本文一共涵盖3篇精选的论文范文,关于《立法模式论文范文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。摘要综合生态系统管理在现代环境管理中的应用源于人类对生态系统的不断认识。作为一种管理模式，综合生态系统管理区别于传统的单一生态系统管理模式，自各国签署《生物多样性公约》一来。综合生态系统管理逐渐被引入到世界各国尤其是亚太地区各国环境管理实践中。时至今日，综合生态系统管理已广泛地运用于环境法领域，引起了环境法的深刻变革。
第一篇：立法模式论文范文
物权变动的立法模式评析
摘要：物权变动模式的立法选择作为物权法制定过程中的核心问题。将通过比较研究大陆法系三种物权变动立法模式，并结合中国的现实状况及立法状况，得出相对合理的物权变动立法模式，即中国所采取的债权行为形式主义立法模式，兼采例外意义主义，即折中主义。
关键词：物权变动;物权行为;意思主义;形式主义;折中主义
引论
物权变动，是指物权法律关系的发生、变更和消灭。物权变动的原因主要有根据当事人的意思表示发生物权变动的法律行为，如契约、法律事件如时效以及公示上的原因如征收，其中法律行为是物权变动最主要、最常见的原因。物权变动模式是指一个国家或地区的民事立法对基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。就大陆法系而言，主要是一种三足鼎立的规制格局。我国的物权变动模式应作何种选择，必须在比较考察这三种物权变动模式的基础上才可能得出合理的结论。重视物权变动是因为物权是对我们日常生活有重大影响的权利，物的归属和移转直接关系到生活的安定和社會的稳定，因此为了维护正常的生活和交易秩序要求法律对物权变动的情况予以明确的规范。
一、大陆法系的三种物权变动立法模式
(一)三种物权变动模式的基本内容
1.物权行为形式主义。物权行为理论产生以来，《德国民法典》在立法上便旗帜鲜明地予以采纳。《德国民法典》第873条规定：“为了让与土地所有权、未来对土地设定权利，以及为了让与此种权利，或在此种权利上再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更成立合意，并将此种权利变更之事实，登记于土地登记簿内。”因此，在德国民法中，物权的变动必须以当事人就物权变动达成合意并且履行动产交付或者不动产登记为生效要件。也就是说，物权变动的直接原因是当事人对物权变动达成的合意和动产交付或者不动产登记。
2.意思主义。在法国、意大利、西班牙、日本等国，在立法上对物权变动采取的是意思主义。《法国民法典》第711条规定：“财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条规定：“经正式承诺的赠与依当事人的合意而即完成，赠与物的所有权因此即移转与受赠人，无需再经现实交付的手续。”因此，物权变动是债权行为的效果，在债权行为之外，不需要有直接引起物权变动的其他法律行为存在。交付或登记不过是对抗第三人的要件而已。
3.债权行为形式主义。瑞士民法在意思主义和形式主义之间进行了折中。《瑞士民法典》第714条规定：“动产所有权的移转，应将其占有移转给受让人。”第656条规定：“为取得不动产所有权，须于土地登记簿上加以登记。”第657条规定：“转移所有权的契约，不经公证无约束力。”这里的“契约”，指仅发生债权请求权的债权契约。
依此规定，不动产物权变动效力发生必须具备三项要件：第一，须有法律上的原因，包括移转不动产所有权的合同和设定不动产他物权的合同;第二，须有不动产所有人的登记承诺，此登记承诺兼有物权契约的意义;第三，须有主管机关依不动产所有人的登记承诺所作的登记。故此，债权形式主义是一种介于债权意思主义与物权形式主义之间的折中主义[1]143。
(二)比较分析三种立法变动模式
1.立法背景
1)物权行为形式主义之立法背景。19世纪后期的德国已经是一个典型的工业化国家，生产规模和生产社会化程度都达到比较高的水平，工商业成为社会的主要产业，信用交易的大量出现使债权与物权在成立时间和职能上发生了分离，从而出现了对形式主义的要求[2]。同时，《德国民法典》制定时，个人主义的经济观念和自由放任的经济思想仍然盛行，但新的经济思想，即国家应该有规律的干预各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者的思想也已经产生。
《德国民法典》身处两个时代的交接点上，它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手已踌躇迟疑地向新的社会法律思想伸出[3]。于是，德国物权变动模式，一方面将物权变动的基础建立在当事人的物权合意之上，体现自然法思想的影响;另一方面又要求物权变动必须具备一定的外部形式，以适应新的社会发思想的要求。
2)意思主义之立法背景。1804年公布的《法国民法典》展现给人们的社会风景更多的是农村风景而非都市风景[4]180。当时法国市场交易的主体是以家庭为单位的农民、手工业者及作坊主，生产规模和生产的社会化程度都处于比较低的水平，交易对象是特定物，对商业信用没有太大要求[5]。同时，《法国民法典》是法国资产阶级大革命的成果，自然法思想对它的指定有着极大的影响，正如有的学者所言，自然法思想之于《法国民法典》，被认为是“成文法的见证人或守护者，给予所有规则以生气，对规则加以说明和补充，并分别赋予其真正地位。”[4]178
