我国修改后的行政复议论文

摘要：2020年第十三届全国人大常委会审议通过了修订后的《预防未成年人犯罪法》后，我国废止了权利保障功能孱弱导致司法处遇效果不佳的收容教养制度，转而建立兼具保护矫治修复功能的专门矫治教育制度。但该制度在实体、程序以及执行等方面存在四个方面的问题：法律依据不充分;适用对象条件不确定;程序设计不科学;执行程序不规范、不完善。下面小编整理了一些《我国修改后的行政复议论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

我国修改后的行政复议论文 篇1：

论立法后评估常态化启动机制的构建

收稿日期：2012-01-06

作者简介：陈书全（1970-），男，山东胶南人，中国海洋大学法政学院副教授，博士。论立法后评估常态化启动机制的构建

摘要：一项新制度能否持续开展并加以制度化，既取决于立法主体的共同认可和支持，也有赖于规范化程序的保障。立法后评估制度的推行不应当是立法机关临时性有选择地挑选某一部法律法规的“试检”，而应当是以法确立的长效性的常态化制度。将基于有效期制度的立法后评估启动机制与基于评估预警期限制度的立法后评估启动机制有机衔接、相互配合，建立起规范化、持续性、常态化的立法后评估启动保障机制，可以有效避免立法后怠于评估和随意启动立法后评估的发生，从而充分发挥立法后评估机制在有效运用立法资源，提高立法质量方面的功效。

关键词：立法后评估；日落条款；预警期限；立法质量

一、我国立法后评估的实践与探索2011年3月10日，吴邦国委员长在十一届全国人大四次会议上宣布：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”［1］同时指出，“完善中国特色社会主义法律体系也是一项长期的历史任务，必须随着中国特色社会主义实践的发展而发展。”随着中国特色社会主义法律体系的形成，我国已进入法律体系建设的后立法时期，立法工作从数量型立法转向质量型立法，从粗放型立法转向精细化立法［2］。如何提高立法质量，正确处理立法质量与立法数量的关系，克服重立法数量、轻立法质量的倾向已成为新形势下我国立法工作的重要目标和要求。近年来，立法机关通过开展立法前调研、立法中公布法律草案以及举行立法听证会等多种形式，广泛征求意见，集中民智，在提高立法质量上取得了一定成效。先哲亚里士多德认为，法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”［3］但一部法律的质量究竟如何，最终要看法律的实施效果，立法质量好不好，归根到底还要看其适用情况，看其是否经受得住实践的考验，达到预期的目的。正如美国社会法学家庞德所言：“法律的生命在于它的适用和实行。”因此，建立科学合理、规范化、制度化的立法后评估机制，无疑是对法律实施过程、实施效果以及立法所存在问题进行检验，进而也是通过法律的立、改、废工作提高立法质量和决策水平的有效保障手段。

立法后评估工作制度立法后评估在各地的称谓不尽相同，如浙江省称之为“立法质量评估”，山东省、云南省称之为“立法回头看”，海南省称之“立法跟踪评估”。各地评估主体、方法、内容各异，但实质均是对法律、法规的实践检验，是立法工作的继续和延伸。作为加强和改进立法质量的一项重要制度，一般是指在法律、法规颁布实施一段时间后，由一定的主体（立法部门、执法部门及社会公众、专家学者等）对法律、法规的实施情况、取得的成效、存在的问题等所进行的分析、评价，以及在此基础上对整个立法质量、价值的评论估价。其主要目的在于更好地实施、修改、完善被评估的法律、法规，并从中总结经验，为矫正和修缮相关立法提供借鉴和指导［4］。

现代法学陈书全：论立法后评估常态化启动机制的构建 近年来，立法后评估工作制度成为一个广泛引起重视的问题，一些有立法权的地方人大常委会以及行政机关已在理论和实践中对立法后评估工作开始了有益探索。具体参见：丁贤，张明君：立法后评估理论与实践初论［J］政治与法律，2008，（1）：131-137立法后评估工作在我国的实践，经历了一个先从地方试点，总结经验，再到中央稳步推进的发展演变过程。这一过程中，地方人大常委会、法工委充当了“第一个吃螃蟹”的角色。2000年以来，山东省人大常委会将“立法回头看”列为工作要点，在法制工作委员会的牵头组织下，先后对本省《私营企业和个体工商户权益保护条例》、《产品质量法实施办法》、《法律援助条例》和《就业促进条例》的实施情况进行立法后评估工作，对所选择的地方性法规的合理性、可行性、操作性进行针对性评估，并根据评估情况，对地方性法规的存废作出判断。据不完全统计，2004至2007年，甘肃、云南、重庆、北京、上海、福建、海南、吉林、黑龙江、浙江和深圳、太原、大连、武汉、青岛、宁波等省市也先后开展了立法后评估工作。

立法后评估工作作为一项制度安排是由国务院在行政法规立法工作中率先做出的。2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》（国发［2004］10号文件），其中第17、18条规定：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本”；“建立和完善行政法规、规章修改、废止的工作制度和规章、规范性文件的定期清理制度。要适应完善社会主义市场经济体制、扩大对外开放和社会全面进步的需要，适时对现行行政法规、规章进行修改或者废止，切实解决法律规范之间的矛盾和冲突。规章、规范性文件施行后，制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。实施机关应当将评估意见报告制定机关；制定机关要定期对规章、规范性文件进行清理。”基于这两条规定，我国确立了行政立法的立法后评估制度。从2006年开始，国务院法制办连续3年开展了立法后评估试点工作，共评估了15个项目包括12部行政法规、两项制度和一个地方政府规章。这15个项目是：《艾滋病防治条例》、《特种设备安全监察条例》、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》、《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》、《劳动保障监察条例》、《信访条例》、《济南市城镇职工基本医疗保险暂行办法》、《血吸虫病防治条例》、《铁路运输安全保护条例》、《民用爆炸物品安全管理条例》、《个人存款实名制规定》、《储蓄管理条例》、《地方志工作条例》。两项法律制度是：行政复议审理制度、城市管理领域推行相对集中行政处罚权制度。在评估试点基础上，国务院法制办制定了《关于行政法规、规章立法后评估的指导意见》讨论稿，向专家学者征求意见。2008年3月，新修订的《国务院工作规则》将行政法规后评估工作纳入其中，明确要求：“行政法规实施后要进行后评估，发现问题，及时完善。”

