立法完善范文

第一篇：立法完善范文

论我国立法体制的完善

【摘要】立法体制是法理学研究的一个重要内容，它体现了一个国家的立法特点和性质。新中国成立以来，我国立法工作取得了很大的成就，并且在不断地发展与完善。尤其是2000年《立法法》的颁布，以立法的形式进一步完善了我国的立法体制。随着社会的不断的发展进步，我国现行立法体制的缺陷日益凸显。结合我国国情及社会发展，进一步完善我国的立法体制成为法理学的一项重要任务。

【关键词】 立法体制

立法特征

完善

【目录】

1 立法体制概述

2 我国现行的立法体制及其特征 3 我国立法体制的不足及完善

引

言

1 立法体制是关于一国立法机关设置及其立法权限划分的体系和制度，主要是指立法权限划分的制度。具体来讲，包括两方面：一是中央与地方立法权限的划分，二是中央各国家机关之间立法权限的划分。由于政治制度、经济发展状况、历史文化传统、民族状况等情况不同，各国对立法权限的划分也不尽相同。当今世界普遍采用的立法体制有三种：单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制，与之相比，中国现行立法体制独具特色。

第一章 立法体制概述

立法体制是关于立法权、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制是静态和动态的统一，立法权限的划分，是立法体制中的静态内容;立法权的行使是立法体制中的动态内容;作为立法权载体的立法主体的建置和活动，则是立法体制中兼有静态和动态两种状态的内容。

立法体制由三要素构成。一是立法权限的体系和制度，包括立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成、立法权的范围、立法权的限制、各种立法权之间的关系、立法权在国家权力体系中的地位和作用、立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体系和制度，包括立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度，包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。

第二章 我国现行立法体制及其特征

二、我国现行立法体制

(一)现行立法体制概况

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。具体表现如下：

1﹑ 全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

2﹑ 国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。 3 ﹑省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规;较大的市(包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法，法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。 4﹑ 经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。

3 5 ﹑自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效， 自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

6 ﹑国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

(二)现行立法体制的国情依据

中国现行立法体制，有深刻的国情根据：

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。

其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况下国家立法规定粗了不能解决问题，规定细了又不符合实际情况。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法律文件等。

4 再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统

一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制。

三、现行立法体制的特征

实行中央统一领导和一定程度分权，一方面是指最重要的立法权亦即国家立法权——立宪权和立法权，属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，其他任何机关都没有这个权力。行政法规、地方性法规都不得与宪法、法律相抵触。虽然自治法规可以有同

5 宪法、法律不完全一致的例外规定，但制定自治法规作为一种自治权必须依照宪法、民族区域自治法和立法法所规定的权限行使，并须报全国人大常委会批准或备案。这些制度实质上确保了国家立法权对自治法规制定权的领导地位。另一方面，是指国家的整个立法权力，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。这种相当程度上的分权，通过多级并存和多类结合两个特征进一步表现出来。

多级(多层次)并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方的有关国家权力机关和政府制定地方性法规和地方政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其所属部门、一般地方的有关国家权力机关和政府，在立法上以及在它们所立的规范性法律文件的效力上有着级别之差，但这些不同级别的立法和规范性法律文件并存于现行中国立法体制中。

多类结合，即上述立法及其所制定的规范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和港澳特别行政区的立法及其所制定的规范性法律文件，在类别上有差别。之所以要在“中央统一领导”、“分权”和“多级(多层次)”的提法之外，又使用“多类”的提法，是因为仅用“统一领导”、“多级(多层次)”的提法不能概括现行中国立法体制的全部主要特征。这是因为：第一，自治法规(自治条例、单行条例)和港澳特区的法律既属地方规范性法律文件范畴，又不同于地方性法规和地方政府规章，在立法上把它们划入同等级别未必妥善。第二，在法的效力上，行政法规一般能在全国有效，而自治立法和特区立法产生的规范性文件不能在全国有效，因此行政法规比

6 后两者高一级;但自治立法和特区立法产生的规范性文件并不需要像一般地方性法规那样必须以行政法规为依据，在这一点上又不能说它们比行政法规低一级;但如果把它们看成与行政法规平级或在级别上高于地方性法规，显然也不妥。鉴于这些原因，有必要使用“类”的概念。

这种分层次的立法体制又是怎样体现和保证法制统一的呢?主要是两方面：一方面，明确不同层次法律规范的效力。宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规，行政法规不得同法律相抵触。法律、行政法规的效力高于地方性法规和规章，地方性法规和规章不得同法律、行政法规相抵触。地方性法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得同地方性法规相抵触。另一方面，实行立法监督制度。行政法规要向全国人大常委会备案，地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案，规章要向国务院备案。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的规章。

第三章 我国立法体制的不足及完善

一、我国现行立法体制的不足

《立法法》的颁布实施有助于规范立法行为，有助于维护国家法制的统一。但是在我国的现行立法体体制下仍然存在一些不完善之处：

7 1 全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会的立法权限划分在一些情况下不明确，不灵活这在一定程度上影响了政治和经济的发展;

2 关于法的位阶和效力问题的规定也有不完善之处; 3 一般法与特别法、新法与旧法的效力关系方面仍有不完善之处;

4 立法监督中的备案和审查问题在实践中仍然存在很多不足之处;

5 立法听证制度有待进一步完善。

二、完善我国立法体制的思考

结合《立法法》及立法实践我认为完善我国的立法体制可以从以下几个方面着手：

1. 正确处理全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会的立法权限

根据《宪法》和《立法法》第7条的规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律，全国人大常委会制定和修改基本法律以外的法律。但是，哪些法律属于基本法律，哪些法律属于基本法律以外的法律，《立法法》并未详细规定。也就是说，在立法实践中，基本法律和法律的界限并不是完全清晰的，需要根据情况和按照法理划分清楚。我认为，现在这方面的问题是需要根据宪法和《立法法》的有关规定，逐步理顺过去在这方面存在的某些不合理现象例如，1979年7月1日第五届全国人大第二次会议通过、并于1990年4月4日第七届全国人大第三次会议和2001年3月15日第九届全国人大第四次会议修正的《中 8 外合资经营企业法》属于基本法律，其调整的法律关系涉及某一类企业。而同样是调整某一类企业法律关系的《合伙企业法》、《个人独资企业法》等，却属于基本法律以外的法律。特别是《公司法》，按照现在全国人大与全国人大常委会立法权限划分的结果，因为是全国人大常委会制定的，属于基本法律以外的法律。《公司法》在法律实践中涉及现代企业制度，其重要性远超过《中外合资经营企业法》。所以，对于全国人大与全国人大常委会立法权限的划分，需要从理论和实际结合的方面加以研究。从政治体制和立法理论的角度来看，这绝不是谁有时间谁制定，时间要求紧，就由全国人大常委会制定，否则就由全国人大制定的问题。从我国的政治体制讲，全国人大是全国的最高国家权力机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在我国全国人大每年只召开一次、而会期又比较短的情况下，它的立法应集中于国家最重要的基本法律，即相当于国外大陆法系国家的法典。从我国的立法理论讲，既然有基本法律和基本法律以外的法律之分，那么，前者显然理应对后者有原则上体制上的指导性意义;而后者则应当是对前者的具体化，使前者成为可执行的、可操作的。否则，区分作为法典性质的基本法律和其他普通法律就是没有意义的。所以正确的划分全国人大与人大常委会的权限使其更具有可操作性应成为立法重点考虑的问题。

2. 正确处理好法的位阶和效力

《立法法》突出的特点之一，就是详细规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的法律规范之间的效力关系。对于过去在法的效力上存在问题较多的规章问题，《立法法》第82条明确规定：“部门规章之间、部门规章与省、自治区、直辖

9 市人民政规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。也就是说，部门规章与地方政府规章是属于同一位阶的法，所以效力是同等的。但是在司法实践中，对同一位阶的各种规章之间的效力关系，还需要通过具体的案例逐步探索解决。

《立法法》关于法的位阶和效力问题的规定也有不完善之处。例如，《立法法》第79条规定了法律、行政法规、地方性法规、规章之间的效力关系，但是却未将自治条例和单行条例包括在内，在规定上显然不严密，逻辑上也不顺。又如，在我国，地方性法规分为省、自治区和直辖市的地方性法规和省、自治区行政区域内较大的市的地方性法规;地方政府规章也分为省、自治区和直辖市的地方政府规章和省、自治区行政区域内较大的市的地方政府规章。但是，《立法法》第80条却没有规定省、自治区的地方政府规章和较大的市的地方性法规之间的效力关系，在关于法的效力裁决的有关规定中对此也没有涉及。但是在立法实践中，省、自治区的地方政府规章和较大的市的地方性法规之间规定不一致的情况却是有可能出现的，对此我们应正确性处理好法的位阶和效力问题使其促进经济与社会的发展与社会的和谐。这也要求我们进一步研究。

