民事立法论文范文

下面是小编为大家整理的《民事立法论文范文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。摘要：民事执行程序与执行措施规则之间的结构模式构成了民事执行立法的内部构造，二者规范的体系安排必须考量执行的程序性、执行的实体基准性以及立法技术上的逻辑协调性等因素。基于此，我国应在综合考察域外制度体例的基础上，结合我国的现行立法的样式，对我国的执行规范进行全面修改，以形成一个系统、完整的架构体系。

第一篇：民事立法论文范文

民事执行检察监督的立法构想

【摘要】由于立法的缺失,人民检察院长期缺乏对民事执行的法律监督,现阶段虽然不少地方的检察院在实务中探索民事执行监督,但由于立法中没有明确规定,使得这些探索不能成为正式的制度。建立有效的民事执行法律监督制度有助于突破“执行难”与“执行乱”的困境。

【关键词】民事执行 检察监督 立法构想

公正的民事审判必须以公正的民事执行作为圆满的结局。正如前苏联法学家雅维茨在《法的一般理论——哲学与社会学问题》中说,“法的实现是法执行主要社会职能的特殊方式。如果法的规定不能在社会关系中得到实现的话,那法什么都不是。”法律的生命在于实现,而民事执行是民事法律得以实现的必不可少的形式和途径,是司法权威和司法公信力确立和展示的纽带。十届全国人大常务委员会第三十次会议审议通过的民事诉讼法修正案已于2008年4月1日开始实行,该修正案修改的重要内容之一,就是民事执行程序。与民事诉讼法修正案相配套,最高人民法院还颁布了《关于民事执行程序若干问题的规定》,完善了执行程序,在法院的内部强化了对执行活动的监督,但是综观所有的规定,对执行活动的外部法律监督问题几乎不涉及。“要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”,因而根治“执行难”与“执行乱”的主要措施不仅在于完善执行制度,同时应该配置对执行主体行使权力的具体监督程序。

建立民事执行检察监督的必要性

“执行难”与“执行乱”的现状要求建立民事执行检察制度。民事“执行难”已经成为了一个难以短期消除的社会问题,相当比例的生效判决无法执行,如同打了“法律白条”,使得法律的公信力大大下降。近十年来,全国民事案件的总执行实际到位率为42.97%,其中婚姻家庭、继承纠纷类案件的执行实际到位率为91.62%,权属类、侵权纠纷类案件为41.05%,合同类纠纷案件为36.31%。①这些数字告诉我们,民事案件总的执行到位率也就是1/3多一点,离消除“执行难”还有很远的距离。另外,关于执行法官职务犯罪的报道也不断见诸媒体,如阜阳中院原执行庭庭长王春友案,王利用担任阜阳市中级人民法院执行庭庭长的职务之便,受贿116.61万元,贪污1万元,并有75万多元巨额财产不能说明合法来源。执行案件中的职务犯罪,显现了“执行乱”的冰山一角。“阳光是最好的防腐剂”,如果说法院的内部监督是一缕阳光,那么检察监督就是阳光普照。

民事执行程序的司法地位要求建立民事执行检察监督制度。民事执行程序是确保生效判决予以实现的程序,保证民事执行程序效用的充分发挥就等于确保了法院审判程序作出的判决的严肃性与权威性。按照“有权力就必须有制约”的理论,要使民事执行程序正常地发挥作用,必须在制度上安排监督机制,并且保证这种监督机制能够充分发挥作用。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》规定:“上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作,最高人民法院依法监督地方各级人民法院及专门人民法院的执行工作。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》中还补充规定了“责令执行法院限期执行”和“变更执行法院”两种执行监督方式。但是,目前的民事执行监督都属于法院的内部监督,没有逃脱 “自己监督自己”的逻辑悖论。而检察院对民事执行的监督则属于外部监督,监督的效果更容易为公民所接受。

强化人民检察院的法律监督职能也要求建立民事执行检察制度。2008年11月28日,中共中央政治局通过了《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》,从发展社会主义民主政治、加快建设法治国家的战略高度,对司法体制改革作出了战略部署。这个文件规定检察院刑侦职能划归公安局管辖,检察院专司法律监督。而目前绝大多数检察院的工作重心放在公诉与自侦工作上,民行检察工作相对比较薄弱,如果检察院不改变目前的工作策略,就无法应对日后的改革。2008年全国法院系统共审结刑事一审案件768130件,共审结民事一审案件5381185件,②审结的民事案件是审结的刑事案件的7倍多,由此可见,确立民事执行检察监督将有很大的空间,理应成为

强化人民检察院法律监督职能的题中之义。

建立民事执行检察监督制度面临的制约因素

《民事诉讼法》中对民事执行监督没有作专门的规定。由于《民事诉讼法》在执行程序中没有相应的对民事监督的规定,导致检察机关对民事执行的外部监督没有直接的法律依据。在司法实践中就出现了最高人民法院的司法解释排除检察机关对民事执行的监督的现象。如《关于对执行程序中的裁定抗诉不予受理的批复》(法复[1995]5号),该批复认为:人民法院为了保证已发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定,不属于抗诉的范围。因此,人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出抗诉,于法无据。对于坚持抗诉的,人民法院应通知不予受理。

