第一篇：立法原则范文
建设立法原则
建设立法原则，建设法规应当由有关机关在各自的权限范围内，依照法定的程序进行。建设法规应当有利于规范和加强建设活动的管理，规范和维护建设市场程序;有利于新科技的推广和利用;有利于加强建设工程质量管理和安全管理;有利于城乡建设事业的发展;有利于保护国家利益、社会组织和公民的权利。
《中华人民共和国立法法》规定了立法的基本原则：
(1) 以经济建设为中心，坚持社会主义道路，坚持人民民主专政，坚持共产党的领导，坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。 (2) 坚持从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。
(3) 立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。 (4) 应当从实际出发，科学合理的规定公民、法人和其他组织的权利和义务，国家机关的权利和责任。 (5) 应当遵循市场经济的规律原则。我国的建设立法经历了初步发展时期(1949~1956年)、曲折发展时期(1957~1978年)和蓬勃发展时期(1978年至今)，建设立法工作逐步坚强。特别是改革开放以来，建设立法硕果累累。据不完全统计，从1978年到现在，已制定和颁布并现行有效的建设法律4部，建设行政法规60多部，建设行政规章400多项。
建设法规体系
建设法规体系的概念
建设法规体系，是指把已经颁布和需要制定的建设法律、建设行政法规和建设部门规章科学地衔接起来，形成一个相互联系、相互补充、协调配套的完整统一的框架体系。
建设法规体系是国家法律体系的重要组成部分。它必须与国家的宪法和相关法律保持一致，但它又相对独立，自成体系。建设法规体系覆盖建设活动的各个行业、各个领域及工程建设的全过程，使建设活动的各个方面都有法可依。同时，建设法规体系的纵向不同层次的法规之间相互衔接，横向相同层次的法规之间相互配套和协调，防止不同法规之间的立法重复、矛盾和抵触。
建设法规体系的构成
我国建设法规体系，是以建设法律为龙头，建设行政行政法规为主干，建设部门规章和地方建设法规、地方建设规章为枝干而构成的。建设法律体系的基本框架，由纵向结构和横向结构所组成。从建设法律体系的纵向结构看，按照现行的立法权限可分为5个层次：
(1) 建设法律
建设法律是指行使国家立法权的全国人民代表大会及常务委员会审议发布的属于建设部主管业务范围的各项法律。主要内容包括国家关于基本建设方面的方针、政策，涉及全国建设领域的根本性、长远和重大问题，以及建筑市场管理的基本规范。建设法律在建设法规体系框架中位于顶层，是建设法规体系的核心和基础，具有最高法律效力。如《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国招标投标法》等法律文件。
(2) 建设行政法规
建设行政法规是指国务院指定颁布，属于建设部主管业务范围内的各项法规。它在建设法律体系中居“中间”地位，其法律地位和效力低于建设法律。
如《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房屋拆迁条例》等许多规范性文件就属于这一层次。
(3) 建设部门规章
建设部门规章是指建设部根据国务院规定的职责范围，依法制定并颁布的各项规章，或建设部和国务院有关部门联合制定并颁布的规章，包括建筑工程质量管理、建设市场管理、建设活动主体资质管理、建设活动从业人员资质管理、工程建设标准化管理、房地产开发经营管理、城市建设等方面的400多个规范性文件，其地位和效力低于建设行政法规。
(4) 地方性建设法规
地方性建设法规是指在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，由省、自治区、直辖市人大及常委会制定并颁布的建设方面的法规，包括省会(自治区首府)城市和经国务院批准的较大的市人大及其常委会制定的报经省、自治区人大或常委会批准的各种法规。地方性法规在其行政区域内有法律效力。
第二篇：《劳动合同法》的立法背景和立法原则
新劳动合同法解析
(一)《劳动合同法》的立法背景和立法原则
分类:法律法规
第一节《劳动合同法》的立法背景和立法原则
一、劳动关系管理的三次冲击对中小企业的影响
2008年1月1日，随着《中华人民共和国劳动合同法》的正式实施，我们的企业都会面临很多相同的问题：去年到期的合同怎么办?今年该如何签合同?合同当中会有什么样的风险?企业该采取哪些策
略应对?
在遵守国家法律的前提下，企业有准备、有策略、并且合理规避劳动合同管理带来的风险，也是为国
家省钱，更重要的是企业能够由此走上一条正规、合法、而且是可持续发展的道路。
这次修改劳动法，我国的劳动关系管理可以说经历了三次大的冲击。
第一次冲击，随着劳动力配置从计划配置转向市场配置，用工形式也从国家用工转向企业用工。当时大学生毕业的时候，到工业局干部处报到，填的表格是中共中央组织部干部履历表，94年以后，这些在企业的、有着国家干部身份的大学生职工重新改签了“员工登记表”，他们的身份就改变了：从国家干部转为企业合同工。从管理的角度来说，就是劳动管理由公共管理转向经营管理，调节方式由行政调
节转向合同调整。
西方发达国家的劳工立法长的有一百多年，短的也有
三、四十年。从这个角度来看，对中国企业来说，第一次冲击来得尤其迅猛。然后平安地渡过13年，在13年当中，又有一次较小的冲击，那就是六天工作制改为五天工作制，虽然当时还没有BSC(平衡计分卡)，也没有KPI(绩效关键指标)和360度考核，但还是对劳动合同定额管理和用工带来了重大的影响，一些小型企业由此开始走下坡路了。第三次冲击就是这一次新劳动法的出台，这次的冲击对于企业来说是全面的、重大的。我们需要明确的是与原《劳动法》相比，新的《劳动合同法》在合同订立、变更、解除、终止方面作了哪些调整和修改;劳动合同管理工作将面临哪些风险;企业在目前和将来的管理中应当采取哪些对策，以降低各种风险;还有，劳动合同如何依法制定，才能令企业受益;如何规范离职流程，才能规避经济补偿金支付
义务等等，这些都是我们在后面要一一陈述的内容。
二、《劳动合同法》涉及到企业的方方面面
有的企业原先对《劳动法》的规避做得很细，认为岗位设置得越细越好，因为岗位不能胜任就可以和“法定解除条件”对上号，现在新《劳动合同法》实施后就有所不同了。按照新《劳动合同法》的要求，“岗位不能胜任”要调整岗位，一是一定要拿出绩效考评的真凭实据，二是必须与劳动者签订书面的补充协议，要双方协商同意后才能调整。因此，2008年1月1日以后，我们再与劳动者约定劳动合同时，还有必要把必备条款中的内容比如“机加工”细化成钳工、车工、刨工吗?包括管理类，从财务部经理到小会计，都应该统统约定成“财务管理”，这样，企业可合理地规避很多用人风险，至少部门经理们不会为员工因岗位不称职而调动他的岗位时遇到劳动法律上的麻烦。也就是说，公司可以在劳动合同必备条款的“工作内容”中只约定大类岗位，在大类岗位下的具体岗位细分，可以通过绩效考评给予
内部任命书，这样用内部任命书就解决了工作内容大类划分，绩效考评小类定岗的问题。
还有毕业生就业协议，春节以后大学生就要就业了，用人单位一定要跟高校就业办公室、毕业生三方一起签订《毕业生就业协议》。否则，由于你公司的知名度、业绩、绩效考评、薪酬设计在同行业中没有市场竞争力，好的大学毕业生就跑到其它公司去了，你公司也没有精力、能力去追究他们的法律责任。“煮熟的鸭子飞了”，你如何完成明年的招人计划?所以签订一份完整的大学生毕业就业协议(三方的
