房地产抵押权法律探讨论文

【摘要】本文简述了抵押房地产转移登记的作用和意义，指出了抵押房地产转移登记存在的主要风险，在此基础上，提出通过房屋登记业务流程重组、加强信息化建设来降低抵押房地产转移登记工作的风险，以推动抵押房地产的转移登记工作有序进行。今天小编为大家精心挑选了关于《房地产抵押权法律探讨论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

房地产抵押权法律探讨论文 篇1：

论抵押物的转让

摘 要：财产之上设有抵押权，抵押人仍如常享有占有、使用、收益的权利，然处分权的行使却涉及抵押人、抵押权人与受让人三方利益衡平等诸多问题，需法律予以规制，对此理论上有不同的争论，各国也有不同立法例。当前我国关于此的规定为《物权法》第191条，其对原有制度做出颠覆性改变，但关于抵押财产的具体指向、未经同意而转让抵押物的合同是否有效、相关制度构建等问题未做全面而精确的阐释，故引发较大讨论。

关键词：抵押物转让；《物权法》第191条；转让合同

抵押物的转让问题关乎抵押制度之目的能否实现，深刻影响物的效用的充分发挥和市场经济条件下信用市场的建立和完善。物上存在抵押权，抵押人对其进行法律上的处分，会引发抵押权人和受让人的利益衡平等问题。传统大陆法系国家多持“自由转让说”，立法普遍允许抵押人转让抵押物，抵押权追及于第三取得人行使，同时设计瑕疵担保请求权、代位清偿等制度使受让人得以清除物上所设抵押权[1]。在我国，关于抵押物转让制度的最新规定为《物权法》第191条，该条兼采价金代位主义、抵押权追及力、替代清偿三种制度，区分两种情况处理，但仍有疏漏之处：第一，“抵押财产”具体指向不明确；第二，回避抵押权人不同意情形下抵押物轉让的效力问题；第三，未明确不同意情形下转让合同是否有效的问题。该条引发学者质疑，也给司法实践带来难题。

一、追溯立法沿革，解读现有制度

（一）我国立法沿革

有关抵押物转让制度，我国立法态度经历“同意转让”到“通知转让”，再到“无条件转让”[2]，最后回到“同意转让”的沿革。

《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第115条采取严格限制的态度，必须征得抵押权人的同意，抵押人方可转让抵押物。随后《担保法》第49条修正为抵押权人是否同意并不实质操纵抵押人对抵押财产的转让权利，完成两个告知，转让行为已有效。《担保法》的司法解释第67条更是免去抵押人“通知”的义务。《物权法》191条却又重拾“同意方可转让”的立场。

（二）现有制度解读

欲厘清我国的现行抵押物转让制度，必须明确191条“抵押财产”具体限定范围。《担保法》及其司法解释均明确表明可转让的抵押物指“已办理登记的抵押物”，《物权法》第191条却以“抵押财产”一词含糊带过。笔者认为，应对“抵押财产”做限缩解释，理解为已登记的抵押物。原因如下：首先，《担保法》明确指出所规制的是已登记抵押物，其司法解释进一步规定如因抵押物未登记而给抵押权人造成损失的，抵押人应承担赔偿责任。以上规定并未失效，在《物权法》并未做新的阐释的情况之下，可引用理解。其次，《物权法草案修改稿》中对已办理抵押登记和未办理抵押登记的抵押物分别处理，抵押权未经登记不影响善意受让人的权利。①亦为佐证。再次，就《物权法》设计抵押制度体系来看，可概括为登记使得不动产抵押生效，使得动产抵押具有对抗效力，第187条未办理登记的不动产抵押权不生效；第188条没有办理登记的动产抵押权不具有对抗受让人的效力，受让人取得的是无负担的所有权。即未办理登记的动产和不动产抵押物均不适用《物权法》第191条的规定，故此，本条中“抵押财产”仅指已办理登记动产和不动产。

在《物权法》立法过程中，针对抵押物转让具体如何规制的问题，梁慧星教授和王利明教授两位教授观点①虽对设有抵押权的动产转让制度设计略微有所分歧，但二者均承认不动产抵押物可自由转让，不受抵押权人意志的禁锢，而最终出台的《物权法》第191条关于抵押物转让的规定却与上述设想相差甚远，如何理解才能接近立法者之本意呢？笔者拟就两种情形分别论述。

