劳务派遣立法规制论文

摘要：《劳动合同法》在企业内部规章、劳动关系稳定性之规定、用人单位收取押金、劳动合同解除中的工会监督权、劳务派遣的规制、非全日制劳动合同等六个方面存在理想化规定问题，对这些问题涉及的条款应加以修改和完善。下面小编整理了一些《劳务派遣立法规制论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

劳务派遣立法规制论文 篇1：

试析劳务派遣制度

我国现对劳务派遣的规制采用在《劳动合同法》中专门立法的形式对劳务派遣进行制。《劳动合同法》毕竟是关于对劳动合同的规制，而劳务派遣还涉及到对劳务派遣构设立的规制，对劳务派遣范围的规制，对用工单位与劳务派遣机构关系的规制等，远远超过了劳动合同的规制范畴；且除了劳务派遣中的劳动关系外，其他关系也不符劳动合同法的法理；此外，劳务派遣属于规制劳动力市场的专门法律，其有专门的调对象及法理，因此不能仅靠劳动合同法的特别规定包容下劳务派遣的全部内容。我国用《劳动合同法》及其配套规定对劳务派遣进行规制，虽然比起在国家制度层面无法依有了很大的进步，但也应看到，如此规制不是长久之计，还应根据劳务派遣的自身点进行专门性立法。

一、提高劳务派遣机构主体准入条件

在主体准入规则上，国际劳工组织《1997年私营就业机构公约》设计了一个较为严格的准入机制，即对劳务派遣机构采取许可和认证制度。该规定要求公约成员对于私营就业机构应当采取法律管理的方式，建立一种许可或认证制度，以决定私营就业机构是否应予运营及运营的条件。很多采纳对劳务派遣严格规制意见的国家基本采取了上述许可和认证制度。日本的劳务派遣分为一般型劳务派遣即登陆型劳务派遣，及特定型劳务派遣即常雇型劳务派遣。其《劳工派遣法》也明确规定一般型劳务派遣须经过厚生劳动大臣的许可，特定型劳务派遣则仅需向厚生劳动大臣进行报备，许可期限为三年，并明确规定了如下许可条件：（1）非专门向特定对象提供劳务派遣为目的，如有特例需经厚生劳动省令规定；（2）具备管理管理派遣劳工能力；（3）能适当管理派遣劳工资讯并保守其秘密的；（4）具备从事劳务派遣行业的能力。

劳务派遣机构本就以“人力资源”为其经营业务，我国立法提高其注册资本金无非是要提高其准入门槛。但劳务派遣机构资质的认定，不仅仅是注册资本金的问题，还涉及到其经营理念，经营能力等方面，尤其还包括经营过程的守法情况。此外，还应看到，劳务派遣机构的规模及品牌效应更有利于劳务派遣业的良性发展。因此有必要对劳务派遣机构的从业资质进行行政审批，允许符合条件的劳务派遣机构继续经营。其次，劳动保障部门可根据劳务派遣机构的资质，制定劳务派遣机构的资质管理办法，将派遣机构分为多个等级，如一、二、三级。具体可根据劳务派遣机构的注册资金、人员配备情况及素质标准、派遣机构的诚信守法情况等来划分。该等级与派遣机构的审批条件挂钩，高等级的派遣机构延展许可的程序可适当放松，低等级的则严格依照程序办。

二、限制劳务派遣的适用范围

对劳务派遣进行严格规制的国家配合劳务派遣资质的行政许可制，采取列举或排除的方式对劳务派遣的范围进行规定。日本的《劳工派遣法》原采取正面列举的方式规定劳务派遣的适用范围，1999年修订后，采取列举负面禁止的方式规定劳务派遣的范围。在2003年最后一次修订时，《劳工派遣法》将港湾运送业务、建设业务、保全业派出在外，其余如此前禁止的医疗服务类、制造业都予以放宽。但对制造业在《劳工派遣法》附则内规定，“法施行3年内，制造业的派遣期限为一年"。德国《雇员转让法》则将建筑行业派出在劳务派遣的范围之内。我国台湾地区官方版的《劳动派遣草案》采取负面列举的方式，规定劳务派遣不得从事“航空器、船舶及港口相关工作，军事及警备工作，专门职业工作而有泄漏商业机密之虞者，有害公共卫生、违反公序良俗或者其他违反法令之工作者，其他经中央主管机构指定之工作等。"且上述三个国家地区均实将劳务派遣的范围纳入行政许可的审批范围，超范围派遣将被取消劳务派遣资格。正如台湾邱祈豪先生所分析，“日本劳动派遣法制定时系基于调和日本的雇佣习惯、避免取代正规劳工之观点而设定业务范围，亦即其基准为，具有专门知识、技术、经验之业务，与日本雇佣惯行相异必须特别管理之业务”因日本劳务派遣制度定位为“避免取代正规劳工”，故其根据基本国情设立劳务派遣的范围。考虑到应将劳务派遣作为经济产业升级过程中的一个过渡性安排，还是应当对劳务派遣的范围进行一个限制。建议采用禁止性反面列举的形式规定劳务派遣的开展范围。同时结合劳务派遣机构设立的行政许可制度，对于发现在从业期间超范围派遣的机构，取消其劳务派遣资格。考虑高危行业的职业风险较高，专业性强，所谓“临时性、辅助性、替代性"的岗位基本较少，对其从业人员采用劳务派遣制度明显有规避雇主责任之嫌，故应对这些行业的劳务派遣采禁止的态度。建议对于诸如矿山、押运、公安等高危行业禁止劳务派遣。

三、细化劳务派遣同工同酬的规制

同酬的“酬"指的是“雇员因劳动雇用从雇主处以现金或其他形式直接或间接获得的基本工资、最低工资或薪水，或其他利益”。劳务派遣受到诟病的一大“罪状”即降低派遣劳动者的薪资标准，造成同岗不同薪的不公，进而可能降低非劳务派遣劳动者的薪资标准。劳动合同法在这个问题上旗帜鲜明的表示了欲消除其负面影响的态度，这比起对劳务派遣已有立法的欧盟国家、日本，是一个进步。但应看到，劳动合同法中对于劳务派遣的规制过于原则性，未能对同工同酬进行一个明确的解释。此外，对同工同酬的举证责任未规定明确，造成劳务派遣劳动者对同工同酬维权存在障碍。同时应看到，劳务派遣机构作为营利机构，必须给予其相应的盈利空间。因此在考虑给予被派遣劳动者同工同酬待遇时，应给予劳务派遣机构一个盈利的空问。在劳务派遣劳动者的基本权益得到保障及劳务派遣机构合理利润空间之间作出平衡。因此建议：（1）细化同工同酬的概念，使得同工同酬具有较强的操作性。可考虑将“同工”定义为，从事相同或相似工作、付出相同或基本相同劳动、得到相同或基本相同劳动绩效；考虑到给予劳务派遣机构相应的利润空间，建议将“同酬”界定为包括基本工资、加班工资。奖金具有鼓励劳动性质，应给予用工单位薪酬的自主分配权，由用工单位根据单位内部的实际情况制定方案进行分配。（2）明确“同工同酬”义务的主体。

