刑事和解法律探讨论文

摘要：修改后的刑诉法用3个条文规定刑事和解制度，为检察机关办理刑事和解案件提供了法律依据。以酌定不起诉为切入点，通过对四川省部分地区检察机关公诉环节办理刑事和解案件的实证分析，可以看出，尽管立法效果初现，但受现行法律框架、办案理念、司法资源等因素束缚，刑事和解制度在实践中还存在适用范围过窄、和解方式单一、适用率偏低等问题。今天小编为大家精心挑选了关于《刑事和解法律探讨论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

刑事和解法律探讨论文 篇1：

刑事和解适用范围的理性限定

摘要：本源意义上的刑事和解旨在追求国家刑罚权和被害人权益恢复的同时实现。但由于中国式刑事和解在适用范围上存在法律依据缺失、理论支撑掐架和实务操作混乱等问题，使得其非但不能实现上述目的，还极有可能导致刑法的虚无主义。为了能够在实现刑事和解价值追求的同时避免潜在的风险，应当采取犯罪性质和犯罪严重程度相结合的“双层递进模式”来限定刑事和解的适用范围。

关键词：卅事和解；刑法虚无主义；双层递进模式；刑事一体化

收稿日期：2011-07-11

作者简介：王强军(1980-)，男，河南周口人，南开大学祛学院讲师，法学博士。

鉴于刑事和解在实现国家刑罚权的同时，注重了对被害人权益的恢复或补偿，所以，自从刑事和解在我国刑事法学界出现以后，就引、起理论界的广泛关注，产生了一大批科研成果，在理念、制度、程序、实证等层面上对刑事和解进行了系统探讨。纵观现有的研究成果，我们发现无论在理念层面还是在实践层面，刑事和解更多地被认为是一个程序上的问题。大多数学者基本上认可，刑事和解是在刑事诉讼常规途径之外的一种可选择的、补充性的刑事纠纷解决模式。也正是因为如此，专家学者们往往将刑事和解划归程序法领域，而且研究侧重于设计和构建刑事和解的具体程序，但是对于刑事和解的适用范围则鲜有论述。基于刑事和解在本质上是一个会对刑事实体产生重大“倒逼”作用的刑事程序，其适用范围的确定会冲击传统的犯罪观和刑罚的功能观，所以，有必要对刑事和解的适用范围从实体法的角度进行理性的限定。

一、刑事和解适用范围不明的表现

通说认为，刑事和解是指在刑事诉讼程序的运行过程中，加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)与被害人及其亲属以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解与协议以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。①特定类型案件的刑事和解对于和解的“各方”都具有非常重要的意义：对于具体被害人来说，其受侵害的权益得到了恢复或补偿；对于国家来说，其刑罚权得到了实现；对于加害人来说，其可以被免予犯罪追究或在量刑时从宽处罚。

自从我国提出构建社会主义和谐社会以来，有学者就用和谐社会以及中国传统的“和合文化”来论证在中国践行刑事和解的可能性和必要性，刑事和解也自此开始逐步进入人们的视野。但在立法机关和司法机关尚未出台有关刑事和解的规范性法律文件和司法解释之前，刑事和解在我国呈现出“边论证边实践”、“理论和实践同步前进”之怪现状，笔者将其称为“中国式刑事和解”。在这种背景下构架和运行的刑事和解，其混乱程度可想而知。笔者认为，中国式刑事和解至少在刑事和解的适用范围、适用前提、主持机关、内容或客体、程序及监督等五个方面存在着重大问题。其中，最为突出也是对刑事法治影响最大的就是刑事和解的适用范围不明问题。笔者认为，中国式刑事和解适用范围不明主要表现在以下三个方面：

1.法律依据缺失。社会主义法治国家的本质要求我们必须做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。在这“十六字方针”中，最为重要的是“有法可依”。而在刑事和解问题上，我们却没有始终坚守有法可依。截至目前，全国人大及其常委会没有对刑事和解出台规范性法律文件，最高司法机关也尚未对刑事和解的适用范围给出明确的指导性意见和司法解释。

如果我们非要寻找刑事和解的依据，那么最能支持刑事和解的也许就是有关“宽严相济刑事政策”的法律文件了。但是，宽严相济刑事政策所具有的政策性、理念性、模糊性和易变性等特点，难以给刑事和解提供明确的法律支持。即便是作为国内第一个以“刑事和解”为主题词的规定——《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》，也没有对刑事和解的适用范围做出明确的限定，只是在其第4条规定了“依照本规定处理的案件主要是轻微刑事案件和未成年人刑事案件”。可以在一定程度上说，法律依据的缺失造成了中国式刑事和解“裸奔”的现实。

2.理论支撑掐架。在法律依据缺失的情况下，刑事和解的范围界定就只能借鉴理论上的研究成果，但学者们的理论主张却存在着非常严重的“掐架”现象。比如，大多数学者主张刑事和解应当适用于轻微刑事案件，即一般是适用于法定刑3年以下有期徒刑的案件中。①这一范围大体包括：(1)轻微刑事案件，即侵犯公民人身权利、财产权利的，可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者独立适用附加刑的案件；(2)虽然造成较为严重的后果，加害人可能被判处3年以上有期徒刑，但加害人主观恶性不大或者具备其他可宽宥条件的案件。

与上述观点形成鲜明对比的是，有些学者主张刑事和解不仅适用于轻微刑事案件，还可以适用于重罪案件，甚至可能是对加害人判处死刑的案件。如陈光中教授指出，刑事和解既可以适用于不少轻罪案件，也可以有条件地适用于一些严重犯罪乃至可能判处死刑的案件；@陈瑞华教授也指出，对于那些可能对被告人适用死刑的案件，只要被害方与被告方达成和解协议并明确提出不适用死刑之要求的，法院经过审查确认被害方的要求是自愿提出的，也可以此为依据认真考虑是否适用死刑。④除了上述诉讼法学界的学者提出可以对死刑案件适用刑事和解外，刑法学界也有学者指出，在死刑案件中引入刑事和解，符合我国宽严相济的刑事政策，是“保留死刑，慎用死刑”的一种司法选择。