各地方和国务院的立法后评估工作受到了国家最高权力机关和最高立法机关的关注，2008年3月，全国人大常委会法制工作委员会在北京召开了立法后评估研讨会，邀请九个省市区和较大市地方人大常委会和有关专委或工委负责人、部分高等院校和科研机构的专家学者，就立法后评估工作的原则、内容、标准、程序等从理论与实践等方面进行研讨。来自地方人大的代表介绍了当地立法后评估工作的实践和经验，有关专家介绍了国外的做法。研讨会就立法后评估问题向全国人大提出了详细的建议。同年，全国人大常委会将“立法后评估”写进了工作报告。全国人大常委会2011年工作报告更是明确提出：“要把立法后评估作为加强和改进立法工作的一项新举措，在总结试点经验基础上有序展开，通过多种形式，对法律制度的科学性、法律规定的可操作性、法律执行的有效性等作出客观评价，为修改完善法律、改进立法工作提供依据。”这在很大程度上表明，最高立法机关已将自身的立法后评估问题提上议事日程［5］。2010年全国人大常委会首次开展了立法后评估试点工作，对《科学技术进步法》和《农业机械化促进法》有关制度进行立法后评估论证。2011年6月30日，十一届全国人大常委会第二十一次会议审议了全国人大常委会法制工作委员会关于立法后评估试点工作情况的报告。2011年10月，全国人大内务司法委员会会同全国人大常委会法制工作委员会、中国残联、民政部、人力资源和社会保障部、教育部、卫生部、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部等单位和部门召开会议，正式启动《残疾人保障法》立法后评估工作。随着立法后评估领域的不断扩展和深入，立法后评估工作在我国开始步入制度化、规范化的运作轨道。但是，立法后评估工作毕竟是一项新生事物，是一项存在诸多复杂因素的工作，在理论和实践中还都处于开创、试验和探索阶段，加强对立法后评估相关问题的研究、讨论，无疑具有重要而紧迫的理论和现实意义。

二、立法后评估常态化启动程序的缺失一项新的工作能否持续开展并实现制度化，既取决于立法主体的共同认可和支持，也有赖于规范化程序的保障。实行立法后评估是“质量型立法”时代提高立法质量的有效途径，作为一种独立的法律法规评估机制，与其他工作形式尤其是临时性的立法监督检查如执法检查、法律绩效评估相比较，立法后评估工作具有更强的针对性、更大的全面性和更直接的反馈性，逐渐得到各级各地甚至中央立法机关及学界专家学者的认同和重视。但从目前各级人大及其常委会和国务院实施的行政立法后评估实践情况来看，这项工作还处于相对缺乏规范化、常效性的状态，甚至可以说还存在着一些障碍。这些困难和障碍主要集中在两个层面，一是理论研究不足，二是制度供给缺失［6］。在理论研究层面，随着一些省市开展对地方性法规质量评估的积极有益探索，国内学者开始关注和重视立法后评估的相关问题并开始探讨研究，但从已有的相关研究成果来看，研究范围主要集中于立法后评估的功能价值、评估主体、评估原则、评估对象的选择、评估标准与指标体系构建以及评估结果的回馈等方面，具体参见：郑文金：立法后评估探讨——全国人大常委会立法后评估研讨会观点综述［J］理论探讨，2008，（9）：12-13鲜有涉及作为制度实施保障的程序研究。在制度供给层面，立法后评估工作虽不是立法工作，但却是为立法工作服务的，其主要目的是为修改、修正乃至重新制定或废除法律、法规及规章提供切实的参考意见。从这一角度来说，立法后评估工作是立法活动的某种延续，甚至可视为立法工作的一部分。有学者认为，从“立法后评估”具有立法活动的延伸价值的角度看，其一定意义上相当于“二次立法”。（参见：俞荣根立法后评估:法律体系形成后的一项重要工作［J］西南政法大学学报，2011，（1）：3但由于缺乏法律的统一规定，我国的立法后评估工作还没有形成统一、规范化制度，在实践中也缺乏统一的标准，各地在开展立法后评估活动时，所采取的操作模式、评估方法、实施程序都不尽相同，造成一些地方开展立法后评估工作无章可循、流于形式，难以达到实施立法后评估的真正目的。这种制度供给的缺失首先表现在评估常态化启动程序的缺失，并至少引致以下问题：

一是立法后评估程序的随意启动。立法后评估的启动，有学者也称之为立法后评估触发［7］。由于立法后评估程序的启动缺少法律的统一规定，实践中评估主体启动立法后评估程序具有较大随意性。有些地方在没有充分论证评估必要性而只是为迎合某种工作需要情况下，临时决定，突击行动，这种“临时抱佛脚”的评估活动存在许多弊病，不仅浪费了立法资源，还会加重人们对法律权威性的信仰缺失。因为一部立法一旦公布，就作为一种行为规范开始输入到社会中，但这并不意味法律从公布实施始就得到了人们的普遍认同，而是需要经过一段时间的理解和消化，才会逐渐被人们所信仰尊奉。而立法后评估活动应该是在人们对施行中的立法质量存在质疑前提下进行的，它的随意启动势必对法治建设带来一定的负面影响。

二是立法后评估程序的启动时间缺乏规范性。立法后评估活动作为立法实施的重要环节，其评估时间的确定、评估时机的选取是否科学、合理是立法后评估结果是否真实、是否客观的重要影响因子。从部分省市立法后评估实践来看，上海市人大常委会对《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》进行立法后评估工作，是在该条例施行2年之后开展的。杭州市《服务行业环境保护管理办法》立法后评估工作开始于该办法施行10个月之后。各地启动评估程序的时机早晚各不相同，对于到底何时开展评估工作并没有统一标准。随意启动立法后评估程序可能导致未来立法决策的失误，造成后续立法资源的浪费。

法律无论是静止还是变动不居，如果不加以调整或者对调整不加以制约，都同样具有破坏力。从目前的实际情况看，立法后评估启动时间方面应防止两个极端，一是对法律法规长时间不进行评估，二是“运动式”的突击性评估。立法后评估的推行不应当是立法机关临时挑选某一部法律法规的“试检”，而应当是以法确立的长效性的常态化制度，这样才能更好地发挥其保证法律生命力的作用。因此，避免上述缺陷的有效方法之一，就是针对需要评估的法律建立一种周期性、常态化的立法评估制度。具体说来，立法机关应当基于一定制度规则，在法律法规运行一定周期之后启动常规性的立法后评估程序，并根据评估结果确定该法律法规的存废或是否修改。

