下面是小编为大家整理的《商事立法论文范文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。【摘要】随着市场经济的发展和贸易往来的频繁，商事法律发挥着越来越重要的作用。而我国目前商事立法的现状却是仅有各个商事单行法，并没有一部像民法通则这样总则性的法律来对各种商事法律关系加以调整。这也在现实的法律运用中引起了造成一定的混乱和错位。因此笔者认为制定一部商事通则对于我国商事立法的完善和经济的发展是十分必要的。
第一篇：商事立法论文范文
中国崛起背景下商事立法模式研究
[摘要]中国崛起的过程就是以商法为基础的法律规则体系不断调整、更新和完善的过程。现代中国商事立法体制依旧沿着民商合一轨道，以《民法通则》和正在起草中的《民法典》为基本法，以商事单行立法为特别法的形式蔓生着。此种商事立法模式发展有两大动因：一是国际上商事单行立法风潮：二是中国民法法典化运动。中国崛起背景下，商事立法模式面临挑战：一是经济、社会领域的深刻变革;二是现有模式的局限。在对现有商事立法模式设想逐一分析后，指出《商事通则》模式的优势在于：一是适应了社会生活的需要;二是形成商事立法基本体系。《商事通则》模式应是我国商事立法模式的恰当选择。
[关键词]中国崛起;商事立法模式;商法典;商事通则
[作者简介]朱世文，电子科技大学中山学院应用法学咨询研究中心副主任，讲师，民商法学硕士，广东中山 528400
近年来，有关“中国崛起”的话题已屡见不鲜，早在1993年，美国著名外交杂志就发表了论文《中国的崛起》，对中国的快速发展表达了若干前瞻性的观点。事实证明，市场不仅为世界创造出“中国崛起”的概念，也给国人带来了各种观念的更新，这其中就包括了有关市场的规则体系。
一、中国商事立法模式发展现状
新中国早期立法显然是将商法排除在立法重点之外。随着改革开放的逐步展开，商事法得以零星立法、应急立法方式蹒跚起步。大量以条例、细则等形式出台的商事规则显示了极大的不稳定性，如《工业产品购销合同条例》《公路货物运输合同实施细则》等。但随着时间的推移，日渐积累的立法终使商法形成一大门类。并为以后的大量商事单行法的出台摸索出诸多经验。
随着市场大门的打开。商事纠纷呈快速上升趋势。截至到2005年，全国共建立仲裁机构187家，累计办理案件19万余件，争议总标的额达到3000亿元。商法诉讼的收案数也以每年超过10%的速度递增着。20世纪90年代初对中国商事立法具有较大意义，邓小平因时局而作的战略决策表明中国改革开放的方向并未因为世界格局的变化而动摇。其后，我国在加入WTO、产业结构调整和产业转移等因素推动下，商事立法进程明显加快。具体而言，目前中国商事立法首先是以规范主体为主的《公司法》《企业破产法》《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》《合伙企业法》等。其次是以及以规范商事行为为主的《票据法》《信托法》《海商法》《商业银行法》《保险法》《证券法》《证券投资基金法》等。以上立法表明，一个庞大的商法体系正在中国逐步成型。
尽管商事立法取得如此骄人成就，但深入研究后发现，现代中国商事立法体制依旧沿着民商合一轨道，以《民法通则》和正在起草中的《民法典》为基本法，以商事单行立法为特别法的形式蔓生着，其自身并没有形成特有逻辑体系，相应的商事价值理念、基本原则和总纲式规定等均止步于学者们的著述里。
二、现有商事立法模式发展动因
中国正在进行的商事单行立法显然不是一个个孤立事件，其背后有多重因素的推动，如政治、经济和社会的发展等，学者们已多有论及，本文不再赘述，现试对两大动因进行探讨：
(一)国际上商事单行立法风潮
论及国际主要商事立法国家，人们往往被各种商法典光环所炫目，然而，当今世界各国商事法典立法活动已日趋冷淡，在法典之外，正悄然兴起一股商事单行立法风潮：
在法国，1807年通过的《商法典》是在路易十四时期的《商事敕令》和《海商敕令》基础上编撰整理而成。内容相对简陋。尽管后世对法典有所修订，但主要依靠商事单行立法完成。仅在20世纪以来制定的就有《股份公司法》《商业财产买卖设质法》《企业登记法》《有限责任公司法》《证券交易法》和《保险契约法》等。
比法国晚了差不多一个世纪的《德国商法典》在《普鲁士普通法》《普通商法典》基础上发展而来，内容显然较《法国商法典》完备，但其并未将保险、票据、破产等列入其中。《有限责任公司法》《票据法》《支票法》《保险契约法》《保险业法》均以单行法的形式颁布。
在日本，明治维新之初即讨论制定《商法典》并有1890年和1899年两大版本，内容更加庞杂。但《票据法》《支票》《破产法》最终被单列出来，《有限公司法》《证券交易法》《公司重整法》等也最终以单行法的形式存在。
英国只有实质商法而没有大陆法系国家所谓的形式意义上的商法，其商法体系和范围也大致可归纳为买卖、合伙、公司、票据、破产、保险、担保等。这些均以单行法律规定，如保险就颁布了《人寿保险法》《保险单法》《简易保险法》《保险公司法》《海上保险法》等，分类颇为细密。
