国人大设立常设的宪法委员会来对全国人大常委会立法进行监督，以确保全国人大的基本法律立法权不会旁落，不被截留，防止全国人大常委会专权、擅权、越权立法。这就需要适时修宪，设立宪法监督机构，明晰“基本法律”的内涵和范围，清晰划分全国人大与全国人大常委会的立法权限，促使全国人大常委会敬畏全国人大立法权，从而更加谦抑地行使国家立法权。

在地方立法层面，首先需要重新厘清人大与其常委会的立法界限，让人民代表大会更多地行使对地方重大事项的立法权。相对于其常委会，地方人大立法式微，特别以2000年《立法法》颁布实施为转折点，主要源于《立法法》对地方人大立法权限制过严，该法规定对本行政区域“特别重大事项”制定地方性法规时才“应当由人民代表大会通过”，2000年《立法法》第67条规定：“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。” 这等于剥夺了地方人大的绝大部分立法权，失去了其在地方立法中的主导权。令人遗憾的是，这次《立法法》修改，虽然明确提出“人大主导立法”原则，但却依然保留了“特别重大事项”才由人民代表大会通过的规定，凸显了此次修改的顾此失彼。要在地方立法层面坚持“人大主导立法”，首要措施就是要再次修改《立法法》，给地方人大解枷去锁，至少要去掉“重大事项”前面的“特别”二字，让地方人大制定涉及地方重大事项的地方性法规，才能切实改变地方人大常委会长期以来主导地方立法的状况。完全可以根据扩大立法范围的需要，适当增加地方人大的开会次数，比如每年召开两次人民代表大会，一次审议决定重大事项，一次审议重要法规草案。如此可以更加突出人民代表大会主导立法的特点。当然，地方人大主导立法是在我国现行的立法体制下的“主导”，是坚持中央统一领导下，处于从属地位下的“主导”，决不是“地方割据”。其主导内容应限于地方先行性立法和创制性立法，至于执行性立法只能交由全国人大主导。

四、人大与政府立法关系机制重塑

在我国，政府也是立法的重要主体，政府立法无论数量还是作用都占半壁江山。从功能主义立法理论出发，政府立法包括两个方面的内容：一是政府依据职权或根据授权制定、修改、废止行政法规和行政规章；二是政府及其职能部门根据立法规划要求或者遵循立法惯例，起草法律法规草案，提交立法机构审议。显然，无论哪项内容，人大立法在与政府立法的关系中都占主导地位。这一点，从国家政治制度到宪法法律文本都毫无疑问。

从法理上说，人大立法与政府立法是一种主导和从属的关系，或者叫支配与服从关系。前者处于主导、支配和优势地位，后者则处于从属、补充和服从的地位。根据我国《宪法》《组织法》和《立法法》的规定，不仅行政机关、审判机关和检察机关都由同级人大选举产生并接受后者监督，而且行政法规不得与宪法、法律相抵触，行政部门规章必须有法律、行政法规依据，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；地方政府规章不得与宪法、法律、行政法规和地方性法规相抵触，地方人大常委会有权撤销同级人民政府不适当的规章。同时，还规定了比较严格的备案审查制度，要求政府立法必须向同级人大常委会或上级人大常委会备案。其根本目的，就是通过自上而下的层层监督和控制來维护人大相对于政府的立法主导权。

至于法律法规草案起草阶段，由人大主导更是毋庸置疑。毕竟政府及其职能部门只是起草法律法规的草案，审议表决等决定权都在人大手里。然而，在我国的立法实践中，人大主导立法地位受威胁最大的就是这一阶段。一是政府及其主管部门可以通过起草的进度来操控人大立法的步伐，部门感兴趣或对本部门有利益的就加快起草，不管立法条件是否成熟，而部门不感兴趣、难度较大的或者本部门无利可图的就消极怠工，拖延起草；二是起草部门还可以在法律法规草案中夹带“私货”，扩大本部门权力或减少本部门义务。法案起草是立法准备阶段的重要内容，直接关系到法规的质量。有学者曾明确指出，众多立法的命运实质上在立法准备阶段就决定了。周旺生：《立法学》，法律出版社2009年版，第159页。我国有些法律“几乎成了‘政府意见的法律报告’”，封丽霞：《健全人大主导立法工作的体制机制》，载《学习时报》2014年11月3日第A1版。原因就在于此。