民事协议)，招聘风险就能减少很多。
新《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，
不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
法律规定不能以担保的名义向劳动者收钱，上述规定是在“用人单位招用劳动者”时发生效力的。但已经签了劳动合同的员工呢?所以用人单位为了防范风险，在员工调至重要岗位时应当设定担保人，与物的担保相比，人的担保要优于物的担保。比如在重大的出国培训当中，我们约定员工的培训协议，培训费包括实习费、上机费、住宿费、交通费等。按照劳动保障部的规定，脱产培训的工资也可以计算进
去，这都是有法律依据的。在这当中，可以设定担保人，担保人的身份证号码、住址、姓名核实后，签订担保协议。否则，员工违约给企业造成经济损失，用人单位想要劳动者依法索赔就没有依据了。劳务工问题不大，可以和劳务公司在签订劳务派遣协议时约定一个保证条款，因为是民事合同，不涉及劳动
法范畴。但是，要注意用人单位对劳务派遣人员本身是不能收取任何押金的。
新法实施后，企业人力资源部门在薪酬发放上会有什么风险?按照新《劳动合同法》，最基本的一条就是工资支付要足额、准时。有的企业说我从来不拖欠，你是没拖欠，但是有些做法是明显违法的，为什么呢?工资支付要“足额、准时”，这是新《劳动合同法》对于薪酬发放上非常关键的一点。举一个例子，企业的规章制度规定公司应该是每月10日发工资，恰逢这个月的10日是星期六，你在星期
四、星期五就把做好工资的磁盘送到银行了，看上去你企业没违法。那银行也要遵守劳动法，周
六、周日银行员工大部分都休息，计算机自动入账系统不工作，银行计算机星期一才能将发工资的数据汇入每个员工的工资卡。劳动者按公司发放日去取工资，一看没有，有可能一个举报电话，告你没有按时发放工资，更没有足额发放工资。当然这个举报电话不一定使你败诉，但是至少对监督检查你的劳动监察大队来讲，又算你一次违章。所以企业发薪日遇到双休日、节假日应该提前发工资，不能延后，一般本月15日前一定要发上个月的工资这是个常识。2008年之后企业在劳动关系、劳工合同管理上的风险无所不在。所以，我们要认真地思考一下，企业2008年以后如何在薪酬管理与设计上依法应对新的《劳动合同法》。上述这些内容的关键是，新《劳动合同法》不仅仅涉及到劳动合同怎么签的问题，它涉及到企业劳动
合同管理的方方面面。
三、《劳动合同法》的立法原则和立法基点
这次新《劳动合同法》关于劳动合同的立法原则是：
(1)合同基本原则：全面保护劳动者的权益。(《劳动合同法》是一部单保护法)
(2)合同签订的原则：自愿平等、协商一致。(仅指双方在签订劳动合同过程中)
(3)合同内容原则：并非契约自由;依据国家劳动标准和集体合同。
(4)合同履行原则：必须亲自履行。(防止中间盘剥，对转包的限制)
(5)合同解除原则：解雇限制。(世界发达国家通常的做法)
这次《劳动合同法》的立法原则，从劳动者就业与企业解除、终止劳动合同的关系上明显向劳动者倾斜，也就是对企业来说是"宽进严出"，对劳动者来说是"宽进宽出"。比如，新法规定企业依照《劳动合同法》第四十条解除劳动者的劳动合同时，要提前三十天告知劳动者，不告知就需要向劳动者多发一个月的经济补偿。劳动者在试用期内提出与用人单位解除劳动合同也要遵守提前三天告知用人单位规定，但是如果劳动者没有履行告知的义务，《劳动合同法》也没有任何的惩罚条款。员工跳槽，对企业来说失去的可能只是财产权(增加了用人成本)，而企业解雇员工，对劳动者来说，失去的可能是就业权、生存权，所以国家立法要求企业在劳动者就业与企业解除其劳动合同的问题上做到“宽进严出”。2008年以后，我们不仅要关注新《劳动合同法》，还要关注与其同时生效的《中华人民共和国就业促进法》中和人事招聘直接相关的部分，比如国家要求企业尽可能地大量招聘有工作能力但还没有就业的劳动者，以解决失业率的问题。企业是经营者，是创造社会财富的最直接、最大的受益者，所以国家立法要求企业宽进严出。宽进严出是世界发达国家劳工立法的原则，但前提是劳动者和企业都具有比较
高的综合素养。这也是新老合同法立法原则上一个重大的碰撞。
从本质上来讲，《劳动合同法》既不是私法，也不是公法，而是介于两者之间的社会法，企业必须
怀着对法律保持敬畏的态度，依法合理地去规避新法可能带来的用人风险。
第三篇：试析劳务派遣立法原则
劳务派遣是法律设定的多种用工形式之一，它指劳务派遣机构与劳动者建立劳动关系，再将劳动者派遣到实际用工单位，劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动。劳务派遣立法应遵循以下两个原则：
一、临时性、辅助性与替代性原则
《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。但《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留，导致实践中难以适用“临时性、辅助性或者替代性”，许多本不应适用劳务派遣的工作岗位也安排了被派遣劳动者。笔者认为，“三性”的理解与适用问题不能简单的从“法无明文规定即可为”去理解，从《劳动合同法》的立法原意看，它是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张。
临时性，是指用工单位中具有很强的季节性、时效性或者不是经常发生的工作岗位，例如为了完成额外增多的订单等而急需加派人手;又如用工单位的劳动者因到异地参加学习培训、病假、产假、被执行剥夺人身自由的刑罚等原因，在一定期间内无法在原工作岗位劳动的，用工单位可考虑让被派遣劳动者到该工作岗位上提供劳务，直至本单位的劳动者能够返岗。辅助性，是指向用工单位正常经营主要业务而提供的不可或缺的服务与保障的业务工作岗位。替代性，是指与用工单位主要的生产经营活动不发生直接联系的工作岗位。
立法者在界定什么是“临时性”需要考虑的是被派遣劳动者在工作岗位上提供劳务的期限以多长为准。各国相关的规定不尽相同，例如德国规定劳动者派遣的时间不能超过9个月，日本则规定不得超过1年。笔者以为，既然使用派遣劳动者的目的是为了满足企业临时之需求，而如果派遣的工作岗位是企业的长期需求，就应当建立直接的劳动关系而不能采取派遣方式，以间接用工的方式使用该劳动者。所以在某一工作岗位上使用被派遣劳动者的持续时间一般不宜长于6个月，否则企业的用工需求就不能称为是“临时性”的。在劳务派遣“一般不宜长于6个月”的基础上，还要尽可能针对不同用工企业的具体情况做出不同的规定，建立适应各种岗位的劳务派遣服务方式及合同期限。对一些小型的企业或生产规模变化较大的企业(如建筑业)以及一些临时性、季节性的工作岗位，可以规定为“临时性、辅助性和替代性”，对那些大型的劳动密集型产业则应保持劳动队伍的基本稳定，或者延长派遣时间，或者明确规定长期性岗位不能使用劳务派遣工。对境外的劳务输出则应当根据其特点制定与之相适应的法律规范。