人们对检察监督的观念滞后与人民法院对检察监督的抵制。长期以来,人们在认识上对民事检察监督存在着偏见,认为民事诉讼是平等主体间的对抗,检察机关的介入是公权力干预私权,有碍司法公正。因此,即便是有法律明文规定的民事审判监督,其法理基础都受到诸多质疑,更何况是法律没有明确规定的民事执行监督了。此外,法院从自身部门本位主义出发,对民事执行检察监督持抵制的态度,最高人民法院通过司法解释排斥人民检察院对民事执行的监督,是制约这项工作的主要因素。

人民检察院民行监督力量薄弱,监督手段匮乏。目前许多市级及基层检察院把工作的重心与重点放在了刑事检察部门,以笔者对南宁市检察院的调查,就检察官的数量上来看,反贪局22人,公诉一处13人;公诉二处10人;民行检察处只有6人。而且民行部门的办案人员当中多数是“半路出家”,全日制大专院校的法律本科以上学历的专业人才比较少。基层检察院的民行部门人员配备就更少了,一般的为2人,少数地方还有一人科室的。民行检察部门力量薄弱的现状,严重制约了民事执行检察监督工作的开展。在开展工作时,由于民行监督法定的监督手段就只有抗诉、提检察建议等比较单一的手段,使得办案人员无法及时了解情况和准确适用有关的规定,从而影响了民事执行监督的质量。

上述制约民事执行检察工作的因素中,最根本的因素就是立法对民事执行检察监督的疏失。俗话说:名正才能言顺。正因为没有立法的明确规定,所以才会有法院的抵制;检察院才不能大规模地开展民事执行检察监督,才不可能给检察院的民行检察部门配备足够多的人员。因此要从根本上克服上述制约因素,只能从完善立法入手。

构建民事执行检察监督制度的具体设想

修改《民事诉讼法》第十四条的规定。将原来“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”改为:“人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。”因为目前理论界的争议以及检、法两家就民事执行检察监督的争议主要源于对“民事审判”的理解不一,如果将“民事审判”改为“民事诉讼”,则不存在理解上的歧义,因为民事诉讼活动就包括了“民事审判”与“民事执行”活动。

确立法院与检察院的信息沟通制度。监督必须建立在知情的基础上,检察院要想对民事执行进行有效的监督,就必须通过多种渠道了解法院的民事审判活动。首先,将检察长列席审判委员会会议制度化。应该在《民事诉讼法》修改的时候,明确规定“人民法院召开审判委员会会议时,必须要通知同级人民检察院”。其次,要建立民事案件立案及判决情况通知同级检察院制度。在民事案件立案后5日之内,要将立案的情况通知检察院。人民法院将民事案件的立案情况通知检察院,便于检察院决定对民事审判过程采取适当的方式进行事中监督;将民事案件的判决情况通知检察院,便于检察院决定采取适当的方式进行事后监督。确立法院与检察院的信息沟通制度,就是让法院将抵制监督的态度转变为主动接受监督,让检察院的监督成为有本之木,有源之水。

增加检察机关在民事执行监督中的职权。一是决定暂停执行权。人民检察院对人民法院的民事执行进行现场监督的过程中,如果发现继续执行会给案外利害关系人、社会公共利益造成不可挽回的重大损害的,可以做出暂停执行的决定,人民法院必须暂停执行,组成合议庭对执行案件进行审查,这相当于增加了执行程序中案外人寻求救济的途径。二是要求公安机关协助调查取证权。对于法院的执行活动是否违反法定程序,以及执行人员在执行程序中是否有渎职行为等,只有通过调查取证才能了解。检察院作为法律监督机关不适合自己去调查取证,但有权要求公安机关协助调查取证,这样可以避免监督者“既是运动员又是裁判员”的嫌疑,符合正当程序的要求,也可以理顺公、检、法三机关在司法职权配置上的逻辑关系。(作者单位:广西民族大学政法学院)

注释

①http://news.xinhuanet.com/politics/2009-10/28,2009年10月28日。

②“中国法治建设年度报告(2008年)”,《中国法学会》,载中国平安网,2009年11月30日。

作者：徐黎明

第二篇：论我国民事执行程序规则立法体例

摘要：民事执行程序与执行措施规则之间的结构模式构成了民事执行立法的内部构造，二者规范的体系安排必须考量执行的程序性、执行的实体基准性以及立法技术上的逻辑协调性等因素。基于此，我国应在综合考察域外制度体例的基础上，结合我国的现行立法的样式，对我国的执行规范进行全面修改，以形成一个系统、完整的架构体系。

