立法规制论文范文

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第一篇：立法规制论文范文

ＡＰＰ主体的立法规制

摘 要：APP相关主体规范与否直接关乎数据信息安全，关涉公民合法权益和社会公益。基于个人信息保护的不断发展，APP信息泄露问题逐渐显露出来。本文认为，应结合现有的个人信息保护立法，通过完善APP实名制度，构建APP相关主体备案制度，实施数据信息市场主体准入制度和第三方参与数据收集制度，以加强对个人数据信息的保护。

关 键 词：个人信息;APP主体;数据信息;备案制度

收稿日期：2020-07-12

作者简介：陈秀萍，河海大学法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师，研究方向为法学理论、宪法与行政法;胡天金，河海大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生，研究方向为宪法与行政法。

作者简介：本文系中央高校基金项目“中国传统‘法德合治’文化的积极因子和现代模式”的阶段性成果，项目编号：2019B36914。

近年来，因个人信息泄露所引发的一些社会事件在不同程度上对公民的人格权和财产权造成了侵害，随处可见的相关媒体报道也说明了网络数据安全面临的严峻形势①。[1][2]目前，理论上对个人信息的性质并未达成共识，其部分内容既可归属公民的人格权范畴亦可归属财产权范畴，因而对个人信息保护存在不同的见解。现实中，相关的制度标准也难以建构②。APP作为不断被普及的互联网衍生产品，对于个人信息保护处于重要的地位，理所当然地被纳入到立法规制的范围，但就APP本质上是一项应用程序而言，根据技术中立基本原则，其本身不具有可归责性③，[3]因此，立法规制的立足点在于APP的相关主体。在APP实际运行过程中，对于个人数据信息安全的威胁也主要是人为性因素的参与，其中相关主体包括APP的开发者、设计者和经营者。

一、APP主体立法规制的理论依据和必要性

(一)APP的内涵及其特征

APP主要是指在移动智能终端上被使用的一系列编程的集合，用来执行用户下发的指令，享受商家提供服务的程序，其本质是编程组合的程序。用户在使用APP过程中会产生大量的个人数据信息，其中包括用户注册的信息、用户授权软件获取的手机存储信息、用户浏览信息和用户消费信息等电子数据。一般具有以下几个特征：一是虚拟性，又称无形性。虚拟性是指APP缺乏实物形态，更多的是以现代智能设备作为载体而存在。从本质上讲，APP仅是由大量程序性语言组合而成的一项程序，程序只是行事先后的次序，[4]支撑其运作的是一系列的计算机语言并不占用物理空间，不具备物质形态。二是非人格性。人格在《中华法学大词典》中的解释为权利主体作为社会关系的参加者所必需具有的为法律所承认和保护的资格。[5]而人格性则是指由人格主体所具有的特征，因而人格性的特征只能存在于权利主体之中并且能够被法律认可。有学者认为，人格性是指只有在主体不仅仅是具体自己而具有的一般自我意识，也不是对完全抽象的自我、消灭一切具体的局限性和有效性的一种失效了的自我，而是拥有某种自我意识的时候，才开始的。[6]非人格性則是人格性的否定，指的是不具有某种自我意识的物或者是非权利义务关系的主体，没有被法律所认可的情况。APP并不具备自主意识，就其程序性的本质而言，不具有人格性的特征。三是复杂性或隐蔽性。APP的隐蔽性正是基于程序语言的专业性和复杂性，APP本身也是复杂的，其对用户信息权益的损害往往是隐而未现，难以发觉。用户所关注的是APP界面的简洁、大方、美观和运行流畅程度，而这些仅仅是复杂计算机语言的冰上一角，至于其怎么组合，具体怎么运转，普通的使用者难以了解①。[7]因而在使用者与提供者之间存在信息接受不对等的情况下容易发生信息侵权行为。

(二)APP立法规制的理论依据

⒈APP相关信息中的人格权益。“人格标识的完整性与真实性是主体受到他人尊重的基本条件。”[8]目前，互联网的发展对人格尊严的保护提出了新的要求，即现实生活标签与网络标签的真实性和一致性，任何层面的断裂都将致使人格尊严受辱，如近几年因个人信息泄露引发的网络人肉搜索事件，对于个体造成的伤害实质是虚拟世界中人格标识的完整性、真实性与现实的人格表示不一致而形成的，并通过互联网的放大，导致一些人成为受害者。换言之，只有兼顾个体的电子标签以及现实人格标识的一致性和完整性，个体才有获得人格尊严的可能。虚拟世界的电子标签主要由各种数据信息组合后展现，各类APP是个人信息数据产生的主要端口，如何保证APP相关主体合理收集用户信息以及保障被收集数据信息的安全，避免个人信息过度曝光，给个体带来人格尊严损害，是当前面临的现实难题。因此，基于技术中立的原则，应加强对APP相关主体的规制，使用户的个人信息安全更有保障，减少类似事件的发生。

⒉APP相关信息中的财产权益。数据信息具有财产属性，其背后存有巨大的经济价值是不争的事实。根据相关研究显示，美国医疗行业每年通过数据获得的潜在价值可超过3000亿美元，能够使得美国医疗卫生支出降低超过8%;充分利用大数据的零售商有可能将其经营利润率提高60%以上。[9]数据信息的财产价值还体现在大量数据交易中心的建立上。自2014年以来，我国陆续在各地建立了大数据交易中心①，[10]数据信息的财产价值属性不言而喻。目前，理论和实务界关于个人数据信息的所有权归属问题仍存在争论，无论是归属于个人还是归属于APP相关主体，从数据行业发展和公民权益保护的角度而言，都应当依法对APP相关主体进行规制，一方面可以规范行业发展，使其有法可依;另一方面可以从宏观角度预先保障数据信息安全，使相关财产权益得到保障。正是基于个人数据信息中体现的财产价值属性，使得数据信息和利益划上了等号，人们往往极尽所能地挖掘信息数据的潜在价值，作为信息的主要产生地和主要收集者的APP相关主体自然成为信息数据安全维护的主要参与者，也是规范使用信息数据、维护个体权益的直接关系人。从维护信息数据的财产价值而言，也应通过立法加强对APP相关主体的规制，规范整个数据信息行业发展，保障信息数据安全与合理使用。

(三)APP主体立法规制的必要性

⒈数据信息价值拓展的负面效应。数据信息价值的延伸以及互联网的复杂性使得数据信息网络安全维护成为一大难题，衍生出数据信息的负面效应。互联网技术的发展改变了人们对信息的认知，如信息的形式从语言、文字和动作拓展为抽象的电子数据，信息数据的思维方式也由因果关系拓展为相关关系。[11]正是思维的转变提高了数据信息的商品价值，如根据个人消费记录，有针对性提供产品，增强用户个人的消费欲望，以增加盈利。基于人的趋利性，原本限于向用户提供服务的APP开始大肆收集用户个人信息，其中包括提供服务的非必要信息，造成信息泄露事件屡屡发生，如2016年雅虎10亿信息泄露、1.17亿LinkedIn账户登录信息泄露。[12][13]