从上述两种截然不同的主张可以看出，理论界就刑事和解的适用范围问题并没有达成一致，甚至可以说是存在着较大的分歧。

3.实务操作混乱。在规范性法律文件缺位和理论支撑存在分歧的情形下，各地司法机关却已经将刑事和解运用于具体的司法实践当中，司法人员对于刑事和解适用范围的把握完全依赖于他们对微罪不处理法律精神的理解。由于没有明确的法律规定，各地试点部门在具体操作中没有统一的尺度和标准，适用刑事和解的案件范围各异，适用条件和操作规程不同，侧重点和切入点也不统一，在制度设计上呈现多样性、灵活性的同时；和解案件的办理也存在随意性、临时性、操作性不强的缺陷。⑤根据宋英辉教授的统计，实践中适用刑事和解的案件主要集中于轻伤害案件，其占所有刑事和解案件的46％。另一类适用率较高的案件是交通肇事案件。以上这两类案件共占所有刑事和解案件的67％。而其他适用刑事和解的案件主要有未成年人刑事案件、在校学生(成年人)的轻微刑事案件、盗窃、销赃等轻微的侵财案件、过失犯罪案件和其他具有可宽恕情节的刑事案件。⑦而根据广州市白云区检察院的统计，该院2004—2008年适用刑事和解的案件主要包括故意伤害罪、交通肇事罪、非法行医罪、诈骗罪、合同诈骗罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪，等等。从上述统计资料可以看出，各地司法机关对于刑事和解适用

范围的确定显得非常随意和模糊，甚至出现对于死刑案件适用刑事和解的情况。

二、刑事和解适用范围不明确的危害

基于在适用范围上的缺陷，中国式刑事和解非但不能实现其所追求的被害人、加害人和国家的“三赢”效果，反而会对刑事法治建设造成不应有的破坏。这种破坏作用在如下两个方面表现得较为突出：

1.促使犯罪观从一元化向二元化转变。根据刑法理论界的通说，我国传统的犯罪观认为犯罪的本质是一元的，即犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。一元犯罪观强化的观念是犯罪主要是对国家的侵害，国家是唯一有权利对犯罪进行打击的主体，其对于犯罪的追诉权具有绝对性、垄断性和排他性，不允许被害人和加害人通过私力手段实现自我认为的正义。而如果刑事和解适用范围不明，将会分化或侵蚀国家对犯罪的垄断性的追诉权。因为刑事和解的基本构造就是加害人通过对被害人进行赔礼道歉、金钱赔偿等，得到被害人的谅解，从而不再作为犯罪处理或在量刑时从宽处罚。对于和解后不再作为犯罪处理的案件来说，被害人和国家同时拥有对犯罪的追诉权，而且只要被害人和加害人达成和解，就在一定程度上具有排斥刑罚权适用的效力，客观上形成对国家刑罚追诉权的“侵蚀”。如果所有的犯罪都可以适用刑事和解，那么就等于说是被害人享有了对犯罪的追诉权，这样就会从传统的犯罪观中分化出另一种犯罪观：孤立的个人反对个人的斗争。

2.导致刑法虚无主义。刑法之所以具有威慑作用，根本原因在于刑罚的严厉性和痛苦性。在所有的刑罚措施中，生命刑尽管最为严厉，但是由于其有违刑罚人道主义，所以非但没有在刑罚体系中占据主要地位，反而正在被多个国家所废除；自由刑经历了漫长的演变历程而逐渐在各国刑法典中“站稳脚跟”，并最终在现代各国刑罚体系中占据中心地位，②对所有犯罪的惩罚和预防基本上都是依靠对犯罪人自由的剥夺而得以实现；通过剥夺犯罪人财产性利益而实现对犯罪的惩罚和预防只适用于部分贪利性犯罪。刑事和解适用范围不明将会对上述刑罚体系造成破坏。尽管我国理论界对刑事和解的方式提出了诸多形式的设计，比如赔礼道歉、具结悔过、金钱赔偿等，但不能否认的是，在当下的中国式刑事和解中，加害人能够得到被害人谅解的主要途径还是金钱赔偿。在刑事和解的发展比较成熟的国家，虽然金钱赔偿也是得到被害人谅解的主要方式之一，但刑事和解的适用范围决定了金钱赔偿的正当性。比如，英国的法律规定，刑事和解制度主要适用于财产犯罪和初犯；加拿大的法律则规定，刑事和解适用于轻微犯罪、经济犯罪和环境犯罪。而中国式刑事和解并没有将其适用范围限定于财产犯罪或经济犯罪，这样给社会公众造成的感觉就是刑事和解可以适用于所有犯罪，其弊端将会非常明显：首先，尽管对金钱权益的剥夺必然会使人产生痛苦，有时甚至是强烈的痛苦，④但和传统的自由刑相比，其惩罚性还是相当的轻微；其次，如果对于严重的犯罪通过适用刑事和解实现了刑罚的减轻，公众就会感性地认为“现在犯罪不一定坐牢，只要赔钱就行”，从而无视刑罚的威慑，“刑法虚无主义”就此形成。越来越多的“我爸是李刚”、“我有钱、我打死你能怎么地”等极端无视刑事法治的事件，就是对刑法虚无主义危害的最好证明。

三、中国式刑事和解适用范围的限定

不可否认，刑事和解的初衷是为了在实现国家刑罚权的同时，对被害人的权益进行恢复或补偿。这是人们对国家刑罚权的本质及其实现方式在认识层面上的一种进步。对于那些适宜适用刑事和解的犯罪，允许加害人和被害人在双方平等自愿的基础上进行和解，能够切实实现刑罚一般预防和特殊预防的目的。但是，我们还必须清醒地认识到，刑事和解并不是刑事诉讼的替代途径或模式，其价值日标和实现方式决定了它只能适用于部分犯罪，而且也只有在适用于那些在本质上适宜适用刑事和解的犯罪时，其“三赢”的效果方能实现。相反，如果对所有犯罪不加限定的适用刑事和解，将会冲击传统的犯罪观，导致刑法虚无主义的产生，从而造成“播下的是龙种，收获的是跳蚤”的不可欲的反法治后果。