美国也多以习惯法和判例法存在。1952年的《美国统一商法典》尽管有了商法典之名，然并未有其实，只是一堆商事规则的集合，在其外还有大量的判例法和成文立法，如公司制度，1795年北卡罗来纳州制定《公司法》后，各州相继跟进，形成银行法、非营利公司法和商事公司法等诸多法规。
总之，在英美等以判例法为主要法律渊源的国家，其商事立法内容之庞杂、规制之完备，不逊于大陆法系国家。这表明，在国际上，主要西方国家均认可商事单行立法模式。其取向显然影响后来的立法者。学者总结，我国目前所采取的就是单行立法模式。
(二)中国民法法典化运动
长期以来，民法和商法的关系就处于既竞争、又协调的状态，这很大程度上源于两者有着相近似的理念，如平等、自由、意思自治等。但在相互关系上，一直以来民法就被视为私法领域的一般法或“基本法”，商法只是调整商事法律关系的特别法而已，同质的结果使商法的发展空间不断受到来自民法的挤压。
在我国，由于理论的衰微，商法长期得不到重视。在民法典的立法模式上，主持民法起草工作小组的学者也继续坚持民商合一立法体例。学者设想是：“商事单行法在总体上适用民法典总则的原则规定，在具体规则上则独立成章;在民法典的原则指导下，加上这些商事单行法，构成完整的民商法律体系。”引商法面临的窘境是，不但统一的商法典难以成形，就连类似于《民法通则》的《商事通则》也排斥在立法进程之外，作为商法典组成部分的商事主体、代理、时效、账簿、商事法律责任等制度自然也迟迟难以出台。发展到今天，商法上的主体制度只是对民事主体制度的具体化和特殊化，例如公司制度是民法法人制度的典型形式，合伙企业制度是民法中合伙制度的高级形态;商法的时效制度、代理制度等也以民法一般规定为基础，民法的基本原则如诚实信用原则、意思自治原则、公平原则等也同列为商法基本原则。
在当今中国，方兴未艾的民法法典化运动对私法的发展无疑具有里程碑式的意义，但就民法与商法的关系而言，民法从理论研究、立法层级到立法
时机，无不占尽先机，抑制商事立法发展空间。
三、中国崛起背景下商事立法模式面临挑战
(一)经济、社会领域的深刻变革
“物质决定意识，经济基础决定上层建筑”，纵观历史，经济、社会的深刻变革无不深刻影响法律规则的制定。
1.中国崛起对商事交易的影响
(1)交易手段、范围和空间极大拓展。中国崛起最直观的表现就是商事活动的手段、范围和空间得到极大拓展，在“全民皆商”的时代，商事活动增多。商事组织数量呈几何倍数的增长，以电子商务为例。在2004年的短短一年间，中国网商群体从400万就增长到了2000万的规模。各种工商、服务模式的兴起改变了人们对商人就是从事货物贸易的陈旧看法。作为商事活动的参与主体，组织取代了作为生理意义上的自然个体的权重地位，其规模也趋于庞大。同时，新的交易手段和商业技术层出不穷，融资租赁、按揭、期货期权、物业管理、新型数据传输协议、电子商务等新的交易方式纷纷兴起，商事活动空间维度迅速向外扩展。市场变得更加专业、更加成熟，每种市场都有独立的交易程序和技术规则。相对于历史上谁都可以进入的货物贸易。现代商事活动显然有了更复杂的程序、更多的要求和更高的门槛。
(2)信息化和电子化。信息和电子在全社会的迅速普及，深刻地改变着人类的生活。对营利和效率孜孜以求的商事活动在信息化和电子化大潮中自然走在前列。上世纪80年代初，我国政府即开始启动外贸领域的信息化建设，从最初工资单的打印发展到现在全业务流程的电子化管理与操作。在提升效率的同时，信息化和电子化还大大拓宽了商事活动的范围，改变了传统的买卖双方面对面的交流方式，也打破了旧有工作经营模式，快速地改变着传统的经济运行方式和增长模式。电子商务在催生新经济和推动经济全球化中所表现出来的巨大能量，已经使其成为评价一国经济发展水平和可持续发展能力的重要指标。
(3)资产的证券化发展。随着美欧在20世纪70。80年代的金融改革和创新，大批新的金融技术(期权、期指等)和融资工具被广泛采用，这也为中国等发展中国家所学习和借鉴。由于利用证券筹资比传统的银行贷款成本更低。更具有灵活性，也更有效率，吸引了大量资金从银行转向证券市场，加速了市场证券化进程，实物形态向虚拟形态的转变使得商事交易活动变得更精巧，也更复杂。
2.商人特殊利益阶层的产生和壮大
与“中国崛起”相伴而生的是商人特殊利益阶层的产生、发展和壮大。这对急遽变革中的现代中国有着特殊意义。众所周知，农耕文明和宗法家族思想长期主宰着中国漫长的封建专制时期，重农抑商政策贯穿其始终。商人阶层的培育和壮大必然带来与之相应的利益诉求，商事活动天然的对平等、自由、公平的内在价值需求也必然引导商人们对法律规则体系的重新审视，最终为商法的发展、变革和完善带来源源动力。
(二)现有商事立法模式的局限
1.法律社会化浪潮
20世纪以来西方出现了“社会国家化”和“国家社会化”的重大变化，相应地，在法律层面中亦相应出现了“公法私法化”和“私法公法化”的交融发展，其背后推手就是自由市场主义的衰落。随着交易向全球化、电子化、网络化、证券化方向发展，交易主体也在不断变革以求适应，市场对法律提出了更高的要求。人们不再盲目信奉法律上的绝对自由，转而更加珍视社会整体的利益或价值，个人自治的私法机制无法满足这一变化，这表明，调控的手段应是综合性的，合理机制的形成将具有革新性质。