⒉APP信息保护的法律真空。随着手机用户的增加，大量的个人信息于手机端APP产生，相关立法的滞后性，使得APP领域的信息保护成为法律的真空地带。相关数据表明，截至2020年6月，我国网民规模达9.40亿人，其中手机网民规模达9.32亿。[14]庞大的手机用户群体使得通过APP提供服务的模式成为主流，APP数量也呈现出爆发式的增长。每一个APP通过收集用户个人信息的方式提供差异化的服务，其经营模式既对现有的相关法律规定提出了新的挑战，也对维护信息安全带来了巨大压力。一方面，现有的相关法律法规不具有针对性，亟待完善。互联网作为新生事物，在一些关键领域存在较大争议，难以形成理论上的共识。如我国正在着手制定的《中华人民共和国个人信息保护法》，从2003年国务院委托相关专家起草《个人信息保护法》开始，历经多个项目草案的更迭，目前仍在制定之中。而涉及APP个人信息保护的法律困境是相关高位阶的法律法规缺乏针对性，低位阶的规章缺乏有效性。另一方面，相关的法律规定滞后，存在规制漏洞，致使出现不规范的APP和APP相关主体利用法律漏洞恶意侵犯用户个人信息的行为。[15]APP只是一个执行用户指令的一系列程序的集合，其存续依赖于人的参与，其本身合理与否取决于相关主体，因为APP相关主体导致的信息权益损害行为的范围借助网络得以无限扩大，受害者分散，损害行为隐蔽性强，个人往往是后知后觉。基于法律规定的滞后性，相关主体往往会忽视对用户数据信息的保护，导致APP成为用户个人信息保护的真空地带。

⒊问题APP侵害公民权益。问题APP主要指市场中对于用户数据权益存在隐患的APP。相关调查显示，目前市场中的APP数量达百万件之多，涉及到社会生活的方方面面①。[16]其中基于现阶段APP开发的自主性、法律规制的缺乏和宽泛意义上的政府监管等因素，市场中的APP仍存在许多问题，如部分APP存在过度收集用户信息、涉及用户隐私部分存在设计漏洞及APP内部含有恶意程序等。2018年11月28日，中国消费者协会召开的新闻发布会公布了APP个人信息收集与隐私政策测评情况结果：10类APP普遍存在涉嫌过度收集个人信息的情况，59款APP涉嫌过度收集“位置信息”，28款APP涉嫌过度收集“通讯录信息”，23款APP涉嫌过度收集“身份信息”，22款APP涉嫌过度收集“手机号码”等。上海市消费者权益保护委员会也通报了关于规范浏览器、输入法、综合视频等手机APP涉及个人信息权限的测评结果，部分手机甚至出现了自动发送短信等异常现象。[17]APP存在个人信息安全隐患，根本原因在于APP背后的人的因素。

二、APP主体立法规制存在的问题

如今看似虚拟的网络把我们都变成了透明人②，[18]大大小小的传感器和屏幕组建成了现实生活中的电幕，作为信息数据的主要收集者、使用者和运营者，APP相关主体既可以是个人数据信息的侵犯者，也可以是构建个人数据信息保护的重要屏障，因而对其进行规制实属必要。

(一)APP相关法律法规缺乏有效性

目前，我国相关个人信息的法律规定，如《中华人民共和国网络安全法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》(以下简称《决定》)《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)等③均存在内容宽泛、缺乏约束力等一系列问题。具体而言，涉及到APP经营者的原则性规定较多，如《中华人民共和国网络安全法》和《暂行规定》中均规定了信息收集的知情同意原则，即APP经营者在收集用户信息的过程中应当征求用户的同意，但实际操作中这一原则容易被架空，即名为约定，实为强制，用户为了使用软件的便利性而放弃信息的自主控制权④。[19]又如《决定》中规定网络服务提供者收集用户信息应当遵循正当、合理、必要原则，至于何为必要、合理、正当的数据信息收集行为，标准难以把握，法律不具有可操作性，无法达到保护信息数据安全的目的。有学者认为，个人信息保护相关法律法规需要源头治理。[20]

(二)APP开发设计者立法规制的低位阶性

目前，与APP开发和设计人员有关的规范性法律文件主要有《暂行规定》《关于开展APP违法违规收集使用个人信息专项治理的公告》(以下简称《公告》)、《APP违法违规收集用户信息的认定方法》等，部门规章以及规范性法律文件对于个人信息保护的作用发挥有限，APP信息泄露问题仍旧存在。APP的开发和设计人员对APP自身的影响是基础性的，无论是自行开发设计还是接受他人委托开发设计，其行为都关乎个人信息安全保护的实效。假使一个APP在设计初始不存在漏洞，再通过后期程序不断更新，那么其发生信息泄露的可能性以及后续风险则会被降到最低。相反，如果一个APP在设计之初就存在漏洞，其缺陷是先天的，那么出现问题只是时间长短而已，信息安全隐患是必然的。在一些儿童智能联网设备上，如智能电话手表和智能玩具等，由于对相关开发设计人员缺乏必要的规制，很多APP中涉及用户隐私方面存有漏洞①，[21]致使传感器收集的数据信息存在被泄漏的可能。另外，部分移动设备内置APP含有恶意程序②，致使APP会主动上传用户的个人信息，包括语音、照片、位置甚至是实时视频等，[22]个人人身安全和隐私保護都在遭受问题APP的威胁，肆意的数据信息采集行为必然对个体权益造成损害。但《暂行规定》的法律位阶较低，在没有针对个人信息保护的上位法作为依据的情况下，很难采取有实质性的规制措施以约束相关主体的信息收集行为和消灭问题APP。这也解释了在2017年规章实施后个人数据信息泄露仍然屡禁不止，对APP泄露个人信息的报道连篇累牍的原因。[23-25]同时，《暂行规定》的条文数量简短，宣告式条文居多，对相关主体的经营行为缺乏实质性的约束，其中多数条文更倾向于行政指导的范畴，提供的是理性化的信息收集建议，因而缺乏实效性。《暂行规定》虽要求APP相关主体的实名制，但并无相应的配套措施，与《消费者权益保护法》中的实名制及其配套制度无法有效衔接。