为了防止刑事和解的异化及其对刑事法治建设的反作用，我们应当采取“双层递进模式”对其适用范围进行理性的限定。所谓双层递进模式，就是指对于刑法分则规定的全部犯罪应当经过“犯罪性质”和“犯罪严重程度”的双层筛选，从而确定是否具有适用刑事和解可能性的一种适用范围限定模式。之所以要经过犯罪性质的筛选，是因为我们必须明确某些类型的犯罪绝对不具有适用刑事和解的可能性，比如危害国家安全犯罪、贪污贿赂犯罪等等；之所以要经过犯罪严重程度的筛选，主要是因为即便是某些犯罪在类型上可以适用刑事和解，但是由于其社会危害性较为严重，基于国家刑罚权的稳定和公众对刑事法治的认同，而不能适用刑事和解，比如应当判处死刑的故意杀人罪、强奸罪等。

(一)通过犯罪性质限定刑事和解的适用范围

按照侵犯法益的不同，犯罪可以分为侵害国家法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害个人法益的犯罪。在这三类犯罪中，笔者主张只有侵犯个人法益的犯罪才具有适用刑事和解的可能性。具体理由如下：

第一，针对纯正的侵犯个人法益的犯罪，在理论上具有适用刑事和解的可能性。刑事和解的设立初衷就是为了使被害人的权益得到恢复。对于单纯侵犯个人法益的犯罪来说，一方面其具有较为明确的、与加害人进行刑事和解谈判的被害人；另一方面，通过刑事和解也切实能使受到侵害的权益得到恢复。所以，单就理论上说，此类犯罪具有适用刑事和解的可能性。但在实践中能否适用刑事和饵，还需要看案件是否符合刑事和解的其他条件，比如案件的严重程度及双方当事人是否愿意和解等。

结合刑法分则与理论界的通说，刑法分则第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第5章侵犯财产权属于侵犯个人法益的犯罪，应当说都具有适用刑事和解的可能。但也有部分犯罪由于犯罪主体或侵犯的法益在某些方面的特殊性，不能适用刑事和解。因犯罪主体的特殊性而不能适用刑事和解的犯罪包括：第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、报复陷害罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。上述犯罪不能适用刑事和解的原因在于这些犯罪的主体均是具有国家工作人员身份的人，而且犯罪是在行使公权力的过程中实施的。因侵犯法益的特殊性而不能适用刑事和解的犯罪包括：第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的煽动民族仇恨、民族歧视罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，以及刑法分则第5章侵犯财产罪中的挪用特定款物罪。严格地说，这些犯罪并不是单纯地侵犯个人权益，而且也是对国家安全或国家稳定的侵犯。除上述诸罪外，刑法分则第4章、第5章中的其他犯罪均具有在理论上适用刑事和解的可能性。

第二，针对纯正的侵犯国家法益和社会法益的

犯罪，不具有适用刑事和解的可能性。一方面是因为在侵犯国家法益和社会法益的犯罪中，没有具体明确的、能够和加害人进行刑事和解的受害人；另一方面，国家法益和社会法益涉及国家和社会整体的安全和利益，属于超个人的法益，不应当也不允许个人对其进行放弃或与加害人进行和解协商。基于以上两点原因，仅侵犯上述两种法益的犯罪在理论上不具有适用刑事和解的可能性。换句话说，为了维护国家与社会的集体存在与法秩序的整体统一，国家对关乎重要法益保护的核心刑罚权必须予以垄断性与强制性的行使。①根据刑法分则的规定和刑法理论界的通说，侵犯国家法益和社会法益的犯罪主要是指刑法分则第1章、第6章、第7章、第8章、第9章和第10章所规定的诸罪。

第三，针对在侵犯国家法益和社会法益的同时又侵犯个人法益的犯罪，在侵犯个人法益的层面具有适用刑事和解的可能性。由于犯罪的复杂性，部分犯罪可能会在侵犯个人法益的同时，也侵犯到社会法益或国家法益。②对于此类犯罪，由于个人法益和社会法益、国家法益同时受到侵犯，因而其既具有具体明确的被害人，也有抽象笼统的被害人。前者是指在犯罪中受到侵犯的个人，后者是指社会大众或国家。尽管侵犯国家法益和社会法益的行为不允许刑事和解，但在侵犯个人法益层面上，为了使被害人的权益能够得到恢复，还是具有适用刑事和解的可能性。

但此类犯罪和单纯侵犯个人法益的犯罪适用刑事和解有一个重大不同：单纯侵犯个人法益的犯罪适用刑事和解后可以有两种结果，即不再作为犯罪处理和量刑时从宽处罚；而在侵犯国家法益和社会法益的同时又侵犯个人法益的犯罪适用刑事和解后则只有一种结果，即只能在量刑时从宽处罚，而不能不作为犯罪处理，因为对国家法益和社会法益造成侵犯的那部分刑事责任不能通过刑事和解的方式得到实现。根据刑法分则和刑法理论界的通说，在侵犯国家法益和社会法益的同时又侵犯个人法益的犯罪主要集中在刑法分则第2章危害公共安全罪和第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中，但并不是说这两章中的所有犯罪都可以适用刑事和解。比如刑法分则第3章中的生产销售伪劣产品罪，尽管其在侵犯社会主义市场经济秩序的同时，也侵犯了消费者的合法权益，但由于侵犯的主要是社会法益，再加上该罪的被害人人数众多，难以确定具体的受害人以及和加害人进行谈判的相对人，所以不具有刑事和解的可能性。

通过犯罪性质来限定刑事和解的适用范围，主要是让社会公众清楚并不是所有的犯罪都可以适用刑事和解，司法机关代表国家对犯罪进行惩罚依然是保护社会、惩罚犯罪和实现正义的主要途径，刑事和解只是刑事诉讼模式的有限补充，而且这种补充还被限定在某些特定的犯罪类型，以强化刑罚的威慑作用，实现社会公众对刑法的认同。

(二)通过犯罪的严重程度限定刑事和解的适用范围

经过犯罪性质第一次筛选后，选定的犯罪属于在理论上具有适用刑事和解可能性的犯罪。也就是说，经过犯罪性质的筛选，我们只是解决了哪些犯罪在本质上适宜和解的问题，但是否适用刑事和解.，还要经过犯罪严重程度的考察，