三、立法后评估常态化启动机制的构建（一）基于有效期制度的立法后评估的启动

1“日落条款”。有效期制度在法治发达国家通常被形象的称为“日落条款”。它指的是法律或合约中部分或全部条文的终止生效日期。“日落条款”最早并非应用于法律，而是出现在商业合同中。随着社会分工和经济的发展，商品交换产生以后，在以物易物的过程中，交换双方中的一方有意于对方的物品，而自己却没有携带对方需要的物品时，往往会和对方口头约定一个最晚交易时间。这个最晚交易时间通常选定为当日日落之前。这就是最早的商品交易口头合同里“日落条款”的雏形。后来随着市场经济的发展，日落条款在各种商业合同中都有着广泛的应用。“日落条款”进入法律是在1970年代的美国。1978年 10 月 26 日，美国国会通过了《从政道德法》。该法规定：授权联邦政府道德规范办公室制定法律文件的条款属于“日落条款”，即必须在“一定时间后废止”。为此，美国国会分别在1983年、1988年、1994年、1999年和2006年5次修订和重新颁布《政府道德办公室再授权法案》。另外一个典型的具有“日落条款”的例子是，1994年生效的《美国布莱迪手枪暴力防治法》，该部法律明确规定该法有效期10年，于2004年自动失效。其中规定失效日期的条款就是典型的日落条款。之后许多国家的法律法规以及国际法中也经常出现“日落条款”。如世界贸易组织《关于实施 1994年关税与贸易总协定第 6条的协议》第 11 条是关于“反倾销税和价格承诺的期限和复审”的规定。该条第 1款规定“反倾销税应仅在抵消造成损害的倾销所必需的时间和限度内实施”；第 3 款进一步规定，“任何最终反倾销税应在征收之日起 (或在复审涉及倾销和损害两者的情况下，自根据第2款进行的最近一次复审之日起，或根据本款)5 年内的一日期终止，除非主管机关在该日期之前自行进行复审或在该日期之前一段合理时间内由国内产业或代表国内产业提出的有充分证据请求下进行的复审，确定反倾销税的终止有可能导致倾销和损害的继续或再度发生。”

《中华人民共和国反倾销条例》中的第48条也是典型的“日落条款”。该条规定：“反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年。但是，经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的，反倾销税的征收期限可以适当延长。”我国的《行政许可法》也出现了“日落条款”的身影。《行政许可法》第15条对省、自治区、直辖市政府规章设定行政许可事项设置了“日落条款”：“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”第20条规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。”应当说，尽管《行政许可法》虽然没有对行政许可事项全都设置“日落条款”，但是第20条规定所形成的行政许可事项后评价制度，有效弥补了没有全部设置“日落条款”的这个缺陷，对我国法律法规“日落条款”的设置具有积极的引导意义。在地方立法方面，部分省市如湖南、湖北、天津等也做出了有益尝试。湖北省出台的《省人民政府关于加强市县政府依法行政的实施意见》(鄂政发 ［2008］ 59 号)第16条明确规定：“建立规范性文件有效期制度。自 2009年 1 月 1 日开始，除具体实施法律、法规、规章的规范性文件外，市县政府及其部门制发的其他规范性文件都应当明确有效期。有效期最长不得超过 5 年。没有明确有效期的，其有效期为 2 年。有效期满后，该规范性文件自动失效。期满仍需继续执行的，经过评估或修订后，按照制定规范性文件的相关程序重新公布实施。”这个条款引起了社会各界的广泛关注，为法律法规的有效期制度在地方立法中的推广提供了有益借鉴。湖南省在《湖南省行政程序规定》 (湖南省人民政府第 222 号令发布)第51条中进一步明确：全省规范性文件有效期为 5 年。标注“暂行”、“试行”的，有效期为 2年。有效期满的，规范性文件自动失效。制定机关应当在规范性文件有效期届满前6个月内进行评估，认为需要继续施行的，应当重新公布；需要修订的，按制定程序办理。天津市也有类似的“日落条款”。 《天津市行政规范性文件管理规定》(天津市人民政府第 125号令发布)第14条明确规定，全市“行政规范性文件应当规定有效期限，明确规定生效与废止时间，有效期限一般为 5年。特殊情况下，有效期限可以适当延长，但是不得超过 10 年”。“行政规范性文件有效期限届满，确有必要继续实施的，起草单位应当在有效期限届满前 6个月，对行政规范性文件的实施情况进行评估、论证，形成新的送审稿，按照本规定的程序，由制定机关重新公布”。2008 年 7 月，国务院法制办代国务院办公厅起草的《关于加强规章和规范性文件清理工作制度建设的指导意见》(征求意见稿)，更是将建立健全规范性文件有效期制度表述为应当建立健全的 5项重大制度之一，从而将有效期制度提升到了一个新的高度。法律法规有效期制度的确立，将会使无法跟上时代潮流，落后于发展需要的法律法规，随着有效期届满而“日落”下山，从而有利于法律文件之间的协调，促进法律的新陈代谢。另一方面，“日落条款”本身也是评估主体启动对相应法律法规立法后评估程序的确切时间点，从而为避免评估的随意启动和非常态化启动提供法律依据和制度化保障。

2法律法规有效期的期间。关于有效期期间的长短问题，在施行“日落条款”法律制度的国家长短不一、各不相同。如澳大利亚法律中分别规定10年、7年、5年等有效日期；韩国规定法律实施的有效期原则上不超过5年；美国就所有政府文书工作要求都设定了3年的“日落条款”期限；墨西哥对技术标准设定了5年的“日落条款”期限。国内部分省市在进行有效期制度实践探索时大部分设置为两年左右，最长有效期一般设置5年左右。比如，《天津市行政规范性文件管理规定》(天津市人民政府第125号令发布)第14条第1款明确规定：全市“行政规范性文件应当规定有效期限，明确规定生效与废止时间，有效期限一般为5年。特殊情况下，有效期限可以适当延长，但是不得超过10年”。湖南省则进一步缩短了规范性文件的有效期限。《湖南省行政程序规定》(湖南省人民政府第222号令发布)第51条规定：全省规范性文件有效期为5年。标注“暂行”、“试行”的，有效期为2年。有效期满的，规范性文件自动失效。根据我国目前实践中的有效期现状，考虑到法律法规的可操作性和有效性问题，为及时改正错误，弥补不足，有效期期限设置不宜过短或过长，在美国，现在倾向于颁布“短期性”法律。在法律或法律中的某些条款到期时，通过再次审议，以决定是否延长或变更。《爱国者法》是美国在“9·11”后紧急通过的反恐法，国会对其中涉及限制公民权利的15条条款设定了失效日期。随后，美国两院多次对其进行适时评估，根据实施情况决定是否延长或更改。应以5年为常态，根据法律法规的内容和实际需要，可以适当缩短或延长1-2年。之所以这样设置，主要基于以下考虑：