1.抵押权人已同意的情形

排除受让人清偿债务的情况，191条第1款明确规定，抵押权人同意的情形下，抵押人可自由转让抵押物。此处的“同意”，笔者认为是赋予抵押权人同意权。抵押物是否能够发挥最大效用不在抵押权人考虑范围，更多被注重的是债权能否实现。包含以下形式：一是抵押权人向抵押人做出明确的意思表示，表明无异议，抵押人与受让人顺利完成抵押物所有权移转；二是抵押权人直至交易之前经催促仍未答复，可视为抵押权人放弃权利，转让的限制条件消失，抵押人可自由转让无负担的财产。

然此种制度设计之下隐藏弊病：第一，“抵押权人”对抵押物享有的应当仅是抵押权，赋予“同意权”，实质是面给予其对抵押物流转一定程度的支配权，本款但书规定虽然允许欲获得抵押物的受让人通过清偿债务的方法消灭抵押权，但若其不愿了清债务，抵押权人很可能利用该项权利恶意禁锢抵押物的流通，违背制度设计的初衷；第二，“同意权”缺乏存在的正当化理由，若抵押权人将其滥用，抵押人和受让人并无有力救济措施，不利于利益衡平；第三，与可能受让人直接接触的是抵押人，抵押权人对第三取得人具体信用状况，对财产爱惜程度并不了解，若是以抵押权人的同意作为抵押人和受让人之间交易成立的要件实有失偏颇。针对以上问题，学者认为在日后在对《物权法》进行司法解释时，将财产负抵押的转让须经交易对方的同意作为前提[5]。笔者认为此路可行：第一，受让人同意接受其上负有抵押权的财产，从另一层面来说是承认抵押权可追及于第三取得人而继续存在，抵押权人可不考虑原所有人的意思直接行使自己的权利；第二，受让人的同意表明其自愿承担义务，为抵押权的实现扫清障碍，也避免与物权法规定正面交锋。

2.未经抵押权人同意的情形

第2款的规定抵押物不得在未取得抵押权人的同意之时被转让，除非受让人愿意以己之力代为清偿债务。本款看似严密却难以在实践中具体应用，因其对未经抵押权人同意而转让抵押物的效力避以做出规定，反而不如《担保法》明晰。此处实质表明“同意”是转让行为成立的要素，旨在说明抵押权人、抵押人和受让人三方意思一致才能使交易完成，不能仅由抵押人与受让人达成合意直接完成抵押物的受让，意在限制抵押人的处分权。本款属于禁止性规范中的效力规范，在民法内部为一种权能规范。故本款中的“不得转让抵押财产”之“不得”意指此刻此种转让在法律上是不能的，抵押人无权这样做。那么如果当事人违法进行了转让，其效力究竟如何？

学术界大致有三种看法：第一，抵押权人未同意，转让行为当然无效[4]；第二，同意是抵押物转让的必备要件，没有同意，转让行为本身没有被完成；第三，《物权法》第191条“承认了抵押权的追及效力，同时受让人得以涤除权与抵押权人抗衡，未经同意而转让，抵押权人当然可以追及物之所在地，受让人亦有权选择直接结束原债权债务关系进而消灭所获之物上负的抵押权。”[5]笔者认为，前两种观点太过绝对，未考虑到受让人代为清偿债务消灭抵押权的情形，而第三种观点虽有道理，但做如下阐释：第一，抵押人未征得抵押权人同意就将抵押物转让后，抵押权依然存在，债权届期而不获清偿时，抵押权人可追及物之所在行使抵押权。第二，该条规定的是“替代清偿制度”而非涤除权。所谓涤除，单就本文所探讨的问题而言，是指第三人欲取得上设抵押权的财产之时，为保障自己的权利与债权人达成合意，以支付相应价格或提存价金的方式，解除财产上面设定的抵押权。行使涤除权时，受让人只需依估价支付一定的代价，并不需要全部清偿主债权；替代清偿则是以消灭全部债权从而达到抵押物顺利无负担流转的目的。分析191条，笔者认为把立法者的原意理解为解除抵押权人对担保财产流通的限制的主要方法是消灭主债权比较恰当，此应属于替代清偿而非涤除。显然这时，如果受让人提出替代清偿的要求，抵押权人是不能拒绝的，这是我国立法目前平衡抵押权追及效力模式之下受让人承担主要风险的唯一方法。