之所以要对适用刑事和解的犯罪在严重程度上进行限定，是因为无论根据传统的报应思想，还是根据现今的威慑思想，对于危害后果严重的犯罪都应当配备和适用相对严厉的刑罚。犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。①而且，针对这种犯罪的刑罚制裁应当更加强调必定性和确定性，不允许因案外因素而减少行为人应当承担的刑事责任和刑罚。如果对于较为严重的犯罪也适用刑事和解的话，将会弱化社会公众对于一般违法、轻微犯罪和严重犯罪的认识，从而弱化了刑法和其他部门法的区别，刑法的保障法的功能也将丧失殆尽。

基于以上分析，笔者主张确定适用刑事和解的犯罪应是：综合考虑加害人行为的社会危害性，可能被判处3年以下有期徒刑的犯罪。但有两点必须明确：第一，必须是经过“犯罪性质”筛选后理论上具有适用刑事和解的可能且实际案件可能被判处3年以下的有期徒刑。因为如果对犯罪性质不做限定，被判处3年以下有期徒刑的犯罪在犯罪性质上可能绝对不能适用刑事和解。比如刑法395条规定的隐瞒境外存款罪，其法定刑是2年以下有期徒刑或者拘役，但由于其犯罪主体是国家工作人员，因此显然不能适用刑事和解；第二，3年以下有期徒刑的刑罚是指根据犯罪的实际情况可能判处的刑罚，而不是指犯罪所配置的法定刑。因为如果将这一标准限定为法定刑，可能会导致某些具有情可宽宥情形的犯罪不能适用刑事和解。

(三)经“双层递进模式”筛选后刑事和解的适用范围

经过笔者设计的双层次递进模式的筛选，刑法分则所规定的犯罪在能否适用刑事和解问题上大体上可以呈现出如下状况：

1.刑法分则第1章、第6章、第7章、第8章、第9章、第10章所规定的诸罪均不具有适用刑事和解的可能性。

2.在第2章危害公共安全罪中，因犯罪性质不能适用刑事和解的包括：第120条组织、领导、参加恐怖组织罪；第121条劫持航空器罪；第122条劫持船只、汽车罪；第123条暴力危及飞行安全罪；第124条第1款破坏广播电视设施、公用电信设施罪，第2款过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪；第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；第126条违规制造、销售枪支罪；第127条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪；第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪与非法出租、出借枪支罪；第129条丢失枪支不报罪；第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；第131条重大飞行事故罪；第132条铁路运营安全事故罪。

因犯罪严重程度不能适用刑事和解的犯罪包括：第115条放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪与以危险方法危害公共安全罪；第119条破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪与破坏易燃易爆设备罪。具有适用刑事和解可能的犯罪包括：第114条放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪与以危险方法危害公共安全罪；第115条第2款失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪与过失以危险方法危害公共安全罪；第116条破坏交通工具罪；第117条破坏交通设施罪；第i18条破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪；第119条过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、过失损坏电力设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪；第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪、过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪；第133条交通肇事罪；第134条重大责任事故罪；第135条重大劳动安全事故罪；第136条危险物品肇事罪；第137条工程重大安全事故罪；第138条教育设施重大安全事故罪；第139条消防责任事故罪、不报谎报责任事故罪。

3.在第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中，

因犯罪性质不能适用刑事和解的犯罪包括：第1节生产销售伪劣产品罪所规定诸罪；第2节走私罪所规定诸罪；第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪所规定诸罪；第4节破坏金融管理秩序罪所规定诸罪；第6节危害税收征管罪所规定诸罪；第8节扰乱市场秩序罪中第227条规定的伪造、倒卖伪造的有价票证罪与倒卖车票、船票罪，第228条非法转让、倒卖土地使用权罪，第229条提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪，第230条逃避商检罪。因犯罪严重程度而不能适用刑事和解的犯罪是第192条集资诈骗罪(数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，处无期徒刑或者死刑的情形)。

具有适用刑事和解可能的犯罪包括：第5节金融诈骗罪中的第192条集资诈骗罪，第193条贷款诈骗罪，第194条票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪，第195条信用证诈骗罪，第196条信用卡诈骗罪，第197条有价证券诈骗罪，第198条保险诈骗罪。第7节侵犯知识产权罪中的第214条假冒注册商标罪，第214条销售假冒注册商标的商品罪，第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，第216条假冒专利罪，第217条侵犯著作权罪，第218条销售侵权复制品罪，第219条侵犯商业秘密罪。第8节扰乱市场秩序罪中第221条损害商业信誉、商品声誉罪，第224条合同诈骗罪，第226条强迫交易罪。

4.在第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，因犯罪性质而不能适用刑事和解的犯罪包括：第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪；第254条报复陷害罪；第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪；第250条出版歧视、侮辱少数民族作品罪；第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪。

因犯罪严重程度而不能适用刑事和解的犯罪包括：第232条故意杀人罪(故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑的情形)；第234条故意伤害罪第2款规定的情形；第236条强奸罪第2款、第3款规定的情形；第239条绑架罪第2款、第3款规定的情形；第240条拐卖妇女、儿童罪第2款、第3款规定的情形。

具有适用刑事和解可能的犯罪包括：第232条故意杀人罪；第233条过失致人死亡罪；第234条故意伤害罪；第235条过失致人重伤罪；第236条第1款强奸罪；第237条强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪；第238条非法拘禁罪；第239条绑架罪；第240条拐卖妇女、儿童罪；第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪；第242条聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪；第243条诬告陷害罪；第244条强迫职工劳动罪；第245条非法搜查罪、非法侵入住宅罪；第246条侮辱罪、诽谤罪；第252条侵犯通信自由罪；第255条打击报复会计、统计人员罪；第257条暴力干涉婚姻自由罪；第258条重婚罪；第259条破坏军婚罪；第260条虐待罪；第261条遗弃罪；第262条拐骗儿童罪。

