我国行政自由裁量权的法律控制论文

2024-04-23

我国行政自由裁量权的法律控制论文（精选6篇）

篇1：我国行政自由裁量权的法律控制论文

我国行政自由裁量权的法律控制论文

目前，中国处于社会转型的关键时期，然而，我国的法律体系存在很多漏洞，各方各面并不完善。特别是行政管理领域，涉及的问题比较广泛和复杂，这就让行政法律法规在社会关系的调整方面处于一种“千头万绪”的状态。照目前的形势来看，随着科学技术的发展以及社会分工的细化，由立法机关制定的法律法规并不能很好地适应复杂和不断变化的行政事项，作出的规定往往并不完善。本文就目前这一现状，提出了一种新的解决方案——行政自由裁量权的法律控制。

一、行政自由裁量权的相关概述

(一)行政自由裁量权的概念什么是行政自由裁量权?学者们的解释是不一样的。一些学者认为，“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由决定，从而作出公正而适当的具体行政行为的权力”;而有的学者认为，“行政自由裁量权是行政机关在职权范围内，或者在法规无明文规定亦无习惯法可循，或者在法律法规的授权下由行政机关以自由判断作出适当处理的权利。

总结上述学者的观点，我认为，行政自由裁量权是指行政机关在法律法规的原则和范围内，根据法律法规和行政的目的和精神，自我寻求最佳结合点，确定事实和法律，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，具体表现为行政行为的范围，方式，类型，规模，权限等选择权。

(二)行政自由裁量的特点首先，行政自由裁量权是一种相对自由的选择权。在法律法规的授权范围内，行政机关拥有了自由决定管理某项事物的权利，但这种自由必须受到合理性和合法性的约束。因此，我们可以得出结论，行政自由裁量权中的自由并不是绝对的，它的行使必须受到法律法规的限制和约束。

其次，行政自由裁量权具有特殊性。行政自由裁量权只能在特定的情况下使用，是针对个案进行的，不能推而广之，不具有普遍约束力。这主要是由自由裁量权裁量事项内容的多样性、性质的复杂性造成的。

最后，行政自由裁量权具有法定性。行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定，法律法规授予行政机关以自由裁量的方式，可以是明示的方式，也可以是默示的方式，它的存在必须是以法律法规的规定为前提，否则自由裁量权的行使是无效的，是违法的。

二、我国行政自由裁量权法律控制制度存在的问题

(一)法律规范过于笼统目前，我国立法条件相对不成熟，法律法规只是在形式上赋予了行政机关自由裁量权，让行政机关可以解决一些简单的行政问题。另外，行政自由裁量权在立法的语义上也显得含糊不清，缺乏标准的具体执行措施，在设定行政处罚上，处罚幅度也不完善。例如《海洋环境保护法》第八十七条中的处罚规定，“由国家海洋行政主管部门予以警告，并根据造成或者可能造成的危害成果，处十万元以上一百万元以下的罚款。”此规定的处罚幅度就显得比较大了。

(二)缺乏有效限制的程序规范控制和规范自由裁量权主要依靠的是行政程序法。然而，我国的行政程序法一直不完整，尽管可以在法律法规中看到部分有关程序的法律法规，但是，这些程序法规仅仅是零零散散的，并没有强劲的法律约束力。此外，现有行政程序的设计在很多方面不合理。行政自由裁量权被滥用的一个重要原因就是程序建设环节上的薄弱。大量事实也证明，行政自由裁量权的滥用和公民合法权益的被侵犯，主要原因就是行政机关及其工作人员违反相关行政程序方面的法律法规。

(三)司法监督的范围有限目前，根据我国《行政诉讼法》的规定，公民、法人或其他组织只有在认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，才有权依法向人民法院提起诉讼，而人民法院只是对具体行政行为进行审查，而不考虑抽象行政行为。事实上，由于抽象行政行为滥用对象的不确定性和涉及范围的广泛性，造成的损害在一定程度上比具体行政行为更为严重。

(四)司法审查标准粗糙我国在立法中对行政自由裁量行为进行司法监督有明确规定，但是，行政自由裁量的标准并不合理，并且在立法方面也没有具体的规定，在理论界的定论也无法达成一致。目前来看，行政行为想要得到规范化是一个难点，也是一个重点。要想在行政自由裁量权方面发挥司法审查的作用，就必须加强行政自由裁量权立法上的规范性。另外，行政自由裁量权在审查标准上的模糊性让法官在司法实践中所做出来的理解和运用也显得不尽相同，在实际操作过程中的做法也不统一，对依法行政产生了很大的负面影响。