（作者单位：中国政法大学）

作者：薛兵

劳务派遣立法规制论文 篇2：

劳动合同法理想化规定之评析

摘要：《劳动合同法》在企业内部规章、劳动关系稳定性之规定、用人单位收取押金、劳动合同解除中的工会监督权、劳务派遣的规制、非全日制劳动合同等六个方面存在理想化规定问题，对这些问题涉及的条款应加以修改和完善。

关键词：劳动合同法；理想化；解决

文献标志码：A

《劳动合同法》以保护劳动者的合法权益为宗旨，对制止用人单位侵犯劳动者的合法权益，有很多实质性规定。但不容忽视的是，该法仍存在诸多问题，其中不少问题产生于三种立法假想：其一，规制对象理想化。将用人单位和劳动者标准化，忽视用人单位的差别和劳动者的层次；其二，强弱绝对化。认为用人单位绝对强，劳动者绝对弱；其三，立法效果理想化。认为加强了立法，增大了违法成本，即可救助劳动者。在这三种理想化的立法思想指导下，虽对用人单位优势地位进行了限制，但也使得不少规定简单化和理想化，给《劳动合同法》的实施带来困难，难以达到预期目标。本文就一些条款作出评析，以供未来完善参考。

一、关于企业内部规章

第一，用人单位主体未做限定。调整劳动关系的劳动法是在现代工业化背景下产生，现代化大生产需要很多人集体协作劳动，个人劳动和他人劳动密切相连。为规范操作，提高效率，保障安全和劳动者的合法权益，于是产生了制定用人单位规章的需要。正因为此，我国《劳动法》和《劳动合同法》均规定，用人单位应当依法“建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”。

从一般情况来说，这样的规定没有问题，但如果不能排除特殊的情况，则会失之于理性化，使得操作过程发生困难。作为我国劳动关系中用工主体的代名词，用人单位的含义比较广泛，可以包括各类用工主体，如个体工商户或者雇佣劳动者在10人以下的企业。要求个体工商户与其雇佣的2--3名劳动者的用人单位，将其劳动规章制度“经职工代表大会或者全体职工讨论，……，与工会或者职工代表平等协商确定”，则要求过于理想化。

笔者认为，在劳动规章制定的程序性要求上，应当“抓大放小”，应要求规模较大的用人单位，按照严格的程序，制定内部劳动规章，规范生产管理。至于规模较小的用人单位，只要其内部规章“合法”和“合理”即可，不必拘泥于严格的程序性规定。理由有三点：第一，规模小的用人单位无法达到这些严格的程序性规范的要求；第二，规模较小的用人单位中，雇员一般在雇主的直接带领、监督、指令下工作，对依照规章规范劳动协作的要求较低，即使不制定规章，其生产经营活动也能正常进行；第三，如果较小规模的用人单位未经过严格的程序而制定了内部规章，只要其内部规章“合法”和“合理”，达到双方满意，即能达到规范劳动的要求。毕竟，内部规章的“合法”和“合理”性，最终要受到司法审查。

其它国家或地区对于内部劳动规章制定主体皆有类似规定。例如，我国台湾地区《劳动基准法》第70条规定，雇主雇用劳工人数在30人以上者，应依其事业性质，订立工作规则；《法国劳动法典》规定，企业雇工达到20人以上者，应当依照法律的规定制定内部劳动规章…；日本劳动标准法规定，平时雇佣10人以上工人的雇主，必须制定就业规则，并就就业规则包含的事项，就业规则的制定、修改和生效，以及就业规则与法令及劳动协议的关系作出了明确的规定。

第二，用人单位处罚权缺乏明确限制。关于用人单位处罚权法律性质问题，已有诸多的讨论。但无论其性质如何，企业处罚权有其客观需求，没有处罚就没有纪律。由于《企业职工奖惩条例》的废止，目前企业处罚类型缺乏参照系。用人单位对劳动者的经济处罚，以前不超过工资20％的限制，而目前该限制被废除后，对经济处罚权的限制已无法可依。此外，对于用人单位实施处罚时间，以前有相关规定，目前也缺乏了时间限制。

尽管企业的规章应由企业来制定，无法以国家规定来替代，但对企业内部劳动规章的宏观控制仍是不可或缺的，特别是在处罚权的设定上，我们仍应建立指导性的规则，对处罚的层级作出原则规定，在经济处罚权上，设立限制性的规范。特别是在我国目前情况下，虽然工业化进程发展迅速，但企业内部民主管理机制尚未普遍建立，企业文化发展程度差异较大，对于企业内部管理权应加以宏观指导和控制，不能放任企业自行其是。

第三，制定程序缺乏明确规范。我国对用人单位内部规章制定的程序，目前是采取“模糊处理”的方式，对一些关键性规定，没有明确解释。最高法院规定，用人单位内部规章有效的前提有三个：一是经过“民主程序”；二是“不违反国家法律、行政法规及政策规定；三是“已向劳动者公示”，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但何谓“民主程序”，并无清楚界定。《劳动合同法》第4条规定，在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与工会或者职工代表“平等协商”确定，但对于“平等协商”的含义也没有清楚界定。

其他各国的做法各有不同。在日本，雇主起草或修订工作规章，需征求由多数工人组成的工会的意见，如无这样的工会，需征求代表多数工人代表的意见，但雇主并不需要得到他们的同意。即使多数人代表反对工作规章，雇主也可以将工作规章，连同反对意见，一起上报劳动标准局，这种申报会被接受。从这个意义上讲，雇主可以单方面制定或修订工作规章。在申报程序上，日本规定，雇主初次制定工作规章或改变工作规章，必须将这些新规章提交有管辖权的劳动标准监察局。

在法国，《法国劳动法典》第122—36条、第122—37条规定，雇主在正式公布内部劳动规则以前，必须征求企业委员会的意见，如没有企业委员会，要征求员工代表的意见，同时要征求企业安全卫生委员会的意见。同时规定，雇主要把内部劳动规章在企业内公布于众，张贴在雇员工作场所，招聘办公室大门上等适宜地点。张贴的同时要将内部劳动规章提交劳动监察官，接受劳动监察关的监督。同时内部劳动规章的生效时间必须在规章中注明，同时必须是在公布后一个月以后才能生效。

笔者认为，在“抓大放小”的基础上，首先，我们应对企业规章的制定程序更为严格要求，对协商的程序和申报备案手续应作更严格的要求。因为要保护劳动者的合法权益，就应当重视企业内部规章的建设。其次，目前应对企业处罚权设立明确规范，包括处罚的种类和经济处罚的限制等。第三，应明确人民法院和劳动争议仲裁委员会对用人单位内部规章“适当性”的审查权，以保障平衡企业的管理权和劳动者合法权益之间冲突。