关键词：执行程序;执行措施;立法体例

民事执行程序规则从整体上看主要由两部分内容构成，一是执行程序规则，即执行机关应当依据何种执行程序推进执行行为;二是执行措施规则，即为了实现或确保权利人已确定的私权内容应当为执行机关设置何种执行措施。执行程序与执行措施共同构成了强制执行法的内部构造，二者规范的体系安排体现了不同的立法体例风格。从立法技术上来讲，对执行程序与执行措施规范的不同安排，不仅仅是一个纯形式问题，它直接关系到法典内容的衔接配合，关系到法典逻辑的协调统一，甚至关系到执行措施种类的设定。合理的结构设定对于执行规范的理解贯彻具有重要意义。通过考察其他国家对执行程序和执行措施关系的处理模式，我们可以更透彻的理解执行程序与执行措施设定的深层机理，为我国执行立法的体系化提供理论基础。

一、执行程序与执行措施立法体例比较

强制执行，系国家执行机关基于统治关系，为债权人利用国家强制力，强制债务人履行其义务，以实现或确保私权的民事程序。为了实现债权人的权利，执行机关所采用的执行方法一般是直接作用于民众的人身或财产，因此，各国为了在对债务人造成侵害影响的最小范围内，最大满足债权人执行债权，规范民事执行行为，在内容上都力求做到具体、细致、全面、便于执法人员及当事人理解和遵守，但是法典篇幅的限制及内在的逻辑性要求，立法必须避免条文重复累赘，防止结构繁冗。这使得各国不得不根据自己的国情就如何科学、合理地排列法典中执行程序与执行措施规范做出选择。从大陆法系各国民事执行立法的实践来看，处理执行程序与措施的关系主要有三种体例：一是以德、日为代表的“完全混合式”;二是以秘鲁为代表的“完全并列式”;三是以意大利为代表的“总分结合式”。

1.执行程序与执行措施“完全混合式”

执行程序与执行措施的“完全混合式”的特点是，以债权人欲实现的实体权利为主线索，把执行措施与执行程序安排在各类具体请求权的执行中。执行程序与执行措施的规范完全混合在一起，从法典章节上看不出执行程序与执行措施的区分。从德国民事诉讼法来看，《德国民事诉讼法》第八编(第704条到945条)作为民事诉讼法的独立一编，分为五章对执行进行了规定。总则部分包括执行名义、执行条款、执行的前提要件、法律救济、执行中止;分则部分主要是一系列执行种类的规定，构成了执行规范的主体。执行措施按照执行请求权的种类分为对金钱债权的强制执行、关于不动产的强制执行、关于物之交付与作为不作为的强制执行、代宣誓的保证与拘留、假扣押与假处分等章节。在总则、金钱债权的执行、物之交付请求权的执行、作为不作为的执行、不动产执行和保全执行中都有关于执行程序的详细规定。

混合式结构参照实体请求权的种类，逻辑结构清晰，可以做到具体、细致，便于执法人员操作，但有关执行程序的规范不突出，造成程序模糊，不能体现其作为程序法的根本特点，且难免重复，造成篇幅过长甚至累赘。

“完全混合式”的关键，在于强制执行请求权。强制执行请求权的基础是民法上的请求权，即按照民法的规定把实体请求权划分为金钱债权、物之交付请求权、作为不作为请求权等类型，针对不同种类的债务标的分别作相应规定，而不是作统一的规定：即对不动产，动产(其中又区分一般动产与货币财产)，行为，权利，根据其不同特点分别规定相应的执行机构和执行程序。执行措施则安排在各类请求权的执行中，而且大体上分三步：查封(扣押)、变价、分配。德、日“完全混合式”是以执行请求权为经、以执行程序或执行措施为纬的体系，表达了强制执行制度以实现私法上权利为其本旨的基本观念，突出地反映了强制执行法与民事实体法之间的内在关系。

2.执行程序与执行措施“完全并列式”

执行程序与执行措施“完全并列式”立法体例的特点是，执行程序与执行措施的规范完全分开，并列安排在法典之中，从法典章节上可以明显看出二者的区分。如秘鲁民事诉讼法第八编的强制执行程序共分为五章，从内容上来看，除总则外基本上由两个部分组成，即第二章“执行程序”、第三章“司法决定的执行程序”和第四章“担保物权的执行程序”组成的“执行程序”部分和第五章“强制执行”规定的拍卖、判定取得财产和支付等具体执行措施部分。

执行程序与执行措施的这种立法安排的优势是线条明晰，简洁明快，清晰地突出了执行程序规范和执行措施规范，但无法适应执行实务中执行程序与执行措施交叉重叠的特点，不便于执法人员操作。从执行程序部分的内容来看，“执行程序与执行措施完全并列式”基本上也是以实体请求权为基础，如在第二章的“执行程序”部分，分别规定了“金钱给付义务”、“交付确定的动产义务”、“作为义务”、“不作为义务”执行的有关执行依据、执行令、异议、判决等执行程序内容。因此，该立法构造虽然强调程序但仍然是以各类实体权利的实现为结构安排的线索。