三、我国行政自由裁量权行政控制问题的.原因分析

(一)行政监督乏力目前，我国在行政监督方面极其乏力。近年来，闹得沸沸扬扬的“特权钉子户海上皇宫”事件就是一个例子。，它已被确定为违法建筑，中国海上侦察总队龙岗大队执法了二三十次。但是，在，执法机关查获3个大木排后，马上有领导发话叫停执行。广东省海洋与渔业局也作出了“先行先试”的指示，让其多次过关。，它被执法部门分解成两大部分，但立即又获得政府许可。显然，当地的行政监督部门是自欺欺人。这一事件充分说明了我们对行政权力的监督极其乏力。

(二)行政自由裁量权程序混乱程序是法律的生命，是连接国家和公民个人之间的纽带。缺乏程序要件的法律制度，是难以协调运行的。在行政自由裁量权的行使过程中，程序问题是共同的。因此，程序应该成为我国法治社会发展的真正重点。目前，虽然对行政程序的法律草案已经出台，但我国没有一套统一完备的行政程序法。

同时，学术界在行政程序立法上有两种观点。这两种观点主要不同在于是先制定同一程序的法典还是先制定几个不同的单行法。但是，这两种观点无一例外都强调行政程序的重要性。此外，政府信息公开暴露的问题也十分严重，正是因为我们没有及时公开一些及时准确的政府权威信息，才导致了诸如上述“海上皇宫案件”的发生。这就要求政府在处理突发事件和应对突发矛盾过程中，切实做到行政程序的合法。

(三)行政执法者的素质偏低执法人员是自由裁量权行使的主体，但是执法人员是不同的个体，同样的事情，由于他们的个人素质差异可能导致处理的结果会有所不同。不同的人，往往也会有不同的意见，即使同一个人，对于同样的事情在不同的时间和地点，受自己情绪的影响，之前和之后的意见往往也是不同的，处理结果也可能存在着较大的差异。此外，我国行政执法机关的执法队伍冗余，执法人员成分复杂，在这种情况下，执法人员的道德观念和情感的跌宕起伏都可能导致群众成为行政自由裁量权的受害者，使人们对行政自由裁量行为的公正性持有怀疑态度，降低行政自由裁量权的权威性。

四、完善行政自由裁量权的法律控制的建议

(一)完善立法控制首先要制定统一的《行政程序法》。新中国成立60年来尤其是改革开放30年来，中国的法制建设取得了重大的发展，行政程序也逐渐地系统化、规范化。但是，现有的行政立法程序没有得到有效的贯彻执行，就单一的行政程序立法来说，对特别程序显得尤为重视，而比较轻视统一程序。另外，由于行政行为的多样性决定了每一个行政行为的特殊性，因此，对于各种行政行为制定相应的特别程序是十分必要的，但是行政行为也存在着一定程度的共性，这使得制定整个行政区域的行政程序法显得更有必要。

(二)强化行政自我监控法律是公正的，为了实现法律的这一特征，要求行政人员在行使自由裁量权的时候做到公平公正，不能以行使自由裁量权的名义进行徇私或偏袒的行为。行使自由裁量权，一方面要注重行政人员能动性和创造性的完整发挥，克服法律本身的局限性，以最大诚信和公平的行政执法行为来维护法律的权威，维护公民的合法权益;另一方面，要对个人私欲的进行限制。这就要求每位行政机关执法人员在行政执法时，应当不为他们那些不受限制的个人欲望所左右，做到严格执法、公正执法和文明执法，以自己的实际行动来维护法律的权威。

(三)加强司法审控为了增强行政自由裁量权的司法控制，从而最大限度地确保滥用行政自由裁量权的行为受到严格的司法审查，首先，要建立行政和司法审查的判例法制度。在英美法系国家中，判例始终发挥着将法律法规具体化，填补法律漏洞和创制法律法规的作用。因此，判例法制度对行政自由裁量权的司法监控具有十分重要的借鉴意义。以法国为例，法国虽然是一个大陆法系国家，但是判例法一直在司法审查领域实施，并且起着非常重要的作用。其次，要建立司法审查的陪审团制度。行政自由裁量权的司法审查标准的确立应该摆脱思维定式，不局限于实体法的规则设计，而是从司法程序上系统地进行重新构建，建立陪审团制度。

篇2：我国行政自由裁量权的法律控制论文

一、行政自由裁量权及其滥用的表现形式

行政自由裁量权是指在法律规定的范围内，行政机关根据自己的管理知识、方法和技能作出判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权利。它包括