3. 一般法与特别法、新法与旧法的效力关系

《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条规定确立了我们过去在法理上承认，但是在法律上无依据的“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则。同时，该条规定也纠正了过去一些法理学著述笼统含糊的

10 提法，不仅将“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则建立在必须是同位法的基础上，而且明确了要以同一机关制定为条件。这些在立法上都是重要的进步，对司法实践也有重要作用。

对于由同一机关制定的各种规范性法律文件，要优先适用特别规定而不是一般规定，是因为：一般规定是对普遍的、通常的问题进行规定的，而特别规定是对具体的特定的问题进行规定，有明确的针对性，所以当它处于同一位阶上时，当然应当优先适用特别法。对于由同一机关制定的各种规范性法律文件，优先适用新的规定而不是旧的规定，是因为：当同一机关就同一问题进行了新的规定，也就意味着对旧的规定进行了修改和补充，当然应当适用新法。

当然，从立法的角度讲，在理想的立法状态中，特别法与一般法、新法与旧法的规定不应当有不一致之处。因为对这种不一致的现象，应当清除在立法过程中，即：制定特别法时，应当考虑与一般法的一致;反之，在制定一般法时，应当考虑与特别法的一致。如果不能保持一致，则必须以明示的方式在立法中体现。同样，在制定新法时，应当注意与原有的法律保持一致。如果不能保持一致，也应以明示的方式对旧法进行修改、补充或废止。总之，立法者不应当将此类是否一致的问题，交由执法、司法和守法者去判断。虽然这种不一致的现象在立法过程中是难以完全避免的，但毕竟应当在立法中尽量予以消除。所以，《立法法》的规定，决不意味着可以降低立法质量。同时，要彻底解决这种不一致的现象，还需要加强立法监督中的备案与审查问题。同时，《立法法》第8

5、86条还对各种法律规范之间出现不一致，不能确定如何适用时，规定了裁决程序。一是法律、行政法规对同一

11 事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时;或者同一机关制定的地方性法规、规章的新的一般规定与旧的特别规定不一致时。这时不能简单地适用“特别法优于一般法”或“新法优于旧法”的原则。因为在这些情况下，上述两个原则是互相矛盾的，所以要由制定机关根据具体情况作出适用的裁决。二是地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时;根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，都需要由有关机关进行裁决。这是因为，地方性法规、部门规章、地方政府规章分别是由同一级别的不同类型的机关或根据授权的机关制定的，所以要由这些机关的上级即中央的最高国家权力机关或行政机关来决定。《立法法》第8

5、86条关于裁决程序的规定无疑是十分重要的，也是符合实际情况的。但是，由谁提起裁决?如何提起裁决?如何裁决?允许不允许对裁决结果提出异议?我认为这些问题都需要在立法和司法实践中研究并加以制度化。

4. 进一步完善立法监督中的备案和审查问题

《立法法》关于立法的改变或撤销的规定主要是两方面：一是第07条规定了哪些是应当予以改变或撤销的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章;二是第88条规定了哪些机关有权进行改变或者撤销。但是，这里也有一个前提条件，就是只有通过立法备案后的审查，上级机关才可能及时发现立法中的越权、违反上位法、规章的规定被认为不适当、违背法定程序等问题，也才可能及时作出改变或者撤销的决定。为此，《立法法》规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章

12 的备案期限和程序。但是，过去我们在立法实践中的做法多是“备而不审”，或者是只进行形式的审查而不进行实质的审查。这样，不仅立法的改变或撤销实际上不可能进行，而且也难以发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定、新的规定与旧的规定、新的一般规定与旧的特别规定等不一致。所以，我认为有关国家机关应当加强立法监督和审查的力度，并将此作为工作的一个重点。同时，将人民群众也吸收进要求提出立法审查的主体的范围中，也需要继续进行研究。因为，人民群众广泛地参与立法，不仅符合民主立法原则，而且也是加强立法监督的有效措施。

5. 进一步扩大并完善立法听证制度

立法听证是指立法机关采取会议形式，就某项社会问题是否需要立法解决，或者在立法过程中就草案内容是否合理、可行，公开地、直接地听取公众意见的程序制度2000年3月，九届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》首次将立法听证引入立法程序。立法听证是人民群众直接参与立法的有效途径，和其他听取意见的形式相比，立法听证具有透明度高、程序性强、所获取的信息相对客观的优点。毋庸置疑，扩大立法听证的范围，使立法听证常态化的建议符合民主立法的要求，是开门立法的必然趋势，必定为广大社会公众所肯定和认可。但是，我们更应该清醒地认识到立法听证常态化应当建立在听证规则化、制度化的基础上，即“立法听证”应当以“听证立法”为前提。

从现实的情况来看，“立法听证”不再是鲜为人知的“舶来品”。1999年9月，广东省人大环境资源委员会就《工程招标投标管理条例(修订草案)》的审议举行听证会。随后，立法听证

13 在全国各地的地方人大立法过程普遍开展起来。今年，全国人大及其常委会又历史性就个税起征点举行了立法听证会，这标志着民主立法跨入一个全新阶段。

但是，不论是地方各级人大举行的立法听证会，还是全国人大举行的个税听证会，都面临着一系列制度上的不足和尴尬。比如，地方人大举行的立法听证会缺乏有效的法律依据。这是因为《立法法》第34条、第58条有关可以举行立法听证会来听取意见的规定是针对全国人大和国务院的立法行为而言的，并没有针对各级地方人大的立法行为。此外，各地的立法听证规则的规定不一，相关当事人的权利义务不明确，听证结果得不到应有的尊重和执行。

导致上述不足与尴尬的原因在于缺乏必要的法律程序和技术规则，导致立法听证的非规范化，从而减损了立法听证会的严肃性和权威性。以全国人大举行的个税“起征点”立法听证会为例，虽然全国人大有关部门为听证会制定了相应的技术规则，但是，立法听证会的诸多实体和程序问题仍然悬而未决，比如，听证会参与人的权利与义务、听证结果的处理、听证会的法律效力、听证会的具体程序等。

显而易见，如果上述问题得不到有效的解决和严格的规范，那么立法听证的“听取民意、察看民情、体现民智”的功能和作用就得不到应有的体现和发挥，作为民主立法、开门立法象征的立法听证会也就徒有其名。从这个角度来说，要通过立法听证会的形式来听取民意、吸纳民智，当务之急就是要尽快为“立法听证”立法，制定出一套民主科学的立法听证程序和规则，规范和 14 指导全国各级人大的立法听证活动，使立法听证做到有法可依、有章可循，使民主立法、开门立法落到实处。

适当扩大立法听证的范围。凡涉及面广、社会矛盾集中的立法，包括环境卫生、社会保障、道路交通、物业管理等立法，都可以有计划、有步骤地进行听证。这些法律法规中的行政审批、行政许可、行政处罚部分，应该成为立法听证的重点内容，从而克服目前立法中的部门利益倾向，提高法律法规的质量。

增强立法听证会的辩论色彩。从某种意义上说，立法辩论是听证会的灵魂。不同的意见和不同的观点，如果不通过一定程度的对抗，不让其充分展开，是难以见真伪的。要做到这一点，立法机关在听证会举行前，必须事先进行认真的听证审查，审查双方不同的观点，合理选择正方与反方的人数，合理确定人员结构。在听证会上，主持人要善于引导当事人进行辩论，善于控制节奏、把住大局，把立法听证会引向深入。

结 语

建国以来我国的立法体制在探索中不断的完善，特别是2000年《立法法》的颁布和实行。又开创了我国立法的新局面。随着依法治国方略推进，相信我国的立法制度会更体现人民的意志，更加的先进与和谐. 注释和参考文献：

参见马怀德：《中国的立法体制﹑程序与监督》 参见杨景宇《我国的立法体制、法律体系和立法原则》 朱力宇《关于完善我国立法体制的几个问题》

第二篇：民事书证收集立法：问题及其完善

冯锦彩

提要： 现行的民事诉讼法在强化当事人举证责任的同时，不仅没有提供当事人收集书证的程序保障，还保留了法院在一定条件下调查收集证据的权力。民事书证收集立法在审判实践中暴露出以下问题：诉讼结果不确定，当事人收集书证困难，书证收集环节中存在着司法腐败。完善民事书证收集立法，应建立合理的民事书证收集模式，细化民事书证收集运作规则，即将书证提出一般化、设定书证提出义务的范围、设置书证提出命令的申请和审查程序等。

一、我国民事书证收集的立法概况

改革开放以来，我国民事诉讼书证收集的立法经历了两个阶段：第一阶段以1991年颁布的民事诉讼法、1992年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》和1998年实施的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》为标志;第二阶段以2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)为标志。