所谓民商合一，只不过是否认了商法形式上的独立性而已。根本不可能做到将商法规范包括于民法典之中。有关市场的立法中越来越多地体现政府干预市场的色彩，一些原应属于私法的规范体现了公法的诸多属性，如《企业破产法》，我们在看到政府作用的同时，甚至可以看到人民法院担当的公权角色，这对法理的冲击是显而易见的。社会在诚信、秩序和公平形成的制度框架内良好运作，这有着坚实的社会道德基础。民法背负法典的巨大躯壳，在变动不居的社会现实面前，退让部分空间势所必然。
2.价值理念、基本原则之别
作为两大独立的部门法，民法和商法尽管在价值理念和基本原则上有共同之处，但两者之间的差异无疑是巨大的。依学界主流观点，民法的价值在于平等、自由和公平。“法律当要合人性，尊重人之为人的自由和权利。”而商法的基本价值体现为效率、安全和公平。尽管学界对商法的基本原则观点不尽相同。但有关维护交易迅捷、保障交易安全、强化商事组织、实现交易公平等应为多数认同。这显然与民法的基本原则如公序良俗、权利不得滥用等形成鲜明对比。
商法的营利性是与生俱来的，这也是商法最本质的特征，但现代经营和交易远非营利性所能涵盖，除了营利性外，至少还有政策性、公益性和竞争性。如此之“商”，需要公私结合，以综合手段进行调整。就具体的法律制度设计而言，均体现了这一时代特征，如总论中的商事登记、账簿，公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等规定;证券法中的证券市场准入、股票买卖、信息披露、证券市场监管等。
民事关系中，当事人之间表现为“私”的关系，其利益一般不涉及第三人。因此，当事人对其权利义务有相当的掌控能力。其可以抛弃权利、免除义务。而商事关系更多地表现为多点对多点，展示在外的就是网络化交易形态。交易链条也由短转长，在商事主体之间、商事主体与消费群之间形成错综复杂网络状结构。同时，在商事关系中，客户利益发生延伸，亦即客户在选用商事主体提供的某一产品或服务时。不仅满足了其某种功能需要，更可能使之成为其生产、生活的一部分，因此，一种营业关系的建立或破损必将影响到相关方的生产生活。甚至延伸至社会。这种多式链条关系在2008年的金融危机中显露无疑。惨痛的教训必然引导人们把关注的目光聚焦到安全与秩序的价值理念上来，而这显然是民法的短板。
3.立法技术上的缺陷
由于商事立法理性架构的缺失，导致其在我国处于无序发展状态，这在立法技术上造成天然缺陷。在“民商合一”为基础的发展模式下，由两大部门法价值理念冲突必然导致具体规定的矛盾和冲突。
(1)商事立法散乱。对主体的规制直接影响到行为能力的确定，出于商事安全的价值考量，主体法定构成商主体的必要要件。然而，在商事总则缺位条件下，立法主体多变、立法标准不一造成我国商事主体立法呈现分散和混乱的局面：有按投资主体划分的，如外资企业法;有按所有制标准划分的，如《乡镇企业法》;有按内部组织来划分的，如《公司法》;还有按行业属性来划分的，如《商业银行法》《保险法》等。林林总总，随意性凸显无疑。
有关商事登记的规定散布于各法规及部门规章，如《公司法》《合伙企业法》《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》《中外合资经营企业
法实施条例》等，形成法出多门，规则重叠、交叉、遗漏和冲突现象。
在立法层次上，商事立法多以条例、通知、办法、规定等形式存在，部门利益和地方利益混杂其中。严重影响法律的公正性和权威性。
(2)总纲性规定欠缺。“商法的内容是朦胧的，边界是模糊的。”自产生开始，有关商法的内涵和外延的争议就从来没有停止过。如果没有较为确定的价值、原则、概念，就很难有稳定的规则体系。严格来说，商行为为一理论概念。对其理解，学界有诸多观点。就立法而言，学者认为，由于我国存在诸如合同、代理、证券交易、期货买卖、营业信托、商业票据、商业银行、商业保险、海商等方面的法律，所以，可以认为我国已经建立了“具体商行为”制度㈣。然而，有关商行为的界定、标准、类型等学说莫衷一是。由于主体资格条件、时效、法律责任等诸多不同，民事行为与商行为的区分具有相当实践意义。在何谓民事行为，何谓商行为都难于区分情况下，商行为、商行为的类型化、商主体的具体法律责任范围等无从谈起。同时，商事法条数量尽管已然不少，但多为因需立法、应急立法，缺乏整体感和内在逻辑统一性。
(3)商事责任范围界限不明。商事责任的独立性很明显地体现在其独特的责任类型上。各种版本的教科书几近默契地认为，商事责任由民事责任、行政责任、刑事责任组成。然而，商事责任既非民事责任所能涵盖，也不是民事责任、行政责任、刑事责任三种责任的简单求和。就责任形式而言，商事责任中有对责任主体资格、能力乃至声望的限制和贬损，如《公司法》第147条、《企业破产法》第125条的规定等，甚至还有《企业破产法》第129条规定的诉讼强制措施以及人民法院的罚款措施，如《企业破产法》第130条，这些是民事责任和行政责任所不具备的。