以下几层含义：

1、行政自由裁量权是一项法定权力，而不是行政机关的特权。这种权力是法律赋予的，同时，它也是一项法定义务，行政机关应当选择最适当的方式履行其行政管理职责。

2、行政自由裁量权是指行政自由机关及其工作人员在法律、法规的范围内，选择作为或不作为的自由权。

3、行政自由裁量权存在于各种行政行为中，包括行政立法行为、行政准司法行为、行政执法行为。但本文主要探讨的是行政执法行为即具体行政行为。

目前，滥用自由裁量权主要有以下几种类型：

1、不正当的目的；

2、错误的和不相干的原因；

3、错误的法律或事实根据；

4、遗忘了其它有关事项；

5、不作为或迟延；

6、背离了既定的判例和习惯，当然这可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们去对自由裁量施加必要的控制了。

二、行政自由裁量权滥用的法律控制

（一）通过立法控制

在立法上，可以通过以下几个方面来控制行政自由裁量权：

第一、加强立法解释，规范抽象行政行为。人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。

第二、加强程序立法，完善行政行为程序。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，而使权力行使为公众所瞩目；赋予行政行为双方相应公平的程序权利，而使形式的平等促进实质平等的发育。《行政处罚法》的出台被视为关注程序的良好开端。

第三、扩大行政诉讼的受案范围，全面审查具体行政行为。首先应当将抽象行政行为纳入司法审查的范围。主要原因在于：

1、抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重；

2、抽象行政行为质上的特殊性，导致诉讼外途径很难解决违法问题；

3、抽象行政行为一旦被滥用，它在大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。其次，应当将具体行政行为的合理性纳入司法审查的范围。对于具体行政行为的合理性审查问题，反对的原因有：滥用行政自由裁量权即为非法，合理性标准并无意义，且合理问题只是例外；可能会导致司法权取代行政自由裁量权，而司法的自由裁量权依然可能被滥用。本文认为，行政的自由裁量权滥用实质确是违背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在这个意义上，在我们这个奉法的社会里它成为真正的行政权核心，而且不分时空地存在，因此分离出合理这样一个概念绝对必要；但不能借此逃避审查，因为司法的程序与行政不能相提并论，公正是其生命所在，司法的力量比之行政实在是微不足道。

（二）通过司法

1、司法控制的重点

在立法还没有扩大司法审查范围的情况下，应着重从以下几个方面加强司法控制：

（1）加强对行政机关滥用职权的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为：５、滥用职权的。

（2）加强对不履行或者拖延履行法定职责的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（3）加强对行政处罚显失公正的审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

2、司法控制滥用行政自由裁量权的具体标准

（1）具体行政行为是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到一定的社会目的，而执法者偏离立法目的作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。

（2）具体行政行为是否符合法条本意。对不确定的法律概念作任意扩大或缩小的解释、对不确定法律概念解释的前后不一致，或者对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当。而依此解释作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。

篇3：我国行政自由裁量权的法律控制论文

一、行政自由裁量权的内涵及必要性

对于什么是自由裁量权,我国学界并没有一个统一的定义。行政自由裁量权在当今实践领域,渗透于行政过程的各个方面。不仅仅在行政立法整个程序中,行政机关拥有一定的自主自由裁量权。在行政执法过程中,行政权已广泛且频繁运用到各环节。行政机关要实现自身的行政管理目的,并不能单纯只是对立法者的指令进行遵从和执行。还得根据立法者所定的原始目标来确立方法和手段。因此,行政自由裁量权不仅体现在对立法者指令的实现和理解,而且对方法和手段的使用都有充分的自由选择权。

二、行政裁量的控制模式及中国实践

目前,对于行政裁量的控制模式的类型,因为研究者标准的不同以及相关理论的差异,学界中观点不尽相同。在此列举两种主要的观点。一是王锡锌教授认为自由裁量权的控制模式包括控制地理念,控制主体,控制制度,控制技术四个基本要素,把自由裁量的控制制度分为四种模式:分别是通过监督的审查控制模式、通过规则的命令控制模式、通过程序的竞争控制模式和通过原则的指导控制模式。二是宋功德教授以“软法”的理论为依据,强调目前我国法律基本形式有两种,硬法和软法。其中硬法指需要国家暴力机关保障的,体现国家意志,由国家制定或认可的强制性法律规范;而软法是指不需要依靠国家的强制力做保障,也能产生法律实际效果的规范性文件。而这些规范性文件结构未必是完整的。把行政裁量的控制模式分为三种:行政裁量的硬法控制模式、行政裁量的软法控制模式、行政裁量的混合法控制模式。

当然,学界对于行政裁量的控制模式的分类远不止于此。还有诸如内部控制模式和外部控制模式、法控制和非法控制模式等等形态。但总而言之,这些分类归纳起来其实都是立法控制、司法控制和行政自控的不同表现形式。我们要清楚,所有的理论研究的目的在于得到真正的实践,只有考察现实的状况,才能有针对性地使理论发挥作用。所以,究竟采用什么模式,必须对中国的现实进行“摸底”。