在第一阶段，民事诉讼法及其后最高人民法院的两个司法解释，都清晰地反映了在民事证据方面强化当事人举证责任、弱化法院调查取证职权的思路。但是在有关书证收集方面，只有民事诉讼法第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提供原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”由此可见，这一阶段的民事诉讼立法虽强调当事人的举证责任，但是并没有为当事人设置具体的收集书证的方法和途径，也没有相应的程序保障。同时，这一阶段的证据立法还赋予了法院在调取书证方面较宽泛的自由裁量权。法院可以根据审判需要而抛开当事人独立取证，并以此作为定案的依据。不难看出，这一阶段我国民事书证收集坚持“以法官依职权收集调查证据为主，当事人举证为辅”的原则，这显然与现代民事诉讼的当事人主义发展取向相违背。

在第二阶段，《证据规定》对举证、质证和认证等问题作出了更为细致的规定。就证据收集方面，规定了当事人举证、法院查证和证据交换等内容。但是《证据规定》仍然存在着一些较为明显的缺陷，例如对当事人取证权利的程序保障仍显不足、对拒绝向当事人提供证据或证人拒绝作证的应对措施缺乏相应规定等等。就书证收集而言，《证据规定》第

10、20、31条的规定仍只是对民事诉讼法第68条的简单重复。书证交换的范围基本上只局限于证明各自主张的证据，对于不支持自己主张或支持对方主张的证据没有要求交换，从而难以保障一方当事人从对方手中获得有利于己方的书证。可见，《证据规定》坚持的是“当事人取证为主，法院取证为辅”的书证收集原则，而不是“当事人负责取证，法院负责保障当事人取证权”的原则。

总之，现行的民事书证收集的立法不仅使当事人在收集书证时无法摆脱对法院的依附，而且在审判实践中还易导致司法腐败、法官中立地位的丧失等弊端。

二、民事书证收集立法在审判实践中暴露出的问题

由于现行民事诉讼法和相关司法解释缺乏关于当事人收集书证的手段和程序保障方面的规定，当事人难以获得诉讼所需的充分的证据材料，在审判实践中暴露出一系列的问题，主要表现在以下几个方面：

(一)导致诉讼结果的不确定。由于不同的法官对是否属于“客观原因”以及是否属于“审理案件需要”有不同的理解，因而即使在相同或类似的情况下，此法官可能会认为应依职权收集书证，而彼法官则认为应强调当事人举证。或者在同一案件中，法官由于有意偏向一方当事人，所以会积极利用其调查收集证据的特权为一方当事人谋利。如果这些书证材料对诉讼起关键作用，那么，可能会由此导致两种相反的诉讼结果：一种是法院强调当事人举证责任，拒绝当事人向法院提出的调查收集书证的申请，致使当事人因举不出证据而败诉;另一种是法院依当事人的申请调查收集某些书证材料，致使提出主张而不举证的一方当事人胜诉。如此因人而异、因案而异的做法显然影响到了诉讼结果的公正性、严肃性和确定性。

(二)导致当事人收集书证的困难。主要表现在以下两方面：一是当书证材料为对方当事人持有，而对方又拒不提供时，虽然法律规定了妨碍举证的推定制度，但是适用推定的前提是“有证据证明一方当事人持有证据”。而何为“有证据证明”本身就是个问题;二是当书证为第三人所掌握时，第三人大多拒绝直接向当事人提供。即使是律师出面取证，对方也往往以内部规定只能向法院提供为由而拒绝提供。显然，在立法没有为当事人规定具体的收集书证方式和保护手段的情况下，取证权利对于当事人来说只具有书面意义。

(三)容易引发书证收集环节的司法腐败。按照现行书证收集立法，是否调查收集书证，在很大程度上取决于办案法官的主观意愿，因此，在当事人遇到取证困难时，往往会通过找关系等方式千方百计求助于法官，利用各种方法和手段向法官施加压力，使法官接受当事人提出的取证申请并调查有利于该当事人的书证。这显然容易诱发权钱交易、徇私枉法等司法腐败行为。

三、进一步完善民事书证收集立法的设想

在我国，由于受传统诉讼理念的影响，长期以来书证证据收集立法没有得到实务界和理论界的应有重视。而国外一般都十分重视书证收集的程序立法，国外学者对于书证收集立法的研究也十分深入。笔者认为，完善我国民事书证收集立法，需要从我国的实际出发，借鉴国外立法和民事诉讼的理论研究成果。为此，笔者提出以下设想：

(一)建立合理的民事书证收集模式。我们知道，两大法系在民事书证收集模式上存在着较大差异。英美法系国家采用的是当事人进行主义，而大陆法系国家采用的是职权进行主义。笔者认为，我国应当选择类似大陆法系国家的职权进行主义证据收集模式，建立书证提出命令制度。具体内容是：一方当事人要强制获取对方当事人或案外第三人所持有的书证时，必须向法院提出书面申请。法院经过对申请的审查，如果认为申请符合条件，即可发出书证提出命令，要求书证持有人向法院提交有关书证，或者由申请人持法院的书证提出命令向书证持有人收集有关书证后再向法院提交。

(二)细化民事书证收集的运作规则。1.将书证提出义务一般化。在英美法系国家的书证收集立法中，对方当事人和诉讼外第三人都有提供证据的义务，在德、日等大陆法系国家的书证收集立法中，当事人和第三人则没有提供书证的一般义务。我国相关立法并不存在对一般书证提出义务的限制。如民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”第65条规定“：人民法院有权向有关单位和个人调取证据，有关单位和个人不得拒绝。”据此可以认为，在我国任何人都有提供书证的义务，这与当今世界扩大书证提出义务适用范围的发展趋势相一致。但是，由于受大陆法系书证提出制度的影响，我国在起草证据法草案时，对书证提出义务的适用范围规定的又都比较狭窄，基本是对日本旧民事诉讼法第312条的照搬。在社会生活多元化、科技化和信息化的今天，书证的重要性日益突出，德、日等国立法对书证提出义务适用范围的规定，显然已经不能适应解决现代社会纠纷的需要。因此，笔者认为，我国应积极吸收英美法系国家的做法，将书证提出义务一般化，规定任何人都有提出书证的义务。2.设定书证提出义务的范围。首先，要从积极方面规定，书证持有人对以下书证材料负有提出义务：当事人在诉讼程序中援用的自己持有的书证;依民法规定，举证人对书证持有人能请求交付或阅览的书证;为举证人的利益或为举证人与书证持有人之间的法律关系而制作的书证。此外，还要要求举证人、申请法院命令书证持有人提出的书证材料，应当与当事人的请求或抗辩所根据的事实有关联性。这里的关联性包括两层含义：一是该证据证明的事实必须是构成本案争点的事实，即是对于解决案件很重要的双方争议事实;二是该证据与争点事实有关联性，即根据经验法则及论理法则，与没有该证据相比，可能会提高或降低决定争点事实的盖然性。其次，要从消极方面规定免除书证提出义务的秘密特权制度，规定书证持有人对以下书证材料，可以拒绝提出：书证记载的事项，可能使书证持有人或与书证持有人具有配偶、四代以内的直系血亲、三代以内的旁系血亲或姻亲、监护关系的人受到刑事追诉或有罪判决，或有损其名誉的;医生、律师、公证人或曾任此职务的人持有的，记载其在职务上所获知的、应保密的且没有免除保密义务事项的书证;国家机关或其工作人员因职务持有的，记载涉及国家秘密且没有免除保密义务事项的书证;内容涉及书证持有人的隐私或商业秘密，公开会致持有人遭受重大损害的书证。3.设置书证提出命令的申请和审查程序。《证据规定》第18条规定“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应记载被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据内容、需要由人民法院

调查收集证据的原因及其要证明的事实。”此条规定的是申请法院调查收集证据时的申请书内容，其记载的事项对收集书证而言，尚不够周全。借鉴大陆法系国家民事书证收集立法的经验，笔者认为，我国民事诉讼书证提出命令的书面申请应当记载如下事项：书证的标题，书证的内容，书证所证明的事实，书证持有人的信息，主张书证为书证持有人持有所根据的事由，书证持有人负有书证提出义务的原因。申请人的书面申请在提交法院的同时，还应直接送交给书证持有人。持有人如果对此申请有意见，应当以书面形式向法院提出异议。经过申请人与持有人之间对抗性的意见交换，法院在审查后发出书证提出命令或驳回申请。申请人或持有人对法院的决定不服还可以向该法院申请复议一次。4.明确违反书证提出命令的法律后果。首先，从证据法上的效果而言，应当规定以下两方面的法律后果：持有书证的当事人不服从书证提出命令时，该当事人在诉讼中不得援用该书证，即该证据对持有它的当事人来说，将产生“证据失权”的效果;当事人不服从书证提出命令的，或当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭书证或致使书证不能使用的，法院可以斟酌具体情形认定对方当事人关于该书证的主张(包括书证存在的事实或书证的性质、内容)，或以该书证为证明依据的事实主张为真实。这里的两种法律后果，后者比前者更为严厉。法院在适用时，应综合考虑各种因素，作出公平认定。其次，就其他后果而言，第三人不服从书证提出命令，法院可以根据具体情形，依据现行民事诉讼法中对妨碍民事诉讼的强制措施的有关规定，对第三人处以罚款或拘留。当事人违反书证提出命令，行为恶劣的，也可以处以罚款或拘留。