然而仅是替代清偿制度足够达到利益衡平之目的吗？笔者认为仅有该制度实在太单薄。可借鉴大陆法系代价清偿、替代担保等制度作为补充以保护受让人利益。在担保债权为非金钱债权的情况下，抵押人、抵押权人、受让人三者达成合意，以金钱或其他能被多方接受的方式消灭抵押权，此为代价清偿。而替代担保则是由抵押人或者受让人提出新的担保财产以保证所转让的抵押财产所担保的债权的实现，无论是抵押人或是受让人提出，新的担保关系替代原有担保关系，原抵押财产得以自由流通。

二、未经抵押权人同意的抵押物转让合同的效力分析

在上述第二种情形下，存留这样的疑问，抵押人与受让人间达成的转让合同是否违反第191条第2款不得转让的规定而属于无效合同，或是未征得抵押权人同意属于无权处分的合同呢？笔者认为，无论抵押人未经同意转让抵押物行为的效力如何，其与受让人之间达成合意，该转让合同若符合一般合同的生效要件，不妨將其认定为有效。

理论上分析：第一，从法条措辞=分析，191条第2款之“不得”限制的是“转让”，是权利移转行为，达成合意与完成转让属不同阶段，该规定不能对合同自由产生任何阻碍。第二，结合整部《物权法》看，通说认为第15条坚持物权变动和原因行为区分的原则[6]，合同的生效与否并不以物权发生变动为标准，若订立转让合同的抵押人和受让人双方意思自愿、合同内容合法，该合同本身是成立生效的。此时该合同的生效仅仅表明债法上的效果达成，但是否一定会产生物权的变动则另当别论。同时，第191条的刻意回避也说明其并没有对合同的有效性予以当然的否定，故在此抵押物转让合同的效力与抵押物所有权移转行为的效力的关系应解释为，如果抵押物转让行为有效，合同有效；如果抵押物转让行为无效，认定抵押物转让合同有效不仅无碍抵押权人利益保护，同时成为救济受让人的重要手段；第三，从《合同法》的角度来看，转让合同若自始无效，受让人获得的仅是信赖利益损失赔偿，而认定合同有效，抵押人将承担履行不能的违约责任，受让人获得履行利益损失赔偿，更符合利益衡平之宗旨；第四，除抵押权人事先同意外，还可能存在事后追认的情形，二者效果相当，先入为主认定未经同意的转让合同无效的话，造成对抵押权人事后追认权的限制，徒增交易成本；第五，191条第2款规定“不得”实质是为对抵押人处分权的限制，抵押人无权处分则无法移转抵押物的所有权，是履行转让合同过程中的问题，无涉合同效力，况且该款调整的是抵押人与抵押权人之间的利益关系，当抵押人与第三人订立关于抵押物的转让合同时，该合同仅产生债权、债务，并不直接作用于现存抵押权，抵押权仍在，抵押权人的利益不受影响，故以负抵押权的财产为标的物的转让合同仍有效。

司法实践亦有佐证，最高人民法院在裁判“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”时，认定原被告双方所签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。属于当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，物权法191条关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应该及于物权变动行为的原因行为。此例亦充分表明在司法实践上，权威认可未经抵押权人同意而转让抵押物的合同的有效性。

三、结论

通过上文分析，可以得出以下结论：第一，目前我国《物权法》第191条所指“抵押财产”为已登记的抵押物；第二，除替代清偿的情况外，抵押物的转让应当在抵押权人同意的状态下进行，但可辅之以替代担保、代价清偿等制度以达到利益衡平之目的；第三，抵押物的转让合同即使并未得到抵押权人的同意，只要符合一般生效要件仍是有效的。然这只代表笔者本人意见，只有明确地规定两种情况下抵押物转让行为的效力，才能充分发挥物的效用，只有兼顾抵押权人、抵押人和受让人三方的利益，努力促进抵押物转让制度所承载的物权法的基本价值目标的实现。而这一切，都有赖于以后的司法解释来进行有效的弥补。

参考文献：

[1]孙鹏，王勤劳，范雪飞.担保物权法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2009：173.

[2]郝志刚，吴春岐.抵押权[M].北京：中国法制出版社，2007：56.

[3]许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评中华人民共和国物权法第191条[J].法商研究，2008（2）.

[4]温世扬.物权法要义[M].北京：法律出版社，2007：281.

[5]王旭光，范明志.物权法适用疑难问题研究[M].济南：山东人民出版社，2007：253.