二、关于劳动关系的稳定性问题

《劳动合同法》的亮点之一是对于稳定劳动关系的追求，特别是其第14条第1款第(一)项和第(三)项的规定。稳定劳动关系的意义在两

个方面：一是在我国这样一个劳动力资源充足的国家，稳定劳动关系已成为保护劳动者合法权益的底线；二是稳定劳动关系有助于农业劳动力的转移，符合工业化进程中城市化要求。但是，目前这一规定存在明显的缺陷：

第一，对第14条中“连续”一词的含义没有作出界定。依据我国劳动合同法，用人单位签订无固定期限劳动合同义务产生的基础是，连续用工10年，或连续两次签订有固定期限劳动合同。但遗憾的是《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》何谓“连续”均未能作出明确的界定。然而，对该词的解释是本条规定的关键所在，也是难点所在。笔者认为，对于劳动关系是否连续，不仅要有客观的标准，而且要有主观目的的考察，考察用人单位本质是否诚实信用地终止劳动关系，还是有规避法律规定的目的。

第二，关于无固定期限劳动合同成立的条件问题。按照我国目前的规定，劳动者达到第14条第一项和第三项的规定的条件，如果其提出订立固定期限劳动合同，还可以签订固定期限合同。笔者认为，这一规定应当取消，应直接规定，如果满足了上述条件，则自然形成无固定期限的制度。因为这一条件性规定，并不能给予劳动者提供任何保障，却为用人单位提供了可以逃避无固定期限合同的空间。

考察其他国家的做法，也规定在固定期限合同届满时，自然成立无固定期限合同，对于合同期限的问题不再进行协商。如日本规定，劳动合同的期限不得超过两年。法国也有类似规定，其含义为，超过了此规定的期限，用人单位即和劳动者成立无固定期限劳动合同。采取这种自然推定的方式，更有利于保护劳动者的权益。

第三，《劳动合同法》第14条第1款第三项规定不适当。该条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者外，应当订立无固定期限劳动合同。这一规定存在的问题是含义模糊，且第39条和第40条第一项、第二项的规定与两次合同没有必然的联系，不需要在此作为条件来加以强调。建议将来删除此条件。

三、关于用人单位收取押金的问题

《劳动合同法》第9条禁止用人单位向劳动者收取押金。但不容置疑的是，收取押金既有不合理的一面，也合理的一面：

第一，需要限制用人单位的优势地位。在劳动关系中，绝大多数情形下，用人单位居于支配性的优势地位，劳动者被动接受用人单位的命令。即使在劳动市场中，在用人单位和劳动者签订劳动合同之前，用人单位也是处于优势地位，因此，为了限制用人单位的优势地位，有必要禁止其向劳动者收取财务和履约担保金。

第二，用人单位的优势地位不是绝对的。在一些特殊的情形下，用人单位有着收取押金的客观需求，以预防和制止劳动者一方不当的或违反劳动合同约定的行为。例如，在很多用人单位给劳动者配发工作服，不少用人单位反映，如果不能收取押金，无法保障劳动者劳动合同期满不愿意继续和用人单位劳动关系的情形下，退还工作服。此外，劳动者使用用人单位工具从事劳动，在很多情况下，劳动者将这些工具带出用人单位的控制范围，为了保障劳动关系解除或者终止时，劳动者将其使用和管理的劳动工具交还用人单位，客观上用人单位也需要采用押金制度。

第三，如果没有约束，用人单位的合法权益难以得到保护。例如，我国《劳动合同法》规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从理论上说，这样是可以的，但是由于我国地域广大，依照法律规定，劳动者流动方便。如果发生以上的违约情况，用人单位往往难以保护自己的合法权益。

基于以上分析，笔者认为，应对押金制度进行完善：第一，设立特定许可，规定在某些特定的情况下，允许用人单位和劳动者协商，在协商的基础上收取押金，并将之存储在由劳动部门统一监管的专用账户上；第二，押金收取条件宜采取列举方式并对数额采取一定的限制。因为收取押金的行为会使得劳动者的财产冻结在劳动主管部门制定的账务中，劳动者在劳动关系的存续中会丧失这部分资金的使用权，因此立法上应对在何种情况下用人单位能要求劳动者提交押金设定这两个方面的限制。

四、关于工会对解除劳动合同的监督权

我国劳动合同法中赋予了工会对用人单位解除劳动者合同的决定异议权。并将其设定为必经程序，这一规定过于理想化，有不合理和不现实的一面。

第一，不是所有的企业均有工会。根据《工会法》第2条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。即工会是群众性组织，不是企业的必设机构，其选择权在职工，工人可以选择参加或者不参加工会，也可以选择设立或者不设立工会。但是，《劳动合同法》第43条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”在法律语言中，“应当”是“必须”履行的法定义务。这样无工会的用人单位难以行使处罚权。

在法律实践中，很多用人单位的单方解除劳动合同决定，有很多是因为没有“事先将理由通知工会”，而被确认为违反了法定程序而无效。为此，笔者认为，应在此规定前增加前提条件，即：用人单位有工会组织的，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。如果没有成立工会则该条就不具备约束力。

第二，从实践来看，赋予工会对解除劳动者异议权，无法保护被解雇劳动者的合法权益。即使用人单位中建立了工会组织，要想对用人单位的解除制度进行监督和制约，仍是比较困难的。实践中，如果提出异议，用人单位也是置之不理。异议权不是否决权。与其设定严格的程序和赋予空洞的权力，不如对解雇做出比较务实的规制。笔者认为，比较务实而可行的是，增加劳动者本人的异议程序。给予劳动者在用人单位内部一个说明和辩解的机会，实际上是非常重要的。

五、关于劳务派遣的规制

在劳动合同立法过程中，劳务派遣的法律规制问题是引起争议较多的一个问题。《劳动合同法》中虽然做了专章规定，但这些规定存在诸多问题。

第一，主体规制过宽，权力介入其中。究其本质，劳务派遣是允许市场主体介入他人的劳动关系中获利。以前认为，这种做法不能产生社会经济效益，且增加对劳动者的盘剥，因此应受到限制。而目前由于经济形势的转变，各国均放宽了规制。但笔者认为，行政机关不能从事此种业务。从行政机关的职能来说，其目的是执行行政职能，完成管理职责，行政机关不应以盈利为目的。盈利的动机不仅会削弱行政职能，而且会造成行政机关的垄断。《劳动合同法》没有禁止行政机关从事劳务派遣业务，目前在劳动人事部门，普遍存在着行政机关经营劳务派遣的状况，这必然会影响到劳务派遣市场的严格依法规制。

第二，范围界定不明，“三性”有待解释。由于经济全球化的冲击，要求劳动力组织的灵活性，劳动派遣也随之迅速发展。对于我国来说，既要发挥劳务派遣的优势一面，又要限制其所带来的不利影响，需要把劳务派遣规制在合理的范围，以避免其成为劳动组织的常态，侵犯劳动者的合法权益。为此，我国《劳动合同法》规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这一规定的缺失在于：