第三篇：我国劳动合同立法现状及其完善

08413317谢志群

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决十对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决十这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就豁床着我国劳土保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况日，解决该问题不能逾越木国发展的内在需要与国际竟争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国内，我们既要发展经济，又要兼顾劳动者一利益在国际上，既要考虑发达国家高劳动标准要求的敦促，又要考虑不发达国家以劳动力成木参与竟争对我国经济发展构成的压力。要兼顾这些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十劳动合同立法中，成为我国劳动合同立法的抉择难题。

这种状况，使我们在劳土标准上不能简单地在倒退或赶上甚至超过发达国家之间做出选择，但我们可以得出一个粗略的结论，即:在劳土标准上，我们既不能倒退又不能迅速赶上或超过西方发达国家。固守旧的低劳动力标准，具有短期效应;走新路，向发达国家高劳动力标准靠拢，又有风险。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间才找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者一利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代淤扮一一《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证摒弃了以往一味以低劳动力成木取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决于对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决于这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就意味着我国劳工保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况且，解决该问题不能逾越本国发展的内在需要与国际竞争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国际上，我们处于“上挤下压”的中间位置。相对于发达国家而言，我们是以低劳动力成本在竞争中取胜的，目前在高精尖的科技领域没有竞争力，竞争优势在于劳动密集型产业的低劳动力标准靠拢，又有风险，至少会在短期内使其竞争力水平下降或难以提高。但如果能安全度过这一薄冰路段，那么，我们的发展就会登上一个新的台阶。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间寻找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代表———《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、和谐社会、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证在经济上，它摒弃了以往一

味以低劳动力成本取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

1.劳动合同制度或曰劳动契约自由制度实施效率低下。资方不履行工作环境、法定工时、最低工资标准要求等义务，在我国许多公司、企业或其它用人单位中是一种常态。

2.现有劳动合同制度或曰劳动契约自由制度设计本身有缺陷。这种制度本身的缺陷，降低了该制度的权威性，也因此增加了该制度践行于实践中的难度，以致立法目标全部或部分落空。换言之，制度本身的缺陷导致了制度实施效率的低下。

具体体现在:

其一，“视为订立无固定期限劳动合同”这一威胁，对于短期用工难于适用，而且即使对于一年以上的用工，也可以通过期日的规避来摆脱威胁，即可在用工之日起满一年的当日之前的任何日期内补订书面劳动合同或解除劳动关系。如属前者，还算是达到了立法目的，如属后者，则可能是对劳动者就业机会的损害。

其二，依我国《劳动合同法》第7条、第10条第3款的规定，虽然要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但同时又规定劳动关系是自用工之日起确立的，而不是自书面劳动合同成立或生效之日确立。可见，这种劳动合同书面形式的强烈要求，不是“效力性”的，而是“保护性”的。劳动合同的书面形式不是劳动关系产生的效力性条件，它只是保护劳动关系的一个证据上的支持。“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别”。由此，如果没有订立书面劳动合同，那么不订立书面劳动合同的后果———支付双倍工资或视为无固定期限劳动合同———欲对资方实际发生作用，还需要劳方举证证明与该资方存在劳动关系，而这对劳方来说并非是举手之劳的事情。

二、我国劳动合同立法的完善

我国劳动合同立法的上述现状，笔者一认为可从外在和内在两个视角加以改善。就外在视角而言，是指劳动合同立法应适当，要眼界向远、向外伸展。眼界放远，就是力争成为自己命运的创造者一，避免短期内成为自己观念的俘虏;眼界向外，则是指不仅劳动合同制度本身设计需考虑经济发展、社会信用机制、社会保障体制等现实与未来，而且即使是完美的劳动合同制度，它要施行于实践之中也不能缺少这些机制的协同。就内在视角而言，是指各劳动合同制度本身及彼此之间协调、照应，通过劳动合同制度的内在完善，从而达到目标的最高效实现。

(一)外在视角

就外在视角而言，具体应着眼于以下两点:

1.协调、助益于《劳动合同法》实施的法律体系。劳动合同纠纷解决费时、费力、成本高昂。劳方与资方相比，处于弱势的劳方往往因难以承受这沉重的纠纷代价而不得不妥协退让，这无疑助长了作为强者的资方恣意妄为地违反劳动合同制度的行为。要走出劳动合同纠纷解决成本高昂的困境，首要的是建立合理或倾斜于劳动者的纠纷解决机制。具体可采取 以下措施:规定律师费由败诉方负担，以此减轻劳方的经济负担与思想顾虑，并调动律师办理该类纠纷案件的积极性;完善调解、仲裁解决纠纷机制，真正发挥其作用，并在人员素质、构成、经费来源等方面要给予支持，并同时增加救济途径;综合协调无固定劳动合同制度的就业目标。无固定期限劳动合同制度对充分就业目标实现的作用大小，关键在于该制度适当与否———无固定期限劳动合同制度既要有利于就业安定，又要有利于充分就业，而且充分就业应是就业数量与质量综合判断的结果。然而，当前我们所谓的就业安定，其实只保障了一部分在岗人员的就业质量，而且又是以其他部分人员持久失业为代价，这种对“轮流失业”局面的破坏，可能会造成“就业机会”的两极分化，进而导致经济、社会地位的两极化，亦是对社会向上、向下流动激励的阻滞，以致使人对未来绝望，社会动荡不安因此成为必然。

当然，这是以就业岗位资源稀缺为前提的。由此看来，试图仅以现有无固定期限劳动合同制度保证就业安定———而且只能是部分人的就业安定的方式来摆脱就业困境及因此所致危害是不现实的，它把过重的责任推给了企业，阻滞了公司、企业或其它用人单位的发展活力，并造成劳动者就业机会的不公平。因此，无固定期限劳动合同制度就业目标的实现应是一个制度综合协调的过程。

2.实施强制性的外在补足。“现存制度的低效率表明政府机制的缺乏而不是决心的缺乏”。立法机制不足，主要表现为政府监督监察不足。诸如由于劳动执法队伍建设落后、劳动执法者责任感不强等原因致使劳动监督检查不到位;地方政府在观念、行动上漠视法律、无视科学发展观、着意于掠夺式经济发展观等现象的盛行;对保护劳动者权益的行为百般压制等。若要改变这种现状，就需要加强政府监督监察，提高劳动执法队伍的业务水平及责任感，加强相应的理念，重视法律，规范相应的制度。尤其值得一提的是信访制度，它本是解决劳资不公问题的最后一个监督通道，但一些地方政府或司法工作部门在最高首府设立“接访”办事处，实为“截访”，直接意图是将民之怨、民之不满无法上传，以满足政府及官员们的经济发展、社会稳定的政绩要求。这种现象在《劳动合同法》出台后虽有缓和，但因其根深蒂固性，仍在继续，如此以来，信访制度虽对法的实施或执法者严格依法执法有督促作用，但仍是打了折的。这种折扣的形成，一方是由于多种原因而形成的“浩浩荡荡”的上访队伍的不断上访，另一方是执法者不惜每年投入大量的人力、物力、财力去完成“截访”这一“政治性任务”的竭力抵抗，两相抵抗耗费了各方的力量，使我国法的执行成本高昂，但法的实效却未能因此得以充分发挥。这也需要加强有效政府监督机制，科学实施政府职能观，适当干预公司、企业行为，正确理解“法治”的含义，不仅要“有法”而且要重视“法的正当性”，实施强制性的外在补足，促进我国劳动合同制度的有效实施。

(二)内在视角

就内在视角而言，应着眼于以下方面:72政法论丛2011年

1.将各劳动合同制度彼此间的抵补作用纳入各劳动合同制度设计考量之中。具体而言: 第一，确立劳动契约自由合理限度的客观机制。

政府、劳方、资方三方协商和集体合同制度是使劳资双方权利义务合理分配的行之有效的机制，而在我国，这一机制的作用并没有发挥出来。这首先是劳动者组织———工会缺位或制度存在不足所致，特别是工会独立性问题。三方协商和集体合同制度是政府、劳、资三方及劳资之间在主体势力近于平等之下所进行的协商，加之由于各方的共同制约、妥协作用以及 它们各自的组织性，所以，对劳动契约自由在劳资双方之间分配的限度以及其与社会的契合性，更能近于合理，它是保障劳资双方间个别劳动契约自由合理限度的客观基准。其次，在理论与立法上，如何处理劳动契约与民事契约的关系也制约着劳动契约自由的合理限度。