2.内容
三者在内容上的区别：
1)对于物权变动结果的产生，物权形式主义认为债权契约只发生债法上的权利义务关系，并不能发生物权变动的结果，要发生物权变动的结果，必须借助于一个独立于债权契约的物权契约;意思主义认为它是债权行为的当然结果，不存在独立的物权行为;债权形式主义(折中主义)认为它是债权行为与兼具物权意义的登记承诺和登记相结合的结果。
2)对于物权变动是否需要公示，物权形式主义认为必须要求登记或交付等公示方式;意思主义认为不需要必须采取一定的形式，双方达成合意即可;债权形式主义(折中主义)认为也必须要求登记或交付。
3)对于公示在物权变动中的效力如何，物权形式主义认为公式是生效要件;意思主义认为公示是对抗要件;债权形式主义(折中主义)认为公示是生效要件。
二、中国物权变动的立法模式选择
(一)我国立法背景
随着我国GDP每年以10%以上的速度增长，我国正以极快的速度向工业化迈进。传统意义上的静态物权权利已开始转向动态价值理念，因此信用交易是经济交流的主流形态，与形式主义变动模式相接近。而我国对于物权法并没有采取物权行为无因性理论，没有出现纯粹的个人主义和自由主义，在社会主义法治原则指导下，法律服务于社会公共利益构成民法上自由原则的外部边界。因此，我国的国情与形式主义变动模式相近。
(二)我国现行立法规定
1.《物权法》第187条：以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的。应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第212条：质权自出质人交付质押财产时设立。
2.《民法通则》第72条：财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里所谓合同指买卖合同、赠与合同，互易合同等债权合同，所谓其他方式指继承、遗赠、法院判决、拍卖、征用、没收等[1]150。
3.《合同法》第133条：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。我国关于不动产物权变动的规定散见于若干单行民事立法。1999年颁布的《城市房地产管理法》第40条规定：房地产转让，应当签定书面转让合同;第60条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产主管部门申请变更登记。
(三)我国立法模式选择
从上述规定我们可以看出，我国采取的是折中主义的物权变动模式。一方面，认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示，否认在债权合意的同时存在物权的意思表示;另一方面，认为只有债权法上的合意还不够，还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付，物权才发生变动。而且我国采取的不是统一的公示要件主义：不动产和动产采用的是公示要件主义，而准不动产采用的是公示对抗主义。
三、对物权变动的立法模式评析
《物权法》对物权变动模式做出了规定，即采取了公示要件主义(不动产和动产)和公示对抗主义(准不动产)，在第9条、第14条、第27条、第28条、第35条均有所体现，并明确了债权变动与物权变动相区别的原则。如第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”此模式相对来说较为合理和符合我国国情，但其理论和实践中也存在一些问题。首先，此模式不承认物权行为，也不承认物权行为的无因性。因此，物权变动的效力受其原因行为即债权行为的影响。认为债权行为一旦被确认无效或被撤销，物权行为自然无效或一同被撤销。其次，这种模式认为物权变动仅仅须存在债权意思表示之外加上登记或者交付即为已足，不需要当事人另有物权合意。认为在债权合意之外根本就不存在独立的物权合意。最后，我国物权法草案中提出的善意取得制度并不能代替物权行为理论，因为罗马法中的善意取得制度在保护第三人的问题上存在很大的缺陷。
结语
综上所述，因物权变动模式的选择和确立是我国物权法必须解决的核心问题，因此我国采取债权形式主义即折中主义，具体如下：第一，我国应当承认物权行为的独立性;第二，我们应当采纳公示效力的折中主义，即以公示生效要件主义原则，以公示对抗要件主义为例外。
参考文献：
[1]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社，2002.
[2]稻本洋之助.民法2物权[M].大阪:青林书院新社，1982:95.
[3]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:65.
[4]大木雅夫.比较法[M].范愉，译.北京:法律出版社，1999.
[5]王轶.物权变动论[M].北京:人民出版社，2001:165.