目前在中国的法治化进程中,要求推进依法行政。改革者在行政自由裁量的控制上,采用的是传统模式“细化规则”,通过立法控制,不断细化规则,从实体法进行规制改进。例如,最高立法机关及权力机关制定法律,最高行政部门国务院制定行政法规和规则,在法律的基础上再细化。国家相关部门和地方政府根据上位法的精神和内容进一步制定实施办法,从而在很多行政领域都出现了“法律树”。这种控制技术体现的实际上是传统法治理念的逻辑,认为如果立法者确立的规则越细致、越具体,在执行的过程中,执法者就失去了主观能动性,没有自由发挥和创造的空间,只是机械化地按照指令行事。实际上,这种立法和执法模式占用了大量立法成本和资源。在这种模式下,不断细化的立法不可避免地耗费了大量的立法资源。同时,这种不断细化的过程并不能保证所有的环节和部门保持公正和公立,可能会被有关部门钻空子,滥用权利,非理性的将本部门、本地方立法合法化。“规则细化的方式”下的问题即是其难以把握规则细化程度,使其本身始终面临“过”与“不及”的两难。

由于我国的这种立法控制难以在规则和裁量之间找到一个“黄金分割点”。强调行政合理原则的原则控制、以行政诉讼为形式的司法审查制度、行政复议为代表的行政机关内部监督制度也一直以来被学界广泛讨论。原则控制方法提倡由之前的形式主义法治逐步进化为形式与实体相融合的法治模式,希望使行政合理性原则成为一项实体性原则。但与前述的立法控制技术相反,原则控制过于空洞化,在我国一直没有得到有效运用。同样,司法审查制度和行政内部监督制度在实践中表现也不尽人意。尽管在我国有关法律中规定了作为司法机关———人民法院针对具体行政行为违背公平公正原则或滥用职权的,可以进行司法审核和判决,但司法判决不能取代行政裁量。另外在行政程序法中限定了对具体行政行为的合法性审查,缩小了行政机关在自由裁量时的范围。中国《行政复议法》中规定了要审查行政自由裁量权中的适当性。但由于受到行政复议主体和程序上的牵制,在很大程度上并没有体现行政自由裁量的控制权。行政复议中,复议主体是否公正中立,复议程序是否公开公正,都将决定这个制度的效能是否得到最大的发挥。

三、中国应采用复合控制

面对我国行政权行使过程中存在的问题,在发挥行政自由裁量权的模式上,我们应该怎样选择。王锡锌教授认为于我国最好的选择,不是规则控制,原则控制,程序控制,监督控制的任何单一一种模式,而是四者合一的复合控制模式。

所谓的复合的控制模式主要综合立法、行政和司法控制,使行政自由裁量能取长补短,互为补充,展示各自的优势与长处,三者之间达到高度融合与贯通,并不是多种控制模式的简单叠加和组合。行政自由裁量权的研究目的就是要取消不必要的自由裁量权,并控制必要的自由裁量权。因此,复合控制模式在结构上应是以行政规则的制定为中心展开对行政裁量的控制,外散性地与裁量过程的公开、监督和审查,形成一个蛛网型的控制系统。在具体而言,一是要加强立法,立法者应尽量制定或完善细密、详细的规则,避免过多不必要的裁量权。于我国,应尽快制定一部行政程序法,因为立法的目的并不是消除自由裁量权,主要是对自由裁量权滥用进行控制。所以,如果能有一部详尽的程序法典,自由裁量的滥用会大大减少。二是要加强自由裁量权的事后监督体系。上述的措施都属于外部控制,最终问题的解决还要归属于行政的内部解决。在行政过程中,通过严格的行政程序要求和执法者的职业素养,来保障裁量权被理性行使。

自由裁量权是合理行使行政权的重要因素,必须对其进行控制,从而实现裁量的理性化。

摘要：行政自由裁量权是行政权的重要组成部分。其存在一方面是行政主体实现高效的社会管理的需要;另一方面源于其易被行政主体滥用的固有特征。因此,如何控制行政裁量权,是目前法学界以及行政法学者关注的重点课题。本文探讨行政自由裁量权在我国司法界的现状以及分析在我国实践中产生的问题,结合相关学者的研究,提出了我国行政裁量权的控制模式。

关键词：行政管理,自由裁量权,控制模式

参考文献

[1]王珉灿.行政法概要[M].北京:法律出版社,1983

[2]王名扬.美国行政法:上册[M].北京:中国法制出版社,1995

[3]张千帆.行政自由裁量权的法律控制---以美国行政法为视角[J].法律科学,2007,3

[4](美)戴维斯著;毕洪海译.裁量正义[M].北京:商务印书馆,2009

[5](美)斯图尔特著;沈岿译.美国行政法的重构[M].北京:商务印书馆,2009

[6]王锡锌.行政自由裁量权控制的四个模型---兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择[J].北大法律评论,2009,2