[6]梁慧星.物权法若干问题[J].浙江工商大学学报，2008（1）.

作者：李飒爽

房地产抵押权法律探讨论文 篇2：

浅谈抵押房地产转移登记工作中的风险防范

【摘要】 本文简述了抵押房地产转移登记的作用和意义，指出了抵押房地产转移登记存在的主要风险，在此基础上，提出通过房屋登记业务流程重组、加强信息化建设来降低抵押房地产转移登记工作的风险，以推动抵押房地产的转移登记工作有序进行。

【关键词】 抵押房地产 转移登记 信息化

抵押房地产的转让，是指基于抵押人的意思表示而将抵押物的所有权让与第三人的行为，包括以买卖、互换、赠与、清偿、以物抵债、出资入股等让渡抵押物所有权的行为。

《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

一、抵押房地产转让的作用和意义

通过抵押房地产流转实现物尽其用，充分发挥抵押房地产的利用效能，以实现社会利益最大化。这有两层含义：首先，通过抵押房地产流转可以充分满足各方主体的需求。对买房人而言，能够通过抵押物转移登记实现住房需求的满足；对卖房人而言，能够将还有抵押在身的房屋转让出去。其次，有利于保持房地产市场上供给和需求在特定时期内的相对平衡，对于房地产市场的发展和繁荣具有重大的意义。

二、设定抵押权的不动产转移登记存在的主要风险

1、抵押房地产转移登记流程

抵押房地产转移登记主要包括申请、业务受理、审核、登记于登记簿、发证等五个环节，具体流程如图1所示。

2、抵押房地产转移登记存在的主要风险

《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”一方面，这一规定并未禁止抵押人转让已办理登记的抵押物，只是对抵押物的转让做出了一定的限制；另一方面，该规定要求抵押人转让抵押物时，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。但在抵押房地产转移登记过程中，容易出现抵押人未告知抵押权人或故意不告知抵押权人，或抵押人未告知受让人或向受让人隐瞒转让物已经抵押的情况，从而产生抵押房地产转移登记风险。

抵押人提供资料不全、不实影响转移登记效力，从而产生转移登记风险。在转移登记过程中，抵押人必须向登记机关提交完整、真实、准确、合法有效的登记资料，如果登记资料存在不完整，应当补正，一般情形下不会影响登记的效力。如果登记资料不真实，将直接导致登记不具有效力的后果。登记资料不真实一般表现为以下情形：抵押物存在权利争议；提供虚假证明，如虚假的抵押权人的身份证明或抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件或他项权利证书；隐瞒实情，未通知抵押权人或未告知买受人。

房地产登记机关对提交的资料负有审查义务，对不符合登记规定的，应书面通知申请人不予登记。如审查不严对不实资料予以登记的，将导致该登记无效，甚至要追究登记机关相应责任。

具体来说，抵押房地产转移登记存在的风险主要是房产证的真实性及是否存在查封、异议登记等限制；抵押信息的真实性；其他登记要件的真实性。

三、规避抵押房地产转移登记风险的解决办法

1、规范作业要求，加强收件管理

抵押房地产的转移登记必须符合《房屋登记办法》有关抵押房地产的转移登记的各项规定，抵押房地产的转移登记必须向房屋登记机关提交下列文件：登记申请书；申请人身份证明；房屋所有权证书或者房地产权证书；证明房屋所有权发生转移的材料；抵押权人的身份证明；抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件；他项权利证书；其他必要材料。证明房屋所有权发生转移的材料可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者是其他证明房屋所有权发生转移的材料。

登记机关应查验：申请材料是否齐全、完整；房地产权属证书或登记证明是否真实、有效；有关部门出具的权利来源证明材料、其他有关证明材料是否在规定的有效期限内且属依职权出具等。

2、进行业务流程重组，促进各房管登记业务信息的集成，推进信息化建设

登记资料不真实，尤其是房屋产权证书或他项权利证不真实会导致登记无效的结果。传统的方法是通过查阅纸质档案核实，以确定是否能办理转移登记。这种方法存在周期长、准确度低、效率低等缺点。随着抵押房地产转让在经济生活中的作用越来越重要，传统的作业模式已远远不能满足需要，为此必须进行信息集成和共享，将分散在不同业务部门的信息如产权人信息、房屋状况信息、限制信息和抵押信息等进行集成。在信息集成共享的基础上进行业务流程重构，利用计算机大容量存储和快速计算能力，发挥计算机智能功能，提高办件的准确性，可有效地避免工作人员的主观性和随意性，大大提升办件质量和工作效率。通过业务流程重构，增加计算机的预审功能，一方面，可大大增强办件的准确性和提高办件的工作效率，另一方面，又可以发挥人的主观能动性，有利于抵押房地产转移登记工作的开展。传统房屋登记方法、房产登记信息化方法对抵押房地产转移登记要件真实性的审查对比如表1所示。