3.执行程序与执行措施“总分结合式”

总分结合式，是指执行的一般程序与执行措施分开规定，呈并列式，执行措施与其实施程序混合在一起规定，呈混合式。从整体上看总分关系是其结构安排的主要特征。如《意大利民事诉讼法典》第三编对执行程序的规定，第一章“可执行凭据和执行催促书”、第五章“执行当事人的异议程序”、第六章“执行程序的中断和消灭”是执行程序的“总”，而规定在第二章至第四章中的与具体的执行措施结合在一起执行措施实施程序是执行程序的“分”。同时，对于执行措施的规定也采取了“总分”结构模式，如第二章“强制征收”，第一节是关于强制征收的一般规定是“总”、第二节“征收债务人的动产”、第三节“对第三人实行的征收”、第四节“对不动产的征收”、第五节“对不可分物的征收”和第六节“正对作为第三人的所有人的征收”则是“分”。

显然，总分结合式结构是抽象与具体的结合，对执行程序和执行措施抽象的一般规定有利于执行人员宏观把握，能够灵活处理执行过程中出现的新问题，而具体的执行措施与执行实施程序结合在一起使得执行规则更细致、更具有操作性，能够适应执行程序与执行措施交叉的需要。执行程序规范与执行措施规范都比较清晰、突出。但是，在规定执行措施与具体实施程序时，易于重复，造成篇幅浪费。“总分结合式”整体上采纳了德、日“完全混合式”的做法，执行措施的内容仍坚持了对实现实体权这一基本使命的追求。只是在执行程序与执行措施规范的安排上更为详尽、细致，

更加突出一般执行程序规范的内容。

二、执行程序与执行措施规范关系处理的考量因素

强制执行法是规范国家机关(执行法院)运用国家强制力强制债务人履行其义务以实现债权人权利的行为，以及在执行过程中所产生的各种关系的法律。执行程序与执行措施分别规定了这种国家强制力适用的步骤和方法。执行措施与执行程序的组合方式既与各国家的法律体系和执行观念相关，也与各国的立法技术相关，从上述三种体例结构可以看出，每一种体例安排都各有优缺点。基于强制执行法的性质、对执行效率价值的侧重以及与实体法的天然关系，我们认为执行措施与执行程序规范的内容安排必须考量到以下几个因素：

1.民事强制执行的程序性

强制执行是国家执行机关基于公权力所为，是对债务人财产或人身为一定的合法侵害，但是这种公权力行使的道德自我约束性不足以限制公权力实施者的恣意行为。公权力在任何时候对个人权利的侵害都具有天然的扩张性。基于此，我们要强调民事强制执行的程序性，运用程序规则为执行机关的权限界定边界。执行程序实质上是一种角色分派的体系，是一种角色规范，通过这种角色规范，明确责任范围，保证民事执行在合法的轨道上运行，使执行机关执行行为的恣意受到抑制，同时也保证了债权人权利实现过程的正当性。民事强制执行的程序性是法律政治对现代执行系统的要求。在执行制度中执行程序有两部分构成，一种是涵盖整个执行过程的一般程序，具有抽象性;另一种是与特定的执行措施相伴的具体实施程序。前者如有关执行程序的开启、执行标的的决定、执行程序的结束和不当执行的救济等程序规定;后者如直接执行中的查封、变价和分配各个环节的具体要求。

2.执行措施与执行程序结构安排的实体法基准性

民事执行法作为强制实现和保全私法上权利的制度，执行机构依法定程序实施执行措施的时候，其执行行为必须符合实体法的基准性。这种“实体法的基准性”要求表现在两个方面：其一，执行程序法上的基本规定以实体法的要求为指标而设置。民事执行法应当按照权利的内容、期限、形态、责任财产的范围保障民法等实体法上权利的实现。换言之，当权利人根据实体法或程序法的规定以高度的盖然性证明实体权存在时，执行机构才可以据以强制执行，并按照实体权利的状态设定执行程序、选择执行措施和执行财产范围;其二，执行措施和执行程序规定的实施必须达到权利要求的实体性效果。民事执行作为实现实体权的方法，除应具备程序法的效果外，还必须产生相应的实体法上的效果，才能达到民事执行的目的。可以说，强制执行的过程，既是实现债权人权利的过程，也是在执行当事人之间形成实体法律关系的过程。如对不动产的查封之所以要办理查封登记，目的就是要与民事实体法的公示制度相协调，产生实际的实体法效果。执行机构实施的执行行为具有形成实体性法律关系的特殊的地位，而且执行行为针对不同的执行对象，围绕该行为的关系人所形成的实体法的地位亦不相同，行为请求权的执行与金钱债权的执行，甚至同属金钱债权的不动产与动产的执行所达到的实体法效果完全不同。因此，执行措施与执行程序的结构安排必须兼顾到不同请求权在实现过程中所具有的特殊实体法效果，在结构上回应实体法的权利体系。