作者：孙 姣
第二篇：从理念到立法：综合生态系统管理与综合立法模式
摘要 综合生态系统管理在现代环境管理中的应用源于人类对生态系统的不断认识。作为一种管理模式，综合生态系统管理区别于传统的单一生态系统管理模式，自各国签署《生物多样性公约》一来。综合生态系统管理逐渐被引入到世界各国尤其是亚太地区各国环境管理实践中。时至今日，综合生态系统管理已广泛地运用于环境法领域，引起了环境法的深刻变革。综合生态系统管理的综合性、公益性、区域性、灵活性等属性以及有效的跨部门、跨行政区域、科学研究与管理制度相结合、行政手段、市场手段和公众参与相结合等方法吻合现代环境法发展的内在要求，因而已成为现代环境立法的重要理念，且直接影响现代环境立法模式的取向。我国环境立法应当秉承以综合生态系统管理为立法理念的综合立法模式。实现目标模式和法体模式的综合、各级各类立法之间的综合以及方法的综合，以适应我国生态保护的需要。
关键词 综合生态系统管理：立法理念；综合立法模式
作为一种全新的生态管理理念和模式，经过十多年的实践，综合生态系统管理已经被广泛地运用到各个国家和地区的生态系统管理中来，尤其是作为一项重要的立法理念而被确立下来。然而，综合生态系统管理缘何能被作为重要的立法理念?是否适合于我国环境立法实际?这种立法理念指导下的环境立法模式又如何选择?本文将结合我国环境立法实践，就上述问题进行较为深入的探讨。
1 综合生态系统管理释义
综合生态系统管理(Integrated Ecosystem Management，简称IEM)的运用源于人类对生态系统的认识。英国生态学家坦斯利(Tansley)将生态系统定义为“一个植被单位，不仅包括组成植被的植物，而且也包括栖生其中的动物以及相关环境或生境中所有的物理或化学因子。它们共同形成了一个可识别的自我维持的实体。其所有部分都被认为是相互影响和联系的。”。可见，生态系统强调完整或整体系统的功能，而不是将各组割裂开来。从生态学的研究出发，综合生态系统管理，是指一种物理、化学和生物过程的控制，它们将生物体与它们的非生命环境及人为活动的调节连接在一起，以创造一个理想的生态系统状态。
中国／全球环境基金干旱生态系统土地退化防治伙伴关系项目——PRC—GEF—OP12(该项目是全球环境基金与中国政府达成的旨在解决中国西部地区的贫困、土地退化和干旱生态系统的恢复等问题的一个综合生态系统管理项目。)方案对综合生态系统管理也作出了科学的定义，认为，综合生态系统管理是“强调生态系统各生态功能和服务之间的关联(比如碳的吸收和储存，气候稳定和流域保护，有益产品)、生态系统与人类社会、经济和生产系统之间关联的一种综合管理的方法。IEM承认人与自然资源的直接和间接的相互依赖性，比如土、水、森林是必然紧密联系的，而不是将自然资源独立看待。IEM选择综合方式管理生态系统因子、并因此创造多元惠益。”
上述是从生态学或社会学的角度对综合生态系统管理所下的定义，而要在本文论述主题的意义上进行定义，即将综合生态系统管理作为国家环境立法的基本理念，则有必要从环境法学研究的角度对其进行准确的理解。在环境法学领域，已有不少学者对综合生态系统管理进行了具体研究，其中蔡守秋教授对综合生态系统管理的系统研究很具代表性。蔡守秋教授认为，“综合生态系统管理是指管理自然资源和自然环境的一种综合管理战略和方法，它要求综合对待生态系统的各组成成分，综合考虑社会、经济、自然(包括环境、资源和生物等)的需要和价值，综合采用多学科的知识和方法，综合运用行政的、市场的和社会的调整机制，来解决资源利用、生态保护和生态退化的问题，以达到创造和实现经济的、社会的和环境的多元惠益，实现人与自然的和谐共处。”可见，综合生态系统管理因其综合性、公益性、区域性以及灵活性等特点以及跨部门、跨行政区域、科学研究与管理制度相结合以及行政手段、市场手段、公众参与相结合的管理方法而成为现代环境管理和环境法制的重要手段。
2 作为立法理念的综合生态系统管理
2.1“综合生态系统管理”理念的确立