为了增强劳动保障监察部门执法维权工作的有效性，提高用工单位的守法经营意识，更好地维护劳动者的权益，用工单位在确定辅助性和替代性的岗位时，应由劳动保障监察部门参与其中并给予必要的指导。要按照《劳动合同法》中对劳务派遣岗位的规定，结合当地的实际情况，做到按需分配，既要保证被派遣劳动者的充分就业，又要维护其他劳动者的合法权益。用工单位与本单位的工会、职代会集体协商并确定符合自身实际情况的辅助性和替代性岗位后，应采用集体合同的书面形式规定下来，并向劳动保障监察部门备案。未向劳动保障监察部门备案的工作岗位不允许作为辅助性与替代性岗位实施劳务派遣;已向劳动保障监察部门备案但事后经审核查实该工作岗位在实质上与“辅助性”和“替代性”要求不符合的，仍然不能够安排使用被派遣劳动者。如果劳务派遣机构违反以上要求，将劳动者派遣至用工单位不满足“临时性、辅助性、可替代性”条件的工作岗位，或者用工单位违反上述要求而接受被派遣劳动者提供劳务的，由劳动保障监察部门责令其改正;如给被派遣劳动者造成损失的，还应给付相应的赔偿。如果派遣机构或者用工单位不接受改正或者不承担赔偿责任的，由劳动保障监察部门给予一定的行政处罚(如罚款)。
二、平等原则
(一)劳务派遣中平等原则的界定
劳动平等是劳动法的一项基本原则，由于每个劳动者都是具有独立人格与人身自由的自然人，平等原则的价值取向就是使每个劳动者在具体的法律关系中能够获得同等的法律地位，享有同等的劳动权、休息权等基本权利，在合法权益受到侵害时都可以寻求有效的法律救济。对被派遣劳动者来说，被派遣劳动者与派遣机构之间是形式上的雇佣关系，被派遣劳动者与用工单位之间是实质上的雇佣关系。考察劳务派遣中的平等也可以相应地划分为两个层面：一是在同一个劳务派遣机构中的各个劳动者之间的平等;二是在同一个用工单位中的被派遣劳动者与其正式员工之间的平等。本文以下讨论的平等原则是围绕后者展开。
(二)实现劳动平等的制度设计
围绕劳务派遣中的劳动平等问题，立法者应当明确以下两点:
第一，合理设定绝对的劳动平等与相对的劳动平等。在被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间，绝对平等与相对平等的设立与有关权利的划分，最终取决于企业用工形式即劳动者派遣与否的影响及其影响的程度。劳动基准是法定的保障劳动者权益的底线，它的实施范围不应受到劳动者派遣与否的影响，因此在劳动基准的适用方面，被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间应实行绝对的平等。而在劳动基准范围之外和劳动基准水平之上的劳动权利，被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间可以实行相对的平等。在劳动者享有的各项劳动权利中，诸如劳动保护权、休息权等人身权利一般不应受劳动者派遣与否的因素影响，因此被派遣劳动者与用工单位的正式员工在享有这些权利方面应实行绝对的平等。诸如请求支付劳动报酬、加班费、奖金和相关福利的权利，被派遣劳动者与用工单位的正式员工在享有上可以实行相对的平等。
第二，明确劳务派遣中同工同酬的标准。为了贯彻《宪法》和《劳动法》中的劳动平等原则，《劳动合同法》专门在其第63条规定了被派遣劳动者享有与用工单位的正式员工同工同酬的权利。但由于法律法规对什么是同工同酬没有予以明确的界定，也没有处理有关劳动争议的具体办法及法律责任追究，导致在实践中产生了要么将同工同酬一刀切为干同样的活拿同样的钱，要么因其缺乏可操作性而弃之不用的两种极端做法。
被派遣劳动者享有与用工单位的正式员工同工同酬的权利，并不说明一定程度的劳动待遇差别在不同的劳动者之间不能存在。劳务派遣中的平等在财产性权利的享有上是相对的平等，在不违背劳动基准的前提下，用工单位享有设计劳动者薪酬体系的自主决定权，包括可以自主确定被派遣劳动者与正式员工之间的工资差别。在劳动者的薪酬体系中，企业向劳动者支付的薪酬包括基本工资、绩效工资和年工工资。基本工资应按照工作岗位来确定，反映劳动力市场的价值规律，体现劳动者的能力，与劳动者派遣与否的身份和性质无关。绩效工资是将劳动者薪酬的一部分随其业绩大小而浮动，以调动劳动者的积极性，促进公平竞争，为用工单位创造更多的经济效益。年工工资的确定，主要是与劳动者的工龄、工作经验、学历高低、对企业的贡献等因素挂钩。同工同酬中的“同工”是指工作岗位和工作内容的相同，“同酬”主要是指基本工资与绩效工资这两部分可以实行统一的劳动计量标准与劳动报酬。至于劳动者的年工工资，可以部分实行浮动工资制度，因为每个工作岗位上配置的编外工和编内工，长期合同工和劳务工等工作年限、资历经验、对企业的历史贡献有所差别，在提供有关的劳动待遇方面理所应当向工作年限长的职工适当倾斜。为了防止用工单位滥用工资分配自主权从而损害劳动者权益、严重背离同工同酬的原则，应采用立法或司法解释的方式明确劳动者的基本工资与绩效工资不能低于其总收入的70%为宜。至于劳动者的年工工资浮动工资部分，可由法院根据案件的具体情况予以自由裁量。
第四篇：行政程序立法及其基本原则
新世纪以来，人们对民法典立法的意义讨论较多，认为制定民法典是我国市场经济进一步发展所必需，是完善我国社会主义法律体系的必要步骤。这自然是完全正确的。但是，人们对行政程序法典立法的意义讨论却较少。在一些人看来，制定行政程序法典虽然必要，但必要性和迫切性似乎不及民法典，似乎可以把制定行政程序法典这件事往后推一推，放一放。这种认识是不正确的。行政程序法不仅对于我国市场经济建设有如同民法一样的意义，而且对于我国社会主义民主政治建设(包括权力制约和人权保障)有为民法所不及的更深远的意义。
就市场经济涉及的社会关系而言，不仅包括作为竞争者的各种市场主体之间的关系，而且包括作为竞争者的市场主体与作为裁判者的政府之间的关系。调整后一种关系的游戏规则对于市场竞争秩序的重要性并不亚于调整前一种关系的游戏规则。一场球赛，不仅要预先确定双方球员如何竞赛的规则，而且要同时预先确定裁判员如何裁判的规则。否则，该球赛将无法进行。同样，在市场竞争中，不仅要有规范作为竞争者的市场主体行为的完善的规则，而且要有规范作为裁判者的政府的行为的完善的规则。否则，无规则约束的政府行为必然导致“政府失灵”，而“政府失灵”必然导致“市场失灵”。
公正、有序的市场竞争首先要求作为裁判者的政府和政府工作人员公正、廉洁。而政府和政府工作人员的公正、廉洁是需要一系列行政程序制度保障的，如信息公开制度、回避制度、不单方接触制度、职能分离制度、告知和听取申辩制度、听证制度、以及申诉、控告、复议和诉讼等事后监督、救济制度。没有这些制度保障，腐败和偏私将是不可避免的。过去，一些政府机关和政府工作人员在批地、批规划、批项目中大肆收受贿赂，徇私舞弊，很大程度上就是因为对他们的行为没有必要的程序制约。试想，如果有健全、完善的行政程序规则：审批的条件和各申请人的条件事前要公开，审批前审批人与申请人不准单方接触，审批中根据需要举行听证，让申请人相互辩论和质证，审批后为未获准人提供有效的提出异议的途径，审批者还敢如此大胆地腐败吗?但是到现在，我们还没有统一的行政程序法，《行政处罚法》规定的程序只适用于行政处罚行为，《行政许可法》规定的程序只适用于行政许可行为，行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决、行政强制、行政奖励、行政规划、行政契约等大量的行政行为目前在程序上都基本无法可依。今后我们是逐一地制定单行法分别规范这些行政行为，还是制定统一的程序法典来统一规范这些行政行为呢?我们必须作出选择。
市场必须讲究效率。市场的效率从何而来?市场的效率不完全取决于市场主体的行为本身，在很多情况下它更取决于政府的行政行为。怎样才能提高政府行政行为的效率呢?