3.立法技术上的简洁性与可操作性

法典的结构都是基于理性的设计，把同属于某种法律部门的规范进行系统的、完整的、具有内在逻辑性的阐述。执行措施与执行程序的结构安排涉及到执行法的内部构造，不但是一个纯形式的问题，它还关系到法典内容的衔接，法典逻辑的协调统一，条文数量布局，法典规范的理解贯彻。从立法技术上讲，影响执行措施与执行程序结构安排的技术性因素主要有三个方面：一是执行工作的具体操作性要求执行立法在内容上应当做到具体、细致、全面、便于执法人员及当事人理解和遵守;二是法典篇幅限制及内在逻辑性的协调要求立法必须避免条文重复累赘，防止结构繁冗;三是执行程序与执行措施不可避免存在交叉缠绕，从内容上难以截然分开。执行措施与执行程序的规范安排应综合协调上述因素之间的矛盾，既要使得执行立法条理清晰，结构分明，便于执行人员理解，同时也要强调可操作性，协调好不同执行措施之间的重叠部分。

三、我国现行执行程序与执行措施的安排——以“执行措施”为区分的立法例

我国有关执行的法律规范采用的是并入《民事诉讼法》的立法体例，即作为《民事诉讼法》的专门一编予以规定。在《民事诉讼法》第三编执行程序中专设了四章对执行程序与执行措施进行规定，即第二十章“一般规定”(第207条到第215条)规定执行机关、执行管辖、执行异议、委托执行、执行和解、执行担保和执行回转等内容;第二十一章“执行的申请和移送”(第216到第220条)规定执行程序启动的前提程序要件;第二十二章“执行措施”(第221条到233条)规定查询、冻结、划拨存款;扣留、提取债务人收入;查封、扣押、冻结拍卖、变卖债务人财产;交付指定物或票证;强制迁出房屋或强制退出土地;搜查和支付迟延履行金等执行措施;第二十三章“执行中止和终结”部分规定执行程序结束的情形。可以看出我国采用的体例形式上接近于执行程序与执行措施的“并列式”，但从内容上讲却是以“执行措施”为区分的立法例。特征是以债权人请求执行的内容为标准，针对执行措施进行分类，即以执行措施来区分强制执行。这种立法例实际是将其已有的执行措施进行简单的列举，从形式上看，似乎各种执行措施相互独立，但实际类似(如冻结、划拨与扣留、提取)。我国的这种将执行程序与执行措施并列式的立法构造，容易造成性质相同的标的采取不同的执行措施，即在不同执行标的上，执行当事人、协助执行人等所生的权利义务关系，以及执行法院应适用的执行措施均不相同。

执行实务中，这种立法构造，已经造成执行措施重叠，而且各执行措施的适用范围、适用程序也粗陋、不清。如查封措施，有关查封方法、查封的范围、查封物的保管、查封动产的程序、查封动产的清单、查封笔录、无益查封的禁止等均未作出明确的规定;又如，对执行现金缺乏程序;对执行存款缺乏程序;对存款冻结的效力重复冻结的处理等等也未作出规定。法律的疏漏使执行受阻，法律上的漏洞给执行法官留下了极大的随心所欲的空间。执行措施尚未形成一个系统、完整的架构体系。现行一些具体的执行手段和方法是简单堆砌。

从执行措施的立法技术来看，我国立法并没有采取以执行财产为对象做分别规定的立法方法。执行措施不是按照执行标的的性质加以梳理，而是对各种执行措施简单地罗列。将执行措施一一列举的优点是明确，看似具有很强的操作性，但与之而来的弊端是无法穷尽所有可能的执行措施，以至于无法适应社会生活对执行带来的新变化。对于执行程序中出现的新执行标的种类，很难找到相应的执行依据。如债权人声请就债务人所有，除存款、收入、知识产权、股权、到期债权之外的其他财产权作为执行标的时，

究竟采取冻结、划拨或扣留、提取，抑或查封、拍卖，涉及第三人时，该第三人可否提出异议，均无法妥善解决。这种立法技术上的缺漏造成执法人员在执行过程中无法律明文作为基础，执行措施常处于师出无名的尴尬境地，这也成了引发执行难的一个规范因素。