3、具体实例

在受理环节，房屋登记人员通过查阅房屋电子登记簿，对房屋所有权证书等登记要件进行比照核对，具体如图2所示。

在审查环节，系统自动对房屋产权证书和他项权证的真实性进行预审，并弹出提示，如图3所示。

在审查环节，如果房屋产他项证书真实，系统自动进行预审，并弹出提示，如图4、图5所示。

通过登记流程的预审，能有效降低抵押房地产转移登记工作的风险。

四、结束语

由于抵押人在抵押期间对抵押物仍享有所有权，因此，有权将抵押物让与他人。但又因抵押是一种债的担保方式，涉及到抵押权人的债权，抵押人在处理抵押物时应当受到一定的限制。同时，抵押物的转让还涉及到第三人买受人的利益。由此，抵押房地产在转移登记中会产生一定的风险。只有加强业务学习，依法行政，通过业务流程重构，增加计算机的预审功能，规范办件作业要求，加强收件管理，从程序和实体上保证整个登记行为的合法性，才能有效减少和控制抵押房地产在转移登记中的风险，提高抵押房地产的转移登记的准确性和工作人员的办件效率。

【参考文献】

[1] 中华人民共和国物权法[Z].

[2] 中华人民共和国担保法[Z].

[3] 房屋登记办法[Z].

[4] 房地产登记技术规程[Z].

[5] 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释[Z].

[6] 谈宏发：浅议房地产抵押登记工作中存在的问题[J].安徽电子信息职业技术学院学报，2005（5）.

[7] 曾梦佳：试论设定抵押权的私房买卖中的权利限制[J].湖南省政法管理干部學院学报（法学学刊），2002（2）.

[8] 杨德文：房地产抵押贷款的风险防范[J].人民论坛：中旬刊，2011（5）.

[9] 魏思思：我国个人住房抵押贷款风险问题研究[D].首都经济贸易大学，2011.

[10] 姜永丽：关于房地产抵押风险问题的探讨[J].中国房地产业，2012 （11）.

（责任编辑：张琼芳）

作者：吴超

房地产抵押权法律探讨论文 篇3：

房地一体化原则与区别化登记类型探析

由于我国实行土地所有权归国家所有（部分属于集体所有）制度，因此对于房地产权利人而言，房屋和土地对应的两种权利存在着不同法律属性但又相互关联密不可分。不同之处如土地使用权具有使用年限限制，而房屋所有权归权利主体所有，没有年限限制；密切之处如无土地则无房屋，有了房屋必然有相应的土地权利。房地产登记是以土地使用权和房屋所有权为主要权利内容，并以此为主权利产生的其他用益物权和担保物权为登记对象，对这些权利的设立、变更、转移和注销等进行的各类登记行为。由于房、地在自然形态上密不可分，在法律上要求权利主体一致，因此登记时的客体是以房与地作为一个整体对待的，从一般意义上而言，每次房地产登记只能对应一个登记类型。在坚持房地权利主体一致的前提下，如何真正实现房地一体登记呢？

一、房地一体登记是不动产登记的基本原则

不动产统一登记的主要宗旨是实现房地一体化登记服务，从而方便于民，只需一次申请登记便获得房地产权利。一体化登记可以使房地权利同时登记、同时生效，防范了风险。因此，尽管业主拥有的房地产中土地使用权属于用益物权，房屋是所有权，但其权利主体基本应保持一致，也就是两个不同权利的设立、变更、注销一般应同步发生于房和地之上。如抵押权设定的规定很好地体现了此原则：房屋抵押的，其相应土地随之抵押，反之亦然。再如，房屋分割转让时必受到土地能否分割或者能否从独用宗转为共用宗的限制。但是在不动产抵押中会出现房、地抵押权主体不一致的情形，这与房地权利主体一致原则并不矛盾。所谓的房地权利主体一致原则是指土地使用权和房屋所有权主体一致，而不要求其他权利主体也必须一致。在房和地的客体生成方面，一般是先有土地再有房屋，如果土地抵押设立登记时房屋尚未开工建设，则土地抵押权人不能拥有以后该土地上所建房屋的抵押权，房屋一旦建成再设定抵押权给另一个抵押权人也是法律所允许的。此时，房、地就出现不同的抵押权主体，在实现抵押权时，与其他房地产处分不同的是要将房和地的价值分别计算，分别为不同抵押权人优先受偿。正是由于房、地权利并非完全同步发生，特别是在土地使用权和所有权上附上抵押权后，如何坚守房地一体原则值得我们探讨，比较常见的有以下三种情形。