在立法实践中，要将人大立法相对于政府立法的主导地位落到实处，必须对现行立法体制机制的一些具体方面进行完善和重塑。

第一，进一步延伸人大主导立法的阶段。就是人大不仅要在审议表决阶段主导立法，而且还要在提出、论证立法项目，确定立法规划和立法计划的阶段发挥主导作用，同时也要在立法项目立项、起草草案的阶段提前参与、主动介入，发挥协调和主导作用，明确立法原则，把握立法方向，确定基本制度和主要规范，划定权力权利边界。决不能小看立法准备阶段特别是法案起草阶段的价值，“人大主导立法”必须包括立法准备阶段。

第二，进一步扩充人大主导立法的内容。坚持以问题为导向，针对以往立法中暴露出的问题，从每个阶段的每个具体环节和活动入手，逐一采取措施，努力加以解决。在任何阶段和任何环节上，都要坚持“人大主导立法”理念，切实把握关键阶段、关键环节，该提前参与的务必提前参与，该自行组织起草的法案当仁不让，该人大作出决策的一定敢于出手、当机立断，该改变或撤销的下位法直接决定改变或撤销，需要起草机关提交起草说明、汇报争议焦点的必须要求到位，决不允许敷衍了事，从而树威立信。为此，应进一步健全立法建议公开征集制度，健全完善立法建议论证制度，健全立法规划和立法计划的编制、执行制度，健全法律法规草案集中起草、委托起草制度，大力完善立法论证听证制度，细化公开征求意见及反馈制度，坚持完善立法前和立法后评估制度，制定并完善法律法规审议工作标准，明确一审、二审、三审的审议内容和审议重点，并创新审议方式、推进审议公开。在这些制度的设计和实施中，要最大限度地贯彻“人大主导”原则，真正发挥人大各委员会、人大常委会工作机构、人大代表和人大常委会委员的作用，让“部门利益法制化”无处藏身，决不能让人大沦为法律法规草案“修改润色者”和“盖章背书者”的角色，有意无意地放弃立法主导权。

第三，加强备案审查制度，尤其要强化主动审查。要切实改变长期以来“备而不审”的做法，以《立法法》修改加大备案审查力度为契机，创新工作方法，采取多种方式，全面展开对政府立法的审查工作。并在发现问题后，坚决果断地启动撤销制度，夯实人大立法的主导地位，切实树立人大立法权威，不搞政府立法的“下不为例”。

五、人大主导立法与公众参与立法关系机制重塑

扩大公众参与立法，是提高我国立法民主化和人民性的必由之路，是人民主权原则的本质要求，也是加强立法合法性基础，提高立法科学性、合理性和可行性的基本途径。目前我国公众参与立法的方式主要是大众参与公开讨论、座谈会、听证会、法律草案意见征询、立法项目征集等。在这个方面，人大居于主导地位依然是毫无疑问的。当然这里的“主导”应指主持、组织、协调、处理和反馈，而决不是干预、左右、控制和代替。现阶段，我国公众参与立法既存在参与渠道有限、参与标准不明、公众意见得不到采纳和反馈等问题，也存在公众参与立法积极性不高、参与范围较窄等问题。最重要的原因是我们长期以来采取“精英立法”“闭门立法”的方式，陷入完全理性建构主义的泥沼，不重视公众意见的征集和采纳，虽然法律法规中陆续加入了公众参与立法的规定，但由于条文过于原则和笼统，缺乏系统完备而具体规范的配套制度，让公众参与立法的法律在实践中往往善意异化和走样，不仅未能发挥应有作用，反而进一步打击了公众参与立法的积极性。重塑人大主导立法与公众参与立法关系的机制，需要在以下几个方面进行健全完善：

一是进一步明确公众参与立法的阶段和环节。2000年《立法法》规定了公众参与立法原则，但过于抽象笼统，法律内容并未进行系统具体的规定，部分参与活动虽然有所提及，却缺乏主体、内容、范围、阶段、环节等详细构成要素，因而多年来的突出问题就是随意性大、效果不理想。这需要人大制定相应规范，将《立法法》规定的原则具体化，明确公众参与立法的阶段和环节，从立法规划和立法计划编制前的项目征集、论证，到立法项目的正式立项、起草，再到草案的形成、征求意见、立法机关审议，甚至延至立法后评估、清理，都应当向公众公开，允许公众参与。