三、APP主体立法规制：完善信息保护立法

(一)完善APP开发、设计主体实名制度

APP实名制是指APP相关主体在开发、设计或者委托开发APP过程中应当提供能够证明自身身份的信息。基于APP已成为数据信息的集散地，APP的开发和设计人员对于个人数据信息保护是基础性的，因而有必要对其进行规制。针对公民网络信息保护以及维护网络空间的安全，有学者将研究焦点放在公民个人的实名制认证即研究网络用户信息真实制度上。[26]但在实际推行过程中网络用户实名制有很大的局限性，普遍实施会带来很多社会问题，如韩国在实施公民个人信息网络实名认证制度之后，人们开始利用假身份信息进行登记注册以及黑客攻击网络窃取个人真实信息，最终韩国政府废除了网络实名制①。[27]我国实名制推行的现状也证明了其难度之大，而APP相关主体实名制相比较网络用户实名制而言则更为容易和安全。《暂行规定》已经尝试就APP相关主体的身份进行实名制认证，但该制度单一存在，难以形成监管合力，需要完善并与其他制度配套实施，以实现加强APP监管的目的，减少网络黑客攻击的成功率，降低内部和外部窃取用户信息的可能性。具体建议如下：第一，实行开发和设计人员实名登记制度，主要包括APP开发、设计相关主体，实名信息需要能够识别出具体个体，如企业需要提供的包括名称、住所、法定代表人、注册编号等信息。第二，明确相关主体享有自由自主开发APP的权利，同时也负有正当开发和使用APP的义务。第三，明确规定相关主体在实名制过程中负有信息真实义务，此处相关主体的信息真实义务主要是配合APP相关主体备案制度的实施。第四，APP开发、设计实名制和重点领域网络用户实名制联合实施，强调APP相关主体实名制并非是放弃网络用户实名制，相反需要联合两者共同实施。一个强调完善APP本身，另一个主要防范来自网络的攻击，维护网络空间安全。第五，在《暂行规定》实名制的基础上建立APP开发、设计人员黑名单制度，限期禁止进入软件开发和设计行业或者从事软件开发和设计行为。第六，拓宽用户投诉、举报、处理渠道，针对用户关于问题APP的举报、投诉要认真处理，及时向用户反馈信息。

(二)构建APP相关主体备案制度

APP相关主体备案制度指的是APP的设计者、开发者、所有者相关信息报地方信息主管部门进行备案，使其知晓，必要时备查的制度②。[28]第一，针对相关应用市场经营机构进行资格认定，根据相关法律规定，对一些违法的APP应用市场经营机构予以强制整改或者强制退出。第二，规范APP的下载安装方式，鼓励用户通过正规渠道下载软件，用户基于非正规渠道下载的软件，自行承担损失。第三，施行APP相关主体信息备案制度，即APP开发人员、设计人员和所有者的真实信息在各地的通信主管部门进行备案。第四，建立备案信息公开查询制度，监管机构可以在特定的网站上对备案信息进行公开，以备公众查询，加强公众监督。第五，健全用户投诉反馈机制，由APP应用市场管理者或者各地通信主管部门设置专门的渠道接受用户对问题APP的投诉，对于一些涉嫌违法违规以及存在恶意的强制性条款的APP强制其退出APP应用市场并给用户提供必要的提醒，违反法律法规的APP视情况可以通报相应的研发机构进行整改或者由司法部门追究法律责任。

(三)实施APP经营主体市场准入制度

数据信息收集主体市场准入制度是指进行个人数据信息收集的主体(APP经营者)进入市场的许可。个人数据信息涉及到个人的人格权益和财产权益，有必要加强对数据信息收集主体进行规制，规范数据信息收集行为。同时，实施数据信息收集主体市场准入制度，也可以对数据收集者进行分流，以最大限度地限制个人数据信息收集范围，保护个人数据信息安全。具体建议如下：第一，制定参与数据信息收集主体的市场准入标准。此项标准应包含相关主体APP的日常维护、信息泄露预防以及信息泄露处置办法等，只有达到标准要求才可以参与信息收集。第二，市场准入标准制定后对相关主体进行分流。具体而言，通过对现有的企业进行评估，符合安全标准的可以参与数据信息收集，没有达到安全标准的则不允许擅自收集数据信息。第三，实施数据信息收集内容备案制度。收集企业数据信息的内容应向工商部门或地方信息主管部门备案，达到安全标准的企业可以在规定的范围内收集个人数据信息(涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外)，没有达到安全标准的企业应当严格限制数据信息收集内容，不允许私自扩大收集范围。第四，建立信息公开制度，所有的企业分区域在特定网络平台将备案信息公开，供公众查询和监督。第五，针对超范围收集个人数据信息的行为或者非法目的使用数据信息的行为，探索实行个人信息保护公益诉讼制度。

(四)实施第三方市场主体参与数据信息收集制度

第三方市场主体参与数据信息收集制度是指在市场信息收集主体和被收集主体之外引入第三方主体，以实现数据信息收集和数据信息保护的目的。这一制度主要针对的是不符合安全标准而无法进行数据信息收集的市场主体，一方面弥补不能收集相关数据给企业发展带来的损失，另一方面也可以保护个人数据信息的安全，如酒店通过去哪儿、美团、飞猪旅行和携程旅行等平台，餐饮通过美团、饿了么、百度外卖和大众点评等软件平台，实现商户和用户的对接，保护个人数据信息安全。但应明确，第三方市场主体参与数据信息收集应当符合市场准入制度的要求;相关不符合安全標准的企业应当和第三方数据信息收集主体签订合作协议，协议内容涉及收集信息内容和使用目的应当在相关部门备案公示，便于公众监督;第三方数据收集主体自身的APP应当符合实名制和备案制度要求。

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[28]章志远.行政法学总论[M].北京：北京大学出版社，2014.

(责任编辑：苗政军)

作者：陈秀萍 胡天金

第二篇：立法不作为及其规制

养路费虽然已经在2009年就取消，改为征收燃油税，但由此引发的“立法不作为”的问题值得深思。让我们先回顾一下，此事曾经引起的争议。

此事最早由中国青年政治学院副教授周泽在2006年8月23日的《检察日报》发表的文章引发，文章表示，“在目前的法律体系内，《公路养路费征收管理规定》关于征收养路费的规定，缺乏法律依据。”“从1999年10月31日起，车主已无需缴纳公路养路费，公路部门也不应再向车主征收公路养路费及滞纳金”[1]。因此，周泽认为，从1999年到2006年征收的养路费都属于违法。2006年10月30日，周泽向全国人大常委会法工委提交了《审查养路费征收法规、规章违法问题暨撤销违法的养路费征收法规、规章建议书》。不过，全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公室负责人出面表态认为，交通税费改革是依中华人民共和国公路法的授权，由国务院决定分步骤进行的，在燃油税没有出台前，各地仍按照现行规定征收公路养路费等交通规费，是符合法律规定的。