第二，就无固定期限劳动合同制度而言，它受到同为劳动合同制度的非全日制、劳务派遣制度的抵销。非全日制、劳务派遣等灵活就业形式，其临时性、可兼职的特点，虽然符合部分劳动者的需要与意愿，但其更利于资方而不是劳方的缺陷却是显而易见。具体表现为:在非典型雇佣关系下，绝大多数劳动者无从获得无固定期限劳动合同签订的机会，因为它的临时性、非连续性无法满足无固定期限劳动合同订立所要求的期间条件的限制;而且非典型雇佣关系本身的不稳定性及其制度化冲抵或毁灭了无固定期限劳动合同制度对稳定劳动关系目标的追求与实现。因为非典型雇佣关系及其制度化不仅使职业安定受到威胁，也使劳动者社会保障权益难以实现，劳工以团体力量维权亦难以落实。这些无疑弱化了对劳动者权益的保护，同时，使企业摆脱了其更多的社会责任。虽然在一定程度上，非典型雇佣关系有利于劳动者“促进就业”，然而，这种对就业的促进也仅限于数量上的，它更可能是以更多利益的失去为代价换得了那已被“抽了油”的就业机会。通过以上分析，我们可以得出这样的结论:我国《劳动合同法》对非全日制用工、劳务派遣用工的制度化顺应了世界用工形式的

变化，但在同一部法律之中又规定了与此相左的用工形式———无固定期限劳动合同用工形式，进而使无固定期限劳动合同的立法宗旨只能获得部分实现。既然当下无固定期限劳动合同与非典型劳动合同各有其存在的合理性，我们难以做出非此即彼的选择，尽管后者妨碍了前者目标的实现，那就只能在完善各自的同时，尽力克服各自的缺陷，使其彼此协同，共同服务经济，维护劳方利益，和谐劳资关系。这一方面是因为我国守法意识淡薄，劳务派遣等灵活用工形式为资方留下了更多的违法空间;另一方面是因为我国经济基础还不够坚实，更多劳动者没有或不能成为资本的参与者，劳资间平衡易于断裂或劳资差距大，因此劳资平衡的实现需要更大的努力。具体到立法上，就是加强规制，例如，规定“劳务派遣必须具备特定的、合理的理由”

2.就劳动合同制度本身而言，制度本身应与现实契合。政府对最低工资的干预，以及资方对这一干预的服从，是为了减少贫穷并使劳方收入达到生存费用的标准。同时，最低工资的规定，也是为了维持公众的购买力，以便使国家从经济滑坡中走出来。

在大陆，可以肯定地说，目前企业的存活期间总体水平只会低于台湾。由此可见，无固定期限劳动合同制度可适用空间极为有限。我国这种公司、企业或其它用人单位规模、寿命的现实，制约了无固定期限劳动合同对稳定劳动关系的追求，意味着以无固定期限劳动合同治愈失序状态这一期望的落第1期李敏华:我国劳动合同立法现状及其完善。公司、企业存活的短期性，使劳动者不得不随之不断流动，即使谋得的确定，也只是相对意义上的。我国公司、企业的发展现状与职业自由机制，注定了我国当前的劳动者较发达国家与地区以及非市场化国家中的劳动者有更多的不确定性。针对这种现状，应适当扩大无固定期限劳动合同制度的适用空间，落实无固定期限劳动合同治愈失序状态的期望，科学调整公司、企业存活的期限，使公司、企业的发展与职业自由机制有机结合，在公司、企业稳步发展的同时，使劳动者也得到有力保障。

总之，对于处于弱势的劳动者的保护及其效果，不应局限于也不意味着给予其更多的权利或倾斜就是更好的保护，而是在于所给予的权利或倾斜的适度性以及实施限度如何。而这种适度性的把握，无论是在内在的视角、还是外在的视角下，都要以系统的视野来对待。

第四篇：论劳动合同主体的立法完善

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论劳动合同主体的立法完善 黄良军 南京财经大学法学院 副教授

明确劳动合同的主体不仅是我国目前正在进行的《劳动合同法》立法必须解决的问题,也是劳动关系法治化的重要组成部分,有利于促进我国社会的法治进程。但无论是当前正在进行的《劳动合同法》立法,还是1995年的《劳动法》及其相关解释,对劳动合同主体的范围规定是限制性的,对责任承担的规定是模糊的,这显然不利于劳动权的保护和劳资矛盾的解决。本文对劳动合同主体的立法提出一些见解,供同仁参考。

一、 我国劳动合同主体的立法现状不利于劳动权的保护

(一)我国劳动法对劳动合同主体的范围规定是限制性的,对责任承担的规定是模糊的

1995年《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。”这虽然对我国劳动立法具有里程

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碑的意义,但是其缺陷是相当明显的。其一,“用人单位”的概念是模糊的。“用人单位”不是一个民事主体概念,在《民法通则》中并不存在“用人单位”这一主体,因此,对“用人单位”的范围及其应承担责任的认定都有赖于法律法规的规定。从已有的立法来看,用人单位仅限于境内企业、个体经济组织,而国家机关、事业单位、社会团体只在例外的情况下才是用人单位,这显然与民事主体中的法人、其他经济组织和个人并不相对应,造成认定上的混乱。同时,劳动法对用人单位的责任承担未作规定。当用人单位进行变更或责任不能承担时,责任如何承担或由谁承担?用人单位与其关联单位能否同时成为劳动者的“用人单位”?用人单位与其关联单位能否共同或连带承担责任?这些问题都是当前劳动立法应当解决的问题。其二,对“劳动者”的范围是限制的。劳动部规章规定劳动者只包括与境内企业、个体经济组织建立劳动关系的劳动者,国家机关、事业团体的工勤人员、实行企业化管理事业单位的非工勤人员。这是计划经济体制下规制劳动关系的产物,把事业单位员工、医生、中介组织人员等相当一部分以工薪收入为生活来源且实质存在劳动关系的主体排除在“劳动者”之外。随着市场概念在全社会的深化,劳动关系的货币化、市场化程度日渐深入的情况下,这一规定已不能适应现实的需求。

(二)《劳动合同法》草案对劳动合同主体的立法是不明确的

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虽然《劳动合同法》的立法将有助于缓解当前愈为尖锐的劳资矛盾,对劳动权的保护提供了进一步的法制保障,但《劳动合同法》草案在劳动合同主体的立法上并没有明显突破。《劳动合同法》草案第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”第3条规定：“本法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。”从草案的规定来看,其缺陷依然是明显的。其一,“用人单位”依然是模糊的,与当前越来越明晰的民商事立法相比较,劳动合同主体的立法是落后的。所列范围除增加“民办非企业单位”之外,较《劳动法》并没有较大突破。其二,对劳动者范围有较大突破,明确了劳动者是用人单位的成员并受其管理、由用人单位提供报酬的特征,但是显然还是限制性的,与我国市场经济的发展、企事业单位的改革势头还不相适应,与劳动关系法治化还不适应。

(三)我国劳动合同主体的立法已经不能适应社会的需要,不利于劳动权的保护,也不利于劳资矛盾的解决

我国劳动合同主体的立法现状带来如下问题：

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1.“用人单位”的模糊使劳动合同义务承担者不明确,劳动者权利无法得到保护。对“用人单位”的模糊立法显然是立法者对用人单位的偏袒,使劳动者付出劳动后,难以找到责任人,或者导致责任人之间可以相互推诿。随着市场经济的发展,民事主体及其经济活动呈现多元化趋势。如公民长期聘用雇工,形成事实上的劳动关系,但依照现行劳动法却只有领取个体工商户营业执照的公民才能是“用人单位”,一旦发生纠纷,双方只能按一般民事纠纷而不能按劳动纠纷解决。再如母公司投资众多子公司,劳动者被母公司从母公司或一子公司派往另一子公司工作,劳动者往往相信两个单位是一家。但当争议发生特别是无书面劳动合同的情况下,劳动者主张权利时,用人单位则均以独立法人各自承担责任以拒之。笔者曾目睹如下案例：劳动者甲在A省的乙公司工作了5年,因乙公司工作需要调到乙公司在B省设立的子公司丙工作。后丙公司无故解除与乙的劳动关系。甲向B省劳动仲裁部门主张乙、丙欠付的工资、劳动保险。但劳动仲裁部门认为乙、丙均是独立担责任的法人,乙对甲的责任应当由甲向乙所在地的劳动仲裁部门提起仲裁主张。但对甲来说,乙、丙实际是一体的,也是他无法选择的,其“用人单位”是一家而不是两家。这显然是“企业法人”与“用人单位”两个法律概念在劳动关系中的混淆使甲的利益得不到保护。