无过失责任构成商事责任扩张的重要表征。传统民法理论认为，行为人违反法律义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任，并且，受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。无过失责任原则的提出，使法制的发展取得里程碑式的意义，其产生和发展建立在技术得到广泛应用的近现代，高速、高危以及普通市民注意能力的相对匮乏使得无过失责任原则获得了勃兴的土壤。从性质上分析，无过失责任原则实则是博弈双方信息严重不对称下，对弱者保护的一种法律协调手段。自其一产生，在合同、保险等商事领域得到了迅速发展。
总之，有关商事责任的类型、责任的承担原则和具体的责任承担方式显然自成体系，内部也应有较为明确的逻辑联系。然而，在此方面的理论研究并不多，立法实践中零星规定的做法亦值商榷。
四、中国商事立法模式构想
(一)我国现有商事立法模式设想
在中国商事立法模式选择上，学界观点纷呈。“一种奇怪的现象是，国内的商法学者多主张民商分立而民法学者多主张民商合一，这其中或许多少带有一些感情因素。”笔者总结，主要观点有：
1.《民商法典》和《民商法律总纲》模式
持此观点的学者认为，现行《民法通则》是对传统民法、商法共同规划的概括，其调整范围涉及民商关系。一部统一完备的《民商法典》包括民商主体结构、民商权利体系、民商行为类型、民商责任制度、民商时效规则等。
而另有学者在否定大而全的民法典或民商法典设想基础上，提议立足于我国现有的民商事法律规范样态，制订一部类似于现行《民法通则》的《中国民商法律总纲》，在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，再制定各个单行的民商法律，形成相互协调的民商单行法系列。显然，持该观点的学者为追求立法的逻辑完美性，将民法和商法两大部门法强行糅合在一起，忽视了两者之间价值理念、基本原则和调整范围的巨大差异;民法典自身的法条已汗牛充栋，而在近20年里中国陆续出台了大量的有关公司、证券、保险、破产、海商等法律、法规和规章，将其充斥于《民商法典》中，将是何等累赘;在立法实践上，即便放眼于世界，也没有哪一个国家有如此模式。
2.以《民法典》为主，辅之以商事单行立法模式
主张此种模式的学者从民商合一观点出发，认为商法独立于民法的基础已不存在，商法内容应融人民法，实现商法民法化。同时，持此种观点的学者并不否认商事单行立法的必要性。我们现行商事立法模式即同此观点。前文对此已有论及，在此就不再赘述。
3.《商法典》模式
有学者认为，法典是制度文明的显豁篇章，是治国治法的要途要径，是法的形式的最高阶段。商事法典的制定从来就是商法学者们的终极梦想。有学者因而提出借鉴有关国家经验，在中国出台商事法典。就中国的商事法典制定的具体问题，学者有着诸多设想。
4.《商事通则》模式
有学者主张，我国商事立法一直采单行法模式，在此之外还需要具有一般性调整特征的商事法律，即商事通则，以规定调整商事关系的共同性规则。还有学者认为，在我国制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能，而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，也是一种不适时宜的想法。在制定民法典的同时制定一部《商事通则》才是立足现实和着眼未来的最佳选择。
(二)两种商事立法模式探讨
1.商事法典模式
(1)世界商事法典的兴起与衰微。商法的勃兴与市场和贸易有着微妙而又千丝万缕的联系。1096-1270年的十字军东侵成为一个历史的契机。东西方贸易交流的深入带来了当地市场的繁荣。“中世纪的经济不再是由生产者来支配，而是由商人来支配。”但商人们并未因此取得相应的政治和法律地位。
进入16世纪以后，随着欧洲统一的民族国家逐步形成，世俗的力量最终冲破神的桎梏，商事习惯法逐渐被国家法所吸收，商法完成了由习惯法到制定法的转变，宣告了近代商法的形成。
商法的法典化运动将这一进程推向高潮。作为现代资本主义国家第一部独立的商法典，1807年制定的《法国商法典》开民商分立、商法法典化之先河;德国也紧随其后，在继1861年颁布旧商法典后，新的《德国商法典》于1897年颁布;在亚洲，日本于1881年聘请德国人罗思起草日本商法典，1899年又制定了新的商法典。之后立法被纷纷仿效，达到几乎所有大陆法系国家均拥有商事法典的程度。在一个追求逻辑自足的时代，法典被奉为理性圣胎，商法和民法一样，俨然作为一个独立法律部门而存在，进入勃兴时期。
然而，到了20世纪中叶。商事法典立法进程的遽然而止。这很大程度上可归因于“民商合一”理论的推行。为解决法典的体系完满以及由此而生的相互冲突，1847年意大利学者摩坦尼利提出了此观点，几十年后渐渐影响立法。1937年，瑞士于将其债务法(主要内容属商法)并入1912年民法典，实现了形式上的民商合一。意大利本采民商分立制，却在1942年制定了包括商法在内的新民