1.无房屋之土地设立抵押后的在建工程抵押

土地使用权受让方通常在取得土地时就以该土地设定抵押权用于支付土地出让金或用于开发建造资金，在宗地不能分割的情况下当然是以整宗地作为抵押物，此时办理的是土地抵押设立登记。随着开发建设的推进，土地使用权人即建设者会继续以在建工程设定抵押以获取续建资金。

建设者申请在建工程抵押可依法选择两种途径：一是只申请在建工程抵押设立登记。由于土地已经抵押在先，土地抵押时尚未开工建设，因此根据《担保法》第五十五条规定，在建工程不属于首次设立土地抵押的抵押物范围，此时在建工程抵押以已建成部分的造价为限进行担保，不含土地价值。就整个房地产而言，土地抵押权人和在建工程抵押权人对应着不同的抵押部位，没有顺位而只有房、地之分，在一旦实现抵押权处置已建成房屋及整宗土地时，则土地抵押权人就土地价值部分进行优先受偿，在建工程抵押权人就已抵押的工程价值部分进行受偿。二是土地抵押权变更为在建工程及其土地抵押。因为随着工程形象的进度，土地逐渐分摊到在建工程中，最后竣工时土地全部随房屋分摊完成。根据《物权法》和《担保法》规定，房屋抵押，相应的土地随之抵押，则申请人可以在建工程及其相应土地价值相当于整宗土地价值时，将抵押物从整宗地变更为在建工程及其相应土地，并且可随着工程形象进度而追加在建工程设立抵押权，这种做法不会出现房、地抵押权人不一致的结果，更好地实现了房地一体化登记原则。

2.无房屋之土地设立抵押后的房屋预售

在当前房屋交易管理和不动产登记分离的情况下，更加应注重交易环节与登记之间的衔接以及房地的一体化。用于开发的土地在取得之时设立抵押权后，随着工程的推进会进入房屋预售环节，预售则意味着房屋及其相应土地将从开发者名下转移给购买人。为使预购人将来取得完整权利的房地产，则土地的抵押应在预售时予以解除。因此，当事人申请房屋预售许可时应提供土地抵押权人同意预售的证明，或者注销土地抵押权后再申请预售许可。为更好地与预售楼盘表衔接，应如上文第二种方法所述，将纯土地抵押转为在建工程抵押，在预售过程中遵循在建工程抵押权每解除一套才预售一套，保证预售的房屋没有权利限制，同时做到房地权利主体一致。

3.无房屋之土地设立抵押后的房屋首次登记

对于土地抵押没有解除而房屋申请首次登记的，原来仅办理房屋所有权登记而土地登记不变更是可行的，但如果房地在一个系统平台上操作则会出现房屋所有权是完整的，相应的土地使用权因抵押而受限，对于下一步房地产转移则会出现房屋相应的土地受限。由此，必须要求土地抵押权人出具同意转移证明或注销土地抵押权才能办理转移登记，所以为便于购房者顺畅办理不动产权证书，应在房屋首次登记时，将土地纯抵押转换为房地产抵押，方法同上文第二种方法所述，即尚无法解除抵押的部分继续设定抵押，其他房地产在办理首次登记后可办理转移登记。

二、实践中常见的房地区别登记类型

由于房、地权利内容的不同，权利取得或变化、注销时点的不同，导致现实中房地登记时会发生因权利不同而房和地对应的登记类型不同的情形，在房地登记中如何既坚持一体化原则又做到不同的权利区别对待、分别适用不同的登记类型呢？我国土地资源为国家所有并调控（集体土地除外），因此土地使用权并不能自由地变更、转让、分割，即使是市场化方式取得的土地也会因土地和城市规划的原因导致其变更和转让受到限制。但房屋实行所有权制度，既然所有则权利人可以自由处分，但由于房屋附着于土地，其处分必然受到土地的牵制，否则权利主体一致原则无从谈起。在以宗地为单元建立登记簿的前提下，坚持房地一体，以地随房走或房随地走为登记类型首要判断原则，但对于特殊情形房和地的登记类型可适当地予以区别，以便更好地反映权利变化状况。