根据世界上许多国家和地区(如德国、日本、意大利、美国、韩国、瑞士、荷兰、西
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班牙、葡萄牙以及我国台湾地区、澳门地区等)的经验，就是通过行政程序法规范政府的行政行为。如通过时限制度、默示批准制度、告知承诺制度、联合审批制度、放松规制制度等来减少行政环节，缩短政府办事时间，提高政府办事效率。现在我国许多地方都在进行行政管理体制和行政管理方式改革，出台了不少提高行政管理效率的新举措、新办法。这些措施、办法对于解决一个地方、一个部门的拖、推、卡、压等问题大多是有效的，但是，各地方、各部门的这些举措和办法如果不通过统一的行政程序法规范化、制度化，就可能使国家行政管理秩序处于混乱状态，不可能从整体上提高政府行政效率。而且，改进行政管理的政策措施不上升为法律，其稳定性、连续性也不可能得到保障，最终可能因新的问题、新的矛盾出现而回头走老路。
制定行政程序法的意义不仅在于防止腐败和官僚主义，为市场经济提供公正、秩序和效率，而且更重要的还在于控制公权力滥用，保护人权，保护公民的基本权利和自由。因为市场不是万能的，人不是天使，所以政府是必要的，公权力是必要的。然而公权力又是由人行使的，行使公权力的人同样不是天使，从而权力滥用、公权力异化的现象不可避免：人们创设政府，选举或委托“公仆”行使公权力，其目的在于让他们为人民提供服务，为社会提供“公共物品”，但是“公仆”们却运用权力为自己服务，运用权力去侵犯授予自己权力的主人们的权益。像“麻旦旦事件”一类“处女嫖娼”事件、“陈八斤事件”一类“好人享受精神病待遇”事件，就是公权力异化的较典型的例子。怎么防止这种异化现象，作为主人的公民怎么保护自己的人权不被“公仆”侵犯，怎么制约作为公仆的政府机关和政府机关工作人员对公权力的滥用?根据现代许多发达国家的法治经验，一个重要的途径就是制定行政程序法，用法律规范政府机关和政府机关工作人员的行政行为，使其只能“权为民所用，利为民所谋”，而不能，或难以利用公权力欺压公民，欺压行政相对人。例如根据行政程序法，政府机关和政府机关工作人员作出行政行为，应为相对人提供参与的机会，“公仆”们不能专断，事前要听取相对人的意见，事中要遵循公开、公正、公平的程序规则，事后要接受司法审查，如其行为违法、越权、证据不确凿、程序不当、考虑了不相关因素或没有考虑相关因素、显失公正等，将有可能被撤销或确认违法，造成了相对人的损失，还要依法予以赔偿。可见，行政程序法是最重要的人权保障法之一，它对人权提供的保障包括事前、事中、事后各个阶段(重在事前、事中阶段)，而不同于《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，这些法律提供的主要是事后的救济和保障。事前、事中的保障可以防止侵害发生，这是事后救济所不及的。
由此可见，行政程序立法的意义非常重大，无论是为了推进市场经济的发展，还是为
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了健全民主、法治，保障人权，我国都迫切需要制定行政程序法。
我们在明确了行政程序立法的意义以后，在正式开始起草行政程序法草案之前，我们需要做的一件重要工作就是确定行政程序法的基本原则。行政程序法究竟应确立哪些基本原则，学者们有不完全相同的意见。一般认为，行政程序最重要的基本原则是公开、公正、公平三项。与此三项基本原则密切相关并在内容上与此三项基本原则有部分交叉和重合的行政程序原则还有三项，即正当法律程序原则、信赖保护原则和比例原则。因为正当法律程序原则与公开、公正、公平三项基本原则均有密切联系，故我们的阐释从正当法律程序原则开始。
(一)正当法律程序原则
正当法律程序(简称“正当程序”)原则有广义和狭义之分。广义的正当程序原则指整个行政程序的基本原则，包括后面要阐述的公开、公正、公平原则以及信赖保护和比例原则;狭义的正当程序原则仅指相当于英国行政法中“自然正义”和美国行政法中“正当法律程序”的原则。
在西方国家，对行政行为特别要求程序公正，因此，正当程序原则是它们行政法的重要基本原则。正当程序原则的基本涵义是行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。正当程序原则起源于英国古老的自然正义原则，该原则已存在三个世纪，它包含两条基本规则：(1)任何人不应成为自己案件的法官。根据这一规则，行政机关实施任何行政行为，参与行为的官员如果与该行为有利害关系，或被认为有成见或偏见，即应回避，否则，该行为无效。(2)任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。根据正当程序规则，公民在财产被征用、申请许可证照被拒绝，或受到吊销证照、罚款、开除公职等处罚或纪律制裁等不利处分前，行政机关均应事前给予其通知，告知处分根据、理由，听取其申辩意见。否则该处分将被司法审查确认无效。
正当程序原则后来在美国宪法修正案中以成文法确定：任何人未经正当法律程序不得剥夺其生命、自由或财产。开始，这一宪法条款适用范围较窄，之后，特别是自20世纪以来，随着对生命、自由、财产的宽泛解释，这一条款适用的范围越来越广泛，甚至包括公民领取抚恤金、救济金和政府大量的福利行为，这些抚恤、救济等福利行为也被认为与公民的生命、自由、财产有关，因此其拒绝提供或取消其继续提供亦要适用正当法律程序，如通知、说明 3
理由、听取意见或举行听证等。
20世纪中叶以后，随着各国行政程序立法的发展，正当程序原则在世界许多国家得到确立和广泛适用。许多欧洲大陆法系国家(如德国、葡萄牙、西班牙、荷兰等)，许多亚洲国家和地区(如日本、韩国、我国澳门地区、台湾地区等)都纷纷进行行政程序立法，通过立法确立正当程序原则为行政程序的基本原则。
本节所阐述的正当法律程序原则为狭义的正当程序原则，其要求主要有下述三项： 其一，自己不做自己的法官。所谓“自己不做自己的法官”，就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时，应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家，“自己不做自己的法官”是正当法律程序原则的首要要求。根据这一要求，不仅行政官员在处理有关事务或裁决有关纠纷时，如涉及其本身或亲属利益要予以回避，而且行政机关还应设置相对独立的机构(如行政裁判所、行政法官等)裁决涉及行政管理的有关争议;行政机关处理行政相对人的违法行为，进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决，而要提请与之有相对独立性的机构裁决。否则，亦构成“自己做自己的法官”的行政违法，违反“自己不做自己的法官”的公正原则。我国《公务员法》明确规定了回避原则。虽然没有“自己不做自己法官”的表述，但其精神和要求是相同的。行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议，避免行为机关“自己做自己的法官”。
其二，说明理由。行政机关作出任何行政行为，特别是做出对行政相对人不利的行政行为，除非有法定保密的要求，都必须说明理由。对于抽象行政行为，如行政法规和规章，应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由;对于具体行政行为，应通过法律文书(或口头)直接向行政行为的相对人说明理由。我国《行政处罚法》、《行政许可法》等法律、法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。
其三，听取陈述和申辩。行政机关作出任何行政行为，特别是作出对行政相对人不利的行政行为，必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关作出严重影响行政相对人合法权益的行政行为，还应依相对人的申请或依法主动举行听证，通过相对人与执法人员当庭质证、辩论，审查行政机关据以作出行政行为的事实、证据的真实性、相关性与合法性。我国《行政处罚法》、《行政许可法》等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。
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(二)公开原则
公开原则是上世纪中叶以后迅速发展和推广开的一项行政程序基本原则。它的基本含义是：政府行为除依法应保密的以外，应一律公开进行;行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制;有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒体依法采访、报道和评论。