法典，沿袭而来的还有土耳其、泰国、俄国、匈牙利等，民商合一一时成为私法发展的世界趋势。有学者总结，法国商法典在实施了192年之后，非但无所建树，甚至只剩下一些断断续续的分散的条款或者过时的条文;破产法、海商法、公司法已经脱离商法典，有关商业登记、破产、银行、有价证券、商事租约、营业资产等方面的法律，也均未正式编入商法典……而以德国为例，100多年的商法历史，事实就是一部商法典衰败的历史。
(2)商事法典自身的局限。纵观西方主要国家，世界上并无一个统一的商法模式。商事法律关系调整对象之多，涉及范围之广，是各部门法中少有的。如果将分散于特定商事领域的极富个性和特殊性的商事法律规范都纳入商法典之中，将使法典结构上过于臃肿、内容上过于庞杂;时势的变化也使部分法条过于陈旧，而对统一的商法典进行频频的修订显然也不符合立法实践。从拿破伦商法典到如今，私法二元体制国家的商法体系无论是概念、原则和规范均远未形成合理的结构体系，且变动不居。而试图囊括私法规范大一统的意大利民法典，将商事法律规范掺杂于民事规范后，更成为立法上的败笔。
除了上述立法技术的原因，以理性、普遍规则造就完美法典的企图，乃是对人类智力及认识和改造世界的能力作不切实际的高估。法典的概括性带来适用时的过度抽象、逻辑上的空白、不圆满及不周延导致立法的陈旧和漏洞，追求体系的完美将使部分法条被强行纳入或遭排斥。理想化的法典式立法在变动不居的社会现实面前，显得缺少立法弹性，难以满足人们需求。
2.《商事通则》模式
《深圳经济特区商法条例》1999年的颁布实施首开我国形式商法实践之先河，我们有理由相信，自下而上的中国改革模式在商事立法上也可以取得成功。
(1)由《民法通则》的借鉴。作为新中国第一部民事基本法，《民法通则》可以说是我国法学创新的一大亮点。尽管其并非传统民法典总则，更不是一部民法典。但它是一部基本的民事法律，把贯通总则和分则、渗透基本法和特别法的共同原则规范集中起来。不仅确定了民法的基本内容、原则以及基本制度。而且也确立了我国民事立法的基本体系。实践中，《民法通则》既是民事活动的基本准则。同时也为我国民事审判工作提供了基本的法律依据。《民法通则》的成功经验无疑为同样具备总则性质的《商法通则》提供了摹本。
(2)满足社会生活的需要。伴随着中国的崛起，大量已出台的单行商事法律法规为《商事通则》的颁行作了充分的立法准备，对国际商事规则的深入研究也为我国《商事通则》的出台奠定了坚实的理论基础。
《商事通则》的制定将为市场经济的发展提供基本法律框架，有关商法的基本价值、理念和基本原则将引导人们思想观念的更新，形成适应时代需求的商事活动准则和道德导向。同时，《商事通则》既确立了商事交易活动的基本准则，以适时规范社会生活，也能为我国商事交易、审判和仲裁工作提供法律依据。
有了商事规则。我们难言就有了大众遵循的商意识和商文化，而《商事通则》的制定，最终将在我们市民社会基础上构建商事新秩序。形成大道之商、和谐之商。
(3)形成商事立法基本体系。《商事通则》的内容主要包括商法的基本价值和理念、商事活动的基本原则、商事主体、商事行为、商号、商事登记、商业账簿、商事责任等，这将不仅确定商法的基本内容、原则以及基本制度，而且也将能形成我国商事立法的基本体系，将各种商主体和商行为标准化、类型化，消弭各单行商事立法的矛盾和冲突之处，确保立法内部逻辑的圆满。其制定无疑会使我国商事立法进人系统化阶段，为我国商事法律体系的逐步完善提供了基本框架。一方面，它将界定其商法与民法、经济法的关系，明确商法为独立的部门法的地位;另一方面，《商事通则》将对目前的民商合一的体制进行制度创新。使商法在获得总纲性规范的同时，与民法和谐发展。
我国商事立法的真正发展只有20余年，在商意识、商文化尚不健全的今天，商事法典的起草看来只是奢望，而《商事通则》的探索将使得我们有可能在立法的道路上进一步发展和创新。以适应中国崛起对法制的需求。
作者：朱世文
第二篇：商事通则是我国商事立法的应然选择
【摘要】随着市场经济的发展和贸易往来的频繁，商事法律发挥着越来越重要的作用。而我国目前商事立法的现状却是仅有各个商事单行法，并没有一部像民法通则这样总则性的法律来对各种商事法律关系加以调整。这也在现实的法律运用中引起了造成一定的混乱和错位。因此笔者认为制定一部商事通则对于我国商事立法的完善和经济的发展是十分必要的。
【关键词】商事通则;商事立法;民商分立;民商合一
一、我国商事立法的现状
就目前来讲，我国调整商事关系的法律主要有公司法、证券法、票据法、保险法、海商法以及司法解释等。在适用的过程当中如果涉及到商事法律没有规定的情况下参照民法通则相关的规定。表面上看起来我国的商事立法是很齐全的，其实不然。暂且不说缺乏单行法相互之间统一和协调，在实施过程当中出现一些混乱和错位的现象也是在所难免的。更为重要的是仅仅有单行法的具体规定，并没有一个总则性的法律对其加以协调，在实践当中要参照民法通则的规定。随着商事交易的频繁，各种商事组织、商主体的出现，交易方式以及融资形式的多样化的发展，立法现状的弊端逐渐的暴露出来。正式由于这一现状的存在，在我国的实际法律运用中也出现了如下问题。(一)商法之间的关系进行准确的定位