如何理解临时性、辅助性或者替代性?在《劳动合同法实施条例》征求意见稿中，曾试图对“三性”进行界定，但遗憾的是，在正式颁布的《劳动合同法实施条例》中，却没有了对于“三性”的界定。实践中如果发生争议，只能由处理案件的劳动争议仲裁委员会或人民法院进行界定，但由于我国地域广阔，如果由司法和准司法部门进行界定，肯定难以统一，加之派遣劳务有跨地域性的特点，如果没有统一的界定，会使得这种限定的作用消失。

如何理解“一般”的含义?更值得我们注意的是，在“三性”的规定之前，加上了“一般”限定，什么样的情况下是特殊的?如果不采取列举式的限定，司法很难确定，或者在实践中处理案件的差异性和随意性会很大。考察其他国家的规定，如日本对于劳务派遣的规制有一个逐渐放松的过程。就我国的具体情况而言，也应当从严规制，毕竟，由严放宽易，由宽到严难。

如果劳务派遣因以上缺失，未能得到严格的规范，则《劳动合同法》所追求的“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”的目标就难以实现。宽松的劳务派遣制度，像是在《劳动合同法》筑就的防线上开了道缺口。比如，关于劳动者连续在用人单位连续工作满10年，用人单位就应当和劳动者签订无固定期限合同的问题。如果连续工作9年，然后第10—11年将劳动者改为派遣工，在第12年再和劳动者继续订立固定期限合同，如此循环往复，劳动者岂不是永远不可能获得无固定期限合同?

第三，“用人”和“用工”分离，导致处罚权实施尴尬。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位和劳动者之间是劳动关系，接受派遣劳动者的单位是用工单位，与劳务派遣单位之间是民事合同关系。但是《劳动合同法》并没有明确受派遣劳动者与接收其劳动的用工单位之间的法律关系的性质。而明确这一点对于正确处理纠纷，对于确定双方的权利义务是非常重要的。特别是在涉及对于违纪劳动者进行处理时，常会提出以下两个问题：

一是违纪劳动者由用人单位进行处罚还是由用工单位进行处罚?对于受派遣劳动者来说，既要遵守作为其用人单位的劳务派遣机构的内部劳动规章，又要遵守用工单位的内部劳动规章，但如果其违反了用工单位的内部劳动规章，用工单位是否对其有处罚权?笔者认为，用工单位因其“用工单位”身份的限制，不具有独立的处罚权。因此，应由用工单位要求用人单位对违纪劳动者进行处理比较合理。

二是处理的依据如何确定?作为用人单位的劳务派遣机构处理违纪劳动者，其所依据的处罚事实发生在用工单位，所依据的规章依据是用工单位的内部劳动规章。这充分说明了，劳动者实际属于两个单位管理：一是名义上的用人单位；一是实际上的用人单位。日本劳动法学理论将用工单位和劳动者之间的关系界定为指挥命令关系，所谓的指挥命令关系也就是从属关系，而用人单位和劳动者关系的从属性，是我们区分民事劳动和劳动法上的劳动的本质所在。因此，笔者认为，在理论上应确认用人单位是主用人单位，用工单位是从用人单位，两者共同履行用人单位职责，处罚权由主用人单位行使。

第四，派遣最低期限“两年”，尚需相关配套措施。此外，劳务派遣至少要签订两年以上的劳动合同，该规定本身存在问题是：既然劳务派遣单位适用于“临时性、替代性”的劳动岗位，为何要求两年?如果解释是，需要劳务派遣单位整合，化零为整，好像可以解释通。然而，在签订了两年的劳动合同，作为“用人单位”的劳务派遣机构，是否拥有和其他用人单位相同的劳动合同解除权?例如，因客观情况发生重大变化，劳务派遣机构是否可以解除派遣劳动者的劳动合同，并支付补偿金?如果回答是肯定的，那么两年的规定又有何用?同样，在无法派出劳动者的时候，要求用人单位支付最低工资的做法也就成为虚幻。

第五，实践中不少劳务派遣单位在利用各地的社会保险缴费标准的差异做文章。为此，因此在《劳动合同法实施条例》第14条规定的范围中，应将社会保险保准作为一个重要内容加入，以避免劳务派遣机构利用各地的社会保险标准的差异，恶意地实施派遣，侵犯受派遣劳动者的合法权益。

六、关于非全日制劳动合同

目前主流观点认为，非全日制的用工形式适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，能够促进就业，这一点也为我国立法者所认同，《劳动合同法》宣传提纲也提出，非全日制用工已成为促进就业的重要途径。但是，究竟非全日制劳动是否能促进就业，国外的有关研究已提出了不同的看法。就目前《劳动合同法》的规定及其他相关规定，对于非全日制用人的规定，已产生下列问题：

第一，规制的不适当会对下层劳动者构成压制。有研究者提出，非全日制用工有以下四个方面的好处：增加劳动者收入，降低用人单位用工成本；随时终止用工，无需支付经济补偿金；有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快经济和社会发展；有助于使劳动者得到多方面的锻炼，成为复合型的高素质人才。但是我们应当清楚，只有高端的劳动者才能获得这些益处，而将处于社会最底层的劳动者的全日制用工改为非全日制用工，他们是无法获得这些益处。因此，有研究者提出，我国现有的非全日制用工的规定容易造成变相“鼓励”用人单位采用这种“成本低、责任少”的用工形式，进而危及到原本应当实行全日制用工的岗位。

第二，目前对非全日制劳动者社会保险制度的设计不合理。对用人单位来说，选择与劳动者签订非全日制劳动合同的一个重要因素是，非全日制劳动合同节约了社会保险成本。而目前来说，规定要求劳动者自己购买社会保险，可问题在于，大多数非全日制工从事的是低收入岗位，如果劳动者因收入较低，无法购买社会保险，其社会保险问题仍然是将来要解决的社会问题。有研究者早已提出，在社会保险待遇方面，应当平等对待从事非全日制用工和全日制用工的劳动者。只要社会保险经办机构切实为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件，采取灵活缴费的办法，保证劳动者社会保险关系和个人账户的接续和转移手续，社会保险缴纳的程序和额度是容易解决的。

第三，随时解除劳动关系权的规定没有合理基础。提前通知既是表示对于对方(无论是劳动者或者是用人单位的)尊重，也有实际意义。对于劳动者来说，有利于其寻找新工作，并在心理上做好失业的准备，劳动者需要工作的安定性，突然到来的解雇，会造成劳动者手足无措，也会造成劳动者对用人单位敌视，并由此带来社会问题。对于劳动者而言，拥有一份工作首先意味着经济来源有保障，往往还与其自我价值和社会价值的实现紧密相关，这种生存基础必须得到保护。虽然法律允许从事非全日制用工的劳动者与多个用人中一位建立劳动关系，但其中的任何一个劳动关系都可能对劳动者意义重大，何况劳动者完全可以选择只和一个用人单位建立劳动关系。对于用人单位来说，可以使得用人单位能够及时招募替代劳动者，有利于用人单位经营的顺利持续，毕竟非全日制工不是可有可无的，有些甚至是占据着重要的劳动岗位。