第一，维护法律法规的稳定性。稳定性是维护和发展有利于平衡和稳定社会关系和社会秩序的要求，也是法律法规追求的最为重要的核心价值之一。法律具有指导、评价、教育、预测、强制等五大作用，并不能自然而然地发挥作用，它除了有赖于法律的强制性外，还取决于法律的稳定性和连续性。若法律经常变化，则社会秩序的合法性会处于不确定状态，法律的指导、教育、预测、评价等功能和保障社会秩序的作用也就难以发挥。此外，遵守法律的习性须经长期的培养，公民对法律的信仰也需要教化。如果轻易地对这种或那种法律常作这样或那样的废或改，那么生活其间的人们就会无所适从，民众守法的习性必然削减，对法律的信仰必然缺失，而法律的威信也随之削弱。

第二，法律法规的效果需要经过一个合理期间才能显现。法律法规不同于政策，对社会生活的调节具有一定的滞后性，其作用未必能够起到立竿见影的效果。有效期制度是终结法律法规生命的一项制度，将法律法规的有效期规定过短，法律法规的效能还未来得及显现可能就被给予否定性评价。这种做法的后果是，本来正确的解决问题思路在以后的立法中将被虚置，严重浪费立法资源。

立法后的评估应当是法律法规修改、废止的唯一依据和途径。为了防止法律法规怠于和被任意修改、废止，而过长有效期间不利于法律法规立法后评估及时启动，过短的有效期规定又无益于法律法规的稳定性和实施效果的验证，将法律法规的有效期确立在一个科学、合理、适当的期间，一方面能够保持法律法规的稳定性，从而增进其权威性；另一方面，也有利于法律法规在解决社会、经济问题上充分发挥积极作用。

（二）基于预警期制度的立法后评估程序的启动

1评估预警期制度。基于有效期制度的立法后评估程序的启动虽然可以避免评估启动的随意性，但也有它的局限性。由于仅仅在法律即将“日落”之时才能启动评估程序，这就容易造成一些规定了较长有效期但公布实施后很快便被发现在合法性、有效性、可操作性等方面存在立法瑕疵的法律法规的修改和废止的难题。因此，在建立基于有效期制度的立法后评估启动机制以外，还需建立基于评估预警期制度的立法后评估启动机制。

所谓评估预警期制度，是指在法律法规制定之时，应当在法律法规的相关部分比如附则中，对该部法律法规实施后的首次评估包括合法性评估、有效性评估和可操作性评估的期限加以预警，并规定每次评估之间的时间间隔的一项制度。通过该项制度可以对法律法规的评估时间做出具体严格的规定，非经规定的期间不得随意启动评估程序，与之相联系，也不能随意启动法律法规修改和废止程序。既可以维护法律法规的稳定性、连续性和权威性，防止法律法规的任意修改和废止，损害公众利益，浪费立法资源，又能够防止因为法律法规的有效期间较长而怠于评估。

2评估预警期限的设定及相关因素。法律法规立法后评估预警期限的设定，应按法律法规的合法性、有效性和可操作性评估的不同而分别设计。在合法性、有效性和可操作性三个评估标准中，合法性问题应当是最早加以评估的。有部分学者对合法性评估提出质疑，认为合法性问题不应该放到立法后评估程序中来进行评价，而是应当在法律法规制定之初就应当解决的问题。诚然，一部法律法规的合法性问题，即是否合宪，是否和上位法相冲突，是否与同位法律法规相协调等问题，是应当在法律法规制定之初就应当解决的问题。但是在现实生活中，尤其是地方性法规、部门规章，甚至地方的规范性文件当中，有些地方、部门出于维护既得利益以及立法程序不规范等诸多原因，生效法规、规章及规范性文件违反宪法、上位法的情况并不鲜见。合法性问题是一部法律是否应当合法存在的最为根本的问题，同时也是公民在自身利益受到损害之时最为关心的问题，因而应该及早进行评估。另外，合法性评估程序启动之后，主要由法律专业人士和立法者主导该项评估，相对于另外两项评估来说，占用立法后评估的资源较少，可以单独进行。合法性评估的预警期间，参阅借鉴国外的具体做法，宜设定为法律法规颁布实施之后的180日之内，最长不宜超过一年。

关于可操作性和有效性评估，由于法律法规的实施效果包括经济效果、社会效果、舆论效果等需要经过一个较长周期才能显现，而法律法规的可操作性，在该法律法规颁布实施后通过执法者和司法者的运用，存在问题会很快显现，故法律法规实施之后，可操作性方面的问题的出现应当早于有效性方面的问题，因此从理论上，可操作性评估应早于有效性评估。但考虑到评估所投入的人力、物力、经费等问题，可以将这两项评估合并进行，评估的预警期，视法律法规的不同情况，一般在该法律法规实施后2至5年为宜。

根据每部法律法规的不同情况，其评估预警条款所规定的评估日期不宜一刀切，必须具体问题具体分析。影响法律法规预警评估期限的因素，主要涉及以下几个方面：第一，从社会环境上来看，社会经济发展迅速、变动不居的情况下应当适当缩短评估预警期限；社会经济发展比较成熟，趋于稳定时应当适当延长评估预警周期。第二，从法律法规的内容上来看，关乎国计民生的法律，往往是最容易出现争议的部分，这些法律关系到千家万户的人身、财产等切身利益，必须缩短评估预警期以弥补不足。因此，越是与公民生产、生活息息相关的法律法规，评估的预警期限就越要缩短。第三，从法律位阶上来看，法律位阶越高，评估预警周期应当越短，地方性法规、规章则应当尽量延长评估预警周期。主要原因在于，上位法覆盖区域的广泛性（很多都是在全国范围内施行的）与所覆盖区域内各地方经济、社会发展、公民素质迥异及对法律规制的需求不尽相同，导致新矛盾、新问题、新个案层出不穷，需要缩短评估的预警周期。而地方性法规和规章，由于覆盖区域相对较小，区域内的经济、社会、生活相对稳定，加上地方性法规和规章存在的最大问题并非其滞后性而是朝令夕改造成的权威下降，因此应延长其评估预警周期。第四，从立法之初的情况来看，立法时意见分歧较大的，应缩短评估预警周期，而意见相对统一的，宜延长评估预警周期。