我国有关民商法教科书，以及学者的相关著述中都曾论述到民法和商法的关系，普遍认为民法和商法二者之间是一般法和特别法的关系。民法和商法都是相对独立的法律规范，但是这些认识也只是停留在了这样一个浅显的层面，并没有再往下进行进一步的论证，当然也更不会上升到立法的层面上来。其主要就是因为当前我国只有一部民法通则和商事单行法。虽然民法典的制定已经进入到了实质性的阶段，但其迟迟没有被立法机关通过。尽管在民法的调整对象也包括在市场经济中的经济关系，各个商事单行法也有其特定的调整对象。但是实际的法律适用中商事关系并不是仅仅局限于我们所制定的商事单行法中，还包括商主体、商行为、营业商事账簿等法律关系。也就是说现行的商事法律的调整对象并没有在商事立法当中明确的规定出来。众所周知，如果一部法律没有明确的调整对象，是无法和另外一部与之相似的法律进行明确划分的，更何况要探讨二者之间的关系。因此当前的主要任务就是需要一个总则性的商事法律对商法的调整对象加以规范，来明确的划清民法和商法二者之间的界限，进而对民法和商法之间的关系来进行论证。(二)商事立法尚不健全，仍然留有空白地
我国目前的商事立法有待提高。比如“商人”这一概念，在《民法通则》和商事单行法中都没有对于商人加以明确的规定。民法通则中所规定的人包括自然人和法人，而商人也只是在教材中列举出了具体的商人形态，包括商法人、商合伙、商个人。除此之外并没有对商人做出明确的一般性的规定。因此，什么样的人在可以称之为商人，对于这一问题，我们很难直接地根据法律规定做出回答。再譬如，关于无行为能力人，在民法当中无行为能力的所做实施的法律行为一律无效，除非是纯粹的获取利益的行为才是有效的。可以说无民事行为能力的人在可以接受赠与这一意义上可以成为民法上的所称的人，那么他是否也可以成为商法上的人呢?以上所列举的都是商事法律中所应有的最基本的概念，但是由于我国没有商事通则对于商事法律发展中最基本的规则加以规定，因此在具体的经济交往和法律适用中是非常棘手的。(三)商事立法不完善，缺乏协调统一性
我国商事立法不完善，造成了商事法律体系构成的制度元素不齐全，缺乏起统帅作用的基本原则和一般商事法律规范，使体系中的各个商事单行法处于离散状态，甚至出现一些法律规范重复、矛盾和互相抵触的现象，统一协调性、配套性差，未能发挥应有的整合调整功能[1]。如2005年修订的《公司法》第15条规定：公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。然而，2006年修订的《合伙企业法》第3条却规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。两者的规定显然不一致。在这样的立法背景下，不仅造成了法律使用的混乱，而且还会使商事主体对其从事的商事活动可能存在的法律风险，难以进行综合评估。另外在司法审判的过程中也不便于法官对法律的适用，这势必会降低法律规范的实用性和裁判的可预测性。二、大陆法系国家民商事立法的模式以及我国的选择
当前大陆法系国家对于民商事立法的模式只要有三种：第一是从形式到实质的完全的分离，既制定了民法典也制定商法典。比如法国、德国和日本采用的就是种模式。需要指出：我国学者常认为完全民商分立的模式已不符合民商法发展趋势，采完全民商分立模式的国家已逐渐减少，现存各国的《商法典》大多徒具形式，“在《民法典》之外成功地编纂《商法典》实属天方夜谭”[2]等;第二种模式与第一种模式恰恰相反，采用的是民法和商法从形式到实质的完全的统一。就是将商法中的内容甚至是涉及到商事特别法的内容也全部地囊括在民法典当中。这种模式在20初期世纪产生于瑞士，瑞士将大部分的商法规则规定在债法典当中意大利和荷兰所继受;第三种模式可以称作不完全的民商合一，即形式上只存在《民法典》，不制定《商法典》，而将商事规范以单行法的形式制定。也有学者将此模式称作实质上的民商分立。在不制定《商法典》的大陆法系国家，如北欧各国、捷克、立陶宛等，大多属这一模式。在传统分类中，该模式常与第二种模式混淆。
需要指出的是，各个国家无论采用那一种民商事的立法模式，在实质上并没有很大的差异。一个国家法律的制定和整个法律体系的形成最主要的推动力量是这个国家所处的政治环境、一个国家整体的经济发展水平、文化的发展水平。法律发展的其他方面比如法学家的贡献、对于外国法律的继受和移植、立法传统和立法技术等等可以说还是要受到政治、经济、文化的影响。因此我们国家不是说一定要制定商法典、或是制定商事通则、或是只制定单行法，我们要综合考虑各种因素。最终选择一种适合我国法律发展的模式，来促进经济的发展和法律的完善。明白了这些之后下面对于这三种模式进行分析。