作者：李坤刚

劳务派遣立法规制论文 篇3：

劳务派遣岗位“三性”条款的实施效果与完善

摘 要： 2012年的《勞动合同法》修改了第66条，将劳务派遣用工岗位限定于“三性”岗位，即临时性、辅助性、替代性岗位，同时要求用工单位使用的派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的10%。但是， 《劳动合同法》第66条实施效果考察显示，岗位限定以及比例控制的方式并未有效解决劳务派遣发展规模过大的问题。通过实证研究发现修法后劳务派遣行业劳务派遣的人数虽然大幅度减少，但是“假外包真派遣”现象严重。可知岗位限定与比例控制这一规制方式并非合理，替代性、辅助性岗位的定义不够清晰，10%的比例限定压抑了用工单位的需求。针对现行法律规制实施效果不佳之问题，在比较法的视野下，日本《劳务派遣法》中的对劳务派遣的使用采用期限限制之规制方式能在立法上带来启示，为进一步制度的完善研究提供参考。

关键词：劳务派遣; “三性” （临时性、辅助性、替代性）;假外包真派遣;日本《劳务派遣法》

一、问题提出

2008年施行的《劳动合同法》对于劳务派遣的利用范围，第66条尝试将劳务派遣用工限定在临时性、辅助性、替代性，即所谓“三性”岗位上，引起了极大的关注。有学者指出， “三性”条款，缺乏可操作性，缺乏法律依据[1]，也有学者指出现有劳务派遣符合三方利益致法律规制被架空[2]。针对2008年《劳动合同法》施行后出现劳务派遣规模扩大问题，2012年，对《劳动合同法》进行了修改，其修改的重点为第63条同工同酬条款和第66条“三性”条款。对于同工同酬条款，为了加强该条款的可操作性，新法不仅要求在劳务派遣协议和劳动合同中约定对被派遣劳动者实行同工同酬，还要求对派遣劳动者，适用“相同的劳动报酬分配方法”。其目的也是希望派遣劳动者能基于同工同酬的约定以及“相同劳动报酬分配方法”主张自己的权利，但是，该条款修改后，同工不同酬现象依然突出，相关实证研究对2014年至2018年的案例进行分析，其中在401个案例中，法院都没有支持派遣劳动者的诉求[3]。可见，即对同工同酬条款进行了修改，该条款也未能在司法实践中更好的保护派遣劳动者同工同酬之权利。对于第66条“三性”条款修改，对“三性”岗位做出了明确的定义，即使“三性”岗位具体指，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指主营业务岗位提供服务的非主营岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代的工作岗位。时至今日，距离上次法律修改已经过去数年，同工同酬条款的实效性已经有相关实证研究进行了阐明。对于“三性”条款的实效性，劳务派遣单位是否严格地按照法律规定在“三性”岗位上进行派遣？第66条在其修改后产生了怎样的效果？这一切都需要再次进行验证。

本文，首先，回顾第66条“三性”条款制定阶段以及修改阶段的相关背景。其次，归纳第66条修改后学界的相关意见和总结修法后劳务派遣出现的变化。再次，评价法律实施效果和指出现有规制方式的不足。最后，借用日本法的经验，以期为进一步的制度完善研究提供参考。

二、劳务派遣“三性”条款实施效果

（一）背景以及第66条的修改内容

2008年《劳动合同法》制定之前，我国并没有对劳务派遣进行规制，导致企业为了降低成本，规避法律责任而滥用劳务派遣。劳动派遣在一些行业甚至成为主要的用工形式，在这样的状况下，劳务派遣用工方式不断影响到传统的劳动合同用工方式，也使派遣劳动者的权益很难得到保障。基于这样的背景，2008年颁布的《劳动合同法》第66条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或是替代性岗位上实施，但未对临时性、辅助性、替代性岗位做具体说明。劳务派遣在西方国家普遍经历严格规制到逐渐放开的这一过程。当时劳务派遣刚刚起步，无任何经验。所以，法律只是做出了初步的限制，规定一般在临时性、辅助性或是替代性岗位上实施。有学者指出，临时性、辅助性或是替代性岗位的定义不明确的话，会导致派遣范围上的混乱[4]。2011年来自全国总工会的调查表明，劳务派遣用工所占比例占所有用工方式的13%，全国共有3 700万派遣劳动者。在上海、苏州、常州、天津等经济发达地区，劳务派遣所占的比例更高，分别达到25%、24%、24%，天津甚至达到了50%。这样的状况持续的话，劳务派遣用工方式必将影响劳动合同用工方式。劳务派遣超越“三性”岗位，已经是无法忽视的问题①。 2011年，全国人大常委会在对《劳动合同法》的执法检查中明确要求要严格规范劳务派遣用工，保障派遣劳动者的权益。 在前述背景下，2012年对《劳动合同法》第66条做出了如下修改：

首先，明确了劳务派遣的法律定位，即劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式。自从对劳务派遣进行规制以来，对劳务派遣的法律定位一直不够清晰。法律定位的不清晰，就难以确定对其支持，还是限制，或是在允许其存在的基础，对岗位进行限制[5]。

其次，对“三性”岗位追加定义，并规定只能适用于“三性”岗位。2008年的《劳动合同法》规定劳务派遣一般在“三性”岗位上实施，可见其初衷是要将劳务派遣限定在一定的范围以内。这是符合劳务派遣临时性、补充性的特点。一般在“三性”岗位上实施。对于“三性”的定义的不明确，导致法律的实施过程中不确定性。2012年的修法，规定劳务派遣只能适用于“三性”岗位，且对于“三性”岗位从立法上做出了定义，即：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指主营业务岗位提供服务的非主营岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代的工作岗位。

最后，《劳动合同法》第66条的第3项授权行政部门制定法规限制用工总量。2014年人力资源和社会保障部出台《劳务派遣暂行规定》的第4条第1项规定必须严格规制派遣劳动者的数量，其使用的派遣劳动者不可超过其雇佣总人数的10%。对于为什么是10%这个比例，官方给出的解答是出于社会对于劳务派遣接受程度[6]。

（二）修法后的悬念与实施效果

第一，针对第66条的修改，有学者提出了以下的意见：

首先，法律能否科学界定“三性”岗位，答案是否定的。例如，各地实际千差万别，各用工单位情况各有区别，临时性岗位缘何为6个月，如果一个项目需要6个半月，便不可以使用劳务派遣。在市场竞争日趋激烈，企业经营更加灵活之背景下，“辅助性”如何界定，辅助性岗位与替代性岗位容易发生竞合。例如， “三期”女员工[7]。

其次，何为“主营”，何为“一定期间”？相关用语依旧模糊。例如，在辅助性岗位中，如何确定企业的“主营业务”，在国家机关，事业单位等非企业单位中，如何确定“非主营业务岗位。在替代性的岗位中，用工单位劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作岗位。其中， “等”增加了模糊性， “一定期间”该如何去界定[8]？