四、结语“加强立法工作，提高立法质量”是党的十六大和全国人大常委会对立法工作提出的总体要求。一部法律法规的质量究竟如何，主要不在于那些“立法前”和“立法中”的原则或措施在立法过程是否做到做好，也不在于立法机关是否高票通过，而是取决于法律的实施效果，在于它满足所调整的社会关系的程度和深度，在于其是否经受得住实践的考验，达到预期的目的。立法后评估必然成为“质量型立法”时代提高立法质量的有效途径。立法后评估制度的推行不应当是立法机关临时性有选择地挑选某一部法律法规的“试检”，而应当是以法确立的长效性的常态化制度。基于有效期制度的立法后评估启动机制与基于评估预警期限制度的立法后评估启动机制的有机衔接、相互配合，可以有效避免立法后怠于评估和随意启动立法后评估的发生，从而建立起规范化、持续性、常态化的立法后评估启动保障机制，充分发挥立法后评估制度在有效运用立法资源，提高立法质量，促使立法活动良性循环的功能作用。ML

参考文献：

［1］吴邦国.形成中国特色社会主义法律体系的重大意义和基本经验［J］.求是,2011,(2).

［2］俞荣根.立法后评估:法律体系形成后的一项重要工作［J］.西南政法大学学报,2011,(1).

［3］［古希腊］亚里士多德.政治学［M］.吴寿彭,译.北京:商务印书馆,1965:199.

［4］高勇.法规质量评估,走向地方立法前台［EB/OL］. http://www.chinaelections.org/PrintNews.asp?NewsID=93182

［5］刘松山.全国人大常委会开展立法后评估的几个问题［J］.政治与法律,2008 ,(10).

［6］俞荣根.立法后评估：提高立法质量的有效途径［J］.公民导刊,2010,(4).

［7］ 汪全胜.立法后评估的触发机制——国家与社会联动的视角［J］.中共中央党校学报,2009,(5).

A Study on the Trigger Mechanism to Begin a

Regular Postlegislation Assessment

CHEN Shuquan

(Law & Politics School, Ocean University of China, Qingdao 266100)

本文责任编辑：林士平2012年3月第34卷 第2期Modern Law ScienceMar., 2012Vol34 No.2理论思考

作者：陈书全

我国修改后的行政复议论文 篇2：

触法未成年人专门矫治教育的适用困境与完善

摘要：2020年第十三届全国人大常委会审议通过了修订后的《预防未成年人犯罪法》后，我国废止了权利保障功能孱弱导致司法处遇效果不佳的收容教养制度，转而建立兼具保护矫治修复功能的专门矫治教育制度。但该制度在实体、程序以及执行等方面存在四个方面的问题：法律依据不充分;适用对象条件不确定;程序设计不科学;执行程序不规范、不完善。完善专门矫治教育制度的路径：（一）完善立法及配套法律法规，为其提供法律依据和保证;（二）明确专门矫治教育的适用对象;（三）完善专门矫治教育的司法程序;（四）健全专门矫治教育的执行管理体制。

关键词：触法未成年人;专门矫治教育;困境与完善

一、问题的提出

2020年12月26日，第十三届全国人大常委会审议通过的《刑法修正案（十一）》，首先从实体层面降低刑事责任年龄至12岁，其次将司法处遇效果不佳的收容教养制度，修改为兼具保护矫治修复功能的专门矫治教育制度，同时也是与《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》相衔接，由此收容教养制度正式退出历史舞台。专门矫治教育制度是对收容教养制度的改进，但应当正视专门矫治教育所面临的适用问题，不断完善该制度，为少年司法制度的完善发展提供坚实保障。

二、专门矫治教育制度取代收容教养制度是未成年人刑事司法改革的必然选择

（一）触法未成年人犯罪数量呈上升趋势

最高检于2020年发布的《未成年人检察工作白皮书》披露的相关数据，显示从2016年到2019年我国未成年人犯罪数量呈上升趋势，但2020年全国检察机关共受理审查逮捕未成年犯罪嫌疑人37681人，未成年人犯罪数量下降幅度较大与疫情防控形势关联较大。例如2018年广西13岁女孩肢解同班同学案、湖南12岁男孩弑母案、2019年发生在大连市沙河口区13岁男孩杀害10岁女童案、2020年海南陵水警方侦破以马某（未成年）为首的涉恶团伙案等，对触法未成年人恶性犯罪案件，公众对未成年人犯罪的关注度不断上升，对其惩处和教育感化成为社会治理的焦点，未成年人相关问题一直是我党和政府关注的重点。

（二）收容教养制度存在的弊端急需进行改革

收容教养更强调其惩罚性的功能，在较大程度剥夺或限制了触法未成年人的人身自由，难以实现教育为主的功能。其法律依据不足。作为处置违法犯罪未成年人的收容教养制度，在实践中处在无可无不可的尴尬位置。该制度的法律非常简单模糊，只有原则，没有具体可操作性的详细规定。收容教养制度适用对象、收容教养适用的条件和期限不明确，导致未成年人适用收容教养的年龄基于区域的不同而差异较大，执行期限太过于死板，缺少弹性。收容教养的程序无审前调查制度，其决定的整个过程几乎就是公安机关独家处理，检察不介入、律师不参与、法院不参与、被决定人无申辩的权利，被收容教养人根本就没有司法救济权利和遵循的程序。

收容教养在执行上存在很多不完善的地方，比如比较单一执行方式、模糊不清的执行场所、庞杂繁芜的执行管理、贫乏的配套设施等。收容教养场所大都在未成年犯管教所或女子监狱。对于违法犯罪未成年人，收容易，教养难，而现有法律并没有明确如何具体开展对未成年人的教育工作，目前的境況就是收容的人数较少、期限参差不齐、教育场所少、师资力量不够、现有施教的态度冷漠，即便制定了教育方案，也是针对所有关押对象。解教的后续帮扶以及再教育规定几乎是空白的，居委会或者村委会所承担的对刑满释放、吸毒以及收容教养人员的安置和帮教的作用有局限性，达不到真正帮扶帮教的效果。