上个世纪六、七十年代兴起的環境法对于解决各国环境问题，尤其是二战后各国发展国内经济时导致的公害问题发挥了重要的作用。在全球范围内，由于国家和地区发展的不平衡，各个国家的环境法律制度的发展也极不平衡，但其重点主要集中于工业化和城市化过程中出现的污染防治、水资源保护以及后来被逐渐重视的生物多样性保护等方面。在国际上，一般将这一时期的环境法称为“第一代环境法”。“第一代环境法”的核心是污染法和资源利用法，是对经济发展过程中产生的环境后果的消极防范，它是反应性的法律和政策体系。因此，污染的事后防范、末端治理也就成了“第一代环境法”的立法理念和方法。从1972年6月5日斯德哥尔摩《人类环境宣言》到里约《环境与发展宣言》，再到约翰内斯堡《21世纪议程》，各国在谈判的基础上制定的许多新的国际环境法律文件已经进入了国际领域。在这一背景下，环境法的基本内容也开始发生变化，从侧重污染防治转向了环境保护，集中表现为保护生物多样性、湿地和土壤；环境法的理念和方法也随之发生了重大转变，如在许多生态保护领域，开始引入“生态系统”(ecosystem)模式或者“超越公园”(beyond parks)模式，完全超越了传统的“围栏公园”(parks with fences)模式。这些变化使“第一代环境法”开始向“第二代环境法”迈进，出现了环境法的现代发展趋势，其代表是《生物多样性公约》和《拉姆萨公约》。按照国际上有关学者的最新研究，“第二代环境法”应当具备法律的关联性或整体性、与科学研究的同步性、环境法的交叉性、地域性等特征。上述特征表明，“第二代环境法”侧重从环境的综合性、联系性以及规律性角度探讨环境保护问题，可见，综合生态系统管理已成为现代环境法的主要理念和方法。
2000年之后，我国环境法也逐渐从传统向现代转变，其典型标志是《环境影响评价法》(2002年)、《清洁生产促进法》(2002年制定，2008年修订)、《可再生能源法》(2005年)、《循环经济促进法》(2008年)等几部重要法律的颁布。上述立法表明我国环境法已经自觉或不自觉地引入了现代环境法的理念和方法。与此同时，我国环境法学界也开始了对现代环境法的理念和方法的研究。
2.2我国的环境立法理念——综合生态系统管理理念
作为一种全新的生态管理理念和模式，综合生态系统管理已经被广泛地运用到各个国家和地区的生态系统管理中来，尤其是作为一项重要的立法理念而被确立下来。在我国环境立法中，尝试确立综合生态系统管理理念也有着重要的理论基础、制度基础、社会基础和实践基础。具
体而言：
第一，现代自然科学和人文社会科学的深入、综合发展为我国环境立法确立综合生态系统管理理念提供了重要的理论基础。综合生态系统管理的理论发展建立在先进的自然科学知识，如生态学、环境科学等和包括法学、社会学、管理学等在内的人文社会科学综合发展的基础之上。这些学科的发展还对于完善综合生态系统管理理论具有决定性影响。各个国家和地区的实践证明，现代自然科学和人文社会科学的发展为综合生态系统管理的运用提供了切实可行的理论基础。同样，在我国环境立法中，运用综合生态系统管理的理念及这一理念指导下的方法亦具有可行的理论前提。
第二，我国生态保护的现有管理体制为确立综合生态系统管理理念提供了制度基础。在我国现有法律框架内，生态保护的管理体制是：环境保护主管部门负责具体生态系统的统一监管和协调工作，其他有关部门，如农业、水利、草原、森林等部门负责生态系统内各具体生态要素的监管工作。这种“统分结合”的管理制度尽管可能存在协调性不强、部门利益失衡等弊端，但却与综合生态系统管理理念指导下的具体管理模式安排具有某种天然的耦合性，为我国生态保护确立综合生态系统管理理念提供了制度基础。
第三，我国生态保护工作的整体性要求是确立综合生态系统管理理念的社会基础。传统的资源管理模式忽视了生态系统的完整性，只注重对生态系统内各种自然资源的开发和利用，因而很难维持整体生态系统的良性循环。综合生态系统管理则从生态系统的完整性和生态区域的特殊性出发，因地制宜，综合运用各种有效的管理方法，使生态系统稳定维持。
第四，其它国家和地区在综合生态管理理念下的成功立法经验和PRC—GEF—OP12的第一个项目GEF—OP12为我国环境立法确立综合生态系统管理理念奠定了重要的实践基础。从国外的情况来看，自上个世纪六、七十年代开始，美國、瑞典、澳大利亚、韩国等已经进行综合生态管理立法试点，目前，这些国家和地区的相关立法已获得了成功，如《澳大利亚政府间环境协定》(1992年)规定，“生态多样性和生态完整性的保护应该成为一种最基本的考虑”。1993年日本制定的《环境基本法》也以综合生态系统管理为理念，规定了“污染综合控制”制度。在国内，自2002年10月GEF—OP12在我国启动以后，现已经进入实质性实施阶段。从学习、调研到项目试点区域的选定，再到战略与计划行动的制定，以及相关政策和法律等配套措施的日趋完善，都证明了我国生态保护运用综合生态系统管理方法的可行。GEF—OP12项目背景与我国生态保护之间存在共同性的理念和基础，GEF—OP12的顺利实施是我国生态保护的成功范例。
综上，将综合生态系统管理作为我国环境立法理念无疑是恰当、可行的。
3 综合生态系统管理理念对确立我国环境立法模式的启示