再次， “三性”岗位之外派遣为违法，违法的话，如何界定劳动关系，如何处理？将劳务派遣限定在“三性”岗位以内，在“三性”岗位以外进行派遣的话，即成为非法派遣。劳务派遣合同将是否无效无效的情况下，劳动者是继续与劳务派遣单位保持劳动关系，还是因劳务派遣用工单位违法使用劳务派遣，视为其与劳动者成立劳动关系呢？法律上并没有具体的规定[9]。

第二，法律修改后带来的变化。

首先，劳务派遣劳动者数量的减少。金融业一直是劳务派遣用工大户，其中银行业劳务派遣员工由2013年的11.76万人减少至2014年的3.33万人，再到2015年的2.87万人[10-11]。

其中2014年具体数据如下：中国农业银行有员工493 583人;此外，还有劳务派遣用工24 088人。中国建设银行有员工372 321人，此外，还有劳务派遣用工6 275人。工商银行有员工462 282人;此外，还有劳务派遣用工2 962人。中国银行已经将所有的劳务派遣用工转化为直接签订劳动合同。在电信业，截至2014年10月，三大电信运营商，中国移动通信公司、中国联合通信公司、中国电信公司的派遣劳动者所占比例都有所下降，分別占雇佣人数的45%，16.92%，15.14%，特别是中国电信旗下的甘肃、吉林、河北、辽宁子公司已经没有使用派遣劳动者[12]。从整体上看，在广西壮族自治区，2014年6月与2013年相比较，派遣劳动者从113 685人降低到了93 686人[13]。2015年，从行政部门获得劳务派遣许可的劳务派遣公司有2.98万家，共计派遣884万劳动者[14]。综上所述，我们可以发现，与2011年调查的3 700万人相比，人数的确是大幅度地减少了。可以预测之后为了规避10%比例控制红线劳务派遣人数继续呈现减少趋势。

再次，“三性”岗位以外的派遣依旧存在。用工单位是否严格按照临时性、辅助性、替代性岗位的要求来使用派遣劳动者。正如专家学者所担忧的一样，答案是否定的。例如，对于辅助性岗位的界定， 《劳务派遣暂行规定》第4条规定，与职工代表大会或者全体职工讨论协商决定。但是，根据安徽省总工会的调查，全省近17.5万名被派遣劳动者所在的辅助性岗位性质确实没有按照法定程序进行[13]。

最后， “假外包真派遣”的横行。“假外包真派遣”成为最快降低劳务派遣用工比例的方法和用工单位逃避法律的挡箭牌。据全国总工会的调查表明，被调查的多数企业在考虑或是已经采用“假外包真派遣”的方式来降低劳务派遣的用工比例。例如，一些用工单位将某一项目整体外包，承接外包业务的公司还是原来的劳务派遣公司，工作场所还是原来的用工单位，还是接受原来用工单位的管理，借派遣之名，行外包之实[15]。具体表现为，一些企业把客户服务电话业务，前台业务等工作进行外包，承接外包业务的实际上还是原来的劳务派遣单位[16]。劳务派遣与业务外包缺乏明显的区分标准，监管部门只是通过合同名称，标的和缴税情况进行形式审查，很难发现“假外包真派遣”的存在[17]。最新调研报告显示， “假外包真派遣”的“后遗症”逐渐出现，用工单位面临受诸如外包人员要求确认劳动关系、外包人员造成第三方损失自身需承担一定赔偿责任、外包人员要求同工同酬等问题的困扰[18]。

综上所述，第66条之目的在于明晰“三性”之定义，将劳务派遣岗位限定于“三性”岗位内，而10%的比例控制之目的在于缩小劳务派遣之规模。对于规制对象劳务派遣业在修法后出现了派遣劳动者减少和“假外包真派遣”，该现象的出现正是由于法律实施后，劳务派遣单位、用工单位为了应对法律修改，特别是为了应对比例控制10%的“红线”，采取各种规避措辞所引起。正如全国总工会的调查表明，用工单位、劳务派遣单位认为在没有更好方式的状况下， “假外包真派遣”是值得考虑的[15]。

（三）法律实施效果评价以及问题点

首先，对劳务派遣用工的重新定位，将其定位于补充形式，减少因劳务派遣用工对劳动合同用工的冲击。自2008年《劳动合同法》颁布以来，国内对劳务派遣，一直没有清晰准确的法律定位。没有清晰准确的法律定位，也就无法准确地决定采用什么样的方针对劳务派遣予以规制。根据我国劳务派遣发展的历史来看，一直将劳务派遣视为实现下岗工人就业，拓宽劳动者就业渠道的一种灵活就业方式，因此，没有对岗位的范围进行限定。但是从立法原意上来看的话，要保护派遣劳动者的合法权益，应该是要将劳务派遣限定在一定范围，而不应该是放在主要的，以及长期的岗位上。2012年的《劳动合同法》第66条的修改，重新申明了劳动合同用工是主要的用工方式，而劳务派遣用工则是补充用工形式。基于其为补充用工形式的定位，也就为对其进行严格规制，提供了理论上的支撑。我们一方面既要看到劳务派遣在促进就业，拓宽就业渠道上的作用，另一方面又要正视因劳务派遣的滥用，导致对劳动者权益的侵害，以及对构建和谐劳动关系的影响。这是在理论认识上的一大进步。其次，赋予了“三性”岗位明确的定义，在一定程度上减少了之前因定义不明确所带来的模糊性。第66条的修改赋予了临时性、替代性、辅助性具体的定义，相对于法律修改以前仅仅是列出临时性、替代性、辅助性相比较的话，具备了一定的可操作性，但是，模糊的地方依然存在，特别是辅助性和替代性岗位。最后，“三性”岗位限制与《劳务派遣暂行规定》的10%比例相组合虽然短时间降低了派遣劳动者的人数，但是，本次修法法律效果甚难满意。一方面，减少了派遣劳动者的数量，但是，另一方面，劳务派遣并没有被完全限定在“三性”岗位以内，甚至“假外包真派遣”现象大量涌现，可谓“治标不治本”

劳务派遣行业所发生的变化，可以透视出现有的规制方式似乎不尽合理。首先，对于“三性”岗位的限制方式不够科学，岗位与岗位之间的界定暧昧，这就为用工单位的“擦边球”行为提供了空间，其次，对于10%的红线设定不尽合理。强行设定10%的比例限制，没有经过科学的论证，扼杀了用工单位对于劳务派遣的需求，反而催生了“假外包真派遣”。有学者指出，虽然2012年《劳动合同法》的修正案提高了劳务派遣的门槛，增加了有关“三性”的界定。但是，从整体上看，修法目的并没有完全的实现，至少没有让劳务派遣回到良性循环之中。有专家指出，对于劳动派遣的规制强度并不大[19]。即便对“三性”做出了界定，缺乏可操作性。“三性”界定本身的模糊性，也导致希图依靠“三性”缓解劳务派遣问题这样修法目的落空[20]。现有的规制方式是否合理，尚有待商榷。