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2.劳动者范围的限制,使劳动者权益得不到保护。表现在：(1)众多非《劳动法》规定的劳动者被排除在法律保护的大门外。如,比照公务员制度的事业单位工作人员,虽然最高人民法院的司法解释确认了事业单位的人事争议,如双方对人事仲裁不服的,可以向人民法院起诉,并可以参照适用劳动法的规定。但是争议的范围仅限于辞职、解聘以及合同约定的事宜,可参照劳动法的争议范围狭小,从整体上说,事业单位职工被排除在劳动法保护外的。再比如,教师行业虽然已有《教师法》、《高等教育法》等法律的保护,但是这些法律的规定较原则,可诉性不强,同时教师的报酬权、职业自由权等劳动权益受侵害时又不适用《劳动法》,因此教师的劳动争议只能依赖于行政部门的人事仲裁。这使得教育机构的管理者任意挪用教师工资福利、无端扣留要求调离或另谋职业教师档案的现象不断发生,而争议却得不到司法解决。(2)还有众多劳动者是否被劳动法保护难以确定。比如,众多企业存在的以业绩提成为主要报酬的推销员、代理员,他们因为生存而不得不接受企业无工资无保险的条件,企业往往与其签订的是劳务性质的合同甚至无书面合同。虽然从管理的隶属性、工作时间上都应当认定是劳动合同关系,但按现行劳动法是难以认定的。还比如职业运动员,其管理的隶属性和运动的职业性,也应当认定其与俱乐部或管理者之间是劳动合同关系,但现行劳动法对此也是处于观望状态,导致职业运动员的众多劳动就业问题难以解决。

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总之,劳动合同的主体是劳动权利的享有者和合同义务的承担者,如果主体的范围及责任不确定,那么权利义务也是难以确定的,劳动关系的法治化也无从谈起。因此,有必要对劳动合同主体的立法进行完善。

二、对用人单位的认定及其责任承担应当确立有利于劳动者的原则

对用人单位的认定及其责任承担关系到劳动合同的义务由谁承担以及如何承担的问题。对劳动者而言,其亲自付出了体力或脑力劳动,就应当获得劳动报酬及其他待遇。但是,用人单位对劳动者及其付出的劳动是很容易识别的,而劳动者对用人单位的认定及其责任的识别并不那么简单。

首先,大多劳动者并不具有识别用人单位的专业法律知识,且在现有法律体制下识别的成本较大。他们无从知道何为法人、其他经济组织、个体工商户,更无从知道与用人单位有关联的单位及其法律责任,也无从知道用人单位变更情况及变更对其有何法律上的影响。如果要了解这些,他们必须聘请律师为其调查,这对一个依靠工资生活的劳动者来说,几乎是不可能的。

其次,我国劳动法虽然规定了用人单位聘用劳动者必须签订书面劳动合同,但是事实劳动关系大量存在,劳动执法部门对用人单位故

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意不签订书面劳动合同的情况,一般是依靠劳动者的举报才对其进行处罚的,而一般劳动者为了自己的饭碗是不会举报的。在没有书面劳动合同,或者即使有书面劳动合同,但用人单位根本就不让劳动者持有劳动合同的情况下,劳动者对用人单位的性质、关联企业、开办单位、管理单位等常常是模糊的。一旦劳动争议发生,需要准确法律意义上的责任主体时,他们常常只知道老板是谁,至于由老板开办的哪一个企业承担,常常无从知晓。对自己工作的场所是老板的总公司、分公司还是子公司也无从知晓。

再次,随着社会经济的发展,市场主体多样化,市场主体之间的联系也是多样化,企业改制、合资、承包、租赁、联合兼并、托管经营等形式的出现,还出现了一些所谓的挂靠、连锁等等,劳动关系错综复杂,用人单位的认定常有困难,责任主体难以分清,使劳动者被侵权时,责任者之间常常互相推诿,劳动者的权益难以得到保护或者保护成本过高。

据此,笔者认为,对用人单位的认定及责任承担方面,应当确立有利于劳动者的原则。这一原则的具体内容应当是：

其一,在劳动者未发生工作场所变动或直接管理机构如人事等部门未发生变动的情况下,劳动者只要提供工资单、工作证或者直接管理机构管理劳动者、承担相关义务的证明文件,就应当确认此工作场

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所或管理机构所在单位就是用人单位。对此,现有劳动争议仲裁和诉讼的证据规则已经有明确的规定。

其二,在劳动者因用人单位的原因发生了工作场所或者直接管理机构发生变动的情况下,只要劳动者能提供工作场所或管理机构所在单位之间关联性的证据,应当认定其中任何一个单位都应当承担全部责任,除非其中一方提供了与劳动者解除劳动合同的证据。因为劳动者在接受用人单位管理方面始终是被动的,处于弱者地位,工作场所的变动是以用人单位的意志为转移的,只有工作场所之间存在某种利害关系,才有可能将劳动者调往其他工作场所。

其三,在承担劳动合同的责任方面,可以考虑突破现行民事责任承担的原则,只要劳动者能提供与其所在用人单位有投资关系、管理关系的其他单位,均可认定是承担劳动合同义务的用人单位,应当承担劳动法的相关责任,在其承担责任后,可与实际用人单位之间进行追偿或责任分配。因为从民法原理上说,劳动合同本质上也是一种民事合同,劳动债权本质上是民事债权。债务人的开办单位、投资单位、管理单位均应当在其受益或出资范围内承担其所开办、投资的企业或单位不能承担的责任。并且劳动债权具有人身属性,是劳动者赖以生存的生活来源,如果一定要等到用人单位破产或被撤销再由其关联单位承担,是远水难以解近渴的。再者,如果确定用人单位与其投资单位、管理单位、关联单位之间对劳动债务承担连带责任,这必然改变

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那种投资者、管理者只关心投资回报而对劳动者死活不闻不问的状况,促使其加强对下属单位用人情况、劳动合同履行情况的管理监督。且开办单位、投资单位均是劳动力的受益人,从有利于劳动权实现、保护弱者原则和劳动关系长久稳定的角度去保护劳动者,理应由用人单位及其投资单位、管理单位对劳动者承担连带责任。

其四,无论用人单位改制、分立、合并或其他形式变更,只要用人单位未对劳动者进行书面告知变更前的责任不由其承担并经劳动者同意,劳动者的全部劳动债权应当由变更后的主体承担或连带承担。对用人单位范围的界定,笔者认为,用人单位本质上是一个民事主体,应当适用民法中民事主体的范围,即用人单位的范围应当是法人、其他经济组织和个人。但是,因为我国市场经济还有待进一步完善,文化传统与发达国家有所不同,所以,民事主体中有些例外情况必须具备一定条件才能是用人单位。比如：国家机关法人,只是与工勤人员之间才能是劳动关系,与公务员之间不受劳动关系规范,这是我国国情决定,对此下文也有叙述;个人要成为用人单位也应当具备一定条件,如雇佣的长期性、工作全日制,并且在责任方面应当与法人、其他经济组织不同,因为我国社会生活的市场化程度还不足,人与人之间的交往以信赖关系为主,在个人之间的劳动关系上,法律应当充分尊重个人之间的约定,如果冠以过大的法律责任,反而不利于人与人之间的交往和交流。综上所述,《劳动合同法》草案第2条应当修改为：

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“中华人民共和国境内的法人、其他经济组织和个人(用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,适用本法。对国家机关法人、个人与劳动者的劳动关系,法律有特别规定的,从其规定。”

三、劳动权主体的范围应当具有普遍性

劳动权是人权的社会化,是社会经济关系市场化、货币化的产物,是国家用法律有效限制契约自由原则、保障那些靠出卖劳动力以维持生存的弱势者在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利。因此,劳动合同应当是所有建立劳动关系的劳动者与用人单位之间一种普遍的协议。“从法学的原理看,劳动合同应该是适用于全体职工的一种法律制度”。 [1]我国劳动权主体应当是所有建立劳动合同关系的劳动者。所谓劳动关系,是指人们在从事劳动过程中形成的一种社会关系,劳动关系的形成是通过劳动者利用用人单位提供的物质资料,通过自己脑力或体力的付出,按照用人单位的要求来实现劳动的过程。劳动关系是劳动力和生产资料的结合,是生产关系的组成部分,属于社会经济基础的范畴,包括所有以提供体力或智力服务以换取工资收益的劳动雇用或劳动服务合同关系。如德国劳动法第5条规定：“本法称受雇人谓劳动者及使用人,学徒亦包括在内。无劳动契约关系,基于特定他人之委托,为其计算而给付劳动之人视同受雇人”。其中劳动者特指从事体力的及实行劳动之人;使用人指从事高级或精神劳动之人及从事商业或事务的劳动之人;学徒指以受