篇4：我国行政自由裁量权的法律控制论文

[关键词]行政权;自由裁量;存在问题;法律控制

行政自由裁量权无论是对于行政主体还是对于行政相对人而言,都如同一把双刃剑。因为一方面,它不仅为充分发挥行政权的能动性提供了现实可能性和施展的空间,也为行政权能动地发挥作用提供了合理的标准和合法性的保障;但是另一方面,这种权力如果不正确行使或者滥用,又完全可能构成对个案正义的一种潜在威胁或直接的危害。因此,“在很大程度上我们可以说,现代公共行政的生命就在于裁量,行政法的中心任务就在于通过法治解决行政裁量的问题”[1]。近几年接连发生的大量矿难事故,2003年发生的孙志刚收容审查案,2004年发生的安徽阜阳劣质奶粉案,2005年发生的“齐二药”假药案,2006年发生的上海社保基金案,2007年发生的广东佛山九江大桥被撞断案,周正龙假虎照案,2008年发生的三鹿奶粉事件等等,无不说明行政机关不正确履行职责、违法履行职责或者滥用行政职权给国家、社会和人民群众所造成的严重的危害后果。笔者认为,为实现依法行政,防止行政自由裁量权的不正当行使,必须对行政自由裁量权进行合理的控制。

一、行政自由裁量权行使中存在的主要问题

在实际裁量过程中,行政主体不正当适用自由裁量权的行为较普遍地存在,并造成了较为严重的危害后果。具体来说,不正确行使行政自由裁量权主要表现为以下几个方面:

(一)超越自由裁量权

即行政主体行使自由裁量权时超越了法定的幅度、条件或范围,对不属于其职权范围内的人和事进行了处理,或逾越了法律法规所设定的必要的权力限度。它有两种情况:一是甲类行政主体行使了乙类行政职权,严格意义上这叫“无权”。另一类是甲类行政主体行使了甲类行政职权,但超过了法定的范围。如根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定,公安派出所只有对当事人处以警告和50元以下的罚款权,但在现实生活中,公安派出却常常会对当事人处以200元甚至更多数额的罚款,这就是“越权”。

(二)滥用自由裁量权

即行政主体在行使自由裁量权时,虽然是在法定的权限范围之内裁量,因出于某种不合法的动机,故意不正当行使权力,而做出显失公正的违法的行政行为。例如某行政机关在批准土地使用许可时,要求开发商为该行政机关免费提供若干套住宅,以解决行政机关工作人员住房紧张问题;又如某车管所为了给职工多发奖金,在对车辆征收规费的同时,加收不应征收的各种附加费;再如工商局工作人员要求摊位位置较好的张某将其摊位换给他的熟人,张某不从,于是他就将张某的百货店予以查封,并贴上封条。

(三)行政处罚显失公正

具体表现为行政处罚畸轻畸重。由于行政行为的具体作出者是行政人员,行政人员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响,在行使自由裁量权时,往往发生自由裁量超过一定的标准,或自由裁量超出一定的范围、种类出现畸轻畸重的现象,造成行政自由裁量权的滥用。如公安人员在处理治安行政案件时,考虑到加害人是自己的亲戚或领导的家属,而对其作出畸轻的处罚决定或者不予处罚。

(四)拖延履行法定职责

我国现行的法律法规中,对履行法定职责有时限要求的有两类:一是行政许可行为;二是行政保护行为。对于这两类行为,法律法规的时限规定有的明确,有的含糊,但无论是哪种情况,行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则,行政主体应及时行使行政权,履行法定职责。但在实践中,违反效率原则或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的行为大有人在,如工商人员对符合条件申请营业执照的行政相对人故意拖延办理;又如公安机关对申请人身安全保护的行政相对人不及时出警,从而使行政相对人造成严重的人身伤害或者死亡后果。

此外,在行政机关行政裁量过程中,还大量存在行政不作为或在行使行政裁量权时存在程序瑕疵的问题。前者如安徽省阜阳劣质奶粉事件。后者如杜宝良交通违章巨额罚单案。安徽来京人员杜宝良因为到菜市场卖菜,在同一地点累计被“电子眼”拍摄到105次违反交通规则,罚款10500元,违章计分210分,而当事人竟对此浑然不知[2]。这个案件的关键点就在于行政机关在行政执法和行政裁量过程中应当履行执法告知义务而没有履行相应的告知义务。

二、对行政自由裁量权的法律控制

笔者认为,行政自由裁量权是现代法治社会所必要的,国家必须承认它的存在与作用。然而,任何权力都必须受到监督与控制,没有监督与控制的权力必将导致滥用和专制。因此,我们既要强调自由裁量权存在的必要性,也不能忽视由于其被滥用而带来的负面效应,必须强调对它的控制。笔者认为,对行政自由裁量权的控制,应重点包括立法控制、司法控制和行政控制三个方面。