尽管有权威人士出面表态，但是，在当时，有关养路费合法的言论仍然值得商榷。因为，1999年10月31日颁布的中华人民共和国公路法规定：“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定。”而交通部决定2007年继续征收养路费的依据是2000年1月14日国务院发布的2号通知卻规定：在交通和车辆税费改革方案正式公布实施之前，各地仍应继续征收公路养路费、车辆购置附加费、公路运输管理费等交通规费。显然，公路法是要求以征税的方式来筹集公路养护资金，而国务院通知规定的是用收费方式来筹集养护资金，国务院的通知与公路法的规定存在形式上的冲突，并不符合法律的规定。

公路法明确要求要用征税的方式来筹集公路养护资金，并授权国务院加以具体规定，但国务院却在法律授权6年多后，仍然没有进行具体规定，这使得6年以来征收的数以千亿元的养路费处于师出无名的尴尬地位。中国法学会行政法研究会余教授在接受记者采访时认为：“新的法规出台后，国务院应该出台具体实施办法，但五六年以来，都没有相关规定出来，所以确切地说应该是‘立法不作为’。”[2]由此，从这一事件，牵涉到另一个法律问题：由于立法机关(包括具有立法权的行政机关)立法不作为，使得法律发生冲突，或者公民的权利无法得到法律保障时，如何办?

“立法不作为”类型与表现

通常我们只听说过也只讨论过行政不作为，从来没有听说和讨论过立法不作为。行政不作为通常是指行政机关及其工作人员，对于法律明确赋予其的职责不履行的行为，对于行政不作为造成国家、集体、社会财产损失和公民的人身与财产损害的，要追究相应的国家机关工作人员的行政责任甚至法律责任。国家赔偿法也明确规定，行政不作为造成公民损害的，应当给予赔偿。但立法不作为却在国家法律中没有丝毫体现，那么，什么是立法不作为呢?

笔者看来，立法的不作为，可以称作隐性的和显性的。

隐性的立法不作为，是指宪法和法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责，由于需要立法机关来制定相关的法律完善实施细则，使公民权利得以确实的保障，国家机关必须强制实施其职责，但是由于宪法与法律没有明确作出相关立法机关必须进行立法的要求，立法机关迟迟不制定相关的法律，来保障宪法与法律所规定公民权利得以落实，使国家机关的职责得以切实履行。

隐性的立法作为的义务，其主要源于宪法的隐含性委托，即虽然宪法并未明文课予立法者为一定立法行为，但根据宪法核心理念及宪法之最低保障的需要，立法者必须将其具体化而负有的义务。

隐性的立法不作为，在笔者看来最典型的事件莫过于1999年的中国“宪法司法化第一案”揭示出的问题。此案发生在山东省滕州市，女青年齐玉苓对冒用其姓名和档案而上了中专的陈晓琪及其母校以侵害姓名权和教育权为由诉诸法院。受教育权是公民的宪法上的权利，中华人民共和国宪法第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”但是，受教育权并没有在法律中规定为民事权利，按照以往惯例，是不能直接引用宪法来打官司的。因此，齐玉苓主张由于受教育权受到侵犯遇到司法上的瓶颈。在这种情形下，经过请示，最高人民法院于2001年6月28日作出了法释[2001]25号批复，明确指出以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任[3]。此案虽然得到公正审理，但由此引发的讨论却不绝于耳，多数人关注于如何让宪法规定的条文直接在司法中运用。但实际上，如果立法机关及时落实了宪法的规定，在民事法律中及时规定了公民的受教育权并规定相应的保障规则。那么，司法机关可以直接引用民事法律进行审判，而无须求助于宪法条文。因此，从某种意义上讲，“宪法司法化第一案”的出现也可以视为是立法机关不作为引发。

显性的立法不作为，是指宪法与法律明确规定了立法机关(包括具有立法权限的行政机关)应当对某一事项进行专门立法，相关立法机关迟迟不进行立法，或者对于相互冲突的法律、法规不进行有效清理，抑或对于应当及时批准和备案的下级立法机关或行政机关的法规不及时批准或者备案，以至于使公民权利得不到具体的保障和国家机关职责无法得以履行。

显性的立法作为义务，来源于宪法与法律明文规定，即宪法和法律明确给立法机关、行政机关课以一定义务，要求对某一事项进行立法(有的明确规定了立法的时间)，或者要求它们及时清理和批准一定的法律、法规、规章。由此，显性的立法不作为可分为应当立法事项不作为和应当清理、批准法律不作为。

应当立法事项不作为，本文前开头提及的如养路费争议可以算一例。前些年，有两件成诉的“立法不作为”案件，特别值得一提。

一起是中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案。2002年5月，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭接到江宁区建设局下属部门——科学园发展公司的拆迁通知，双方因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春庭向区建设局提起行政裁决申请。江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》，裁决科学园发展公司给予化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。区建设局依据的《暂行办法》，是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月南京市又制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延用7年前的《暂行办法》。按南京市 2001年的拆迁办法核算，应补偿化工厂447万元;按南京市2000年的拆迁办法，应补偿303万元;而按江宁区1996年的《暂行办法》，却只需补偿 135万元。对于区建设局的裁决，杨春庭认为极不合理。2003年3月24日，化工厂向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉状，将南京市江宁区政府告上法庭，理由是后者不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重。此案最终被法院驳回起诉[4]。另一起是包头空难遇难家属起诉民航总局行政立法不作为案。2004年11月21日包头空难中机上47名乘客、6名机组人员全部遇难。我国空难赔偿的唯一标准源自1993年国务院132号令修订的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》，“承运人对每名旅客的最高赔偿金额为人民币7万元”。包头空难一周后，东方航空公司公布赔偿办法，首先强调7万元基数，最终确定每位罹难者的赔偿金额为21.1万元。遇难者中有一家知名公司的副董事长兼总经理陈苏阳，陈苏阳没有买航空意外保险，也就意味着只能赔偿21.1万元。这数目仅仅是他生前几个月的工资。他的妻子桂亚宁无法接受以21万元作为对丈夫生命的“廉价补偿”。 2005年3月4日，她委托律师将诉状递至北京市第二中级人民法院，诉讼理由为民航总局行政立法不作为。此案也被法院以“不属于行政诉讼的受案范围”裁定不予受理[5]。

再如1995年颁布的中华人民共和国检察官法第四十五条规定：“检察官的退休制度，根据检察工作特点，由国家另行规定。”但时隔十多年了，国家也没有另行规定，检察官的退休制度仍然没有自身的专门规定，顾秀莲副委员长在2006年8月26日《关于检查〈法官法〉〈检察官法〉实施情况的报告》指出：在检察官法中，有多处要求“由国家另行规定”或由有关部门“制定”规定(如检察官的等级编制、工资标准、检察津贴等)的条款，但到目前为止，这些有关检察官职业保障的配套规定仍未出台，使检察官法中有关激励机制的一些规定未能落实。显然，这里面立法机关也授权和要求有关机关进行立法，但有关国家机关迟迟不予立法，也是一种“立法不作为”，不过，这里并没有明确要求哪一国家机关进行立法。