1.已建有房屋的集体建设用地使用权转为国有建设用地使用权

只要土地上已建有房屋，则房地应一并登记。在土地使用权从集体所有转为国家所有的情形下，其实经过了这样的程序：集体土地先征用为国有，国家再出让给原土地使用权人。所以就土地而言，所有权以征用方式发生了转移即从集体所有变为国家所有，使用权随所有权变化而变更为国有土地使用，土地性质发生了变化，因此土地使用权应当办理变更登记。而房屋的现状和权利主体均未发生变化，因此不需要申请登记，但基于房地一体、房随地走的原则，总体应申请办理不动产变更登记。

2.房屋首次登记时土地已办理过首次登记

所谓首次登记是指物权第一次在登记机构进行登记、登簿。而房屋所有权首次登记的前提，一是土地已合法取得，一般表现为土地使用权已办理过首次登记；二是房屋为合法建造即取得规划许可证。尽管房屋首次登记，但其对应的土地已不能认为首次登记，而是变更登记。因为虽然土地要素没有变化，但附着物从无到有，即从空地转为有房之地则视为发生了变更。从《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）的登记类型规定中可知，这个登记遵循的是地随房走原则，尽管土地已经做过登记，但房屋登记时仍然认定为首次登记。

3.土地连同房屋征收的登记类型

根据《土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规，为了国家安全和社会发展等公共利益，市、县级人民政府可以作出征收房地产决定，如国有土地及房屋征收意味着原房地产权利人丧失房屋所有权和土地使用权，这也意味着地方政府（代表国家）作为征收主体将取得房屋所有权和土地使用权。由于国有土地的所有权本就属于国家所有，使用权一旦收回后则土地所有权与使用权两权主体合二为一，即土地使用权为土地所有权涵盖，而国有土地所有权依法可以不登记。因此，办理此类不动产登记，需要办理房屋所有权转移登记和土地使用权注销登记。此外，由于房屋所有权主体是国家（地方政府代理行使），而且地方政府征收国有建设用地后还将用于公共利益需要再次出让土地等，所以，对于此类登记可以仅记载于登记簿，不必发证。这是房、地登记类型应区别对待的一个典型。

4.房屋拆除而土地使用权未变化时的登记类型

《细则》将此类情况笼统归入注销登记，而众所周知，注销登记的发生不是主体消失便是客体消失。此情况中将房屋和土地区分对待就会发现，对房屋而言，当其灭失时，确应办理注销登记，而就宗地而言，土地没有任何变化的要素，一般无需做任何登记。如果基于房地一体原则，尽管土地没有变化，但附于其上的房屋消失了，则可按土地变更登记类型适用。因此，无论分别对待房和地，还是根据地随房走或房随地走理论，都不能认定该情形为房地产注销登记类型，《细则》在这个登记类型定位上似有不妥。

5.抵押权是否随房屋灭失而灭失

根据《担保法》第五十八条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产。因此，抵押物即不动产灭失，抵押权随所附载体消失而法定消失。在不动产统一登记前，房、地分别抵押登记，在房屋已拆除的前提下，房屋抵押权可依职权予以注销。但如今房地一体抵押时，如果房屋已拆除，是否也应一律办理不动产抵押权注销登记呢？笔者认为，可分为两种情形：一是房地产权利人仅拆除房屋，土地使用权未到出让期限或未被征收的，则抵押权仍然存在，只是抵押权对应的抵押物发生了变化，从房地变化为土地。因此，对应的登记类型应为不动产抵押权变更登记。二是房地产被征收后房屋拆除，此时原房地产权利人丧失了房屋所有权和土地使用权，但相应获得了补偿或赔偿。因此，附于房地产上的抵押权一方面随房地产征收而灭失，另一方面因该抵押权合法有效而使抵押财产从房地产转化为补偿或赔偿款，对应的登记类型应为不动产抵押权注销登记。

陈品禄/责任编辑

作者：陈亚菁