二战以后，人类从法西斯统治的教训中认识到社会公众、新闻媒体等对政府行为监督的极端重要性，提出了“政府公开”、“行政公开”、“情报自由”、“政府在阳光下”、“提高政府行为透明度”等口号，并陆续制定了各种相应的法律、法规，如《行政程序法》、《政府会议公开法》、《行政规章公布法》、《情报自由法》、《监察专员法》、《阳光下的政府法》等等。
我国自建国以来，一直比较重视让人民群众知政、参政和监督政府机关及其工作人员，历部宪法都规定政府要经常保持同人民群众的联系，倾听人民群众的意见，接受人民群众的监督。但是由于长期以来没有建立具体、完善的行政公开制度和对政府行为的广泛舆论监督制度，因此难以有效地防止政府权力滥用(如/文革0时期)和政府官员的腐败现象(腐败现象主要是八十年代后期开始蔓延的，政府一直在加以治理，但未能完全根治)。
为了促进政府机关及其工作人员的勤政、廉政，防止政府权力的滥用，保护行政相对人的合法权益，在我国行政管理领域认真实行行政公开原则是非常必要的。行政公开原则的要求主要有下述四项：
其一，行政立法和行政政策公开。这一要求主要包括两个方面的内容：第一，制定行政法规、规章、政策的活动应公开。法规、规章、政策制定之前应广泛征求和充分听取相对人的意见，重要法规、规章、政策的草案应在正式制定之前予以全文公布(或公布要点)，允许相对人提出异议，必要时还应举行有利害关系人的听证会，行政机关对有关问题的背景情况应予以说明、解释，当场答复相对人提出的询问、质疑等。第二，行政法规、规章应一律在政府公报或其他公开刊物上公布，行政政策除依法应予以保密的内容外，也应通过一定的形式予以公布。除此之外，对于特别涉及行政相对人权益的有关行政法规、规章、政策，政府还应印制成单行本，供公众购买。
其二，行政执法行为公开。这一要求主要包括三个方面内容：第一，执法行为的标准、条件公开。行政机关实施涉及行政相对人权益的行为(如批准、许可、征收、发放、免除等)，对行为的标准、条件应一律公开(如张贴于办公地点)，让所有公众知晓。第二，执法行为的
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程序、手续公开。行政机关实施行政执法行为，其执法程序、手续(如申请、审批、鉴定、报送有关材料等)均应通过公开文件发布或在办公场所张贴等，使相对人事前了解。第三，某些涉及相对人重大权益的行政执法行为(如涉及人身权或重大财产权的行政处罚)，应采取公开形式(如举行听证会)进行，允许一般公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报道。
其三，行政裁决和行政复议行为公开。行政裁决是行政机关裁决作为行政相对人的个人、组织相互之间所发生的特定民事争议，如土地、森林、矿产资源等所有权、使用权的权属争议，有关民事赔偿争议、知识产权争议等。行政复议是行政复议机关审查、裁决作为行政相对人的个人、组织不服作为行政主体的行政机关或法律、法规授权组织具体行政行为的行政争议，如有关行政处罚、行政强制措施、发放许可证照等的争议。行政机关无论是实施行政裁决行为还是行政复议行为，其裁决、复议的依据、标准、程序应予以公开，让当事人事先知晓。至于裁决、复议的形式，依法可书面进行;必要时亦可举行正式听证会，公开进行。对于作为裁决、复议结果的裁决书、复议决定书，除了应送达当事人双方，让其知晓外，其他个人、组织亦应允许其依法查阅。
其四，行政信息、情报公开。行政公开原则除了上述三项要求外，另外一项重要要求就是新闻媒体依法对有关行政信息情报的公开发布。行政机关制定的法规、规章、政策，作出的行政决议、决定，发布的行政命令、指示，实施的行政执法、行政裁决、行政复议行为除法律、法规明确规定应予保密的以外，均应允许新闻媒体予以发布、报道。另外，对于行政机关及其工作人员遵纪守法、廉政、勤政的情况，也应允许新闻媒体在真实、准确的前提下予以公开报道。许多外国的经验和我国自己的经验都表明，新闻舆论监督对于保障政府机关及其工作人员依法行政，防止滥用权力和腐败是非常有效的武器•。
(三)公正原则
公正原则是行政程序的另一基本原则。它的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。而实现这种要求的重要保障则是公正的行政程序。
行政公正原则包括实体公正和程序公正两个方面的要求，因此，该原则既是行政法的程序性基本原则，也是行政法的实体性基本原则。这一原则实体公正的要求主要包括：依法办事，不偏私;合理考虑相关因素，不专断。程序公正的要求主要包括：自己不做自己的法官;不单方接触;不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政 6
行为。自己不做自己的法官、听取相对人陈述、申辩，既是公正原则的要求，也是前述正当法律程序原则的要求。
其一，依法办事，不偏私。严格遵守法律规定，依法办事虽然是依法行政原则的要求，但同时也是公正原则的要求。因为法律不是确定某一个人的特殊利益，不是针对某一个人或某几个人的，而是针对人们整体，确定人们整体利益的。因此，它不会对处于同样情况的人们，作出不同的规定。行政机关如果离开法律办事，就可能因感情或其他因素而不一视同仁，就可能同样情况不同对待，不同情况相同对待，从而出现不公正。
不公正可以表现为明显的违法，但很多情况下则可能为形式合法的外衣所包裹。例如行政机关实施行政许可行为，申请许可，且符合法定许可条件的相对人有多个，而可许可的限额仅有一个或几个。行政机关无论给予其中哪一位或哪几位申请人许可，均是合法的。在这种情况下，行政机关如果办事公道，则应根据许可申请人的有关情况(如技术、资金、人员素质、申请先后顺序等)和对政策、社会公共利益的考虑等因素(这些具体标准和考虑因素应事先公布)来决定批准许可的人选。如果不是这样，行政机关工作人员凭申请人与自己的关系或是否给予自己某种好处或给予好处的多少来决定许可人选，这种许可行为在表面上虽然是合法的，但实质上则是不公正的。
其二，合理考虑相关因素，不专断。所谓“相关因素”，包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果，等等。所谓“专断”，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出决定和实施行政行为。例如，行政机关对一起殴打他人致轻微伤害的违反治安管理行为进行处罚，首先要考虑当事人行为是否符合治安管理处罚规定的条件：是否为一方“殴打”另一方，是否造成了另一方的“轻微伤害”;其次要考虑殴打行为发生的原因，造成轻微伤害的程度;再次还要适当考虑双方当事人的平时表现(如打人者是否为屡教不改的流氓，被打者是否为老实守法的公民;或者被打者是否为民愤很大的地痞，打人者是否为屡受其侵犯的公民)等，然后才能公正地决定对实施了殴打行为的人给予何种处罚。行政机关依法对行为人给予法定范围内的任何处罚都是合法的，但是却不一定公正。行政机关只有在合理地考虑了各种相关因素的基础上确定的处罚种类和处罚幅度，才可能是公正的。
其三，自己不做自己的法官。这一要求已在本文前面的“正当法律程序”原则中予以了阐释，这里不再赘述。
其四，不单方接触。这一要求是指行政机关就某一行政事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或行政裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触
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(包括接受一方当事人的宴请，在家接待一方当事人的求见等)和听取其陈述，接受其证据。为保证公正，有些行政行为还必须通过招标、拍卖等完全公开，各方当事人均在场的程序中实施•。不单方接触也包括行政处罚裁决机构或听证主持人就相对人违法行为作出处罚决定的过程中，不能在被处罚人不在场的情况下，单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行政腐败和偏见，防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。很显然，不单方接触对于保障行政公正原则的实现是非常重要的。
其五，不在事先未通知和听取相对人陈述、申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。这一要求与前述正当法律程序原则中的说明理由和听取陈述、申辩的要求是基本相同的，它是实现行政公正的重要保障。行政主体在作出对相对人不利的行政行为(如行政处罚，要求相对人履行某种特别义务等)前，必须事先通知相对人，听取相对人对有关事实、理由的陈述，解释或申辩(紧急情况下和法律规定的有关特殊情况除外)。行政主体之所以在行为前要通知相对人，是为了使相对人对相应行为有所了解，有所认识和理解，以为履行相应行为为之确定的义务自觉进行必要的准备。如行政主体责令相对人拆迁房屋，必须使相对人事先对拆迁的理由(如国家某项公共建设的需要，或该房屋属违章建筑，应予拆除等)有所了解，并认识到拆迁的必要性，从而自觉做好相应的拆迁准备工作。否则，当即通知当即强行拆迁，就会造成很多不必要的损害，导致对相对人的不公正。行政主体之所以在行为前要听取相对人的陈述，解释、申辩，主要是为了防止和克服行政行为的片面性和可能的差错，尽量避免冤假错案。