(一)对行政自由裁量权的立法控制

我国行政立法由于尚未形成统一法典,行政立法体制多元化,立法文件成千上万。在繁多的行政立法中,大多授予行政主体过大的自由裁量权,且规定笼统,粗疏有余,细密不足。可以说我国行政立法的缺陷是行政自由裁量权滥用的总根源。因此,加强行政自由裁量权的立法控制是解决这一问题的根本途径。一是要加强立法解释。立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则,在不能修改大法的情况下,全国人大及其常委会和地方有权制定法规的人大要逐步加强立法解释职能,从而避免出现太大的裁量空间。二是要完善程序立法。虽然从某种意义上说,自由行政程序难脱自由裁量权的影子,但通过程序的公开和公平原则,立法规范适当的程序,对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开,对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开,而使权力行使为公共所瞩目。因此,笔者认为,如果能有比较详尽的程序法典,自由裁量权的滥用会大大减少。

(二)对行政自由裁量权的司法控制

行政自由裁量权的司法控制是指人民法院依行政相对人的请求,对行政自由裁量行为的合法性进行审查,并作出裁决的行为。目前,司法审查的范围仅局限于 “滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面。随着我国市场经济与民主法治的发展,司法审查的范围应当逐步扩大,一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为也应当纳入司法审查程序[3]。一是要扩大司法机关对于行政自由裁量权的审查范围。不仅行政处罚显失公正要受司法审查,其他具体行政行为显失公正同样也要接受司法审查;不仅对具体行政行为的合理性进行审查,对个案涉及的抽象行政行为的合理性,法院也应当进行司法审查。二是在草拟行政程序法典过程中,对于行政自由裁量权的行使范围进行界定,明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则。从而为司法机关在司法审查程序中对违法行政行为进行法律救济提供法律依据,同时,也可以为行政主体行使行政自由裁量权提供可操作性指引。

(三)对行政自由裁量权的行政控制

行政自由裁量权的行政控制是指上级行政机关对下级行政机关,行政机关领导对下级公务人员或专门的行政机关对行政机关及其公务人员的行政自由裁量行为的约束和引导[4]。笔者认为,要加强对行政自由裁量权的行政控制,应重点做好以下工作:一是要落实行政复议制度。指行政相对方认为行政主体的行政自由裁量行为侵害其合法权益,依法请求上级机关或法定复议机关审查原行政自由裁量行为是否合法适当,并作出复议决定的制度。行政复议只针对具体自由裁量行为。二是要落实执法检查制度。这是检查主体主动了解被检查对象的执法情况并及时纠正其不当自由裁量行为的法律制度。三是要落实审查批准制度。审查批准的内容主要涉及比较重大的行政自由裁量行为,以起到预防自由裁量权滥用的作用,属于事前控制。四是要落实考核惩戒制度。行政控制主体对行政执法人员的自由裁量行为进行定期考核,如发现其有滥用行政自由裁量权的行为,则按规定进行惩处。

三、结语

笔者认为,对行政自由裁量权除了立法控制、司法控制和行政控制外,还可以采用其他多种措施进行综合治理,如注重对行政机关工作人员的素质培养,提高他们的思想道德水平和执法能力,树立行政人员依法行政观念和执法为民意识。同时,发挥社会监督功能,充分发挥人民群众和社会媒体特别是行政相对人的监督作用,加强对行政执法人员执法和行政自由裁量权的监督力度。当然,由于历史和现实的原因,我们不可能对行政自由裁量权的制约一步到位,而必须循序渐进,在发现问题的基础上改正不足,不断提高和完善。因此,我国对行政自由裁量权的法律控制要走的路程还相当漫长。

[参考文献]

[1]周佑勇.行政裁量的治理.法学研究,2007,(2):121.

[2][杨小君.重大行政案件选编.中国政法大学出版社,2006-9.

[3]丛彦国.论行政自由裁量权及其法律控制.法律快车网《法律论文》栏目.

[4]汤东.论行政自由裁量权.http://bbs.cncasky.com.