四、我国执行措施与执行程序体例完善

民事强制执行法是一个程序问题与实体问题交叉融合的领域，基于民事实体法对民事强制执行法具有的基准意义，我国应当以德、日的“完全混合式”为基础，吸收总分结合式的合理成份，以实体权利的实现与保全为目的来构架我国的执行立法规则，即以民事实体法为基准，根据具体执行对象和形态的不同，采取罗列的方式进行结构设计。主要以民事实体法上的请求权为主线索，执行实施程序和各种执行措施均围绕不同的实体请求权展开，以实体权利的实现为基点，把执行措施与具体的实施程序相混合，适应二者的交叉渗透，使执行规则更具操作性。此外，为了体现民事执行法作为程序法的基本性质，突出程序在民事执行制度中的重要性，确保执行程序公正，吸收“总分结合式”立法技术优势，将执行行为所应遵循的一般程序规定予以抽象归纳，系统、集中规范在民事执行法之中。具体而言，我国民事执行法的体例结构可安排为：总则、执行程序的一般规定、金钱债权的强制执行(包括动产的强制执行、不动产的强制执行)、非金钱债权的强制执行(包括物之交付的强制执行、行为与不行为的强制执行)、保全执行与先予执行、涉外执行的特别规定。其中，执行程序的一般规定主要规范执行开始、执行实施(包括执行担保、执行中止、执行和解、执行终结)、执行当事人的变更与追加、执行争议及其处理、妨害执行的强制措施等内容。

这种体例结构从总体结构形式来看，总则与执行程序的一般规定属于通则，其余部分属于分则。在具体的章节下按照总分的模式，把执行措施实施中具有共性的内容作为本章节的“总”，把具有特殊性的规则作为“分”。“总”的部分是专门设定的对整个执行规则具有统领性和全局性意义的基本制度，是分则实际规则内容的提炼，具有概括性和综合性。总则的部分内容所具有的抽象性保证了执行在面对纷繁复杂执行状况时具有弹性和灵活度，缓解法律自身的局限性与现实生活的矛盾，增强其与时具进的进化能力和适应能力，最终实现法典的灵活、简练。同时“总则”部分的内容的设置使得法典具有整合划一的功能，各部分内容可以在这个“一以贯之”的精神格调统领下展开，从而成为有机统一的整体。这种立法技术可以在很大程度上节约法典的篇幅，使法典在逻辑上大大精炼，避免或减少法典的许多冗赘的重复，增强其内容的经济性和结构的统一性。这种“总分”体系结构中的“分”是执行程序过程的展开，“分则”结构安排遵循着事件的发生、发展的过程的规律。更多地体现的是执行措施的具体的操作性。这种结构中一般规定与特别规定相区别，结构严谨。将执行工作中的特殊问题作为特别规定，实行特别法优于一般法的原则，有利于执行工作的进行。执行措施与具体实施程序相结合，可操作性强。此外，这种体系安排从内容来看，贯穿执行法的是各类抽象的实体请求权的执行行为，针对不同的请求权采取不同的执行行为，不同的执行行为又能产生相应的程序与实体效果。这表达了强制执行制度以实现私法上权利为其本旨的基本观念，使得民事执行法与民事实体法能够有机协调，相辅相成，从权利结构体系上积极回应民事实体法的要求。从执行实务来看，这种体系安排也能够纠正我国原来以执行措施为区分的立法例在实践中造成的执行程序的紊乱。实践中，债务人的财产，既有动产、不动产等有体物，也有存款、收入债权或知识产权等无体财产权，执行的财产不同，禁止债务人处分或换价的执行方法亦应有异。从上文的比较分析我们也可以看出，大陆法系国家大多也依据执行对象的类型，分别规定执行程序，我国采此立法体例对执行措施作安排应该说是符合大陆法系国家的通例。

作者：沈长月 孔令章

第三篇：论我国民事执行和解制度的立法完善

摘 要：民事执行和解制度是一把利剑，不仅可以较好地化解“执行难”问题，还具有和平解决矛盾、降低司法成本、提高办案效率、维护社会和谐的重要作用。但是，我国民事执行和解制度在立法层面存在诸多问题，导致该项制度不能得到很好的实施，功效也不能很好的发挥。因此，本文基于该问题，通过分析我国民事执行和解制度的理论基础和立法现状，以及国外先进的立法和实践经验，尝试着为完善我国民事执行和解制度提出建议。

关键词：民事执行和解制度;执行难;完善;建议

作者简介：薛红涛(1988-)，男，汉族，河南新乡人，任职于河南黄池律师事务所，研究方向：民商法。

“执行难”问题一直是法院的重灾区。经历了长时间的拉锯战和法庭对抗，债权人终于拿到了法院的判决书，可债务人却通过各种手段躲避履行，即使法院强制执行，执行到的财产也只是杯水车薪。债权人折腾一大圈却只得到一张纸而已，导致当事人不再信任法院，司法权威丧失。随着社会的发展，民众维权意识的增加，债权人会通过上访、申诉等各种途径寻求救济，甚至在政府门口静坐示威以实现自己的诉求，这不仅增加了各部门的压力，而且事情也得不到有效解决，相反，债务人却逍遥自在。然而民事执行和解制度的出现似乎给我国的法院带来了梦寐以求的春天，也给债权人带来了希望。执行和解能够和平地解决双方当事人的纠纷，有利于降低执行成本、缓解法院的办案压力、维护司法权威，还有利于构建多元化的纠纷解决机制。但是该制度在立法层面尚存有漏洞，导致其作用并没有充分发挥。虽然2018年最高人民法院颁布了《执行和解规定》，但规定尚不全面，仍需进一步完善。这样才能建立真正文明的、稳定的、和谐的社会主义社会，引领全社会形成诚实守信的良好风尚，进而达到社会的整体和谐与发展的目的。