(四)公平原则
公平原则与公正原则既有联系，也有区别。没有公平，就没有公正;实现了公正，就必然能保障公平，这是二者的联系所在。但是，公平主要是指平等对待，是相对于歧视而言，而公正主要是指公道正派，是相对于偏私而言，这是二者的区别所在。
公平是民主国家的要求。民主国家意味着国家是全体人民的，因此，全体人民在自己的国家内应享有同等的权利和同等的机会，行政主体应平等地对待任何相对人，不能厚此薄彼，不能凭某种关系或自己的好恶赋予某些人以特别的权利，加予某些人以特别的义务。因此，行政公平原则的基本要求就是平等对待相对人，不歧视。
平等对待相对人，不歧视是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域的 8
具体体现。行政机关实施行政行为，无论是抽象行为，还是具体行为，无论是授予权益行为，还是要求履行义务行为，无论是赋予某种资格的行为，还是科处某种处罚的行为，都必须依法平等地对待任何相对人，不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰等的不同而对之予以不平等的待遇。例如，行政机关通过考试，考核录用公务员，应以统一考试、考核成绩决定对考生的取舍，而不应对非农民出身的考生和农民出身的考生、汉族出身的考生和少数民族出身的考生、男性考生和女性考生、不信仰宗教的考生和信仰宗教的考生规定不同的录取线，即对后者规定高于前者的录取线或者在取录时对后者附加严于前者的其他条件，甚至完全不取录后者。根据公正原则，对少数民族、女性或社会上处于弱势地位(如残疾人等)的人不仅不应予以歧视，还应根据实际与可能，适当地对他们予以优待和照顾。
当然，平等不是绝对的，行政行为也不可能绝对地、无条件地对相对人一律平等。歧视是设定与相应职位工作需要无关的不合理的条件。
(五)信赖保护原则
信赖保护原则和比例原则既是行政法的实体性基本原则，也是行政程序的基本原则。 随着现代法治文明的发展，信赖保护原则和比例原则在行政实体法和行政程序法中有了越来越重要的地位。民法学家认为，民法上的诚信原则是民法中的“帝王条款”，是“君临全法域之基本原则”。那么，在行政法领域，信赖保护原则和比例原则似乎也越来越有成为本领域“帝王条款”和“君临全法域之基本原则”的趋势。
信赖保护原则的基本涵义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。德国学者认为，信赖保护原则部分源自在法治国家原则中得到确认的法律安定性，部分源自诚实信用原则，学理上还根据社会国家原则，并且越来越多地根据基本权利。其中最具有说服力的当属法的安定性，它是行政行为法律效果不受瑕疵影响和存续力的根据。他们认为，信赖保护原则在实践中可能发生冲突。在二者发生冲突时，应优先适用哪一原则，应进行利益衡量，具体情况具体对待。
信赖保护原则的要求主要有四：
其一，行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。
其二，行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错(行贿或提供虚假资料、信息等)造成的，行政机关亦不得撤 9
销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。
其三，行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。但是行政机关在作出撤销、废止或改变已经作出的行政行为的决定前，应进行利益衡量。只有通过利益衡量，认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时，才能撤销、废止或改变相应行政行为。
其四，行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为，如这种撤销、废止或改变导致相对人损失，要对相对人的损失予以补偿。
(六)比例原则
比例原则的基本涵义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适度的比例。有些国家将此基本原则以法律明定。例如《荷兰行政法通则》第三章第四条规定：“某个(行政)命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当”;《葡萄牙行政程序法典》第五条规定，“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益”。
比例原则有广义和狭义之分。广义比例原则的要求主要有以下三项：
其一，行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要的，必需的，才能实施。
其二，行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为可能取得的公益大于可能损害的私益，才能实施。
其三，行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其成本最小的，收益最大的，对相对人权益损害最小的方案实施。
狭义的比例原则又称最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的措施，应尽可能使行政相对人的损失 10
减少到最低限度。
各国行政程序法典规定的基本原则虽然各不相同，但其内容所体现的最重要的基本原则通常为上述诸项。
第五篇：论我国电子商务立法原则
2009—2010下半学期国际贸易法专题课程论文
国际贸易下我国电子商务的立法原则综述
指导老师：王远均 姓
名：吴娟
学
号：209120222033
2010-6-10
1 国际贸易下我国电子商务的立法原则综述
摘要：置于国际贸易的大环境下，电子商务的发展与变化对各国的法律体系都带来了巨大的影响，原有的法律规范也很难再适应新的发展趋势，国际法律体系也面临着变革的重要挑战。而信息技术的不断进步，必然会对国际、国内的交易市场产生不间歇的冲击。有关电子商务的立法在世界范围内如火如茶的展开了，虽然一直处于不断变化的过程中，但有关的立法原则却得到较为普遍的统一，为我国电子商务的立法带来了一个极好的发展机遇与指导作用。
关键词：国际贸易
电子商务
立法原则
目 录
前言 ............................................................................................................................... 1 1我国电子商务的立法现状 ........................................................................................ 2 2各国、各地区关于电子商务的立法原则 ................................................................ 3
2.1促进与规范原则 ............................................................................................................................ 3 2.2非歧视性原则 ................................................................................................................................ 3 2.3当事人意思自治原则 .................................................................................................................... 4 2.4一致性原则 .................................................................................................................................... 4
3我国电子商务的立法原则 ........................................................................................ 5