5.在第5章侵犯财产罪中，因犯罪性质而不能适用刑事和解的犯罪是第273条挪用特定款物罪。因犯罪严重程度而不能适用刑事和解的犯罪是第263条抢劫罪(8种加重处罚情形)。具有适用刑事和解可能的犯罪包括：第263条抢劫罪；第264条盗窃罪；第266条诈骗罪；第267条抢夺罪；第268条聚众哄抢罪；第270条侵占罪；第271条职务侵占罪；第272条挪用资金罪；第274条敲诈勒索罪；第275条故意毁坏财物罪；第276条破坏生产经营罪。

结语

刑法只有处于内外协调的状态时才能发挥最佳功能。而所谓的内部协调主要指刑法结构合理，外部协调实质为刑法运作机制顺畅。就目前来看·让刑法结构和刑法机制协调和优化的最佳选择是刑事一体化。刑事一体化强调的是刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合，疏通学科隔阂，彼此促进，①只有如此才是真正的刑事法学研究，才能实现刑法的最佳效益。⑦从实体法的角度看，刑事一体化的思想要求刑事实体法的研究、发展、变化应当关注刑事程序法，反过来说，刑事程序法的研究和进步也应当同时注重与刑事实体法的深度沟通和一体化，而不能只注重程序上的完美，忽视了实体上的正当性。中国式刑事和解的法律效果和社会效果如何，在某种程度上完全取决于程序法和实体法融合的程度和深度。不能隔离两个学科而“各自为战”。如果两个学科各自为战，所产生结果可能就是：程序法学界坚信刑事和解的正当性、科学性①，而刑法学界则认为刑事和解已经误入歧途，并且存在诸多风险。所以，笔者主张对刑事和解的研究应当在刑事一体化思想和观念的指导下进行，在对其进行理论论证和程序设计的同时，也应当注重对其适用范围的研究和限定，从而避免刑事和解对刑法所可能产生的冲击。只有如此，刑事和解才不会异化为“花钱买刑”，“刑法虚无主义”才能得到遏制和避免，其价值追求也才能切实实现。

[责任编辑蔡军]

作者：王强军

刑事和解法律探讨论文 篇2：

公诉环节刑事和解制度运行状况实证分析

摘要：修改后的刑诉法用3个条文规定刑事和解制度，为检察机关办理刑事和解案件提供了法律依据。以酌定不起诉为切入点，通过对四川省部分地区检察机关公诉环节办理刑事和解案件的实证分析，可以看出，尽管立法效果初现，但受现行法律框架、办案理念、司法资源等因素束缚，刑事和解制度在实践中还存在适用范围过窄、和解方式单一、适用率偏低等问题。因此，应当立足于当前司法改革的宏观背景，有针对性地完善现有刑事和解制度的立法设计，包括适当扩张刑事和解的案件范围、简化不起诉决定的办案流程以及健全刑事和解的方式等。

关键词：刑事和解；检察机关；不起诉

DOI：10.3969/j.issn.1005-6378.2017.05.020

刑事和解又称“恢复性司法”“平和司法”，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度[1]。2012年修改后的《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）专章规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，标志着刑事和解的制度化构建已经完成。新刑诉法施行至今已有3年多，刑事和解制度在公诉环节的运行状况如何？取得了怎样的成效？存在哪些困境？进一步修改完善的路径在何方？这是本文拟在实证分析基础上充分回应的几个问题。

一、研究背景及主旨

从域外实践看，20世纪80年代在一些西方国家司法实践中开始出现刑事和解，此后逐渐推广，并得到迅猛发展。这一制度旨在通过加害人认罪悔罪，并与被害人达成和解的方式，恢复被犯罪行为损害的社会关系，实现加害人、被害人和社会各方利益的均衡与多赢。在学者们看来，恢复性正义理念直接派生了刑事和解制度[2]，被害人人权保障思想的渐次深入、犯罪嫌疑人复归社会的迫切需要、诉讼效率提升的现实压力则成为各国确立及推进刑事和解制度的重要动因。

刑诉法修改前，按照中央提出的司法体制改革的三项重点任务，我国各地司法机关对刑事和解作了大量有益探索，但具有普遍约束效力的刑事和解制度则发端于最高人民检察院2007年颁布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》。该意见明确规定，对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉；确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理意见。此后，最高人民法院和最高人民检察院分别于2010年、2011年颁布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》（以下简称《检察机关若干意见》），皆对轻罪案件的刑事和解问题作了较为翔实、明确规定。然而，由于上位法的缺失，不管是各地司法机关的自行探索，还是“两高”内部文件的具体规定，刑事和解制度合法性争议问题一直没有得到解决。正如有学者指出的那样，“如果不在法律上加以规定，不设置最基本的法律程序，不对作出决定的机关的权力加以必要的限制，那么，刑事和解的正当性就会存在根本性的缺陷”[3]。基于此，新刑诉法用3个条文规定了刑事和解程序，这从根本上解决了刑事和解实务操作的正当性问题。

立足于检察机关的立场审视，依据新刑诉法、最高检《人民检察院刑事訴讼规则（试行）》等相关规定，刑事和解包含两层含义，一是经由检察机关或者其他机构、人员主持，加害人（犯罪嫌疑人、被告人）与被害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商，通过赔礼道歉、赔偿等方式达成一致意见，从而修复被犯罪破坏的社会关系；二是检察机关综合案件情况，特别是重点考虑犯罪的社会危害性、加害人悔过赔偿情况及被害人态度，作出不起诉决定或者建议法院在定罪量刑上从轻处理。在制度创设者看来，刑事和解制度是正确贯彻宽严相济刑事政策的重要举措，能够有效化解社会矛盾，维护社会公平正义，促进社会和谐稳定，对于构建社会主义和谐社会具有重要的意义。