（三）专门矫治教育制度是对收容教养制度的改进完善

专门矫治教育制度取代收容教养制度，基本淡化“收容”特性，在实体、程序与执行上都更能符合以“教育为主，惩罚为辅”为核心的制度设计，做到了关爱保护和教育挽救两方面。这些触法未成年人在专门学校接受法治教育、义务教育、职业教育，做到为社会所用，实现自我价值。在一定程度标志着我国专门矫治教育制度逐渐步入司法化、规范化与体系化的轨道。通过新修订的《预防法》条文规定可以看出专门矫治教育制度依然有很多不足之处，需要做更深层次的探究。从“收容教养”到“专门矫治教育”，绝不只是一个名称的转变，它是我们对专门矫治教育制度的期待，也是我们对中国未成年人的期待。

三、触法未成年人专门矫治教育制度适用的困境

专门矫治教育是一种后置于父母管教的、由政府代替父母或者其他监护人履行教育保护与干预帮教职责的国家监护制度[1]。专门矫治教育具体“提前干预、以教代刑”保护处分的法律性质，且将保护性处遇、强制性矫治及修复性治疗三者融为一体。保护处分基于人身危险性，运用非刑罚方式来剥夺或限制触法未成年人的人身自由，以促进其改过自新，达成维护社会安全之目的，重在保护触法未成年人，预防其犯罪或重新犯罪。

目前《预防未成年人犯罪法》第四十五条中专门矫治教育制度相对有些粗糙简单不具操作性，相关配套的法律规定没有出台，因而在实体、程序以及执行等方面存在以下问题。

（一）法律依据不充分

专门矫治教育制度的现有的法律依据有《刑法》《预防未成年人犯罪法》，这也并非专门针对专门矫治教育制度而制定的，都是简单概括的原则性的指导性的规定，具体内容、操作执行等则无详细规定，立法机构无相关的立法解释配套规定等。虽然公安部、司法部等几个部门出台了一些规范性文件，最高法、最高检只对个案有过针对性的回复，没有相关的行政法规匹配。现行的法律依据制定主体不一致，层级低，比较零散，缺乏有效协调，甚至互相抵触，极其不规范，缺乏法律严肃性。这也导致我国目前专门矫治教育制度的实施面临着法律依据不充分的局面，跟不上依法治国的时代脚步。

（二）适用对象条件不确定

刑法规定16周岁是专门矫治教育的上限，没有对下限年龄做具体明确。也没有具体针对触法行为还是触刑行为进行区分，这必定造成实际执行中，具体年龄可能基于地域区域不同而差异较大，也会造成实践部门对专门矫治教育制度执行的混乱、不统一，进而影响这一制度的严肃性和权威性。

在目前的《刑法》中，对于专门矫治教育制度的适用条件增添了审查和决定主体，但也只是“在必要的时候”笼统概括。在《预防未成年人犯罪法》中增加了须经评估机关评估同意，除此外无其他关于适用条件的详细规定。就会造成公安机关可能不会、不敢、不愿用专门矫治教育，也有可能使得实际操作上随意性过大导致滥用职权，不利于执法的严肃性和对未成年人合法权利的保护。

（三）程序设计不科学

专门矫治教育的程序是经专门教育指导委员会评估同意后，由教育行政部门会同公安机关决定对触刑未成年人进行专门矫治教育，未成年人及其父母或者其他监护人具有提起行政复议或者行政诉讼的权利[2]。公安机关不再独立掌握着决定权，决定权由教育行政部门与公安机关之间相互制约，实是换汤不换药，专门矫治教育的监禁性要求其保持绝对的中立，应当由作为中立的法院来担任决定机关，实现决定程序的司法化。公安机关并未专设未成年人违法案件办理机构，在案件处理过程中检察院和法院均不介入，无法进行监督和制约。虽然有设置行政救济权利，但行政复议与行政诉讼有一定滞后性，“可以提起行政复议或者行政诉讼”显得过于简略，从实际情况可知行政复议的效果甚微，远达不到刑事诉讼的救济效果。在矫治过程中对各个权力机关的监督是必不可少的。但是在专门矫治教育制度中如何实现检察机关的监督职能需要有更具体的可行性的监督程序。

（四）执行程序的不规范、不完善

专门矫治教育在执行程序存在许多缺陷。专门学校是专门矫治教育的法定执行场所。但是在我国专门学校虽增加至89所，基于专门学校地域分布不均也造成矫治教育的实施效果在地域区域上也良莠不齐[3]。专门学校的建设中，专门教育和专门矫治教育措施如何进行分级、分类、师资力量配置等都亟待解决，如何对专门矫治教育对象进行年级划分、班级划分。教育课程设置的合理与否，种类是否齐全，要不要加以扩充。

《预防未成年人犯罪法》中第一次提出了闭环管理的概念，但闭环管理应当如何定性，在实践如何运行等没有明确说明，致使执行机关并不明其所言，从而使得专门矫治教育的运行陷入僵局。解除机制规定很笼统，没有可操作性，能否再转入普通学校完全受制于专门学校的考核评价机制，而在这个过程中未成年人和他的监护人参与权、选择权难以体现[4]。在未成年人转入普通学校之后，还应当规定相关经历不记档，封存记录，不符合法定情形的不应查看等配套规定。

四、完善专门矫治教育制度的路径

收容教养制度被专门矫治教育取代是一个关系庞杂的重要的社会课题，虽然存在立法、司法、执法等方面的难题，但健全的未成年人司法保护教育制度体系是中国未成年人刑事司法制度的必然选择。由此从法律架构、司法程序、执行体系等多方面、全方位完善相关配套制度，以更好地发挥其应有的作用。

（一）完善立法及配套法律法规，为其提供法律依据和保证

针对目前一些不良状况，比如没有统一的执法标准、针对性不够强、法律依据不足等，急需结合触法未成年人的心理以及生理的特性，整合现行分散的司法解釋、行政法规、规章、规范性文件，在《刑法》和《预防未成年人犯罪法》的基础上制定集实体、程序、执行于一体的专门矫治教育的法律，专门在矫治教育的性质、宗旨和目的、基本原则、对象范围、适用条件和期限、司法程序、执行场所、管理方式、被矫治教育人员的权利和义务、再回转入普通教育的衔接配套机制等方面，做出具体的可操作性的规定，从源头上解决法律短缺局面，以确保该制度在实践中得到顺利执行。