二是拓宽公众参与立法的途径，丰富参与方式。受到公众参与阶段和环节的限制，目前公众参与立法的途径和方式也比较有限，这给公眾带来许多不便，必然损害公众参与立法的积极性、主动性和自觉性。立法机关或者法案起草单位除了通过信函、传真、电子邮件、电话等提出具体意见和建议，应邀参加座谈会、论证会、听证会等相关会议提出意见和建议外，还应该随着新媒体和信息新载体及传输方式的革新和进步，及时拓宽公众参与立法的途径，丰富参与方式，比如更多地采取网上听证及微信、微博征求意见，以及通过立法联系点上门征求意见的方式，最大限度地贴近公众生活，方便公众提出立法意见和建议。

三是强化立法信息公开力度，加强公众意见反馈。方便公众参与立法，提高公众参与立法积极性的前提和基础，是全面公开立法信息，向公众公布更多的立法参考材料，要完整、准确，通俗易懂，让公众熟悉和理解立法的必要性、紧迫性、可行性以及立法后能够解决的问题和可能出现的风险，从而让普通公众有能力参与，提高公众参与面和参与度。重视公众提出的立法意见和建议，无论是否采纳，都要有反馈，并且对有代表性的意见和意义以及争议较大的焦点条款和问题，做有针对性的说明和解释，以示对民意的充分尊重，从而保护公众参与立法的积极性。

四是大力提高公众参与立法的法定化程度。公众参与立法是指在制定法律法规过程中，公民、法人或者其他组织主动或者受邀参与表达立法意愿、提出意见和建议的活动。它涉及与立法有关的多个主体，贯穿于立法活动的各个阶段和环节，需要采取多种途径和方式，涉及公众意见建议的处理与采纳，需要正当程序和激励机制的保障，还可能涉及到法律责任承担，这就要求有立法权的人大及时制定公众参与立法的法律规范，提高公众参与立法的法定化程度，让公众参与立法有法可依，健康推进。例如，甘肃省人大常委会于2013年7月制定了国内首部引导、鼓励和规范公众参与地方性法规制定活动的专门性、创制性立法——《甘肃省公众参与制定地方性法规办法》。

Key words：legislative systemCongress-led legislationParty-led legislationpublic participation in legislation

作者：李克杰

第三篇：略论罪刑法定原则之立法体现

【摘要】罪刑法定，乃是刑法的基本原则之一，其贯穿于刑事立法的全过程;于我国现行《刑法》的基础上对其进行研究，具有相当的理论与实际意义。笔者欲先厘清罪刑法定原则之基本内涵，然后勾勒其在我国现行《刑法》总则与分则中的具体体现，进而分析其于刑事立法上之缺憾并提出合理的完善建议。

【关键词】罪刑法定;总则体现;分则体现;立法缺憾;完善建议

罪刑法定最早可追溯至1215年英王约翰签署的《大宪章》，其第39条规定：“凡自由民除经贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以拘留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”[1]而罪刑法定成为刑法基本原则之一，则应归功于费尔巴哈的大力倡导，其曾提出“无法无罪”、“无法无刑”[2]之主张。我国1979年《刑法》并未囊括罪刑法定原则，反而规定了与之相悖的类推制度，现行《刑法》则确立了罪刑法定原则之应有地位。一、罪刑法定原则之基本内涵(一)罪刑法定原则之定义

罪刑法定原则之定义的表述一般为：“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚。”[3]具体而言，即什么行为是犯罪，必须由刑法明文规定，没有规定的不是犯罪;对犯罪适用什么样的刑罚，也必须由刑法明文规定，没有规定的不能适用。(二)罪刑法定原则之形式要求

1.排斥习惯法

“在我们的刑法制度中，习惯法没有容身之地。因为承认习惯法具有法律效力，明显地违背了法律专属性原则。”[4]法院只能按照规定犯罪与刑罚的成文法对行为人定罪判刑，而不能根据习惯法来对行为人定罪处刑。至于判例法，即判例中体现、确定的法律规则，事实上也具有刑事实体法的效力，故其在成文法的范围内具有法源性。

2.禁止类推解释

所谓类推解释，是对没有法律条文规定的行为，援用和它具有类似性质的行为的法律规定的解释。类推解释并不是对成文法的解释，而是对法律没有明文规定的行为进行法律创造。这会扩大刑法的处罚范围，损及刑法的稳定性;而法官超越权限，任意解释刑法，会侵害公民的个人自由与生命权利，均悖逆于罪刑法定原则。

3.否定绝对不定期刑

绝对不定期刑，是指在刑法中没有规定刑期的上限、下限或者上下限都不作规定的自由刑。法官在判决时，会宣布行为人的罪名和刑种，但至于究竟服刑多长时间，则由行刑机关根据罪犯的改造情况而定。如此，无疑会使刑法的人权保障机能丧失，不利于罪犯的改造，故法定刑与宣告刑都应否定绝对不定期刑。