一、民事执行和解制度概述

(一)民事执行和解制度的概念

民事执行和解制度最早出现在1982年《民事诉讼法(试行)》。对于民事执行和解，在执行程序方面，有的学者强调中止，有的学者强调结束，有的只说会产生相应法律效果，还有的强调法院批准是必须程序。在执行实体方面，执行和解协议的内容是重点所在。因此，执行和解是指在执行程序中，双方当事人在自愿的基础上，经过平等协商，就生效法律文书所确认的法律关系的实现程度、形式、数额签订协议，并将该协议提交人民法院，以和解协议的履行替代原生效法律文书的执行，从而终结案件强制执行程序的法律行为。执行和解协议的签订并经法院记入笔录后可使正在进行的执行程序暂时中止。法院中止执行的这段时间内，如执行和解协议得以全部履行，自然终结执行程序;如出现被执行人反悔不履行协议，或签订协议时申请执行人受到欺诈、胁迫，那么执行程序就会被申请恢复。

(二)民事执行和解制度的现实价值

1.有利于和平地解决双方当事人之间的纠纷

司法意在定纷止争。但法院宣判之后，原被告因生效判决书的履行还会产生矛盾纠纷，即使法官在查清事实的基础上做到了客观、中立的裁判，也难以使双方当事人都满意，以至出现案结事不了的情况，所以司法审判并不是万能的。按照法律规定，当事人可以拿着生效的判决书去申请法院执行，但强制执行会导致当事人双方的矛盾再次加深，不利于社会和谐。而执行和解制度既不会使双方剑拔弩张，也不会使问题扩大化，反而能够较为和平地解决当事人之间的纠纷，使债务人出于本意而不是被迫履行义务。执行和解制度顺应了“以和为贵”的传统，使当事人心平气和地解决纠纷，而不是互相报复，有利于社会和谐。

2.有利于缓解法院的压力

破解“执行难”一直是司法体制改革进程中的重点工作。2017年2月14日，最高院院长周强表示要打赢解决执行难这场硬仗。执行和解制度正好可以攻克“执行难”。①债权人牺牲一部分利益换取债务人心甘情愿的实际履行，以避免在申请法院执行的过程中遥遥无期的等待。执行和解极大地缓解了法院的办案压力，降低了执行成本，是双方当事人和法院都希望看到的结果。

3.有利于构建多元化纠纷解决机制

《最高人民法院关于深化多元化纠纷解决机制改革意见》提出，现代的纠纷解决理念应当是由国家来主导，让司法推动，保证社会力量的参与，多种措施并举，依靠法治保障。②目前，我国的纠纷解决机制正在逐步完善，包括诉讼、调解、诉讼和解和执行和解，它们各有优缺点，并且在不同的案件中发光发热，为纠纷的解决发挥着自己的特效，为我国的法治事业添砖加瓦。

二、我国民事执行和解制度的立法漏洞

(一)执行和解制度的適用范围未界定

我国《民事诉讼法》未界定执行和解制度的适用范围，这使得部分执行法官为了结案率，把执行和解作为执行案件必经程序，强迫当事人签订执行和解协议。执行和解协议看似万能，实际是建立在申请执行人让步和妥协的基础之上的，是他以放弃一部分利益换来的结果，如果不界定执行和解的适用范围，盲目适用执行和解会助长被执行人不执行或拖延执行的嚣张气焰，反而损害了申请执行人的合法权益。达成执行和解不是最终目的，目的是在不损害双方合法权益的基础上很好地解决纠纷。因此，应明确限定什么类型的案件可以适用执行和解制度。

(二)执行和解制度的性质不明、效力较弱

我国现行法律和相关司法解释对执行和解制度的规定较为笼统，未明确限定它的性质。对执行和解来说，司法实践中的效力取决于性质，性质不明，效力也不会多么强，因此，在具体实施的过程中出现了很多乱象。

执行和解协议圆满实现取决于债务人的积极主动，如果债务人履行了，皆大欢喜;如果债务人不履行，案子回归法院，执行程序恢复。这样看来，执行和解制度很脆弱，债权人随时被债务人捏在手心，是否按协议履行全在其一念之间，债权人利益毫无保障可言。如果被执行人不履行执行协议，期满后债权人可以申请法院恢复执行，被执行人须按照原生效裁判履行义务，除此之外，并无任何惩罚措施，反而给自己多争取了一些时间。没有法律惩罚的压力，被执行人就没有履行的动力，在执行和解制度的保护伞下肆意妄为，不仅损害了申请执行人的合法权益，还增加了二次执行的司法成本，拉长了执行战线，有损司法权威。