（二）明确专门矫治教育的适用对象

《刑法》以及《预防未成年人犯罪法》都只规定了“不满16周岁”的年龄上限。对于其年龄的下限没有规定。随着生活水平提高，未成年人也逐渐早熟，同时网络的发达，接触的信息量越来越多，对危害性的认识不断提高，可以参考承担民事责任的最低年龄，将8岁定为专门矫治教育的年龄下限。对于8周岁以下违法犯罪未成年人可以严令家长或监护人加以管教。

对适用对象范围内，应从以下几个方面进行综合判断：第一，犯罪少年的家庭、监护人有无意愿和实际的管教能力;第二，类似于湖南12岁男孩弑母案，未成年人行为情节较恶劣、后果较严重、社会影响较坏，被害方和当地群众强烈要求专门矫治教育;第三，失学或辍学后在社会打工有可能实施违法犯罪的;第四，主观较恶，劣迹颇多，家长或监护人管教已达不到教育、挽救目的的;第五，训诫教育、责令管教以后的一般不良行为长时间不能改正的。

（三）完善专门矫治教育的司法程序

构建了公安机关、检察机关、人民法院三机关分工负责、相互协作、相互制约的格局。应当由公安机关专门负责办理未成年案件的部门按照刑事案件的程序进行立案侦查，教育行政部门和公安机关审查决定是否专门矫治教育，对触法未成年人是否需要适用专门矫治教育的预判，移交检察院未检察部门审查公安机关作出的专门矫治教育意见书。符合条件决定适用的，则应当向同级法院递交教育行政部门和公安机关审查制作的专门矫治教育申请书，专门矫治教育的决策权交由法院行使。同时保障专门矫治教育人员必要的诉讼权利，允许其监护人聘请律师在场。对审查决定机关，法院检察院有监督权。明确专门矫治教育救济制度，并贯穿于整个过程。

（四）健全专门矫治教育的执行管理体制

专门学校列为专门矫治教育的执行机构，专门学校应对接受专门教育的未成年人分级分类进行教育和矫治[5]。加大经费投入，最低限度保障一省一所专门学校，完善专门学校硬件和软件设施，组建专业教师团队，配备专门道德教育教师、法治教育教师、心理健康教师以及职业技术教师等。针对不同程度违法犯罪未成年人开展专门教育和专门矫治教育工作，可根据身体、心理、行为、适应能力等因素，对专门矫治教育对象进行综合评估和分类、分级管理，有针对性地制定和开展个人矫治教育计划。拓展校外实践课程，如开展社区志愿服务、参加公益活动、每周义务劳动等。实施技能培训，为其提供良好的教育储备。

按照确定目标、执行目标、检查执行成效、纠正错误手段、重新调整目标后再次执行形成个人矫治教育的闭环管理的四个环节，能够让每一个受矫治的未成年人都获得真正的帮助，在循环积累中提高矫治教育经验，促进矫治教育不断发展提升。从评价因素、评价方式、评价主体等方面形成完备的矫治教育评价体系，设定专门矫治教育解除制度的评估程序、决定程序以及教后督导。同时定期检察监督，检察机关应对专门矫治教育的执行进行监督。

结语

未成年人是复兴中国梦的后备军、必备力量。专门矫治教育制度目前在我国刚刚建立，其相关研究仍处于萌芽阶段，应当处理好司法机关及行政机关、家庭、学校、社会力量在专门矫治教育中的定位与职能，从而构建全方位的、行之有效的专门矫治教育制度，确保该项制度能被有效运用并取得成效。

参考文献：

[1]苑宁宁.低龄未成年人收容教养制度改革研究——应对低龄未成年人严重暴力行为的视角[J].预防青少年犯罪研究，2020（5）.

[2]周光权.全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国预防未成年人犯罪法（修订草案）》审议结果的报告[EB/OL].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2021（1）.

http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/dca314d3eb91

4f16b17dabcfce8d7581.shtml.

[3]苑宁宁，宋英辉，童建明.未成年人保护与犯罪预防问题专题研究[M].北京：中国检察出版社，2020：237.

[4]林维.未成年人专门教育的适用难题与制度完善[J].探索与争鸣，2021（5）.

[5]姚建龙，柳箫.《预防未成年人犯罪法》的修订及其进步与遗憾[J].少年儿童研究，2021（5）.

作者简介：谢芬（1983—），女，汉族，湖南涟源人，湖南警察学院讲师，研究方向为犯罪学与刑事诉讼法。

（责任编辑：赵良）

作者：谢芬

我国修改后的行政复议论文 篇3：

工伤认定难在哪

“闹剧”背后的困惑

2012年7月25日，《现代快报》讲述了一位化名“孙斌”的人，为其亡父讨要工伤赔偿的故事。事情大致是这样：2012年5月16日中午，孙斌的父亲、42岁的孙刚（化名）坐在工头顾某骑的电动自行车上，在江苏省南京市江宁区遭遇车祸，孙刚与顾某双双身亡。经交警认定，汽车驾驶员疏于观察，未保持安全车速；顾某骑车横过马路时未下车推行，未观察。因此，双方负同等事故责任，乘坐电动车的孙刚不负事故责任。6月11日，在江宁区交通事故人民调解工作室的主持下，事故双方进行了沟通，最终达成了调解协议，由汽车驾驶员一次性赔偿顾某42万元，赔偿孙刚45万元。

其实，类似的事情每天都会在不同的城市，以大致相同的方式上演。但是，这个故事却因死亡人儿子的身份和后续事件引起了社会的关注。据报道，死者孙刚的儿子孙斌曾经是江苏省苏南地区某地级市的高考理科状元，现在是清华大学的在校学生，事故发生后经人指点，孙斌认为用人单位还应依据《工伤保险条例》支付工伤赔偿。可是，谁是父亲的用人单位并不清楚，在呼告无门的情况下，媒体开始介入，事故本身被淡化，清华大学学生为父讨要工伤赔偿的事情逐渐凸显。可是没过两天，《现代快报》又发文澄清并致歉，“19岁男孩伪造清华学生身份，为亡父讨要工伤赔偿”。一场悲剧最终以闹剧收场。