立法模式是指一国立法所采取的方法、结构、体例及形态，一般分为立法的目标模式和立法的法体模式。立法的目标模式决定着法的指导思想和调整对象，明确立法的目标模式，有利于确定立法的任务和目的。环境立法的目标模式主要体现在以下立法理念和立法原则上，如维持生态平衡，进行综合管理，促进循环经济发展等。立法的法体模式则主要是指法律、法规以何种形态为表现方式，如我国的全国性环境法律、法规，地方性环境法规、规章，民族地区有关环境的自治条例、单性条例以及特殊的“一区一法”(即针对特殊区域的环境保护而进行的特殊立法)等形式。传统环境立法的法体模式大致有三种类型：一是统一立法模式，即一国制定一部统一的环境法对环境保护和管理进行调整。如1995年2月俄罗斯联邦杜马通过的《俄罗斯联邦维护自然保护区法》。二是单行法律法规模式，即指通过分别制定相关的环境法律、法规来对环境保护和管理进行调整，如我国1988年制定的《水法》、1985年制定的《草原法》等立法即属此立法模式。三是混合型模式，即根据各个国家和地区环境保护的特点，采用统一立法模式和单行法律法规模式相结合的方式进行环境立法的模式。
除单独采用目标模式和法体模式进行立法之外，综合运用目标模式和法体模式相结合的立法模式，即综合立法模式也是现代许多国家所采用的立法模式，这主要是由自然生态系统所具有的结构和功能的完整性、生物多样性等特点决定的。如荷兰、德国等国已在其本国环境(以湿地生态系统保护为代表)立法中运用综合立法模式。
目前，综合生态系统管理已经成为指导包括我国在内的世界各国现代环境法发展的重要理念和方法。我国环境立法应按照综合生态系统管理的综合性、公益性、灵活性等要求而采取综合立法模式。具体包括以下方面的内容：
3.1目标模式和法体模式的综合
目标模式通常表现为一定历史阶段国家、社会对相关立法的宗旨、任务、目的的总体认识和态度，彰显着时间向度的立法特点，因而体现出一国立法理念的更新和法律的动态发展情况；法体模式则是指国家在既定的立法体制下创制的各法律形态，反映着空间向度的立法形式特点，因而具有相对的静止性。而立法应当综合体现时间向度和空间向度的动态变化特征，以适时、适地地调整特定社会关系，尤其对于理念正在不断更新，自然属性明显的环境法来说，更应当体现目标模式和法体模式的结合。不仅如此，我国环境立法还应采取混合型模式，即统一基本立法模式和单行法律法规模式相结合的模式，而不宜采用某种单一立法的模式。之所以采取混合型模式，主要由我国环境立法体制和立法特点所决定。就立法体制而言，中央立法就环境保护的全局性、一般性要求作出规定。地方立法在中央立法的框架内，根据具体情况，作出补充规定或执行性规定。其中，对于特殊的生态区域，还应制定效力层级不同的特殊区域环境法。而从立法特点来看，全国各地自然生态环境各异。西有荒漠戈壁，南有丘陵水乡，不同的生态环境应附之以不同的保护手段。在立法层面，各区域生态系统、生态要素保护法须因地制宜，分别规制。这种需求反映在立法法体模式上，就是一般基本立法和各单行立法相结合，即混合立法。
3.2各级、各类立法之间的相互综合
3.2.1国家立法和地方立法的综合
国家立法和地方立法的综合实指国家立法和地方立法的相互配套问题。根据我国立法法第63条、第71条、第73条的规定，地方各立法机关在不与宪法、法律、行政法规等中央立法抵触的前提下，可以在本辖区内制定执行性或创制性的地方性法规和规章。按照综合立法模式的要求，在我国环境立法时，必须要处理好全国性环境法律、法规与地方性环境法规、规章及民族区域有关环境的自治条例、单行条例之间的关系，以及全国性环境法律、法规，地方性环境法规、规章，民族区域有关环境的自治条例、单行条例与特殊的“一区一法”之间的关系。全国性环境法律法规为地方性环境法规、规章和民族区域有关环境的自治条例、单行条例的制定提供原则性、一般性指导；地方性
环境法规、规章和民族区域有关环境的自治条例、单行条例应在全国性环境法律、法规的范围内进行具体规定；特殊的“一区一法”也应与全国性环境法律、法规和地方性环境法规、规章相互协调。
3.2.2环境基本立法和环境各要素／各组分保护立法的综合
环境基本立法是就全国性生态环境进行整体性、一般性法律保护的立法；环境各要素、各组分保护立法是指单独就组成生态系统的各环境要素如土壤、水流、动植物等以及表现为生态系统各组成部分的生态单元进行法律保护的立法类型。从现有立法来看，环境基本立法不够完善，而生态系统各要素／各组分保护法却层出不穷，加之各环境要素保护法的制定往往侧重各要素主管部门的自身利益，这种状况导致我国环境保护的有法不治，各种生态破坏行为有增无减，生态系统的整体功能每况愈下。所以，从生态系统的整体性出发，立法应当体现整体性、全局性特点，即在我国环境立法中，一方面，要统筹各生态要素、各组分保护立法之间的协调；另一方面，还要协调环境基本立法和各要素、各组分保护立法之间的关系。