三、域外法的借鉴：日本法的启示

（一）背景介绍

在我们的邻邦日本，为了保护派遣劳动者的利益，于2012年，2015年分别对《劳务派遣法》进行了大规模的修改。我们可以将日本的劳务派遣分为三个阶段，第一个阶段是劳务派遣法的成立阶段。经济的高速发展，对岗位的要求越来越专业化，对技术人才的需求也变得很旺盛。在这样的背景下，劳务派遣的雏形“业务处理请负”③出现，日本政府，认可该雏形满足了社会各界的需求，进过多方的讨论于1985年制定了《劳务派遣法》，初期为了防止劳务派遣对传统无固定期限、直接雇佣的方式的侵蚀，将劳务派遣限定在13个岗位上，可以派遣的期限为三年。第二个阶段是放松规制阶段。1996年开始，劳务派遣进入了放松规制的期间，日本在1990年泡沫经济破灭后，经济低迷各行业要求放松对劳务派遣的呼声很高，1996年，限定的岗位扩充到26个岗位，1999年，采用反面列举方式，除了禁止的岗位以外，所用的岗位都可以使用劳务派遣，技术含量高的26个岗位，派遣期限是3年，其他岗位为1年。2004年，普通制造业也可以使用劳务派遣，最初是1年，后延长为3年。其后，日本劳务派遣规模迅速扩大，相关数据表明，在2008年经济危机之前，派遣劳动者甚至达到140万人，2008年的經济危机后，派遣劳动者人数大减，2009年为108万人、2010年跌至96万人。日本出现了大量的派遣劳动者被劳务派遣公司解雇失去工作的情况。2012年，2015年的《劳务派遣法》修改明确提出保护劳动者，严格规制劳务派遣。这便进入了第三个阶段，严格规制阶段。其中2012年修法，在明确了保护派遣劳动者的立法宗旨下，采取诸如，限制超短期派遣、同集团内派遣不得超过8成、不得派遣从用工单位离职1年内职员、平衡待遇、促使对派遣劳动者直接、无固定期限雇佣等措施来保障派遣劳动者的权益。在2015年修法过程中，对于2012年修法所遗留的，26种岗位方式是否合理之问题（最初限定26种岗位之目的，是为了防止劳务派遣对传统雇佣之侵蚀，随着劳务派遣涉及岗位的扩大，规制方式本身已无太大意义）。故对于既往的规制方式予以废止，作为防止劳务派遣方式取代传统无固定期限雇佣方式之对策，采用分别对用工单位和派遣劳动者设置期限限制的方式。

（二）2015年修法内容

为了减少劳务派遣对传统的直接雇佣方式的冲击，防止劳务派遣方式取代传统无固定期限雇佣方式，以及考虑到原有的通过岗位进行限制的方式，出现岗位难以区分，因此造成许多违法的现象，2015年修法决定废除该规制方式;改为采用劳务派遣利用期限限制的规制方式，分为对派遣用工单位的期限限制和对派遣劳动者本人的期限限制。

一方面，对劳务派遣用工单位进行期限限制。日本《劳务派遣法》第40条2款规定，在劳务派遣公司的工作岗位上，对于允许使用劳务派遣用工方式的时间的上限为3年，作为例外，劳务派遣用工单位必须听取过半数工会人员投票（无过半数工会的话，为过半数的劳动者），可以最多再延长3年。

另一方面，对劳动者本人的期限限制。日本《劳务派遣法》第40条3款规定，对于劳务派遣用工单位的工作岗位上，对于同一位派遣劳动者超过3年以上的使用是被禁止的。第40条第6款甚至规定：如果违规使用派遣劳动者的话，将视其与派遣劳动者之间成立直接的雇佣关系②。

（三）日本法的实施效果

2017年日本厚生劳动省的调查表明，从用人单位与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议期限的具体内容，可见所有的劳务派遣协议的期限上都控制在三年以内。其中短期派遣（3个月以下）占大多数④。从另外一份厚生劳动省公布的通过对劳务派遣协议的调查中发现，累加派遣时间不超过三年的比例超过了80%，其中3—6月（12.8%），6—12月（17.8%），1—3年（34.6%）所占的比例最大⑤。从劳务派遣协议来看，交出了及格的答案，算是个不错的成绩。但是，从劳务派遣者的人数来看，派遣劳动者的人数处于波动之中。例如，从2015年的130万人，反而增加到2016年的177万人，2017年176万人，然后回落到2018年的134万人，其后，徘徊于2019年的164万和2020年截至6月的157万⑥。这里需要注意，立法政策的变化的确导致劳务派遣规模在一定程度上扩大，但即使派遣劳动者数量增加，劳务派遣这一用工形式侵蚀直接、无固定期限雇佣现象并不突出⑦。与既往的岗位限制之方式相比较，期限限制之方式具备一定的实效性。

（四）日本法的启示

从前面的分析可知，我国现行“三性”岗位以及10%的比例控制主要是存在以下问题。其一，“三性”岗位难以区分，特别是替代性、辅助性岗位的具体定义仍然不够清晰。这就导致用工单位钻空子“打擦边球”。其二，对于10%的限定反映出该条压抑了劳务派遣用工单位的用工需求，从客观上导致了大量的“假外包真派遣”问题，采用以岗位限定和比例控制的方式对劳务派遣进行限制，在没有取得理想效果的前提下，尝试镜鉴通过限制劳务派遣利用期限方式，希冀可以取得更好的效果。

一方面，在修法背景，目的和所面临的问题上，我国与日本具有一定的相似性。例如，首先，日本《劳务派遣法》自1985年实施以来，前后经历了多次的修改。对劳务派遣的规制方针，由初期的规制，到放松规制，再到2012年的严格规制。这与我国的2012年修法的背景有一定的相似性，我国《劳动合同法》也是强调保护劳动者，严格规制劳务派遣。其次，日本在修法的宗旨上为保护派遣劳动者，其目的也是减少劳务派遣用工对传统用工方式的影响。我国修法目的也是通过将劳务派遣限定在“三性”岗位来减轻劳务派遣用工方式对劳动合同用工方式的侵蚀。再次，在日本法上，废除通过岗位进行限制的方式，其问题点在于随着行业的发展，岗位与岗位之间的界限难以区分。我国也存在辅助性岗位与替代性岗位存在难以区分，甚至是存在竞合的情况。

另一方面，对于期限限制的规制方式移植到我国劳务派遣之中可以解决现行法运行中的诸多问题。从如下几个方面进一步论证。首先，采用期限限制来进行规制，体现了劳务派遣用工临时性的特点，长期使用劳务派遣的话，应由劳务派遣用工单位直接采用劳动合同用工方式雇佣，这样可以减少企业使用劳务派遣。其次，如果采用期限限制的规制方式，可以有效解決替代性岗位之用语模糊、辅助性岗位之难以界定的问题。再次，期限限制的规制方式，不会压抑劳务派遣用工单位的用工需求。例如，法律规定的劳务派遣利用期限到期，用工单位无意愿继续使用该劳动者，可将其退回劳务派遣单位，如觉得该员工可以继续使用的话，可以采取直接雇佣方式来解决。