需要特别说明的是，从理论角度分析，公诉案件的刑事和解既可能发生在侦查阶段，也可能发生在公诉审查阶段和审判阶段；就公诉审查而言，刑事案件可以通过不起诉、起诉两种方式办结。本文之研究聚焦于检察机关通过不起诉办结的刑事和解案件，之所以作这样的框限，主要是基于以下考量：一是检察机关长期以来作为刑事和解制度的积极探索者与实践者，在刑事和解案件办理方面积累了较为丰富的实践经验。基于课题范围限制，我们实证调研的统计数据与典型案例均围绕检察机关的起诉审查工作展开。二是在检察机关起诉审查后的结案方式中，不起诉最具典型性与可识别性。根据新刑诉法之规定，只有公安机关侦查终结的案件才适用刑事和解程序，检察机关对此审查起诉后不能撤销案件；就双方当事人达成和解协议、检察机关提起公诉并建议法院从宽处罚的案件而言，其决定权在法院，而法院作出裁判时考量的因素众多，双方和解对刑事责任大小的影响难以准确估量，故和解效果的辨识度不高。三是新刑诉法赋予检察机关在推进刑事和解过程中较大的裁量权，对其进行客观分析具有现实可行性。刑诉法修改前，就有学者曾指出，在侦查、审判阶段皆不宜推行刑事和解制度[4]，并且统观国外有关立法，和解程序都是由检察官作出最终决定的[5]。新刑诉法通过后，学界亦认为，应当构建以不追究刑事责任为目标的轻罪刑事和解制度[6]，而这主要以检察机关的不起诉决定为标志。当然，就不起诉而言，新刑诉法规定了法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉与附条件不起诉，此处刑事和解案件的不起诉仅仅指向犯罪情节轻微、不需要判处刑罚或者免除刑罚的酌定不起诉。由此出发，本文主旨确定为：以四川省成都市、绵阳市、宜宾市三地检察机关2013-2015年作出酌定不起诉决定的刑事和解案件数为样本，分析新刑诉法实施后，刑事和解制度在西部“乡土中国”的落实状况及运行效果，以期检验该制度在实践操作层面是否以及在多大程度上实现了制度设计的初衷。

二、研究样本及方法

正如我们曾经指出的那样，“立足于司法统计学的角度审视，案件数量本身蕴含着丰富的时代信息，其不仅在微观上能够直接彰显‘字面上的法’在实践中得以恪守与落实的情况，宏观上还能‘管中窥豹’，借以感知经济发展、社会变迁、文化演进对法治运行的影响状况”[7]。本文中，我们将以四川省部分地区检察机关通过不起诉方式践行刑事和解制度的具体数据为研究样本，期望“通过解读案件在统计数据中的变化，获得对有关制度和政策进行反思与探讨的经验素材，提炼出促进制度和政策合力化的建议”[8]。在展开分析之前，有必要对进行研究的样本及方法略加阐述。

本文以四川省成都市、绵阳市、宜宾市三地42个基层检察院2013-2015年公诉环节的相关数据为分析样本。从客观情况看，三市行政区域总面积45 954平方公里，2015年底常住人口合计近2 000万人，经济总量占四川全省的43.5%，三地公诉案件数量长期位列四川全省前三名，合计占比超过40%；与此相对应，通过不起诉方式办理的刑事和解案件数占全省的30%以上。因而，三地检察机关刑事和解案件的办理情况具有较强的代表性与典型性，在一定程度上能够真实反映四川乃至全国刑事和解制度的实践运作状况。

數据分析离不开数据的收集、整理与挖掘，本文使用了大量第一手调研素材。我们期望通过较具广泛性、代表性的原始数据，运用趋势分析、结构分析等定量研究方法，再现刑事和解制度在公诉阶段的真实图景。之所以如此，原因在于“实证研究凸显了其不同于法解释学和社科法学的独特价值：它更有可能发现和解释法解释学和社科法学所不能发现和解释的问题与现象，提出二者不能有力证明的命题，提出能够证伪的结论，进而设计出更具操作意义的改革措施”[9]。与此同时，应该看到，统计数据具有静态性、误差性、滞后性等缺憾，因此我们还通过个别走访、集体座谈、案件抽样等方法收集了大量资料，据以进行定性分析，作为定量分析之补充。囿于人力、财力、物力等因素的制约，文中相关数据的收集难免存在疏失，研究结论也并不一定具有社会学意义上的典型性与代表性，但我们认为，本文研究目的并不在于完整描绘新刑诉法生效后刑事和解制度实践运作状况的全部谱系，而是通过截取公诉环节这一横断面管中窥豹，进而审视“纸面上的法”与“行动中的法”在实践层面的背离与缝隙，这构成了问题的关键。无论本文是否完成了这一预设的理论使命，此种分析的方法、路径、视角无疑具有启示性，得出的结论也具有重要的理论意义与实践价值。

三、刑事和解制度的运行状况

（一）整体概况

我们调研收集的资料显示，以新刑诉法生效的2013年1月1日为起点，至2015年12月31日止，成都市、绵阳市、宜宾市三地检察机关通过不起诉方式办结的刑事和解案件共计506件，同期公诉案件总量为55 196件，刑事和解占比为1.49%。相关情况见表1及图1至图3所示。

（二）主要特点

审视三地检察机关办理的刑事和解案件数，结合我们随机抽样调查获取的相关数据，发现三地刑事和解案件办理呈现以下特点：

一是刑事和解率偏低。如图表所示，我们获取的刑事和解案件数和公诉案件结案数显示，三地检察机关通过不起诉办结的刑事和解案件不多、比例偏低。以42个基层检察院为基数，平均每个检察院约为4件/年，三地年均刑事和解案件占办结案件数的比例为1.49%。此外，我们另行调研的数据显示，在公诉环节，四川全省刑事案件和解比率更低，约为1.16%，甚至有的基层检察院三年未通过不起诉方式办结过刑事和解案件。