3.2.3国家制定法和环境习惯法的综合
国家制定法和环境习惯法的综合要求正确处理好二者在运行中的协调和冲突关系的问题。相对于国家制定法来说，环境习惯法是人们在長期的生活中所形成的为某地区所特有的关于人与自然关系的法文化形态，与人们赖以生存的自然环境紧密相关，体现了人们与自然相互抗争和妥协的历史进程。作为一种独特的法文化形态，环境习惯法的形成以一系列与自然环境有关的地方习惯为基础，最初主要表现为生活在一定区域的先民对生存环境和自然状况的直观认识、信仰、依赖、爱憎等情感和对自然环境进行改造而形成的物质形态。这些习惯长期地被人们遵守，并被反复适用于调处人与自然以及与自然相关的人与人之间的关系中，因而形成了具有约束力的习惯法。我国是一个多民族聚居的国家，民族分布极为广泛，因而，分布与各民族生活区域的环境习惯法形态各异、内容丰富。有关环境保护、管理的习惯法在这些区域也被赋予了更强的生命力。这些习惯法在规制人们破坏生态系统的行为、调处人们在自然资源利用中的各种纠纷时，对适用于该环境区域的国家制定法起到了极大的补充、辅助作用，甚至在某些情况下不同程度地替代了国家制定法的适用。因此，在进行我国环境立法时，必须要处理好国家制定法与环境习惯法之间的协调和冲突问题，使国家制定法与该区域环境习惯法相互融合，内化为当地人们保护生态环境的内心意志和自我行为。
3.3方法的综合
3.3.1按照生态系统的整体性进行管理
综合立法模式源自生态系统结构和功能的完整性。因此，综合立法模式要求在我国环境立法时，要突破传统的按照行政区域和部门进行管理的模式。国内已有一些成熟的经验值得借鉴，例如黄河流域管理委员会对全流域生态环境具有综合协调和咨询职能，鄱阳湖流域山江湖开发治理委员会具有部门协调和决策咨询职能。跨行政区域管理并没有一个固定的模式，而要根据我国的政治体制、区域政府行政能力、文化历史背景、自然资源习惯利用方式和传统管理模式等多种政治、经济、社会和文化因素做长期的、渐进的机制安排。这种机制安排包括法律、法规、政策和地方规章的安排，上一级行政首长领导下的协调机构安排以及区域政府之间长期或短期的协调和合作机制安排，等。针对目前部门分治、部门利益严重的管理现状，从立法层面上确立生态要素主管部门享有相应的行政权力以协调各环境要素主管部门之间冲突的制度，将是实现跨部门管理生态系统的基础和前提。
3.3.2科学方法和制度管理方法的综合
环境科学、生物科学等先进自然科学的发展为我国环境保护提供了现代方法论指导，也为生态系统管理制度的革新提供了强有力的理论支撑。推广自然科学知识，大力发展区域循环经济、生态效益补偿等措施，是我国环境保护的重要举措，也是综合生态系统管理的基本要求，因而必然是我国环境保护综合立法的重要内容之一。
3.3.3综合三种调整机制的方法
传统的行政机制对于环境管理起到了重要的作用，但是，行政机制的单纯调整往往导致政府失灵，如“公有地的悲剧”暴露了单纯行政机制的不足。于是市场机制应用而生，但是自发的市场调整机制在环境的保护与利用上亦出现了市场的自我盲目等市场失灵现象。面对政府能力的有限和市场的先天缺陷，试图从制度层面确立并维护一个强大的、活跃的、参与式的第三领域或公民社会，使国家对公民更加负责任，使市场更具有人情味、道德味和文化味，弥补政府能力不足和市场缺陷，是很有必要的。因此，我国环境立法应当充分重视社会公众参与机制的作用，以弥补行政和市场机制的不足。而且，社会公众参与机制人法对于实现我国环境保护的民主化有着重要的革新意义。
(编辑：刘呈庆)
作者：郭 武 党惠娟
第三篇：我国商法立法模式的选择
摘 要：我国的商事立法应该采用何种模式，历来是民商法学家关注的焦点。从商法的起源和发展引入，确定了商法的概念，并详细地介绍了世界史所存在的商法的不同的立法模式。关键部分是借鉴各国商事立法的有利经验，结合我国学者提出的不同观点，选择了适合我国国情的商事通则和商事单行法相结合的模式，并且提出了制定商事通则的合适思路。
关键词：商法;立法模式;民商合一;民商分立
我国采用何种商事立法模式，需要谨慎考量，民商合一和民商分立的立法模式在我国或者行不通，或者周期漫长，而制定一部商法通则既必要，也可行，从某些资料上看，也符合我国立法机关的意愿。采用商法通则来进一步构建和完善我国的商事立法体系，是最现实的选择，既有利于我国法律的完善，也有利于推动商事活动的发展，值得我们深入探讨。
一、商法的起源和发展
商法一路从古代商法、中世纪商法、近代商法一直演变到通行意义上的现代商法。一般认为，中世纪市场经济开始萌芽发展，商法也随之起源。最初的商法是一種身份法，即商人法。