四、结语

综上所述，从我国《劳动合同法》颁布时并未准确地对劳务派遣进行定位，到将劳务派遣用工定位为补充用工方式，并且对“三性”岗位定义予以释明减少了相关法律的模糊性，在立法上有一定的积极意义。但是，从法律的实施效果上来看，修改第66条虽然规范了劳务派遣行业，减少了派遣劳动者的数量，但是，导致“假外包真派遣”现象大量涌现，还是对第66条的实施效果带来了负面影响。笔者尝试从域外寻找解决这一问题的方法，日本法上对于劳务派遣采用期限限制的规制方式，应能给我们带来有益的启示。

正如有学者指出，借鉴域外相关法律制度，可以避免代价高昂的法律实验，不吸收域外之有益经验，关起门来搞实验爬行主义的方式并不可取。比较法学家将不同国家调整同一类社会关系的不同方法储藏起来让立法者结合实际情况选择[21]。但是，对于外国法移植，还应注意不应该对法律制度、规范生搬硬套，而是思考如何将其与中国的现实状况、本土经验、需求结合，这才应该为灵活运用比较法学应有之姿态。

注释：

①  对于当时劳务派遣具体状况参见：全国总工会劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查[J]. 中国劳动，2012年（5）。

②  关于日本《劳务派遣法》修改的背景以及修法内容可以具体参见：[日] 高梨昌. 詳解労働者派遣法（第二版）[M].日本労働研究機構，2001.[日] 和田肇，脇田滋，矢野昌浩. 労働者派遣と法[M].日本評論社，2013.[日] 高橋賢司. 労働者派遣法の研究[M]. 中央経済社，2015.[日] 本庄淳志. 労働市場における労働派遣法の現代の役割 [M] 弘文堂，2016. [日] 萬井隆令. 労働者派遣法論[M] .旬報社，2017年。

③  业务外包，指发包人将一定的业务发包给承包人，承包人为完成发包人的业务，而将自己招用的劳动者派遣到发包人处，并由承包人指挥劳动者完成发包人发包的业务。

④  参见：調査部.労働社派遣法の平成27年改正後の状況を把握-厚労省『派遣労働者実態調査』[J].Business Labor Trend ，2018（12）。

⑤  参见：厚生労働省.平成29年度労働者派遣事業報告書の集計結果，载厚生劳动省官网，https：//www.mhlw.go.jp/content/11654000/000496801.pdf，最后访问：2019年7月13日。

⑥  参见：厚生労働省，労働者派遣事業の事業報告の集計結果について，载厚生劳动省官网，对平成27年～令和元年部分整理之结果，https：//www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/0000079194.html、 最后访问：2020年9月28日。

⑦  例如：2015年的130万派遣劳动者仅仅占整体雇佣人数的2%，非正规雇佣（固定期限雇佣，劳务派遣，PART-TIME）的6%。

[参考文献]

[1]  周国良. 关于劳务派遣同工同酬与三性认定问题的思考[J]. 中国劳动，2012（6）：26-28.

[2]  黄晋，陈颖. 劳务派遣法律规制与实践背离的法社会学探究[J]. 昆明理工大学学报（社会科学版），2021（3）：9-17.

[3]  黄晋.劳务派遣同工同酬条款的适用困境与出路——以“相同的劳动报酬分配办法”为例[J]. 西安电子科技大学学报（社会科学版），2020，30（2）：95-101.

[4]  杨胜利. 劳务派遣制度的规范缺失及发展前瞻[J]. 苏州大学学报（哲学社会科学版），2009，30（5）：50-54.

[5]  信春鹰，阚珂. 中华人民共和国劳动合同法释义： 2版 [M]. 北京：法律出版社，2013：271.

[6]  全国总工会法律部. 劳务派遣暂行规定解读（一）[J]. 中国工运，2014（4）：56-58..

[7]  章惠琴. 劳务派遣的法律规制研究——对《劳动合同法》修正案的解读与反思[J]. 杭州师范大学学报（社会科学版），2013，35（2）：117-122.

[8]  刘慧勇. 劳务派遣的“治标”与“治本”——析2012年《劳动合同法修正案》的隐忧[J]. 中国劳动关系学院学报，2013，27（3）：11-14.

[9]  沈同仙. 论我国劳务派遣适用范围的法律规制[J]. 苏州大学学报（哲学社会科学版），2013，34（3）：70-77.

[10]  张歆. 四大行劳务派遣用工去年缩减8.43万人，降幅7成部分股份银行仍在高调扩招[N]. 证券日报，2015-12-28（B01）.

[11]  张歆. 四大行劳务派遣工降至2.87万人 农商行仍在逆势招聘——此外，部分上市银行官网的招聘信息显示，其仍然在高调扩招劳务派遣制员工[N]. 证券日报，2015-10-20（B01）.

[12]  孙三川，康桂珍. 电信企业贯彻落实《劳务派遣暂行规定》情况调研报告[J]. 中国工运，2015（4）：16-18.

[13]  全国总工会法律工作部. “假外包、真派遣”呈泛滥趋势——劳务派遣用工总量呈下降态势，但仍有部分用工单位持观望态度，同工不同酬问题依然存在，劳务派遣引发的劳动争议有增多可能[N]. 工人日報，2015-03-01（4）.

[14]  张锐. 规范劳务派遣还需“道高一丈”[N]. 工人日报，2016-07-12（1）.

[15]  全国总工会法律工作部. “假外包、真派遣”呈泛滥趋势——劳务派遣用工总量呈下降态势，但仍有部分用工单位持观望态度，同工不同酬问题依然存在，劳务派遣引发的劳动争议有增多可能[N]. 工人日报，2015-03-01（4）.

[16]  叶小钟，何倚华. 大限将至，劳务派遣工转正还是辞退？——广东一些企业使用“假外包”规避劳务派遣低于10%红线 有专家提出建立相应配套制度保护被派遣劳动者的权益[N]. 工人日报，2016-01-05（5）.

[17]  苗春雨. 规范劳务派遣用工完善监管机制——我国劳务派遣规制现状与建议[N]. 中国劳动保障报，2017-1-21 （3）.

[18]  宋鹏伟. “假外包真派遣”害人害己[N]. 证券时报，2020-04-01（A03）.

[19]  谢增毅. 劳务派遣规制失灵原因和出路[J]. 比较法研究，2015（1）：107-120.

[20]  李雄. 我国劳务派遣制度改革的误区与矫正[J]. 法学家，2014（3）：30-42.

[21]  朱景文. 比较法总论：3版 [M]. 北京：中国人民大学出版社，2014：21.

The Effect and Perfection of the Article 66 of the Labor Contract Law

HUANG Jin

（Law School， Hokkaido University， Sapporo 0600807， Japan）

Key words： labor dispatching; "three determiners"（temporary， auxiliary and alternative posts）; real dispatch under fake outsourcing; the Labor Dispatch Law of Japan

作者：黄晋