值得我们思考的却是，那个男孩为什么要伪造身份？说起伪造身份，原因很简单。孙斌在处理完父亲交通事故后，便开始向多部门反映工伤赔偿问题。但是，其间多次受阻，“工地不让我进去，负责施工的人员不理我，找到工程甲方，也没有任何答复。”出于无奈，伪造身份，搏得社会关注，进而施加压力于政府部门，寻求事件的迅速解决。可是，为什么在交通事故赔偿的过程中，孙斌没有伪造身份，却在工伤事故赔偿的环节却要摇身一变呢？在交通事故处理过程中，有交警、有肇事者、有责任者，一切都相对容易确定。但是，在工伤赔偿中，有劳动者和用人单位两方，作为社会保险行政部门的介入实质上是滞后的，加之工伤认定的一些环节所涉，使得在我国工伤认定有时显得非常难。

工伤认定为何难

说到工伤认定难这个问题，自然会产生大致两种截然不同的反应：一种是作为社会保险行政部门，他们大多会认为工伤认定并不难，只要按照程序办事一切顺理成章，水到渠成。特别是2010年《工伤保险条例》修改之后，该条例中特别规定：社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。法律是这样规定的，社会保险行政部门在实践中对于符合情形的工伤认定申请也是按照这个来办理的，何谈认定难？另一种反应则来自工伤认定的申请者和维权者，他们会细数一项工伤认定会耗费的大致时间。由佟丽华主编的《谁动了他们的权利？——中国农民工权益保护研究报告》一书中，就指出工伤认定一系列制度设置的结果，导致有些工伤案件的认定过程异常复杂。工伤认定难通常表现为个案，但是个案的难揭示出工伤认定在机制设置中必有不畅之处。

申请工伤认定，首先应当按照《工伤保险条例》规定提交：工伤认定申请表，在工伤认定申请表中，应当说明事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况；与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。根据工伤认定申请人提供的材料来看，工伤认定行政部门的认定不仅要进行法律判断，还要进行事实判断。事实判断主要在于审查劳动者发生事故的经过、原因，以及劳动者与用人单位之间存在明确的劳动关系。如果劳动者和用人单位之间的劳动关系不明且存在争议，劳动行政部门是否有权依法确认劳动关系，实践与理论中存有不同看法和做法。

根据2005年原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。显然该规定否定了社会保险行政部门的劳动关系确认权。人力资源社会保障部公布的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。而在2009年7月20日，最高人民法院行政审判庭在《关于劳动保障行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中明确指出：根据《劳动法》第9条和《工伤保险条例》第5条、第18条的规定，劳动保障行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。该司法解释又明确规定社会保险行政部门具有确认劳动关系的职权。

社会保险行政部门是否具有确认劳动关系职权的法律意义在于：劳动者和用人单位对劳动关系存有争议的，社会保险行政部门可以进行确认，对于认定结论不服的，根据《工伤保险条例》第55条的规定，双方均可提起行政复议或是行政诉讼。如果在規定时间内双方没有提起行政复议或是行政诉讼，工伤认定结论具有法律效力，在认定书中确定了劳动者与用人单位具有劳动关系，这时用人单位是否还能单独就劳动关系不存在向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请？显然，根据现行规定，用人单位仍可就劳动关系的有无提出仲裁申请，劳动争议仲裁委员会应当受理。这样看来，社会保险行政部门是否具有确认劳动关系的法定职权已无什么意义。实践中，一旦劳动者和用人单位之间劳动关系不明且存有争议，社会保险行政部门就将劳动关系确认权转移到劳动争议仲裁委员会。为了认定工伤，首先需要确认劳动关系，经过劳动仲裁、一审、二审，整个工伤认定程序被延长。

因而，工伤认定难并非难在认定程序本身，而是难在认定中的劳动关系要件。劳动关系要件认定难，又源于社会保险行政部门即便可以认定劳动关系的有无，却无法给出最终结论，有关劳动关系的争议最终还是有可能提交劳动争议仲裁委员会或是法院。工伤认定难最终引发我们思考这样一个问题，工伤认定是否应当作为一个行政确认行为而存在。

工伤认定不应难

2013年4月25日，人力资源社会保障部公布了《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》以下简称《意见》（人社部发〔2013〕34号），对于《工伤保险条例》实施过程中出现的一些问题进行了解答和回应，解决了实务中的一些难点，但是个别条款的规定，还是让我们窥得一些工伤认定趋严的态势。例如，该《意见》第1条规定：“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。笔者认为，职工外出期间，丧失个人对自身生活的完全支配，即便是日常生活也会受单位实务所限，这时发生事故伤害应以向劳动者倾斜为原则，过分强调遭受的事故伤害是否因工作原因所致，是忽视了因工外出期间劳动者整个活动的因工性。

澳大利亚有一则报道，给我们展示了另一种工伤认定的态度。据澳洲新快网报道，一位澳洲女公务员在出差途中由于做爱受伤，经过了长达5年的官司拉锯战，最终成功获得了保险赔偿。2007年11月，受雇于澳洲联邦政府的女公务员被派到新州边远地区出差。她的雇主为她订了一个宾馆，在那里，她和一位男性友人见面及用餐。回到宾馆房间后，他们在床上亲热时，突然，床上的一个玻璃灯掉下正好砸在了她的脸上。这位女公务员的鼻子和嘴巴受伤，还遭受忧郁症和紧张情绪的困扰。事后，她表示不能再工作。最初，保险公司接受了她的申请。但后来又拒绝赔付，称受伤发生在工作时间以外。这位女公务员申诉无果后，进行行政上诉，法庭称她的伤势确实和工作无关，发生在她的放松时刻，并且具有私人性质。然而，在她第二次上诉时，澳联邦法庭的决定开始偏向这位女公务员。2012年，在第三次上诉后，三名法官称这名女性只是发生了合法的性行为，并无任何过错，因此不应该惩罚她。虽然该公司称，这名女员工的宾馆约会和公务没有一点关系。然而，法庭认为这和她在哪儿过夜、是做爱还是玩纸牌无关，因为她仍然处于出差的工作过程中。这则故事虽然过于极端，但是法庭强调这名女公务员受伤期间仍然处于出差的工作规程中，无疑是正确和恰当的。

工伤认定是一个技术性要求较高的工作，工傷认定的范围不能过于宽泛，以便滋生道德风险。但是，工伤认定的范围也不宜过严、过难，过于严苛的认定会使得工伤保险丧失其应有的意义和价值。我们需要谨记：工伤保险是风雨中为劳动者撑起的一把雨伞，而不是和风暖日下的遮阳伞。

编辑 刘莉莉

作者：于欣华