4.禁止事后法

禁止事后法，即禁止根据行为后开始实施的法律对行为人定罪处罚，除非适用该事后法比适用行为时的法律对被告人更有利。事后法无溯及力，因为行为人只能依据已经施行的法律来预测自己行为的后果，规范自己的行为;而轻法具有溯及力，主要是由于其对被告人更为有利，与刑法的人权保障机能相契合。(三)罪刑法定原则之实质要求

1.明确性原则

孟德斯鸠曾说：“法律的用语，对每一个人要能唤起同样的观念”，“在法律已经把各种观念很明确地加以规定后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞”。[5]因而刑法条文的内容必须是明确的，以免招致刑法的恣意解释和滥用;关于事实的疑问，也须被当作罪刑法定原则的内容予以关注，以充分保障人权。

2.适当性原则

适当性原则是指刑法规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。在刑法中将某种行为规定为犯罪应有一定理据，不可随意而为，否则此种刑法会成为“恶法”;刑罚的规定也应适当，在罪行相当的前提下，应尽量禁止残酷刑罚的出现。二、罪刑法定原则在我国现行《刑法》中的体现(一)刑法总则中的体现

1.犯罪的法定化

现行《刑法》第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”是为关于犯罪法定化的基本条文。犯罪法定化在刑法总则中的体现还有：

第一，明确规定犯罪概念。根据现行《刑法》第13条之规定，犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应受到刑法处罚的行为;这使得犯罪的社会危害性与刑事违法性得到有机统一，对犯罪概念的解读具有积极意义。

第二，明确规定犯罪构成的共同要件。“犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。”[6]犯罪构成是具体地区分罪与非罪以及此罪与彼罪界限的明确刑法规格。现行《刑法》第14条对故意犯罪进行了规定;第15条则规定了过失犯罪;第16条将无罪过的意外事件与不可抗力排除在犯罪之外;第17条、18条分别是关于行为人刑事责任年龄与刑事责任能力的规定。将这些条文与第13条关于犯罪客体与犯罪行为的一般规定，便是我国刑法中犯罪构成的共同要件。

2.刑罚的法定化

刑罚，是指刑法规定的、由国家审判机关依法对犯罪人适用的、以限制或剥夺一定权益为内容的强制性制裁方法。如果仅有犯罪的法定化，而缺少刑罚的法定化，依然不能很好地保障人权。现行《刑法》总则在实现刑罚的法定化方面有如下建树：

第一，明确规定刑罚的种类。现行《刑法》第32、33、34条将刑罚分为主刑和附加刑两大类;其中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。第35条则规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”除了规定刑罚种类，其同时对适用某一刑种的条件作了限制规定，如第48、49条关于限制适用死刑的规定。这为法官依法适用刑罚提供了充分法律依据，也限制了法官的自由裁量权。

第二，明确规定量刑的原则。现行《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这是关于量刑一般原则的规定。其还对量刑的具体原则作了规定，如未成年人犯罪的量刑原则、主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的、累犯、自首的量刑原则等。量刑原则的确定，使法官可以根据案件的不同情况正确适用刑罚。

3.其他方面

第一，重申了1979年《刑法》关于刑法溯及力问题的规定，即从旧兼从轻原则。现行《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”纠正了过去一些单行刑法中出现的对这一原则偏离的倾向，使刑法的适用有利于被告人。

第二，废除了原有的刑事类推的内容，让这一与罪行法定原则相背离的具体制度消失，使罪刑法定原则贯彻得更为彻底。

第三，强调刑法规定的适当性。现行《刑法》第13条规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”较好地限定了刑法的处罚范围。而通过对刑种的限制规定，杜绝了残忍的、不人道的刑罚之适用。(二)刑法分则中的体现

1.完备罪名设定

现行《刑法》条文由之前的103条增加到350条，且已通过修正案的形式进行了八次修订。其废除了大多数的单行刑法，使刑法典的完整性得到维护;同时根据社会经济发展的需要增设大量条款，为打击新型犯罪提供了法律依据。在经济犯罪方面，现行《刑法》规定了泄露内幕信息罪、洗钱罪、非法经营同类营业罪等罪名;在侵犯公民人民权利、民主权利罪方面，增设了强制猥亵罪、民族歧视罪等罪名;专设危害国防利益罪一章，增设了20个罪名;在危害公共安全罪章、妨害社会管理秩序罪章、新设的贪污贿赂罪章和渎职罪章中，也增设了不少罪名。这些新增的罪名，不仅增强了罪刑法定原则的可行性，也反映了其规范详备的要求。