首先是第一种分别制定民法典和商法典的模式。我国虽然在清末的时候采用了此种模式，但是从民国时期一直到现在，我们放弃商法典的模式已经深入人心。就目前来说我国早有筹备的民法典还没有出台。那么商法典的出台更是遥遥无期的，在借鉴民法典编纂的基础上，我们才可以采用良好的立法技术来筹备商法典。有商法典是德国和法国。就法国商法典而言，法国商法典在颁布之时共648条，在二百年之后的今天，已经发生了很大的变化。大多数的条文已经被修该或者是被废除，继续发生法律效力的仅仅有140条，但是在这一百四十条中大约只有三十条保留的法典制定之初时的规定。而单行法却是大量的存在。法国商法典之所以会这样，是因为它里面规定了很多由商事单行法调整的条款，而这些内容随着时代的发展和经济的变迁是不适合法典化的体系的。而德国也是采用的商法典模式，德国商法典的内容保留下来的比较多，仅仅从其体系上就可以发现其内容包括的商法总则的部分有三部分。
其次是第二种模式，这种模式类似于一个大的容器把所有的民商事法律都包含进去。这种大民法的形式就我国目前的情况而言，不仅在立法技术上有困难，在法律的实际运用上更是尴尬。随着经济和贸易的发展，不断地有大量新的法律关系的产生和新的交易类型的出现，单一的民法典是不可能涵盖所有的法律关系的。事实上，我国众多民法学者参与起草的《民法典》(草案)也与瑞士和意大利的法典完全不同，在其中的总则部分对经理权、商号、商事登记、商事簿记等商法内容未作任何规定，在物权、债权(合同)编中也基本没有顾及商法问题(仅在合同分则中承继《合同法》，规定了运输、行纪、仓储等商事合同类型)，实际上已经放弃了完全民商合一的立法模式。[3]
关于第三种模式——分别制定《民法典》和各单行商事法律，笔者认为既符合我国的传统，又与当前的实然法状态一致，而且我国的民法典草案也是按照这样的思路设计的。但是，正如前面笔者所论述的立法现状。我们的商事法律所缺乏的就是没有调整商事法律的一般性的规范也就是本文所称的商事通则。通过以上的分析，综上所述，笔者认为随着我国社会主义市场经济体制的确立，立法技术的不断提高，加之丰富的立法司法实践，一种超越民商合一、民商分立的商事法律编纂模式?——商事通则是当前商事立法的最佳的选择，笔者认为我们国家的民商事立法模式应该是这样安排的：制定一部民法典，然后再在商事单行法之外制定一部商事通则。三、商事通则及其定位
所谓商法通则，即商法中不属于公司、合伙企业、证券、票据、保险、海商、信托、破产等各单行法律、而对一般性商事法律问题加以规定的部分。主要内容有商事主体(商人)身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人(如代理商、经销商、行纪商等)、商行为的一般规定和特别商行为等我们所制定的商事通则既不是民商合一又不是民商分立。它既克服了法典虽有调整一般商事关系的一般规则，但僵化、不灵活的缺陷;它也克服了民商合一下单行法模式具有明显的灵活性，适应市场经济发展的要求，但存在缺少一般性规则的缺陷。从这种意义上来讲，它既吸收了民商合一与民商分立的优点，又克服了民商合一与民商分立的缺陷，是区别于民商合一与民商分立、并超越民商合一与民商分立的一种模式。因此，制定一部商事通则，是我国商事立法模式的最佳选择[4]。(一)制定商事通则之后对于民法与商法的关系的界定
笔者认为，我们通常所说的民商合一与民上分立并不是用来表示民法和商法的关系，民商合一与民商分立所表达的只是不同的法律编纂模式而已，不管是民商合一还是民商分立，民法和商法的关系还是一般法和特别法的关系。作为一般性法律规范的民法，是整个私法的基础，它为社会生活中发生的财产关系和人身关系提供一般性的法律规范，商法作为民法的特别法则为商事生活中营利性经营活动和交易活动提供一般性的法律规范。我们所建立的商事通则，其功能是调整商事法律关系的一般性的规则，只是整个商事法律领域中的一部分，它是当然的包含于商法中的，因此它不可能改变商法与民法二者之间的关系。同时它也不会造成商法和民法的边界混淆的问题。因为商事通则只是调整商事法律关系的一般性的规则，它和单行法如公司法，破产法、海商法等也是一个单行商事法律。而且在商事通则当中并没有对于商法的调整对象进行变更。但是商事通则的功能又不同于商事单行法。单行法调整的只是某一法律部门内部的商事关系的设立、变更、中止等。而商事通则涉及到所有的商事领域，它所调整的是其他的商事法律中没有涉及而在现实的经济活动的又非常需要的一般性的规则。商事通则对商事单行法起到补充和统帅的作用。(二)民法通则与商事通则的效力位阶问题
其实在明确了民法与商法的关系之后，民法通则与商事通则的效力位阶问题就比较容易理解了。民法总则是民事法律的一般性概括性的法律规则，商事总则是商事法律的一般性概括性的法律规则，因此二者的效力位阶还是要建立在民法与商法二者之间的关系的。民法与商法是一般法与特别法的关系，又由于民法和商法的制定机关都是全国人大常委会，根据立法所规定的一般原理，即同一机关制定的法律，在适用上采用的是特别法优先于普通法。因此，民法通则和商事通则的效力位阶是商事通则的效力要高于民事通则。
参考文献：
[1]王利明.《中国民法典的体系》[J].《现代法学》，2001年第4期.
[2]梁慧星.《民法总论》.法律出版社，1999年12月版.
[3]覃有土主编.《商法学》.高等教育出版社，2004(1)：23-24.
[4]王明锁.《论中国民商立法及其模式选择》[J].《法律科学》，1999第5期.