应当清理、批准法律不作为，最典型的是由孙志刚事件引发的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止的事件。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是在1982年由国务院颁布的，属于行政法规，里面对于城市流浪乞讨人员进行收容遣送涉及对公民人身自由的限制。2000年颁布的立法法规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律，同时，立法法也规定，“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”。所以，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在立法法颁布后应当自动失效，由国务院废止。那么，在制定机关不主动废止的情形下，全国人大常委会也有权并且有义务予以撤销，但是直至2003年，这一《办法》还在适用，直至孙志刚事件出现才被国务院废止，这就涉及立法机关不作为的问题。

“立法不作為”的危害及构成要件

行政不作为的危害我们很清楚，法律赋予行政机关的职责，行政机关不予以执行，轻则会延误时机，使公民生命财产安全得不到保护，重则会危害公共利益和社会秩序，使得公众和国家的重大利益蒙受重大损失。正是因为行政不作为的危害为大家所目睹，所以，法律和行政规章规定了对行政机关及其工作人员的不作为要追究纪律、行政甚至刑事责任。

但是，立法不作为的危害却不为人们所熟知。这主要可能因为公众认为立法行为是民主政治的事情，是一种公意的表达。那么，立法的迟延是公众认为立法时机不成熟，或者公众意见有重大分歧，自身不能很好地进行立法。所以，公众一般不认为存在立法不作为，否则追究立法不作为，也就是追究公众自身的责任，因为参加立法的代表是公众选举产生的，立法不及时那么最终的责任仍然是公众自身。因此，公众往往或者自认倒霉，或者是呼吁加强立法，很少考虑其中有立法机关的失职或者拖延的行为，更没有想过能通过什么途径来加速立法机关进行立法，促进法律的规定更能详细地落实到现实层面上来。

然而，现代立法并不是采取直接民主制，由公众自身来参与和掌握立法，立法是由人民选举产生的代议机关来进行，更何况，许多立法事项已经由立法机关授权给了行政机关。我们承认，一些宪法与法律明确规定了的事项，需要落实其具体规定，需要政策上的考量，需要进行立法上的博弈和利益平衡。但是，宪法与法律规定的许多公民权利与国家机关职责，实际上已经经过了立法博弈，是利益平衡的结果。因此，立法机关有责任通过进一步立法进行详细的规定。立法机关如果不积极履行立法的义务，不仅会使得这些权利与职责有落空的危险，并且也违背了人民赋予其的职责。

所以，立法不作为的主要危害在于：一是会将宪法与法律所赋予以及保障的公民权利落空。权利的实现不能仅仅靠法律的宣示，而必须有一系列的保障措施，公民享有什么权利、该如何履行，当公民的权利受到侵犯时，公民可以通过什么渠道来加以救济，侵权人应当受到什么样的惩罚，国家机关应当履行什么的职责来保障公民权利得以实现。否则，就像齐玉苓受教育权受到侵犯，尽管宪法明确规定了公民的教育权，但司法实践中仍然陷入无法进行救济的尴尬局面。二是会将给国家不积极履行职责或者超越职权提供借口。在实践中，行政机关与司法机关的权力行使都是以“法有明文规定”为限，宪法和法律上虽然规定国家机关的职责，但没有具体如何行使职责的规定，行政和司法机关权力的界限不明，它们或者以法律没有规定而拒绝履行职责，或者超越职权行使权力。三是有损于民主政治和法治建设。人民选举代表，组成立法机关，就是希望立法机关能及时颁布法律来保障人民的权利，如果宪法与法律规定的人民权利，迟迟不能进行详细规定，那么就有违人民当家作主的宗旨。同时，也与法治背道而驰，法治要求已有法律得到遵守，当然包括那些宪法和法律宣示了的权利要能真正在现实中存在，法治也要求一切国家权力遵守宪法和法律，那么对于法律中明确要求国家机关进行立法的事项就必须进行立法。

那么，是不是所有的没有进行立法的行为都可以构成“立法不作为”，显然不能这样认为。笔者认为，“立法不作为”的构成要件有这么几种：一是宪法、法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责，或者在宪法、法律中明确规定了立法应当对某一事项进行立法，抑或有相关相冲突的法律、法规、规章的存在;二是立法者(含享有立法权的行政机关)在宪法、法律明确规定的时间内没有进行立法，或者没有明确的时间，但在合理的时间内没有进行立法，抑或在合理的时间内没有对相关法律、法规、规章进行清理，没有对下级机关的法规、规章进行批准;三是立法者的这种不作为的行为已经造成公民权利受损或者国家机关职责不能履行给公共利益带来损害，或者可能对公民权利和公共利益造成重大损害;四是立法者的这种不作为的行为不属于其自由裁量立法范围，并且不作为没有合理理由。

“立法不作为”域外视角与现行制度对策

其实，在西方法治国家，对于“立法不作为”的关注基于各国的国情不同，“立法不作为”的表现各不相同，解决之策也不尽然相同。英美法系，特别是美国， 由于美国的判例法传统和创设了普通法院进行“司法审查”的惯例，法官不但可以审查立法机关制定的法律，也可以通过判例来创设权利，因此许多“立法不作为”通过法院都能有效化解。在大陆法系，由于实行的是成文法，法官没有权力来创设法律、创设权利，同时，“三权分立”中权力分立表现比较明显，因此，对于“立法不作为”较为关注。在德国，德国联邦宪法法院在早期的判决中对公民是否有因立法不作为而以权利受侵害为理由提起宪法诉讼持否定意见，认为这样会削弱立法权。后来联邦宪法法院对此见解作了一些修正，对于立法者确实因故意制定出的法律具有明显缺陷，可能违背“平等原则”而侵害某项基本权利时，国民可以提起宪法诉愿。但法院也要严格恪守权力界限拒绝对立法权进一步地介入。在一个判例中，联邦宪法法院确定审查立法不作为须具备两个条件：即有明确的宪法委托存在(包括内容要件)，以及立法不作为已经侵害了国民的权利。在具体的审判中，法院也会基于权力分立原则避免介入立法权的运作，而只是确认立法者的不作为违宪，要求其在适当时间内颁布法律，至于具体“何时”及“如何”立法仍留待立法者自行“裁量”[6]。在日本，法学界也对司法审查立法不作为持肯定态度，司法也逐渐作出一系列判例。2001年5月11日，日本熊本地方法院就麻风病公案作出判决，指出国家依据麻风预防法实施的隔离政策严重侵害了患者的人权，助长了歧视和偏见，厚生大臣和国会议院懈怠废除麻风预防法的不作为行为中具有国家赔偿法上的故意和过失，并判定政府应当给予各原告以500万到1400万不等赔偿金额。2006年9月，日本最高裁判所大法庭就公职选举法限制在海外居住的日本人之选举权一事作出判决，最高裁判所判决认为，国会怠于修正该法，违反了国会应当进行法律修正之准则，是“立法不作为”，其“违宪而且违法”，因此判令给予国家赔偿。此次判决中，最高裁判所认为“选举权行使之限制不得作为一项原则而被准许”，这一判断乃是基于“国民主权”这一原理作出的，据此判定公职选举法之规定违宪[7]。