篇5：我国行政自由裁量权的法律控制论文

浅议行政执法中的自由裁量权

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一、行政执法中自由裁量权存在的必要性

二、自由裁量权的分类：

1、行政处罚幅度内的自由裁量权；

2、选择行为方式的自由裁量权；

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权； 4、对事实性质认定的自由裁量权；

5、对情节轻重认定的自由裁量权；

6、决定是执行的自由裁量权。

三、行政执法中自由裁量权行使存在的问题

1、由于情感可能导致自由裁量权的被滥用；

2、由于个人工作能力、认识能力、知识水平、道德水准等可能导致自由裁量权的被滥用；

3、由于利益因素可能导致自由裁量权的被滥用；等等。

四、正确行使自由裁量权的基本原则

1、自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理；

2、自由裁量权的行使，要仅为正当目的；

3、自由裁量权的行使，要合乎法的目的；

五、如何控制行政执法中自由裁量权的行使

1、对自由裁量权进行道德控制，必须要加强思想建设，不断提高精神文明的水平。

2、对自由裁量权进行法律控制和制度控制，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具有较强的可操作性。

浅议行政执法中的自由裁量权

内容摘要：

提到自由裁量权，法学专业的人并不陌生，我们经常在法学教材、论文、书刊、杂志上看到过这个词，对其含义也大概心领神会。但究竟什么是自由裁量权？目前教材也好，学术论文也罢，都没有给出一个严谨的定义，以至于社会公众，甚至包括有些法律职业人士，对自由裁量权都不能有一个清晰，准确的认识。这种现象不仅使法治环境下相关领域（宪法、行政法、法理等）的法学研究显得不够周全，更使中国执法、司法状况中屡禁不止的“人”的因素具有更大的活动空间，发挥更大的模糊作用和破坏作用。笔者认为，自由裁量权并不能简单的理解为：权利（力）主体对自己所享有的权利（力）在自己的权限范围内自由进行处分的权能。虽然法律明确规定或列举了自由裁量权的适用情形，表明行政机关认识到所涉情形下仅通过一般法律条文的规范指引，并不能达到法律所追求的公平正义，于是授权执法行政机关在适用法律处理相关情形时，根据事情的特殊性，秉承法律良知和公平正义的原则进行处理。由此可见，自由裁量权的存在是来源于法律的授权，任何超过授权范围的“自由裁量权”都是越权而应当受到禁止的。本文着重论述了：自由裁量权的概念、分类及对自由裁量权滥用控制的必要性；司法对行政自由裁量权的控制；行政机关的内部控制等。

关键词：自由裁量权公正善意私利

自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，有法律、法规授予的职权。各行政执法机关作为对社会监督管理的职能部门，国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。例如：经济执法领域，《无照经营查处取缔办法》规定，“无照经营” 可处以“2万元以下罚款”。如以一元作为起点，2万元作为上限，其相差20000倍，足见其比例之悬殊，自由裁量空间之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量权，对公平公正执法、进行人性化管理，构建和谐社会的法制目标，显示出极大的现实性和必要性。

一、行政执法中自由裁量权存在的必要性

1、随着现代社会经济和科技的发展，行政执法部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。

2、效率是行政的生命。赋予行政执法部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会秩序的健康运行。

3、从法律本身而言，面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能做出一些较原则的规定，做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。

4、行政执法自由裁量权的行使，必须根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”。这就要求行政机关必须有自由裁量权。

二、自由裁量权的分类

根据先行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24条规定了违反本条规定的“处以十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，即可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量权的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两宽所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条理》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的自由裁量权。

6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定有行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

三、行政执法中自由裁量权行使存在的问题

在行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是，也确实存在着以下很多问题：

1、人是有感情的，由于亲戚、朋友、战友、同学等原因，可能导致的自由裁量权的被滥用；

2、同样是感情的原因，由于发生过冲突，或由于是仇家等原因，可能导致的自由裁量权的被滥用；

3、由于个人工作能力、认识能力、知识水平冲突、道德水准等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；

4、由于利益因素，比如，此项决定对具体工作人员有利害关系，或由于具体工作人员受贿等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；

5、由于受来自领导的压力、同事的说情等因素的影响，可能导致的自由裁量权的被滥用；等等。

自由裁量权的滥用，一是不利于社会秩序的稳定。因为滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。但是，社会事务是复杂的，对于偶发的事务，具体工作人员首次处理，法律虽然规定了原则，工作人员的判断标准可能会与公众标准发生偏差，工作人员认为是公正的，公众可能认为不公正；特别是在公正标准没有形成之前，对于偶发的、复杂的事务的公正处理，是很难把握的。因此，自由裁量权的滥用，在客观上也是不可避免的。正因为自由裁量权可能会被滥用，所以对自由裁量权必须进行控制。

四、正确行使自由裁量权的基本原则

从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应法律法规对行政自由裁量权的约束较少，给自由裁量权的被滥用留下了隐患。在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生自由裁量权的被滥用。故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：

1、自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理。

公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”；善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复；合乎情理，就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，是出于一个正常人的通常考虑而做出的行为。要合乎符合社会客观规律，如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数量的多少而定，不能要求几分钟内完成。