作者：李萍
第三篇：论我国商事登记制度的立法完善
摘要：我国商事登记法律制度是市场经济法制体系的一项不可或缺的构成要素，中国商事登记制度立法产生于计划经济，随着社会发展凸显其许多弊端，本文对我国商事登记制度亟待解决的问题进行思考，以期待对我国商事登记制度有所完善。
关键词：商事登记;制度完善
伴随着我国的市场经济体制亦日臻成熟，一套与市场经济高效稳健运行相配套的相关法律制度就愈发显得重要。作为公司和企业进入市场的一个必要前提的登记制度，无疑更是重中之重。完善商事登记法，不但可以保障商事主体的合法权利，更可以有效推动市场经济的良性发展。
一、商事登记制度阐述
所谓商事登记，一般是指商事筹办人或商人为设立、变更、终止商人资格，而依商法典或商事登记法或其他特别法的规定向商事登记主管机关核准登记公告的法律行为。说到商事登记，就必须说到商事登记法。商事登记法指商事登记的法律适用、登记机关及其期限、申请及其相关要求、登记的效力等内容的法律规范的总称。
二、我国商事登记制度的立法现状及其弊端
我国现行的商事登记制度生成于计划经济向市场经济转轨的这一特定历史时期，立法体系的混乱与制度的滞后性已经十分明显。从我国商事登记制度的立法现状来看，主要存在以下几个问题：
(一)商事登记立法形式散见于各种法律法规
我国商事立法形式的是极度分散的，实体法中和专门性的登记法中均有涉及，又依据不同性质的企业分别登记，内容上缺乏相互衔接。不仅妨碍登记制度严谨的有机体系的构建，不利于商事活动主体守法以及执法主体的监督和管理，也不利于为商主体的登记行为的有效的指导。
我国以企业分为《公司法》《合伙企业法》与《个人独资企业法》等最基本的商主体法。如果以企业的立法模式为立法准则建立相应的登记制度，不仅会使整个商事登记立法更加复杂化，而且这种区别性对待会破坏交易安全、秩序，人为地造成市场主体地位的不平等。并且实体规定与登记程序规定时而结合时而分离的立法模式，不但缺乏可操作性，还会导致登记机关的办事效率下降。
(二)有关商事登记立法内容相互重叠，存在着空白和不合理之处
立法内容上的重叠通常表现在实体法律文件和专门规定商事登记的法律文件的交叉与重叠。《公司法》中有关公司设立的登记要求也在《公司登记管理条例》有所规定。此外，新法和旧法也有重叠。大量的重叠性规范相互之间会在内容和结构上存在不一致。
作为企业形态的个体工商户往往不被视为企业，从而被忽视，既不能适用《企业法人登记管理条例》，也没有专门的规范，只能适用《城乡个体工商管理暂行条例》，那么就更应该弥补个体工商户的登记规范。
三、對完善商事登记制度的几点思考
目前，我国商事登记立法存在着许多的弊端，已经无法适应我国正在进行的市场经济建设实践。因此，应当建立和完善商法登记制度。但就现在立法的局限性，我们只能对一些有关现行登记法中存在的亟待解决的问题进行思考。
(一)制定一部系统化的商事登记法
立法者应当抛弃针对不同所有制而制定的各种企业法，制定出一部系统全面的企业登记法。虽然企业有三种基本形态，即公司制企业、合伙企业及个人独资企业，也不应该分别立法。因为这三种企业仅仅在组织形式、资金要求与责任承担方式等有差异外，实质上并不必要分别订立各种企业法。
行政机关立法时通常会把部门和行政利益置于人民利益之前，而人大的立法通常效力高。因此，也说明所有形态的企业登记规范将被系统化的商事登记法所替代，系统化的商事登记法将会使交易便捷。
(二)减少政府的自由裁量权
为了防止登记机关故意或失职性的拖延、拒绝而增大申请者的成本支出，应该限制政府的自由裁量权，如借鉴法国《关于商事及公司登记的法令》的规定，“法院书记官在收到申请的5个工作日内应进行登录”。这种确定性的时间标准将更易于保护商事主体的权益。因此，在具体制度的构造上，应完善登记机关的职责规制，借鉴外国的立法经验督促官员谨慎的履行职责。
(三)构建登记争诉的行政诉讼制度
我国立法确定由工商登记部门负责登记工作，那么监督和保障申请人的合法权益的工作可由法院来完成，以防止部门内部既审批又监管而达不到应有的效果。该项制度要求不应由现行立法通用的“法律责任”专章进行规定。
(四)明确登记与公告的效力
商事登记制度的理论基础源于诚实信用原则，诚实信用原则体现人与人的信赖，尊重他人合法的利益，而登记和公告无不体现这种信赖关系。合法有效的商事登记，必然对第三人有法律效力。登记和公告是一个密切联系的有机整体，商事登记与商事公告都属于公示行为，商事登记重在于公告，它能使公众和政府对商主体的能力、资金、权限等与经营相关的情况有一个清晰的了解。(五)确定商事登记的形式审查制
我国原来是实行实质审查，行政机关根本不具有辨别审查材料真实性、合法性的能力，会使行政机关承担起无法承担的法律责任。我认为我国登记审查模式上应以形式审查为主，在特定情况下兼采实质性审查。登记机关只享有实质审查的职权，而不负有实质审查的义务，仅在对于审查登记的事项产生疑问或当事人及第三人提出异议时，才依职权进行实质审查，如对申请人签名和签章的真实性的审查，对被举报登记不实的事项及相关材料的审查等。这样既有助于建立商主体的诚信制度建设，也有助于商主体承担严格责任。
结语
经济体制、立法体制、部门利益和行业利益等在构成我国商事登记立法现状原因的同时，也在我国商事登记制度立法完善过程中成为必须逾越的横沟。从各种立法问题的解决的思路来看，核心在于政府从“全能政府”到“有限政府”角色的转变，通过简单放权，放弃部门利益和增强服务意识，达到市场经济高效的发展。因此，我们期待一部统一的、科学的商事登记法早日诞生。
参考文献：
[1]范健、王建文：《商法论》高等教育出版社2003年出版。
[2]叶航：《我国商事登记制度的反思》2010年版。
[3]刘艳：《论我国商事法律制度的完善》2004年版。
作者简介：杨倩，(1991-) ，女，汉族，陕西省商洛市人，现为西北政法大学法律硕士学院法律法学专业2014级研究生。
作者：杨倩