二是刑事和解率及案件数量均呈现“凸”型发展趋势。2013-2015年，三地年均刑事和解案件数及年均刑事和解率的走势情况如图4所示。调研获取的数据显示，三地2014年刑事和解率及案件数量普遍高于2013年，2015年则又出现回落态势。通过查阅相关文件和访谈部分基层检察机关工作人员，我们认为主要原因是司法机关的内部导向及客观环境所致。2014年，四川省检察院会同四川省高级人民法院、四川省公安厅、四川省司法厅联合下发了《关于依法快速办理轻微刑事案件的实施办法（试行）》，文件要求全省司法机关缩短轻微刑事案件办理期限，提升诉讼效率，并将当事人双方已经和解的刑事案件纳入依法快速办理范围。在此背景下，各地为了扩大轻刑快办案件率，积极寻找案源，大力推动犯罪嫌疑人与被害人的和解，一定程度上提升了2014年刑事和解率。2015年刑事和解率及案件数量出现回落的原因主要在于刑事和解程序繁琐，各地在推进过程中显得“底气”不足。通过刑事和解公诉环节耗时的情况统计可以初步印证上述结论。调研中，我们随机抽取了三地直接起诉的故意伤害案（轻伤二级以下）、交通肇事致人死亡案各10起，同时抽取了通过刑事和解程序作出不起诉的故意伤害案（轻伤二级以下）、交通肇事致人死亡案各10起。对比发现：在直接提起公诉的故意伤害案件（轻伤二级以下）中，检察机关公诉审查后作出起诉决定平均耗时约为34.3天/件，交通肇事致人死亡案件中，检察机关平均耗时约为29.8天/件；在刑事和解的故意伤害案（轻伤二级以下）中，公诉审查后作出不起诉决定平均耗时约为68.4天/件，交通肇事致人死亡案件平均耗时约为71.1天/件。由此可见，无论哪类案件，直接提起公诉的耗时都要远远短于因和解而作出的不起诉案件。在案件压力不断增加、诉讼效率问题日益突出的背景下，直接起诉无疑是更为经济的选择。

三是刑事和解案件罪名分布相对集中。调研获取的数据显示，三地2013-2015年全部刑事和解案件中犯罪嫌疑人总数为570人，涉嫌交通肇事案件和轻伤害案件的犯罪嫌疑人分别为279人、191人，占比分别为48.95%、33.51%，两者合计470人，占比为82.46%。除此之外，涉嫌盗窃与故意毁损公私财物的犯罪嫌疑人也较多，分别为39人、14人，占比分别为6.84%、2.46%。具体情况如图5所示。

具体到三地，刑事和解案件犯罪嫌疑人的构成情况则略有不同。在成都市，2013-2015年期间，轻伤害案、盗窃案、交通肇事案中的犯罪嫌疑人排在前三位，分别为86人、31人、26人，合计143人，占比为79.89%；在绵阳市，2013-2015年期间，交通肇事案、轻伤害案、故意毁坏财物案中的犯罪嫌疑人则排在前三位，仅仅交通肇事案即有176人，占比高达71.07%；在宜宾市，2013-2015年期间，交通肇事案、轻伤害案中的犯罪嫌疑人排在前两位，分别为81人、45人，盗窃案、故意毁坏财物案同为6人并列第三，四类案件的犯罪嫌疑人合计138人，占比为92.62%。除以上案件外，寻衅滋事案、敲诈勒索案也有一定的代表性。尤为引人关注的是，在宜宾市辖区检察机关以不起诉方式办理的刑事和解案件中，还出现了一例强奸案。各地犯罪嫌疑人的构成情况如表2至表4所示。

四是刑事和解发生在公诉环节与侦查环节的概率差别不大。从法律条文分析，刑事和解既可能发生在侦查环节，也可能发生在公诉环节。个别走访与集体座谈中，我们发现，在侦查阶段，很多案件通过公安机关主持和参与，犯罪嫌疑人与被害人达成了和解协议，公安机关在移送审查起诉时即建议检察机关做不起诉处理，检察机关一般会采纳公安机关的建议。为了印证这一观点，我们在2013年、2014年、2015年三地办结的刑事和解案件中各随机抽取了10个案件，通过分析卷宗材料发现，在侦查阶段达成刑事和解协议的案件数约占全部样本的55.2%，检察机关主持达成的刑事和解协议案件数占比为44.8%，总体而言，两者差别不大，侦查阶段的比例略高。之所以如此，原因主要在于，相比检察机关，公安机关对犯罪嫌疑人的威慑力更强，犯罪嫌疑人之悔罪态度是公安机关采取强制措施时重要的考量因素，拒绝和解可能引发人身自由被剥夺的直接后果。因而，公安机关主导的轻微刑事案件和解程序常常更容易促成双方达成一致意见。

五是当事人和解的主要方式为金钱赔偿，但具体金额差异较大。在前述随机抽取的30份样本中，因案件密级处理、承办人录入等因素，只有11份样本明示了赔偿金额，具体情况见表5所示。

通过分析不难发现，11个案件的平均赔偿金额为29.09万元，绝对数较高，约等于2015年四川省城镇居民人均可支配收入（26 205元）的11倍。就具体个案而言，赔偿金额则区别很大，最高的达到了68.8万元，最低的仅为5万元。即便是同类案件，赔偿金额也相差较大，以表格样本中的7个交通肇事案为例，平均赔偿金额为39.47万元，但最高的达到68.8万元，最低的仅6.5万元，两则相差10倍有余，“同命不同价”的情况较为明显。故意伤害致人轻伤类案件中也存在类似情形，样本中的两个案件都发生在宜宾市。其中一起案件中，犯罪嫌疑人致被害人右侧横突骨折，构成轻伤二级，后赔偿6万元取得被害人谅解，双方达成和解协议，检察机关依法作出了不起诉决定；另一起案件中，犯罪嫌疑人致被害人右肱骨折，构成轻伤一级，犯罪嫌疑人在侦查阶段赔偿8.2万元后，又在公诉审查环节被要求赔偿3.5万元，双方才达成了和解协议，这说明实践中被害人漫天要价的情况确实客观存在，有论者担心的刑事和解案件中“以钱赎刑”“同案不同价”的情况在一定程度上不可避免。

四、刑事和解制度的运行效果及困境

通过数据分析、抽样调查以及与检察机关办案人员、犯罪嫌疑人、被害人的访谈，我们认为，新刑诉法施行后刑事和解制度在实践中运行较好，在一定程度上实现了制度创设的预想效果，这主要体现在以下几方面：

一是有效地实现了定纷止争。通过跟踪回访不起诉决定相对人以及调阅相关填报资料，我们发现，2013-2015年三地办结的全部506件刑事和解案件，在当事人达成和解协议、检察机关作出不起诉决定后，没有一起案件出现当事人反悔、上访、缠诉等情形，这表明刑事和解制度在化解社会矛盾、促进社会和谐稳定方面发挥了重要作用。产生这一效果的主要原因在于，刑事案件之解决立基于双方当事人的意思自治，能够有效修补为犯罪行为损害的社会关系，实现犯罪嫌疑人、被害人及社会“多赢”的局面。