2、自由裁量权的行使，要仅为正当目的。

仅为正当目的，是针对非正当目的而言的。非正当目的，是指出于私利等非正常的考虑。“私利”是一个广义的概念，可分为“直接私利”和“间接私利”两种。“直接私利”是指，自由裁量权的行使，直接能给行为人带来经济上或政治上的好处；“间接私利”是指，自由裁量权的行使，虽然不能直接给行为人带来好处，但是却能给行为人带来未来的、可期待的经济利益或政治利益。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。

3、自由裁量权的行使，要合乎法的目的。

任何法律、法规的制定，都有它的价值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量权的行使如果偏离乃至离法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、图报复的工具了。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，既属次种情形。

有了行使自由裁量权应当遵循的原则和标准，并不等于人们都能遵循原则办事，也不等于自由裁量权不会被滥用。对于自由裁量权还需要从道德和法制两方面加以控制。江泽民同志在全国宣传部长会议的讲话中指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制道德建设，依法制国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对于一个国家治理来说，法制与道德，从来都是相辅相成、相互促进。二者缺一不可，也不可偏废。法制属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应当始终注意把法治建设与道德建设结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来”。这段讲话，精辟而深刻地说明了道德与法治在治理国家中的重要作用。为我们控制自由裁量权提供了理论指导，指明了正确方向。

五、如何控制行政执法中自由裁量权的行使

首先，对自由裁量权进行道德控制，必须要加强思想建设，不断提高精神文明的水平。

1、增强公仆意识、全心全意为人民服务。要明确我们的权利是人民给的，我们要用人民赋予我们的权力努力为人民服务。如果忘记了这一点，我们就会失去人民的信任和拥护，后果是不堪设想的。公仆意识、全心全意为人民服务的思想，实质上就是公务员职业道德的必然要求，是控制主观滥用自由裁量权的保证。

2、增强行政能力，不断提高业务水平。光有好的思想，并不必然能够控制自由裁量权的滥用，对于复杂的问题和层出不穷的新事物，需要我们有足够的能力去处理。我们只有不断地向书本去学习、向实践学习、向他人学习，不断地发挥我们的聪明才智，才能在客观上把自由裁量权控制在最低的限度内。

3、要克服不良思想的侵蚀，防止拜金主义、享乐主义和极端个人主义泛滥，加强思想教育，使行政机关工作人员树立正确的人生观和世界观，增强自己的内控力，遏止私欲的膨胀，在思想上消除滥用自由裁量权的欲念。

其次，对自由裁量权进行法律控制和制度控制，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具体较强的可操作性。

1、建立回避制度。在行政执法时，如果执法活动与执法人有厉害关系，该执法人应当回避。回避应实行主动回避与申请回避相结合。回避与否，有该工作人员所在单位的领导决定；领导需要回避的，有班子集体决定。

2、建立执法责任制。执法责任制也要有可操作性，要明确区分滥用自由裁量权的情况，看是主观滥用，还是客观滥用；是偶而滥用，还是一贯滥用等等，来区别不同责任。使责任与个人的待遇和职务的升迁挂气勾来，真正把执法责任制落到实处。

3、建立司法审查制度，把自由裁量权行为纳入司法轨道。行政执法人员应当告知行政管理相对人具有申辩权、请求举行听证权、申请行政复议权、提起行政诉讼权、请求国家赔偿权等等，使行政管理相对人的权利具有可救济性，是凡是涉及到公民权利和公民义务的执法行为（包括自由裁量权）都应举有可诉性，确立司法最终解决原则。

4、建立行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检查机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还有对监督有功人员的奖励和保护。

5、在立法层面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个有不同层级组成的法律体系（法律、法规、规章、规范性文件）。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有一个参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量权”已演变为“任意裁量”，造成混乱，就不足为奇了。

6、要强调行政机关说明作出具行政行为的理由。在行政诉讼中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权利的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。

7、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题这与我国正在进行的现代化建设很不适合，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法饿、人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。

8、实行定量分析，定性与定量想结合。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，执法部门可根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操作，也便于实现行政处罚的统一。可设想建立这样一个公式，犹如单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应，其总和即是该同志的应得工资。以“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。

9、人民法院对自由裁量权的司法监督

《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公平等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。

然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，即要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

关于对自由裁量权的控制，还可以概括一些措施，如：行政检察控制、行政机关的上下级间的控制、新闻监督等等，本文就不加以论述了。但是，不管对自由裁量权如何进行控制，都要掌握一个尺度，那就是：控而不死，用而不滥。调动自由裁量权高效灵活的积极因素，抑制它容易被滥用的消极因素，使行政权的行使符合我国依法行政的要求，符合依法治国，建设社会主义法治国家的要求。这就是我们永远追求的目标。

参考文献：

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法律出版社

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中国工商行政管理学会

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