目前，我们立法界、司法界乃至理论界对于“立法不作为”根本没有一个完整的认识，更不用说目前出台什么法律规定来解决这种“立法不作为”的现象，立法不作为的法律规制与理念研究基本处于一个空白状态。不过，这并不妨碍我们司法机关和公民利用现有的法律和司法实践灵活地解决部分立法不作为的事情。

其一，司法机关利用宪法条文在司法中具体运用，将宪法和法律规定的公民权利直接适用于审判中，从而化解因为立法迟迟不详细细化宪法和法律规定的公民权利而带来的保障困难问题。如在中国“宪法条文在司法中具体运用第一案”中，由于公民的受教育权没有相关的法律加以明确规定，所以，最高人民法院创造性地批复：以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任，开创了司法审判中直接引用宪法条文的先河，使得公民的权利能得以更为周全的保护。

其二，公民利用启动相关审查机制，来促使有关国家机关尽快进行立法。在养路费事件争议中，其本质是国务院没有按照中华人民共和国公路法规定，迟迟不对筹集公路养护资金规定如何依法征税的立法不作为的问题，由于现行的法律没有对立法不作为提供任何救济渠道，公民对于这种立法不作为行为没有正式的法律渠道提出要求。但是，中华人民共和国立法法规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”所以，如果公民对国务院的行政法规提出违法审查，而全国人大常委会能撤销违法的行政法规的话，也可以在某种程度上起到促进国务院加快对养路费的立法。

“立法不作为”的规制与完善

但是，仅仅由上述的措施来解决立法不作为的事情，还是远远不够的，如何完善对于立法不作为，需要进一步研究。

对于隐性的立法不作为，由于其主要涉及宪法和法律的原则性规定没有立法进行详细规定，没有将有关公民权利和国家机关职责落实到具体实践层面，这种立法不作为更多是政治上考量，因为一项权利和一项职责，可能出于政治上考虑和文明与法治建设的需要，在宪法和法律上会加以规定。但是具体到要落实却涉及一个国家的国情、现实和经济文化发展的状况，涉及在立法中的博弈。所以要将原则性规定落实为具体的规定，需要一个比较漫长的过程。

因此，政治的问题主要也应当由完善民主政治来加以解决。具体而言，首先要完善立法提案，要让代表能有更多的提案权，并且让代表的提案能更为畅通地成案，让代表能对宪法和法律的相关规定能尽快落实到具体规定;其次是要完善代表与选民之间的联系，代表要更多地接受和听取选民的意见，让民意能及时反映到代表之中。

司法也应当发挥其推动隐性的立法不作为的作用。其一是通过宪法条文在司法中具体运用，在具体案件的审判中，直接引用宪法的相关规定，以弥补没有具体法律规定之蔽，更为周全地救济公民的权利;其二是将来可以考虑通過对于宪法和法律有原则规定但没有具体规定的相关案件审理，明确与宪法和法律精神不符的法律、法规、规章违宪、违法，以推动立法机关尽快为那些没有具体规定的宪法和法律条文进行立法。

对于显性的立法不作为，由于主要涉及的是宪法和法律明确授权了有关机关要进行立法，而有关立法机关迟迟不进行立法，因此这可以认为主要是一个法律问题。主要是因为相关立法机关不遵守宪法和法律的授权所为，因此，核心问题就在于要督促这些机关积极立法。

现行的法律、法规审查机制对于显性的立法不作为，同样可以起到督促立法机关进行积极立法的作用，这就是对违法、违宪的行政法规、地方性法规进行审查从而宣布无效，来促进相关立法机关完成宪法和法律的授权立法。

但对于显性的立法不作为，最关键也是可行的办法是，要建立公民监督立法制度。国家机关和社会团体以及公民也可以向全国人大及其常委会提出对于某一立法不作为要求有关机关督促被授权机关积极立法的要求，由全国人大或者其常委会审查决定被授权机关是否迟延立法并作出督促决定，必要时可以将该授权收回或者转授权给其他国家机关。

注释：

[1]周泽：《养路费：最近六年都是违法征收》，载《检察日报》2006年8月23日。

[2]《养路费存争议明年要继续征收》，载《重庆晨报》2006年10月31日。

[3]《“宪法司法化”第一案——山东姑娘9年后讨要受教育权》，载《新文化报》2004年9月21日。

[4]沈亚平、魏建馨著：《南京美亭化工厂与江宁区建设局拆迁争议案》，载《行政法学案例分析》，南开大学出版社2006年8月版。

[5]王振宇著：《桂亚宁诉民航总局立法不作为案——限权与越权的两重困境》，载正义网法律博客http://iajs.fyfz.cn/art/707322.htm.

[6]刘国、方农生：《立法不作为基本理论研究》，载《江南大学学报》(人文社会科学版)2006年第1期。

[7]《日本最高裁判所就“在外邦人选举权”，认定国会“立法不作为”违宪》，载正义网法律博客，http://kuyee.axiu.fyfz.cn/art/321313.htm.

(作者单位：江西省赣州市人民检察院)

作者：杨涛

第三篇：关于规制垃圾信息的立法思考

[摘 要]为了有效发挥反垃圾邮件法的社会效益，在立法时应该综合考虑消费者的合法权益、企业利益、网络服务提供商的利益、社会公共利益以及电子商务的发展等因素。在保护网络用户免受垃圾信息侵害的同时，不能干涉企业正常的营销手段和企业与消费者之间正常的交易关系，也不能增添电子邮件服务提供商的负担。然而，从已有立法的执行效呆看，任何单独的立法本身不太可能终止垃圾信息的泛滥，需要采取综合性措施。

[关键词]垃圾信息；立法规制；建议

[作者简介]向玉兰，佛山科学技术学院法律系副教授，法学硕士，研究方向为国际经济法与商法。(广东佛山528000)

一、引言

垃圾信息泛滥已成为全球性问题，给企业和消费者带来了巨大的经济损失和精神损害。OECD在2004年召开的全球反垃圾信息研讨会的报告中指出，垃圾信息的泛滥不仅增加了网络服务提供商的运营成本，影响其运营能力和信用，而且增加了网络用户的经济负担和精神压力，甚至严重侵犯了接收者的私人空间(邮箱和手机)，损害了用户的合法权益及其对网络的信心。