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职业教育为目的而从事劳动之人。家庭佣人、企业管理人员、从商人员及学徒等均应适用其劳动法。加拿大劳动法第3条规定：本法的适用对象,是在加拿大议会立法权力所及范围以内的任何工商企业或事业单位供职,或受雇佣与这种企事业单位的经营有关的职工。按该法第2条第3款的解释,职工是指任何被雇佣以从事熟练的或不熟练的,体力的、办公的、技术的或经营管理工作的人。 [2]笔者认为,我国劳动权主体除法律已规定的主体外,还应当包括事业单位人员、教育单位人员、律师、会计师等中介机构人员以及企业改制中下岗的职工、农民工等等,但现阶段公务员和单纯种植份地的农民除外。

(一)事业单位人员、教育单位人员、律师、会计师等中介机构人员均应当是劳动权主体

有人认为国办事业单位及社会团体工作的工作人员因其报酬来自国家财政收入而不是劳动权主体。 [3]笔者不同意这一观点。理由是：其一,国办事业单位及社会团体工作的工作人员,本质上如同国有企业的职工一样是用自己的劳动力与生产资料相结合,并由此取得工资收入,管理的隶属性也如出一辙。其二,对于劳动者的用人单位是“公”还是“私”,应当不是认定劳动关系的因素。其三,我国市场经济的深入发展,事业单位的改革逐渐展开,许多行业已经或逐步走出计划经济篱笆,教育业、医疗业、中介行业均已走向市场,劳动者的市场观念、自由选择意识和劳动保障意识都在加强,如果我们依然实行

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劳动权的差别保护体制,使众多劳动者的权利不能获得司法保护,这是与法治国家精神相背离的,会严重阻碍社会的发展。梅因说：“所有进步社会的运动,到此为止,是一个‘人身份到契约’的运动。” [4]这种继续强调身份的规则应当得到改变。

(二)我国企业改制过程中形成的劳动者多重劳动关系也应当是劳动法调整的范围

我国传统体制下一个劳动者只对应一个用人单位的原则在市场经济条件下应当有所突破。因为我国下岗问题并不能在短时期内解决。我国在长期计划经济体制下形成的就业政策造成了许多国有经济单位冗员多。一方面国家政策允许他们与原单位保持劳动关系,原单位发给最低生活费,另一方面在原单位不可能满足其生活的情况下另谋职业,与另一单位形成实际的管理与被管理关系,如果这一关系不确定为劳动合同关系,其应享有的劳动权益如福利、休息休假、工伤保险等将得不到保障。同理,法律法规许可兼职的人员如高校科研教学人员的兼职活动,也同样是劳动合同关系,应当纳入《劳动合同法》调整。

(三)农民工应当是劳动权主体

“农民工”的劳动权主体问题是劳动法急需解决的现实问题。虽然当前在建筑领域对农民工工资问题已有初步的政策出台并得以实

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施,但是在更广大的领域中农民工的报酬权、休息休假权得不到保护,对农民工的福利待遇、社会保险问题,司法机关不予受理。不少企业借用工制度不完善之机,将有害作业向农民工转嫁,采取短期劳动合同的办法招收农民工从事企业职业危害最严重、劳动强度最大、最不安全的作业,农民工最起码的人身权利得不到保障。我国的户籍制度使“城” “乡”二元身份长期存在,使农民被视为二等公民。他们只是因为自己无法选择的出身而不能得到法律的保护,这与我国宪法确立的平等保护原则不相符,与法治精神背道而驰。在我国建立法治的、和谐的社会进程中,农民工应当被确立为劳动合同的主体,其劳动权应当得到法律保护。但是,由于我国农业的市场化程度不足,有些尚属于半自然经济状态。因此单纯种植份地的农民尚不是劳动合同的主体。

(四)现阶段公务员不能成为劳动合同的主体

在一些公务员制度较发达的国家,业务类公务员也受劳动法的规范,是劳动权的主体。但是,在我国公务员制度才处于起步阶段,业务类公务员与政公务员难以划分,其依国家一定程序任命,代表行使权力,而且公务人员与其所服务的对象——国家之间不是平等的关系,是基于国家统治权产生的行政法上的特殊权力关系,与一般劳动者不是同一种法律关系。特别是我国现阶段,公务员具有特殊性,于其他劳动权主体相比具有一定优势地位,不适用劳动法调整。

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四、结束语

随着我国社会改革向纵深发展,劳资矛盾成为我国社会不可回避的主要矛盾之一。我国已初步建立了一套对劳动权的法律保护制度,但是,劳动争议呈几何倍数增长的现状来看,劳动权的保护显然还不足。完善劳动合同主体的立法,是我国加强劳动权保护的需要,是劳动关系法治化的需要。

注释:

[1]关怀•劳动法学〔M〕•北京：群众出版社, 1997•125.

[2]李莉•论我国劳动合同的主体〔J〕•人民1999, (6)•

[3]李莉•论我国劳动合同的主体〔J〕•人民1999, (6)•

[4]梅因•古代法〔M〕•北京：商务印书馆, 1984•

出处:劳动法学，《中国劳动关系学院学报》2007年第8期

第五篇：试论我国立法听证制度之完善

毫无疑问，“听证”一词，往往都是与“民主”相伴随而存在的，在现代国家和社会，立法民主原则，已经成为人们的共识。所谓立法听证，就是让与一部即将出台的法律有直接或间接利益关系的公众，或者法律专家、学者积极参与了解该法律的立法背景、宗旨、体例及具体内容，并发现、质疑该法律中存在的问题，以监督、保障该法律趋于完善的一种立法程序，它是立法民主的一种具体体现形式。

正是因为体现着民主的精神，立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的，有论者甚至认为，其最初甚至可以在英国1215年的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到影子[1].它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程，最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度，如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序;随着民主和法治的发展，西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨，立法听证制度便应运而生，受到普遍认同，特别是二战之后，日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证[2].对立法听证制度的作用，美国学者D??杜鲁门的阐释最为精辟：一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释;二是作为传播手段向公众灌输法案的内容;三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段[3].

我国的司法听证制度起步较晚，第一次规定听证制度始于1996年颁布实施的《行政处罚法》，立法听证制度的确立又延迟了几年时间，直到2000年颁布实施的《立法法》才得以正式确立，体现在该法三个条文之中，第五条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，第三十四条规定“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”以及第五十八条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。其中，第五条规定是一条原则性的规定，即奠定了立法听证制度的民主立法原则基础;第三十四条和第五十八条规定则明确规定了立法听证是立法前征求各方面意见的法定选择性程序。

其实，在《立法法》颁布的前一年，1999年6月，广东省人大常委会就《广东省建设工程招标投标管理条例》举行了听证会，开创了我国立法听证的先河。同年，深圳市更是制定了全国首个地方人大部门立法的听证规则《深圳市人大计划预算委员会听证制度》[4].《立法法》颁布实施之后，全国多数省市相继以条例、办法或规定等形式制定了本地的立法听证规则，也进行了许多立法听证尝试。应该肯定，这些立法听证尝试都是有益的，对促进我国立法的民主化和科学化都起到了一定的推动作用。但是，由于《立法法》对立法听证制度只是做了一个原则性的规定，于是在具体操作实践过程中，各地就仁者见仁、智者见智，在立法听证的范围、主体、程序以及效力等各方面，并没有一个统一的标准。而且，全国人大及其常委会和国务院在立法过程中，目前还没有开始运作听证程序。因此，只能说立法听证制度在我国，只是开始初步建立，在地方立法中开始正式运作，而谈不上已经建立了完整的立法听证制度。

为此，在《立法法》颁布实施五周年之际，笔者认为，有必要对目前我国立法听证制度的执行情况进行一次重新审视，深入分析其执行执行过程中存在的问题及原因，为进一步健全完善立法听证制度，促进立法的民主化、科学化提供有力的法理理论和实践经验支持。

一、目前我国执行立法听证制度存在的主要问题

结合对《立法法》制度设计本身的缺陷和各地进行立法听证做法不统一的实证分析，笔者认为，当前我国立法听证制度主要存在以下问题。其一，立法者的立法理念没有真正更新。虽然《立法法》确立了立法听证制度，但是由于受到旧观念的影响，我国享有立法权的国家机关、部门和立法者还带着浓厚的长官意识和官僚主义思想，认为立法只是职能部门的事，与社会公众无关，于是在立法时不愿意听证，对立法听证告知义务履行不到位。而且，更关键的是，对此，目前尚无法监督，更谈不上追究责任。其二，立法听证制度的社会认知程度不够。由于《立法法》的宣传工作没有深入开展，社会公众往往不了解自己可以参与立法的政治权利，自然就很少参加立法听证会;更严重的是，长期以来，我国社会公众有着较为顽固的“政治冷漠”情结，其参与立法的积极性不高，不愿去行使自己的立法监督权，甚至在一部关系自己的切身利益的法律、法规即将制定出台前，也不要求立法者召开立法听证会，对立法者就缺乏必要的监督。其三，没有建立独立的听证主持人制度。当前，在我国行政执法听证中主持人的地位就不明确，只要求其不是本案的调查者，在实践中主持人往往是调查者的同事或上司，就不能不让人对其公正性产生合理怀疑。于是，在我国行政执法听证中主持人的地位尚不独立，在立法听证中独立的主持人制度更是谈不上。其四，由于《立法法》没有赋予立法听证程序应有的法律地位，在实践中往往导致立法者将立法听证程序视为“走过场”，听证的记录结果得不到应用，立法者不吸收公众在听证会上提出的意见和建议，使得立法听证流于形式。