3.1预防性原则 .................................................................................................................................... 5 3.2协调一致性原则 ............................................................................................................................ 6 3.3动态灵活性原则 ............................................................................................................................ 6 3.4有效整合原则 ................................................................................................................................ 7 3.5指导为辅的原则 ............................................................................................................................ 7
4结论 ............................................................................................................................ 8 参考文献： ................................................................................................................... 8
1
前言
电子商务的兴起，使整个世界经济呈现出另一个崭新的局面。新型的商业模式、多样化的营销模式、多元化的企业战略等正逐步侵入各国市场。交易双方的权利义务关系也随之发生重大转变，传统的法律规范无法再完全适应现阶段电子商务行为的产生与发展。各国、各地区也纷纷就电子商务下，交易各方的有关贸易的关系做出新的立法规范。基于各国在经济基础、文化底蕴、信息技术等各方面的差异，关于电子商务的法律法规也千差万别，但就其立法原则上来说，发达国家的实践，对我国电子商务的立法却有极为有力的参考和借鉴意义。
1 1我国电子商务的立法现状
现阶段我国涉及国际贸易的国内法主要有：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民国和国海关法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国仲裁法》、《电子签名法》分别对货物买卖、货物运输、货款支付、对外贸易、海关监管、商品检验、国际仲裁、电子商务的电子签名进行了相关规定。
此外，我国也颁布了一些涉及电子商务的行政管理法规，如《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《互联网络域名注册暂行管理办法》及其实施细则《公众多媒体通讯管理办法》、《金融计算机信息系统安全保护工作暂行规定》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《网上银行业务管理暂行办法》等①。但是所有的管理法规都是针对局部而做出的相关规范，而且法律效力极为有限，仅大珠小珠落玉盘的景象，无系统性。
对于电子商务方面主要也依赖于以上各法的规定，并无独立、完整的专门立法。主要受我国现今电子商务的发展现状的影响，诸多关于电子商务的法律问题还未曝露，这对于新的专门性的立法还未提出紧迫的要求。与发达国家相比，受信息技术的限制，我国电子商务起步较晚。有关电子商务的实践活动，也还处于寻觅阶段，很多在发达国家电子商务贸易中呈现出来的核心问题，在我国还未受至关注，甚至还未意识到。但是，伴随着国际电子商务的发展，以及我国在电子商务方面的进一步深入，我国有关电子商务的立法劣势会越来越明显，在国际电子商务贸易中体现出来的势态也会越发的严峻，加之法律规范效果的滞后性，对于我国整个国际贸易都会有极大的消积影响。
因此，我国应提前树立立法意识，从我国的基本国情出发，充分借鉴发达国家在不同发展阶段的立法实践，逐步建立健全我国电子商务立法规范，而这对于我国电子商务立法及国际贸易都有着极为重要的推动意义。
① 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.
2 2各国、各地区关于电子商务的立法原则
2.1促进与规范原则
有关电子商务的立法规范的根本宗旨是要促进电子商务的发展，保障活动主体的合法权利，并规范其相关义务。通过规范的行为来推动电子商务活动的有序展开。规范是促进的基础，促进加强规范。促进原则是目的，而规范原则是实现促进原则的手段。两者相互依存，互为基础。法应贯彻鼓励、促进和引导原则。从美国“全球电子商务政策框架”、欧盟“电子商务指令”、“电子签名统一框架”、经合组织(OECD)“全球电子商务行动计划”(1998)、西方八国“全球信息社会冲绳宪章”(2000)、韩国“电子商务基本法”等有关立法政策来看，基本上都是坚持这一立法原则的。①
2.2非歧视性原则
主要体现在两个方面，其一是对于技术的非歧视性原则，其二是对于交易双方意思表示的表现形式的非歧视性原则。也有学者将其定义为中性原则，认为中性原则才是电子商务立法区别于其他立法的所独有的基本原则，并可从两个方面来诠释:技术中性和媒体中性。②两种观点的本质一致的。
前者主要是指在电子商务的法律体系中包容有关的技术规范，使其成为技术规范型的法律规范;在具体的法律规范中排除技术的影响，以保证国家法律的公平、公正和效率;在相应的法律环境建设中为技术的发展预留空间，以保证国家法律的稳定性和有效性。在具体的立法活动中，这一原则主要表现为不在法律规定中通过指定、确认等等形式或手段将某一技术特定化，并以此作为整个交易制度和法律制度的基础，而在实质上却歧视或排斥了其他的同类技术。3如电子签名、数据电文等。如此一来，便给予了不同技术水平下各国公平的交易地位，确保交易的顺利进行。
后者主要基于电子商务区别于传统交易的特性，导致的其在原有的法律规范中的相对弱势而提出的。在电子商务环境下，如果任何一种电子信息的使用所产生的最终结果，都是当事人的真实意思表示，且与使用传统的手段和方法产生的 ①② 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期. 刘满达.电子商务立法：原则、模式与价值取向[J].南京经济学院学报，2001年第5期. 3 蒋波.论国际电子商务法律规范的主流原则[M].政治与法律，2002年第3期.
3 结果具有同等的作用，那么二者应该享有同等的法律效力，虽然二者在表现当事人真实意思上采用的方式或形式有较大的差异。在实践中主要体现于电子合同与书面合同具有同等效力的规范上。《联合国国际合同使用电子通信公约》指出电子合同本质还是合同，是合同的一种特殊表现形式，其特殊性表现在记载当事情人意思表示的方式或形式发生了变化。只有将电子合同与传统的书面合同等同起来，赋予其同等的法律效力，才能使整个电子商务活动持续往下。电子合同是电子商务中交易双方权利义务的主要体现形，如若排除了其法律效力则从根本上阻碍了电子商务活动的进行。
2.3当事人意思自治原则
指电子商务活动中，当事人有权自行选择相关的法律规范进行权利义务的限定及调解，而法院将对其予以尊重。《联合国国际合同使用电子通信公约》对当事人意思自治规定了合同自由原则，允许当事情人排除公约的适用或废止任何条款的效力，但当事人意思自汉不允许当事人排除国内立法中公共政策的法律强制要求。而且当事人自治原则，也是传统商务中的一个重要原则，其根本目的是要保护当事人的合法权利以及根本利益。
2.4一致性原则
国际贸易中有关电子商务的立法主要是基于联合国国际贸易法委员会的相关规范。1996年联合国国际贸易法委员会颁发了《电子商务示范法》法律示范文本，受到各缔结国的普遍肯定。此后，联合国国际贸易法委员会又针对电子签名出台了关于电子签名的“指令”，用以解决国际电子商务活动中电子签名的矛盾与冲突，也得到各国的支持。2006年中国签署《联合国国际合同使用电子通信公约》，据统计共有100多个国家先后签署该公约，虽然目前该公约还未正式生效。通过以上各点不难了解，国内关于电子商务的立法应该最大程度的遵循国际立法，建立并维护这样一个统一的法律规范。
赵秀文.国际贸易法专题研究[J].中国人民大学出版社.