清末，我国同样出现了商品经济的萌芽，商事立法由此开端。我国的商事立法大致可以分为四个时期。首先，是清末法制改革一直到1929年，此阶段我们采用民商分立模式，并且制定了商法典。其次，是1929年一直到新中国成立，反其道而行之，采用了民商合一的模式，仅制定了一部民法典，商事方面制定了相应的单行法。再次是伴随着我国改革开放的政策，始于20世纪70年代末，行政机关针对物资的流转颁布了相应的行政法规和规章，被称为商业法，也是我们今天意义上的商法。最后，是社会主义市场经济体制确立之后，我国延续民商合一的传统，仅制定了《民法通则》作为一般性的行为规范，对于特殊的商行为，则通过诸如公司法、证券法、票据法等单行法进行规定。
二、民法和商法的关系
在我国，一般将商法定义为调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。世界范围内各国民法和商法的关系不尽相同，但归纳起来说，主要有以下几种类型。
(一)民商合一模式
民商合一模式是指制定一部民法典作为基本法，商法作为民法典的特殊一部分存在，而不制定单独的商法典。民商合一模式下仍存在两种不同的观点。一种是以意大利民法学者摩坦尼利为代表，主张商法民法化，将商法并入民法之中，这也是一种较为主流的观点;另一种则是民法商法化，以意大利学者李塞尔为代表，主张民法应成为商法的特殊一部分。目前，瑞士、意大利、荷兰等国均采用的是民商合一模式，我国也是此种模式。
在主流的商法民法化模式中还存在两种情形，即民法商法的不完全和完全合一。现行的《意大利民法典》是不完全合一的代表。在这一民法典中，加入了作为单独章节存在的票据法、证券法等商法的相关内容，民与商并未完全融为一体。而瑞士则相反，采用的是一种完全合一的模式，将商法的相关内容以条文的形式融入民法中，而并非作为独立的章节存在。
(二)民商分立模式
所谓民商分立则是指同时存在处于平等地位的民法典和商法典，二者同为基本法。美国、德国、西班牙、葡萄牙、巴西、阿根廷、日本等国采用的则是这种民商分立的模式。同样，民商分立模式在各国也并不完全相同，主要有以下三种情形。
一是客观主义模式，以法国为代表。这种模式的核心为商行为，即只要从事商业相关的活动，既要受到商法的约束。这一模式摒弃了传统意义上的商人法，转而从客观方面寻求依据。二是主观主义模式，以德国为典型代表。德国1897年《德国商法典》恢复使用商人法，即以主体而论应当适用的法典。三是以日本为代表的折中主义模式，这种模式兼顾上述的客观和主观方面，同时以主体身份和商行为两方面作为划分的依据。
(三)英美法系
严格来说，英美法系国家并不存在成文法，但这并不妨碍商事立法的存在。美国虽没有民法典，但制定了一部《统一商法典》。这部商法典不具有强制的约束力，仅是作为一部示范法而存在，开放性较强。英国虽未制定统一的商法典，但存在多本单行商法，如《公司法》《票据法》《货物买卖法》等。
三、我国学者的主要观点
概括来说，我国学者关于民商法立法模式观点可以分为五类，除了上述典型的民商合一、民商分立模式还有商法特别法、商法通则与单行法相结合、复合模式三种。下面着重讲解后述三类。第一类，商法特别法模式。这一模式呈现倒金字塔形的三个层级。最底端是民法作为基本法，中间则是民法和商法的单行法，顶端，也是数量最多的层级，则是各种民法商法的特别法。第二类，商事通则与单行法相结合模式。这一模式通过其命名则可以明确具体方式，即制定相当于民法通则地位的商事通则作为统筹商事立法的基本法，另有若干商事单行法对实践中的具体问题加以规定。第三类，复合模式。复合模式下需要制定一部商法典，同时也要有若干的商事单行法。此种模式既保证了商事立法的稳定性，同时也能适应快速发展变化的经济趋势。
要对我国的立法模式进行选择，我们必然会趋利避害，对各种模式下利弊进行分析。
1.民商分立模式的剖析
民商分立模式既具有合理性，同时也存在不合理性。合理性主要是因为商法是市场经济下的产物，同传统的民法主体的产生背景并不相同。商法下所追求的是高效与利益，带有明显的功利色彩，与民法中平等主体之间的公平原则相违背。介于民法与商法之间的不同之处，民商分立模式十分合理。然而经过多年的实践以及学界的论证，民商分立模式并未带来明显的优势，这一概念已被慢慢地淡化;具体到我国的国情，我国的商事立法起步较晚，立法基础相当薄弱，在这样一种毫无准备的情况下实行民商分立，无疑存在巨大的困难。
2.民商合一模式的剖析
民商合一模式下，民事主体和商事主体处于平等的主体地位，这显然更适应于现行经济状态下法律中的平等精神。但民商合一模式同样存在弊端：仅以一部民法典，显然难以适应瞬息万变经济形势，不可避免地存在漏洞以及滞后性;另外，多数民商合一仅仅是形式上的民商合一，商事的单行立法仍然大量的存在。