尽管在现有法律范畴中，人们可以通过民事诉讼和刑事诉讼程序获得法律救助，但都存在一定的缺陷。根据大多数国家的民事诉讼程序法，垃圾信息接收者可以依据滋扰、干涉交易关系、侵占财产、不公平竞争等诉由起诉垃圾信息发送者，也可以对网络服务提供商提起违约之诉。但由于垃圾信息发送者往往善于隐藏自己的身份，很难找到其发送地址，严重影响了民事诉讼的实际效果。至于刑事诉讼，未经授权私自使用网络服务提供商和个人邮件地址的行为，故意发送虚假信息的行为，欺诈行为等，在许多国家都可受刑法规制。但是，对刑事证据的准确性要求很高，而网络环境下的违法指控面临举证难的问题。有些国家试图通过隐私权保护法控制垃圾信息，尽管隐私权保护法可以控制发送邮件所需要的个人信息的收集、使用和处理，禁止个人信息的交易等，但不能阻碍垃圾信息本身，而且，垃圾信息发送者通常可以利用网络技术轻易地获取并建立自己庞大的用户信息库。

为了适应全球化发展的需要、防止中国成为未来垃圾信息的王国或天堂，我们应该认真研究国际上现有反垃圾信息立法，结合我国实际情况，在协调使用多种方法控制垃圾信息泛滥的同时，从多角度对立法规制的相关问题进行研究。本文拟对反垃圾信息立法中的几个关键问题进行探讨，并提出粗浅立法建议，以期在我国建立有效规范信息传播，保障公民权利和社会利益，畅通信息流通渠道，促进社会和谐发展的法律体系。

二、控制垃圾信息的立法模式

总体上说，目前国际社会主要通过两种方法解决垃圾信息的实践及其后果，一是根据垃圾信息“未经请求”的特点，要求信息传播者设立定出选择或定人选择模式获得信息接收者的同意。二是通过阻止信息传播者使用试图隐藏其身份和伪装其邮件内容的性质，打击垃圾信息传播者的欺骗性行为。前者试图保障接收者的选择权，后者试图规制发送者的违法行为。

根据定出选择模式，垃圾信息传播者可以向任何个人或组织发送信息，直到信息接收者要求他们停止发送为止。由于定出选择模式实际上使大量发送垃圾信息的行为合法化了，并把发起通信的权利给了发送者，故深受发送者和产品直销商的追捧和欢迎。美国的反垃圾邮件法(CAN SPAM ACT2003)采取的就是这种模式。即，要求发送者在发送未经用户请求的信息时，提供准确的邮件地址或有效的实际通信地址和有效在线装置，使接收者有机会及时拒绝发送者继续给他们发送未经请求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControl Act 2007)附件2规定，商业信息发送者必须提供有效的回复地址，以便用户可以通过回复传达自己撤销请求的意思表示。

理论上讲，如果垃圾信息传播者能够严格遵守法律规定提供简单、易行、有效的定出选择装置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遗憾的是，现实中，网络用户的个人定出选择要求很少得到尊重。此外。发送者为了逃避惩罚，经常变换身份和地址，使收件人的定出选择要求无法送达，也给法律执行设置了巨大障碍。由此可见，如果垃圾信息发送者有意采取规避对策，定出选择模式的社会效益就会大打折扣。

根据定人选择模式，信息发送者在未征得信息接收者同意之前无权向其发送信息，发送者首先必须通过其他途径吸引潜在用户主动发出请求。在这种模式下，只有当潜在接收者认为某信息可能对其有用时才会请求发送，即使收到的信息与其期望的相差太远，他们还可通过定出选择模式取消其请求。因此，为了有效发挥定入选择模式的社会功能，必须同时规定定人选择与定出选择模式。欧盟2002，年颁布实施的“隐私和电子通讯指令”，充分体现了定人选择模式。该指令要求信息传播者在向个人传播电子商业广告前必须获得消费者的同意，禁止发送伪装或隐藏发送者身份的商业信息，要求所有商业信息都包含有效的回复地址；该法允许企业向与其有贸易关系的客户发送未经请求的信息，但在发送信息的同时，要给客户提供拒绝此类信息的机会。

与定出选择模式相比，定人选择模式更受通讯用户尤其是电子邮件用户和网络服务提供商的青睐。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有机会了解信息的性质和内容，并请求发送对其有益的信息，这样就会大大减少其邮箱里的垃圾信息，而垃圾邮件的减少相应地减轻了网络服务提供商过滤或阻挡垃圾信息的负担，从而降低了网络服务提供商的管理费用和经营成本。另一方面，这种模式使信息发送者未经用户同意收集和买卖用户个人信息的行为变得没有必要而且浪费，这从另一角度保护了个人隐私权。然而，无论采取哪种模式，立法之前都有必要对垃圾信息的性质和认定标准进行界定。

三、垃圾信息的概念及其判断标准

目前，国际社会对垃圾信息没有明确界定。目前大部分反垃圾信息法都是以电子商业信息作为规制对象，美国2003反垃圾邮件法适用于任何“商业电子邮件信息”，任何以商业广告或促销为目的的电子邮件都可能构成“商业电子邮件信息”，包括为了商业目的在网址上运营的内容，但该法明确排除了交易信息或关系信息。澳大利亚反垃圾邮件法(SPAMAct 2003)第6条将“任何为推销、广告或促销产品、服务、地产为目的，或以提供投资机会或交易机会为目的而发送的信息”都纳入了该法规制的商业电子信息范畴。但该法明确排除了只包含事实性内容的信息以及由政府机构、政治团体和宗教组织授权发送的信息和由教育机构授权向其所有学生发送的信息。欧盟“2002电子商务条例”和“2003隐私和电子通讯条例”，将垃圾邮件定义为“经由电子邮件、为直销目的发送的、未经请求的商业信息”。新加坡2007年颁布的“垃圾信息控制法”，借鉴了澳大利亚和美国的反垃圾信息法的主要内容与框

架，将垃圾信息界定为“大量发送的、未经请求的商业电子信息”，该法的适用范围限于“与新加坡有联系的电子商业信息”，包括从新加坡发出和在新加坡境内收到的信息，如果接收者、发送者、或用以发送和接收信息的电脑、服务器或服务装置等位于新加坡境内，就可以认定该信息与新加坡有关联。和美国法律及欧盟指令一样，新加坡控制垃圾信息法第7(3)条也排除了对“关系通信”和“为公共利益和公共安全目的，由政府或法律权威机构授权发送的信息”的适用。

综上所述，大部分法律都将垃圾信息界定为通过网络或网络服务器向电子网络用户和手机用户发送的、未经用户请求的电子商业信息。但如何认定“未经请求”和“商业性”?