(三)变更执行和解的次数没有明确规定

《执行和解规定》第5条规定：当事人协商一致，可以变更执行和解协议。该规定中并未明确规定变更执行和解协议的次数，那我们是不是可以认为只要当事人双方协商一致，无需法院同意即可无限地变更呢?按照法律规定，变更后的协议只需提交到法院或由执行人员记入笔录即可，法院只起到备案作用，而不是审查协议的内容，监督协议的履行。如果当事人可以任意变更执行和解协议并无次数限制，不禁增加了法院的工作量，反而成为债务人拖延履行的手段，甚至导致损害第三人利益的可能。

(四)执行和解制度救济机制不合理

1.申请救济的主体

2012年《民事诉讼法》将申请救济的主体由“申请执行人”改为“当事人”，2015年《民事诉讼法解释》将“对方当事人”规定为申请救济的主体，该规定有失偏颇，债务人缺乏救济，极易导致不公平的现象出现。

2.申请救济的条件

执行和解制度申请救济的条件是不履行或不完全履行，这样的规定导致债权人行使权利的时间被严格限定，只有在期限届满且债务人不履行义务时才能申请救济，但这个时候估计他已经把财物悄悄转移了，即使法院恢复执行恐怕也难以查出蛛丝马迹。如果被执行人有意逃避履行，拿执行和解掩人耳目，在约定的期限届满前转移或隐匿财产，期限届满申请执行人才后知后觉，发现自己上当了。

三、我国民事执行和解制度的立法建议

2018年《关于执行和解若干问题的规定》规定：人民法院不得依据执行和解协议作出以物抵债裁定，申请执行人可就执行和解协议向法院提起诉讼。虽然该司法解释对民事执行和解制度进行了一些补充规定，但该制度还存在一些立法漏洞，有待完善。立法完善了，司法机关才有法可依，社会公众才知道如何行为，有利于美好社会的构建。

(一)明确界定执行和解制度的适用范围

民事执行和解制度的适用条件和范围明晰了，可以使其得到更好的适用，有利于双方当事人的纠纷高效、快速解决。当被执行人因某种原因短时间内暂时丧失履行能力时，被执行人完全有能力按时履约时或者被执行人信用较好，未曾上过失信名单吋，可以适用执行和解制度。也就是说，执行和解能够较为安全地、平和地实现申请执行人的债权。同时，被执行人应提供证据证明他对执行和解协议的所涉财物享有处分权，以免侵害案外第三人的合法权益。

(二)明确执行和解制度的性质、效力

1.明确执行和解的性质

明确执行和解的性质是首要任务。性质一定确定了，在司法实践中效力才会得到更好地发挥。笔者认为执行和解属于一行为两性质，兼具公法性质和私法性质，“执行”表明是在执行程序中达成的，得到了法院的认可，可以阻却法院执行程序的进行。“和解协议”表明是双方真实意思的表示，并经过协商确定，虽与已生效的法律文书内容不太一样，是双方让步的结果，但目的都是为了案结事了，否则空有一纸文书又有什么用呢。

2.明确执行和解的效力

按照现行法律规定，执行和解可导致正在进行的执行程序暂时中止，但是由于其效力较低，对债务人无震慑力，往往成为其拖延履行的挡箭牌。在此，可借鉴英美法系中的“合意判决”，赋予其强制执行力。如在执行程序中，丁二向丁一表示20万元数额较大，一时拿不出来，能否给其两个月宽限时间，等丁二把钱凑够了一定连本带息都还给丁一，于是丁一和丁二两人达成和解，并一同向A法院申请对协议进行合法性审查，经A法院审查发现并无不当事由，最终裁定终结原执行程序。

(三)明确规定变更执行和解协议的次数

如果允许申請执行人和被执行人随意地、无限次地变更执行和解协议而不受任何限制易增加法院工作量，因为每次变更都需要法院记入笔录，这样毫无疑问地使履行完毕无限推迟，大大降低了执行效果。可以借鉴日本的相关规定，限定变更次数和履行期限，确保其稳定性和可履行性。

(四)完善执行和解的救济机制

立法应规定债权人享有不安抗辩权，无需非要期限届满即可向法院提出申请。如王一和王二在执行程序中经过协商一致达成和解，并签订执行和解协议，约定王一放弃利息，但王二必须在三个月内向王一还款20万元。两个月过去了，王二不仅一分钱没还，甚至还打电话和王一说当时实在没办法了才出此下策，他一分钱都不会还的，让王一别做梦了。这个时候，王一为维护自己的权益可以行使法律赋予自己的权利，申请法院恢复强制执行。此外，执行和解的救济主体不能缺少案外人，虽然他不是当事人，但极有可能因其他原因使自己的利益遭受侵害，此时其应享有自救权利行使诉权。

[ 注 释 ]

①谭行方.论我国民事执行和解制度的完善[D].山东大学，2018.

②法发(2016)14号《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》.

作者：薛红涛