通过上面的分析我们可以看出，民商合一模式、民商分立模式、复合模式以及商法特别法模式均不符合我国现阶段的国情，我们所选择的应当是商事通则与单行法相结合的模式，也就是实质上的民商分立的模式。
四、我国商法立法模式的选择
我国商法立法模式选择实质上的民商分立，这一模式同我国现阶段的实质上的民商合一模式是相对立的。我国目前仅有一部《民法通则》，但它确实相当于民法典的地位。在新的模式下，我们需要制定与《民法通则》地位相同的《商法通则》，起到商法典的作用，并与众多的商事单行法共同对商事活动进行调节。
商法通则的制定具有现实必要性。在民商合一和民商分立争议不断的情况下，选择实质上的民商分立，无疑摆脱了无休止的争议。目前我国商法尚不能与民法处于同一法律层级，一旦制定《商法通則》，则在事实和理论上提升了商事立法的地位。商事立法更多的是追求效益，这与民法的原则背道而驰，这一模式的选择能够更加合理地构建商事法律制度，客观上也满足了我国商事法律制度方面的要求，解决了商事法律制度矛盾与空白的尴尬。此外，对于整个法治社会的构建来说，这一制度能够提高公众的法律意识与法律素养，推动我国法制建设迈向一个更高的台阶。最后，鉴于我国现行立法中存在的层级混乱、分散立法、重复立法等现象实质上的民商分立模式能在一定程度上予以缓解，使立法能更成体系。
制定商法通则也具有现实的可能性，主要表现为：在理论基础上，我国民商法学者不断进行探究，涌现了大量的理论成果，学理准备已较充分。在实践基础上，我国的商品经济不断发展，为商事关系的调整打下了良好的经济基础;市场经济发展以来，《证券法》《票据法》等商事单行法不断涌现，有较为充实的立法基础;已审理终结的商事案件，为《商法通则》的奠定了司法基础;此外，我国与国外的经济往来不断增加，国际上的交流给我们带来的丰富的经验和先进的立法技术。
确定了我国商法的立法模式，我们需要进一步确定《商法通则》的制定规范。
从我国的实际情况出发制定商事通则，可以按照“通、统、补”的方式来进行。所谓“通”，是指所制定的《商法通则》应该具有普遍适用性，能对所有的商事法律关系进行调整。所谓“统”，是指《商法通则》应具有基础性的地位，具有统领性的作用。在《商法通则》原则性规定的基础之上，各商事单行法的具体规定应当与其相适应，不适应的部分应当予以摒除。所谓“补”，即当商事单行法存在漏洞或未涉及的范围时，应通过《商法通则》予以弥补。但这个“补”也需要注意一定的方式，并非所有缺失的内容均要在通则中体现出来。对于只适用于某一领域的规则，应当在相应的商事单行法中加以规定;只有对那些能普遍适用的规则，才能规定在《商法通则》之中。
解决好了《商法通则》制定的原则性问题，《商法通则》体系结构的安排问题接踵而至。许多国家都采用这种实质上的民商分立的模式，并且在本国范围内得到了很好地推行运用。那么这是否就意味着我们可以照搬优秀的民商分立模式?答案当然是否定的。照搬某些国家的《商法通则》立法体系，虽然看起来提高了立法效率，节约了社会资源，但长期运行下来必然会出现“水土不服”现象，导致其难以在我国继续运行下去。我们应在借鉴国外优秀的立法体系的基础上，结合我国的现实国情加以制定，而现有的就有一个比较好的模板—《民法通则》。
我们可以根据《民法通则》对《商法通则》的体系结构做出如下安排：
第一部分是商事基本原则。商事活动的基本原则因其利益性而与民事活动的基本原则背道而驰。这一部分我们不需要公平、平等等原则，但诚实信用原则应被包含在内;此外还应有独有的效率原则、方便交易原则等。
第二部分是商主体制度。这是通则的主体部分，包括双方当事人，还应当涉及中间商。其中，企业法人应作为最为重要的主体。
第三部分是商行为制度。同样是通则的主体，其商行为的规范应从准入一直到退出整个周期。
第四部分是法律责任制度。主要规定商人违反了商业规则后所应承担的法律责任(如损害赔偿责任等)。
最后一部分是附则，将签署章节未涉及的问题以及合适生效、法律效力等问题加以规定。
之所以做这样的结构设计，是因为任何法律在开始的章节都要设定一个基调，对于其后章节起到统帅作用，即使后面的条文没有对相关问题做出具体规定，法官在审理案件的时候也能做到有法可依;商主体和商行为自商法产生以来就是各个国家关注的焦点，自然也是我们立法的主体;只有措施而没有相应的违法惩罚措施，一项制度很难得到良好的实施，因而我们也对法律责任做出了相应的规定。经过这样的设置，我国的商事立法能更好地适应现实状况，发挥其应有的作用。
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作者：刘晓琳