二、关于完善我国立法听证制度的几条思路

完善的立法听证制度，笔者认为至少包含着三个方面的内涵。一是立法听证主体，即立法者、听证主持人、听证参加者。二是立法听证客体，即需要进行立法听证的法律、法规或其他规范性文件，就是需要听证的规范的范围。三是立法听证程序，包括听证准备工作程序、听证会进行程序，还包括立法听证效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

(一)立法听证主体制度的完善。

立法听证主体，有三个方面，一是立法者，二是听证参加者，三是独立于二者之间的听证主持人。对立法者而言，应该进行广义的界定，即包括法律规范的起草者和审议、批准机关。在法律规范的起草阶段，负责起草的机关需要广泛征求意见，就得进行听证。当法律规范提交审议、批准后，负责审议、批准的机关，即人大或其常委会及政府主管部门，也要进行听证。立法是一项严肃的工作，采取这种在起草和审议、批准阶段的“双重听证”，是完全有必要的。而且，应该对负有举行听证义务的机关进行必要的法律监督，就是要追究没有履行应尽的立法听证义务的机关及其负责人的法律责任，以避免《立法法》规定的立法听证制度处于形同虚设的尴尬境地。

对立法听证的参加者来说，应该坚持尽可能广泛而穷尽的原则。就是在一个法律规范即将制定出台举行立法听证会时，要确保有关系的更多的对象参加，包括法律规范涉及的利害关系人、法律专家学者、人大常委会组成人员、政府官员及司法实务部门的代表，等等。法律应该规定上述人员必须参加立法听证的法定义务，督促他们能够参加立法听证会。特别是对利害关系人，尤其要确保通知到会，一方面，负有举行立法听证义务的起草者或审议、批准机关要尽到必要的通知义务，要穷尽一切可能的方法将利害关系人代表通知到会;另一方面，立法者已经尽到必要通知义务而利害关系人无正当理由拒绝到会的，从提高立法工作效率的角度考虑，到法律规范正式颁布实施后，利害关系人则不能以未参加立法听证为诉由来否定该法律规范的法律效力。

居中裁判，是对任何事项裁判者的基本要求。正如掌握司法审判权的法官必须做到独立、中立、公正，立法听证的主持人在立法者和听证参加者之间，应该保持独立、中立，这样才能确保立法听证程序的公正。为保证主持人的独立与公正，进而保障听证职能的独立地位，有论者提出可以参照律师、法官、检察官等资格的选拔任用要求，通过考试来取得听证主持人的资格，建立独立的选拔任免制度，把听证主持人的管理与其他行政人员的管理独立出来[5]，笔者认为，这种思路是值得尝试的。

(二)立法听证客体制度的完善。

所谓立法听证客体，就是指需要进行立法听证的法律规范。目前，我国《立法法》对需要听证的法案范围并没有作出明确规定。其一，该法仅在第三十四条、五十八条规定了法律案和行政法规应该听取有关方面的意见，而对地方性法规、自治条例和单行条例、规章，则没有明确规定要采取座谈会、论证会和听证会的形式听取意见，只是要求其不能与宪法、法律、行政法规相抵触，但所幸各地人大、政府在制定地方性法规、自治条例和单行条例过程中，大都进行了立法听证的有益尝试。其二，该法第三十四条、五十八条规定对立法听证仅是一个选择性的规定，即听取意见的形式可以多种，包括座谈会、论证会和听证会，可见听证会仅是可选择的其中之一，并不是强制性的。

在民主和法治得到进一步发展的今天，结合国外立法听证的先进经验来考量，笔者认为，将立法听证作为强制性的规定，已成为必要。因为，不管是从议题、参加者的范围及其责任义务，还是从讨论问题的程序及其效力等方面分析，立法听证会与立法座谈会、论证会都有很大的不同。

其一，议题内容不同。立法座谈会议题比较宽松、广泛。立法论证会的议题多是立法的必要性、可行性以及具体规定的合理性、可接受性、可操作性等。立法听证会的议题则主要是就立法过程中出现的具体的、存在有利害双方利益冲突或争论的有关问题进行质证与辩论。

其二，参加人范围不同。立法座谈会参加人的范围比较广一些。论证会的参加人大部分情况下是专家学者和与议题有关的国家机关或国家机关的代表。而立法听证会的参加人有特别的规定，其中与所立之法有利害关系的人应是参加的重点对象。

其三，参加人的权利义务不同。立法听证的参加人所享有的权利以及所应承担的义务都规定得比较严格。比如，在立法听证制度较为发达的美国，其行政立法机关作为立法听证的一方当事人，在立法听证时必须作出事先通知，必须向利害关系人提供参与听证的机会，还要答复立法相对人的意见，等等。作为立法听证的参加人的利害关系人也同样享有一定的权利和承担一定的义务，比如，利害关系人有得到立法听证通知、聘请律师参加听证、提供证据、互相辩论并获得立法机关答复等权利。另外，利害关系人还须承担一定的义务，如按时参加听证、不得提供虚假证据义务，等等。而在立法座谈会、立法论证会中，参加人的权利义务没有严格的规定，他们主要是发表意见。 其四，程序上有较大区别。立法座谈会、立法论证会的程序比较自由，没有法律的硬性规定，也没有一般的正式要求。立法听证会则不同。比如，在美国，立法听证程序有正式听证程序和非正式听证程序，还有近些年发展起来的结合正式听证程序和非正式听证程序优越性的混合听证程序。美国的正式听证程序也称为“审判式听证程序”，其特点在于准司法化，即立法机关仿照法院的审讯程序来进行立法听证。其五，听取意见的效力不同。在立法听证过程中，立法决策机关一般来讲受到较多限制，其自由裁量权受到必要的限制。而在立法座谈会、立法论证会中，决策机关所受的限制要小得多。例如，在美国的正式听证程序中，决策必须根据听证笔录作出，而在座谈会、论证会等非正式程序中，立法机关所获得的信息、资料及其他证据，仅供决策部门作决定时参考，不受其严格约束[6].

鉴于上述分析，很显然，立法听证会从议题、参加对象及其权利义务、程序和听取意见的效力等各方面，在促进立法民主化、科学化的作用上都要优于立法座谈会和立法论证会，因此我国《立法法》实该把立法听证作为法律、法规以及地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法律规范立法过程中的强制性程序加以规定，而不是现在的选择性规定。当然，立法座谈会和论证会也不能摒弃，应发挥其灵活机动的优势，作为立法听证程序的有益补充。

(三)立法听证程序的完善。

立法听证程序问题，也是我国《立法法》尚未明确规定的一个缺陷。笔者认为，立法听证主要包括听证准备工作程序、听证会进行程序，以及听取意见的效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

立法听证会进行程序，主要是对听证主持人、立法者和参加人而言。在听证会进行过程中，听证主持人始终居于中立地位，先由立法者说明立法的理由、提供证据，介绍法案内容及其立法背景资料等等。再由听证参加人对立法理由及法案具体规定等提出质疑，并提供证据，立法者必须对他们提出的问题作出回答。在听证过程中，可以参照法院审判案件的庭审程序进行，允许双方展开辩论，还可以允许法案利益关系人聘请律师参加听证会。

立法听证程序的最后一个问题，就是听证记录的使用问题。对立法听证会中收集到的意见的效力问题，我国《立法法》也没有作出明确规定。为了让立法听证会对相关的法案产生实质性的影响，必须赋予听证记录应有的法律地位，就是要借鉴美国行政裁决听证程序中的“案卷排他原则”，将立法听证会记录作为立法决策的唯一证据来源，未在听证会上出现的、并经双方辩论的材料不能影响、左右未来立法的内容。这样才能使立法决策者的自由裁量权受到必要的限制，让立法听证会真正发挥作用，为立法的民主化、科学化奠定坚实的基础。

[参考资料]

[1]许华、王邺《立法听证制度初探》，载《人大研究》2002年第4期，第19页。

[2]李淑英《立法听证制度的功能分析》，载《华东政法学院学报》2002年第4期，第66页。

[3]周伟《完善立法听证制度研究》，载《现代法学》1999年第6期，第133页、134页。

[4]唐娟《地方立法民主发展的实证分析》，载《云南行政学院学报》2004年第4期，第27页。

[5]蔡绍辉、柯敏《我国听证制度的现状及其完善》，载《湖北职业技术学院学报》2004年第4期，第69页。

[6]汪全胜《立法听证初论》，载《法学杂志》2002年第4期，第60、61页。

张海光