4 3我国电子商务的立法原则
基于目前我国电子商务的发展进程，以及国际上有关电子商务的立法规范，我国在电子商务的立法方面的突破点，是有据可依、有方可寻的。但最为重要的是事先确定本国的立法原则，或是指导思想，在此指导下开展本国的立法活动。总体而言，我国的电子商务立法，应立足本国的基本国情，放眼国际立法实践，在遵循缔结规则的基础上，本着平等互利、共同发展的总体思路，最大限度地保障本国经济利益。
3.1预防性原则
预防性原则是从保护本国电子商务的目的出发，以立法预防他国凭借自身立法的完备性，同时利用我国立法的空档，进行不对等的交易的原则。有学者将其定义为战略性原则，认为我国网络通信技术起步较晚，无论在电子商务实践，还是在立法与司法研究方面，都远远落后于发达国家，为保护我国电子商务发展，应从战略发展的角度来考虑电子商务立法。①也有学者就定义为先进性原则，又可称之为超前性原则，电子商务涉及到软件及系统开发、远程金触服务、网络结算、电子货币、关税与税收、知识产权保护、个人隐私保护。电子单证和电子证据、认证机构、网络服务商等一系列新的领城。我们在对电子商务进行立法时必须追踪电子商务的最新发展，对可能出现的新领域、新问题、新主体都要作出原则性、概括性、前瞻性的规定.以保持法律的连续和稳定。②
世界范围内有关电子商务的立法活动，从电子商务产生以来就从未停歇过，仅在2001年各国有关电子商务的专门立法就有200多部。我国的电子商务立法应该以全球化为视角，树立战略性的立法思想，充分借鉴其它各国电子商务发展的实践经验，分析本国电子商务的发展趋势，在此基础上确立本国相关法律法规范的前瞻性，尽快的完善本国的相关法律体系，以改变在国际电子商务中的被动状态。
① 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期. ② 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.
5 3.2协调一致性原则
虽然国际法律规范普遍，尊重当事人的意思自治，但是在国际电子商务中，各国的矛盾比传统的交易更加频繁，有其自身的特殊性，更需要一个统一协调机制进行调解。
陈满生、张春华认为协调一致原则要求立法途径与我国经济发展协调一致，与国内外立法发展协调一致。①一方面，电子商务立法途径应该与我国经济发展协调一致。有人认为先着手综合立法，形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则，这是国际上目前普遍的做法，也应当是我国目前较好的立法选择。②另一方面，立法要与国外立法发展协调一致。刘德良认为电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种新的利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对电子商务的管辖权之间的利益冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系。③
但并非使本国的相关法律规范与之完全一致，对于涉及本国国家安全、国计民生、公共利益等方面的规范，应该从本国的自身利益出发予以维护。
3.3动态灵活性原则
正如其前所说，电子信息技术的进步，必然会导致电子商务的进一步改革，目前我国电子商务还处于不断完善与发展阶级，新的挑战随时会出现，原有的法律体系也并不能完全能适应新的问题，加之法律规范的滞后性，所以保持立法的动态性与灵活性尤其重要。韩鹰提出灵活性原则要求我们从本国的实际情况出发，在与国际接轨的同时保留鲜明的民族特性。把鼓励和发展电子商务作为立法的前提，适度规范、留有空间、利于发展。④我国在考虑电子商务法律框架的时候，一方面应有一定的超前性，另一方面也应留有余地，以便适应电子商务发展的各种新情况。同时，应尽量通过修改法律和颁布司法解释的方法来解决电子商务立法问题，这样既可以维护法制的稳定性，也可以适应具体法律问题技术周期短、发展快的实际情况。
因此，通过整个法律构架的建立，再在恰当的时机加入具体立法的细化，来 陈满生，张春华.论WTO背景下我国电子商务立法原则[J].今日南国(理论创新版)，2008年04期. 杨坚争.电子商务法教程[M].高等教育出版社，2001年. ③ 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期. ④ 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月. ①② 6 保持整个法律体系的动态灵活性，是同时应对国内发展变化与国际发展变化的最直接有效的方法。
3.4有效整合原则
对于电子商务的立法，国内有相关的行政管理法例与实施细则，以及部分与电子交易实践具体相关的法委规范，建立一个完整的法律体系，需要将以上各方面的法律法规有机的整合起来，这是一个追求效率的过程。即使是制定新的法律规范也应基于已有地法律规范的基础之上，对其进行进一步的细化与完善。必要时应废止原有的法令中不适用的相关条文，避免法条之间的相互冲突。
我国的电子商务无论在规模上或增长速度上都远远落后于发达国家，其原因之一就是法律没有重视效益原则对电子商务发展的促进作用。确立有效整合原则，“最大限度地降低电子商务的交易成本，合理分配权利义务以达到社会资源最优化配置，成为我国对电子商务进行法律规治所必须遵守的原则”①。
3.5指导为辅的原则
法律法规的制定，从本质上说是采用强制性的手段对电子商务的相关活动进行规范。虽说法网恢恢，疏而不漏，但是却要经历时间的验证。而依托信息技术的电子商务活动每一分每一秒都会有所不同，产生的后果也会受时间的影响而不同，况且没有任何一部法律是毫无瑕疵的。因此仅仅依靠法律规范影响电子商务的相关活动是不够的，还应尽可能的采用各种指导性的方式对整个商务法进行引导，软硬皆施。
电子商务立法应充分体现指导性原则，明确政府在发展电子商务中的地位，即宏观规划和指导作用，减弱政府对电子商务的管制与指令，充分体现当事人的意思自治。②同时，加强政府的引导、示范作用，政府应该在提供和完善电子商务法律环境和技术环境，开展示范工程，宣传、普及电子商务知识，提高全民电子商务意识方面进行协调和指导。
①② 步艳丽.关于我国电子商务立法原则的思考[J].政法论丛，2002年8月第4期. 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.
7 4结论
无论是国际还是国内电子商务法的立法原则可以分为以下几类：
第一，指导性思想原则，如协调一致原则、动态灵活原则。立法的指导思想是观念化、抽象化的立法原则立法指导思想追求的是立法科学性和可操作性等立法目标，具有宏观性、政策性和目的性特点。
第二，属于商法基本原则的范畴但具有新的内涵的原则，如当事人意思自治原则。在电子商务立法中，该原则不再是基本原则范畴，这反映了电子商务活动与其他商务活动不同的特殊性。
第三，电子商务法特有的基本原则，非歧视原则即属于此范围。至于其他的“原则”，则不应纳入到基本原则的范畴。立法的基本原则是立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。该原则是在电子商务法的调整对象、调整方法、主要内容及其本质和特点的基础上抽象出构成电子商务法律制度的基础并对电子商务法的实施和研究具有指导意义的基本原则。
电子商务活动随着国际市场和信息技术变化，法律规范也会不断的推陈出新，通过确立本国电子商务的立法原则，树立行为准则，把握事物的发展规律，才能保证我国电子商务在国际贸易中健康发展。
参考文献：
周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期. 2 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期. 刘满达.电子商务立法：原则、模式与价值取向[J].南京经济学院学报，2001年第5期. 4 蒋波.论国际电子商务法律规范的主流原则[M].政治与法律，2002年第3期. 5 赵秀文.国际贸易法专题研究[J].中国人民大学出版社. 6 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月. 7 杨坚争.电子商务法教程[M].高等教育出版社，2001年. 8 步艳丽.关于我国电子商务立法原则的思考[J].政法论丛，2002年8月第 8 4期.