1　未经请求的信息。从其字面意思看，所有未经接收者同意而直接发送到其私人空间包括邮箱和移动电话的信息，都可被称为“未经请求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中对“同意”的认定至关重要。

根据美国反垃圾信息法规定，如果接收者通过定出选择或通过主动请求明确表示自己同意接受发送的或拟发送的信息，则可以认定接收者已经同意，但该法采取的是定出选择模式，在用户依法表示同意之前，任何个人、企业、组织等都可以“合法”地向他们感兴趣的用户发送“未经请求的”信息。虽然新加坡圾信息控制法规定“任何接收者既未请求也未同意接收的电子信息都是未经请求的信息”，但由于该法也采用了定出选择模式，为消费者的主动选择设置了障碍。

笔者认为，美国和新加坡的立法对垃圾信息的判断标准都偏向了企业一方，为产品和服务供应商推销产品和服务提供了极大的方便，而将垃圾信息的传送成本和不便转嫁给了广大的普通网络用户。因为，定出选择模式虽然表面上赋予了广大信息接受者选择权，而实际上由于缺乏举报垃圾信息的有效途径，接收者无法作出积极、主动和自愿的选择，最终垃圾信息还是得不到有效遏制。为了有效保护广大网络用户的权益，维护其对网络业的信心，笔者建议立法者和信息发送者应该尊重用户的个人请求，借鉴欧盟和美国部分洲如加利弗尼亚洲的规定，禁止发送者在未经消费者明确同意之前发送任何商业信息，任何未征得用户事先同意就向其发送的商业信息都可被认定为“未经请求的信息”。

2　商业信息。虽然大部分“反垃圾邮件法”限制的都是商业信息，但各国法律对“商业性”的界定标准却不尽相同。根据美国反垃圾邮件法规定，所有通过网络域名发送到特定电子邮件地址的商业电子信息都受该法规制，包括直接发送到无线通信设备如手机、卫星电话等的信息(S7702(5))。2004年，美国联邦贸易委员会制订了界定“商业性”的参考标准，即凡是只含有商业广告、商品宣传和请求等内容的信息都是商业信息；如果信息内容既包括商业广告、又包括交易关系，则根据其各自在信息中的重要程度来确定；如果信息既包含商业性内容，也包含非商业性或非交易关系内容，该类邮件可根据接收者的合理理解来确定其是否商业性信息，接收者理解是否合理，可以从商业性及非商业性内容的比例、商业性内容所放的位置、商业性内容的排版方式等因素考虑。根据新加坡法第3(1)条规定，可根据信息的目的、内容、引证内容、信息显示的方式等判断是否商业信息。如果发送信息的目的是为了推销产品或服务、或为某种产品或服务做广告、或为请求产品或服务，该信息就可以被认定为商业信息。

显然，美国联邦贸易委员会制订的标准主要从信息的构成考虑，而新加坡的标准则主要从发送者发送该信息的目的考虑。依笔者愚见，判断某信息是否商业信息。可以根据信息内容推断其目的，再根据发送目的确定其性质。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣传产品或服务、诱使收信人向其订购产品或服务等，都可以认定该信息的商业性特点。

四、垃圾信息的责任主体

确认垃圾信息发送者对确认发送垃圾信息行为的责任承担者至关重要。美国法律将任何发起、传播或达成商业信息的个人或企业都称为发送者(S7702(9))，新加坡法律则将任何发送、达成或授权发送未经请求的商业信息的个人或企业称为发送者。两国法律规定虽然措辞不同，但主旨基本一致，即垃圾信息发送者主要包括网站经营者、受经营者之托通过网络或移动通信网络发送信息的传播者如服务提供商及电讯服务公司和授权第三方发送垃圾信息的企业或个人。但为了躲避法律制裁，有些发送者往往通过别人的服务器、隐藏自己的真实身份和地址向终端用户发送垃圾信息，导致垃圾信息的发送主体不明确，责任主体也就难以确定。

为了有效过滤违法垃圾信息，找出非法信息发送者，可借鉴部分专家的建议，设立信任发送者(Trusted sender)和担保发送者(bonded sender)自律机制。信任发送者可注册成为第三方服务提供商的客户，由第三方标示并证明其拟发信息的合法性；担保发送者可向第三方服务供应商提供金融担保，委托第三方发送信息。但如果委托发送的信息不符合ISP所定标准，或该发送者发送的信息遭到太多投诉，ISP可以随时终止其服务。当越来越多的合法公司参与这些自律机制后，垃圾信息发送者就被不断边缘化，从而更易被负责任的ISP发现并过滤。明确了发送者之间的关系后，法律可要求所有参与传播垃圾信息的主体承担连带责任。首先，由直接发送者即服务提供商向终端客户承担责任，发送者再根据合同关系或委托关系要求委托者或担保人承担责任。这样既可以减轻用户的举证责任，又可减轻诉讼机构调查取证的难度，同时，还可以以法定义务的形式规范垃圾信息发送者的行为，迫使各参与主体履行注意义务。

五、法律执行问题

因垃圾信息泛滥而遭受损失的不但包括网络服务提供商，还包括广大终端网络用户，故除了赋予网络服务提供商诉讼权外，还应该借鉴欧盟和美国加利弗尼亚洲的反垃圾邮件法规定，赋予个体用户集体诉讼权，并给予受垃圾信息损害的消费者或网络服务提供商足够的救济赔偿。

另外，为了提高消费者维权的积极性，威慑垃圾信息发送者，在反垃圾信息立法中可以规定灵活方便的诉讼程序，适当扩大法律的适用范围，将来源于和接收于本国境内的垃圾信息都纳入其管辖，将刑事责任和民事赔偿责任结合起来，对难以予以刑事处罚的发送者，应该加大其损害赔偿的力度，具体赔偿金额应足以对其继续违法发送垃圾邮件具有震慑力，并加强与其他国家的司法合作，合理解决此类案件的管辖权问题。

六、结束语——立法建议

1　采取定人选择和定出选择相结合的模式，只能在得到用户事先同意的基础上向其发送信息，并提供有效定出选择装置，供已经同意接收信息的用户撤销其请求。

2　保护消费者的财产权和隐私权，未经消费者同意，不能为任何目的传播或售卖在定人选择模式下收集的用户邮箱地址和电话号码等信息。

3　以法定损害赔偿和惩罚性赔偿的形式提供民事救济，且赔偿金额足以震慑违法者，并允许对未经请求的垃圾信息发送者提起集体诉讼。

4　对故意违反反垃圾邮件法的发送者课以刑事责任，并通过国际合作形式获得或交换违法证据。

5　增加网络服务提供商和移动电信服务提供商的注意义务，要求其通过技术手段对发送垃圾信息的网站地址和服务器进行监控和追踪，尽量阻止垃圾信息经由自己的平台传送到终端用户。

6　建立统一的国际立法，加强国际合作。

[责任编辑：陈齐芳]

作者：向玉兰