2.广用明叙罪状

现行《刑法》在具体犯罪构成要件、罪状的表述和设置上，广泛运用明叙罪状，在立法的细密化、明确化程度上迈进一步。如其第367条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的秽淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”这便将淫秽物品的范围界定的更加清楚，有利于对制作、贩卖、传播淫秽物品罪犯罪的认定和处罚。

3.具体化量刑情节

“量刑情节，是指定罪事实以外的，与犯罪人或侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或免除处罚的各种具体事实情况。”[7]现行《刑法》分则条文对犯罪量刑情节的规定比1979年《刑法》的规定要具体些，使刑法条文的可操作性增强，也体现了罪刑法定原则之明确性要求。三、罪刑法定原则之立法缺憾与相关完善建议(一)罪刑法定原则之立法缺憾

1.罪行模式不甚完整

现行《刑法》在罪行设置模式上有不完整之问题，在“命令规范”或“禁止规范”加“惩罚规范”的模式中存在缺失。正如有观点指出，刑法条文上的逻辑漏洞，会导致在严格适用罪行法定原则来追究行为人的责任时面临困境，“有罪不能罚”。如关于侵占罪之“告诉才处理”的规定，便忽略了行为人侵犯的是国有财物或其他公共财物时如何告诉的情形。

2.明确性贯彻尚不足

犯罪构成一般要件之主观要件的规定存在不明确的问题，对于故意与过失之规定便缺乏应有的区分标准，仅靠学理上对其进行解释。在罪名的规定上也不够规范，如现行《刑法》第289条规定的聚众打砸抢罪，便采用了一般生活术语;在罪状的规定上，对有些犯罪行为特征的描述用语比较模糊，如第120条规定的组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪中，法条本身对“恐怖活动”概念未进行比较清楚地界定;在刑罚的设定上也不够完善，如对部分犯罪罚金刑的规定存在着无限额罚金制的现象。

3.适当性坚持还不够

现行《刑法》中一些罪名的增设是值得商榷的，如现行《刑法》第三章第六节规定的8个关于发票活动的罪名;这些行为是市场经济秩序不完善的产物，将其纳入刑法的调整范围是否恰当还须仔细考量。此外，现行《刑法》对法定刑种类的设置是比较合理的，但对具体犯罪法定刑配置的适当性却没有给予足够的重视，如其对于计算机犯罪仅规定了自由刑，没有规定一定的财产刑和资格刑，亦是一个较大的缺憾。(二)相关完善建议

针对罪刑法定原则在我国刑事立法中存在的缺憾，应主要靠提高立法水平来予以完善。其一，借鉴其他国家罪刑法定原则之立法例，结合我国的实际情况，取其精华加以利用，从侧面检视和解决我国罪刑法定原则立法的问题。其二，使刑法条文的规定具有一定的弹性，进一步增强其可操作性，根据新出现的问题，进行深刻反思并通过修法或者另行立法、立法解释等途径来缓解问题，克服刑事法规的滞后性。其三，提升立法者素质，吸纳更多的法律专业人才进入立法机关，并不断提高立法者的语言运用能力，使法条的表达更为明确、具体;当然，也要兼顾法律术语的规范性，使刑法的规定贴近实际，易于被人们接受。其四，组织专家学者，对刑法中的难点、重点问题进行研究和探讨，以为立法提供理论参考;这也可以推动刑法学术研究的繁荣，加强对罪刑法定原则刑事科学性。此外，也应更加密切刑事立法与司法之联系，使罪刑法定原则之立法规范在司法实践中得到较好贯彻;同时，依据司法实践之反馈，不断完善其立法规范。

参考文献：

[1]童德华.外国刑法导论[M].中国法制出版社，2011： 48.

[2](德)费尔巴哈著，徐久生译.德国刑法教科书[M].中国方正出版社，2010： 31.

[3]张明楷.刑法学[M] .法律出版社，2011： 50.

[4](意)帕多瓦尼著，陈忠林评译.意大利刑法学原理[M].中国人民大学出版社，2004： 26.

[5](法)孟德斯鸠著，张雁深译.论法的精神[M].商务印书馆，1982： 297.

[6]马克昌主编.刑法[M].高等教育出版社，2007： 38.

[7]马克昌主编.刑罚通论[M].武汉大学出版社，1999： 326.

作者：李江