二是被害人得到了及时、足额的经济赔偿。根据现行立法及司法解释规定，遭受犯罪侵害后，被害人有权通过刑事附带民事诉讼或单独民事诉讼的方式寻求经济赔偿，但该权利能否实现几乎全部取决于被告人的主观赔偿愿望和客观财力状况。受制于各种因素，实践中被害人通过以上两种方式获得赔偿的概率不高，且周期较长。而在刑事和解程序中，基于可能的刑罚制裁后果，犯罪嫌疑人一般都有主动进行赔偿的动力及多方筹资的行为，且达成和解协议后，一般能够当场交付和执行，这使被害人的经济赔偿请求能够及时实现。不仅如此，刑事和解还以被害人主动悔罪、赔礼道歉为前提，这还能极大程度地满足被害人心理慰藉之需求。

三是能够有效实现刑法预防犯罪的目的。刑事和解程序中，在侦查机关或检察机关主持下，犯罪嫌疑人需向被害人当面悔罪、赔礼道歉并赔偿损失，这能促使其充分认识自己违法行为的严重后果，有效地预防其再次犯罪。同时，基于检察机关的不起诉决定，犯罪嫌疑人避免了入狱受刑的制裁后果，有利于其更好地回归社会，避免了短期自由刑可能引发的弊端，能够实现刑事案件办理法律效果与社会效果的有机统一。此外，刑事和解协议之达成，常常离不開社会公众的参与，这对于进行法制宣传、震慑不稳定分子也具有很好的预防效果。

四是能在整体上实现诉讼效率之提升。如前已述，仅仅从公诉环节观察，同样是办理交通肇事致人死亡案和故意伤害案（轻伤二级以下），通过刑事和解以不起诉方式结案所需时间分别是直接提起公诉耗时的2倍、2.4倍，表面看来效率不仅不高，反而更低。但就刑事诉讼的整体程序而言，一方面，进入刑事和解程序的犯罪嫌疑人大多在侦查、公诉阶段未被羁押，能够有效节约因羁押而支出的司法成本；另一方面，更为重要的是，不起诉决定终结了刑事诉讼程序，后续的审判环节不复存在，自然也就不再有司法资源的投入。加之刑事和解后各方当事人满意度高，发生申诉、缠诉、信访的可能性也大大降低。因此，从整体上看，刑事和解能够有效缓解司法机关案多人少的压力，契合了当前繁简分流、提升效率的诉讼制度改革趋势。

与此同时，我们的调研也显示，刑事和解制度在实践层面也面临一系列困境，持续有效运转的综合性障碍仍然较为突出，其直接后果是刑事和解適用率不仅偏低而且有逐渐下降的趋势，应予认真对待。具体而言，在公诉环节，当前我国刑事和解制度面临的实践困境主要表现为：

一是法律适用衔接不畅，操作性障碍明显。依据新刑诉法第277条之规定，刑事和解适用于两类犯罪：一类为可能判处3年以下有期徒刑的因民间纠纷引起的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪和侵犯财产的犯罪；另一类是可能判处7年以下除渎职犯罪以外的过失犯罪。而在此之前，最高人民检察院2011年1月29日颁布、现仍在执行的《检察机关若干意见》，却采取排除方式规定了刑事和解的适用范围：不适用于严重侵害国家、社会公共利益的案件，比如危害公共安全、暴恐等恶性犯罪；不适用于国家工作人员职务犯罪案件，如贪污贿赂类和渎职类犯罪；不适用于侵犯不特定多数人合法权益的犯罪案件。通过对比，不难看出《检察机关若干意见》对于刑事和解适用范围之规定明显大于新刑诉法。尽管从“上位法优于下位法”的基本原则看，各地检察机关应当依据新刑诉法规定办理案件。但基于司法解释的影响力和路径依赖，实践中检察人员仍自觉不自觉考虑适用《检察机关若干意见》，这就容易引发操作困惑。以我们在抽样调查中找到的赵某某涉嫌寻衅滋事罪案为例，赵某某等一行六人在成都市锦江区因开关电梯门等琐事殴打被害人郭某某，致其左手指骨骨折（经鉴定为轻伤二级），被当地公安机关以涉嫌寻衅滋事罪移送审查起诉，后因双方和解检察机关作出了不起诉决定。这一处理虽契合了宽严相济的刑事政策，有利于提升诉讼效率，同时亦符合《检察机关若干意见》之规定，但是其合法性、正当性还是引发了争议。因为就公安机关移送审查起诉的寻衅滋事案而言，并不属于《刑法》分则第四章、第五章规定的犯罪，而应归属于第六章妨害社会管理秩序罪之中。

二是刑事和解的操作程序较为繁杂，诉讼效率尚有较大提升空间。如前已述，仅就公诉环节而言，不起诉和解案的耗时要远远高于直接提起公诉的案件。之所以如此，原因在于双方当事人达成刑事和解协议后，办案人员拟作出不起诉决定时，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》等司法解释之要求，需要经过以下内部审核程序：承办人提出审查意见——部门人员集体讨论——部门领导审查同意——分管检察长批准——检察委员会讨论决定。司法实践中，各地检察委员会很少会为某一案件单独召开会议，一般都是集中一批后进行审议，所以不起诉决定往往耗时较长，甚至超过法律规定的办案期限。此外，由于不起诉案件常常是上级或内部重点评查的对象，有时还会成为社会舆论关注的焦点，这些叠加因素也导致承办人对可诉可不诉的案件宁愿起诉，也不愿促使双方刑事和解进而作出不起诉决定，直接降低了刑事和解程序的适用率。

三是以金钱赔偿为主的和解方式过于单一，容易引发“用钱赎罪、以钱买刑”的争议。刑事和解程序中，双方达成和解协议、犯罪嫌疑人取得被害人书面谅解书是检察机关作出不起诉决定的必要条件。如前已述，走访座谈和抽样调查均显示，刑事和解中犯罪嫌疑人支付金钱赔偿最为常见，单纯通过赔礼道歉、具结悔过、恢复原状等其他方式实现和解的情况几乎不存在。正因为如此，实践中有些被害人利用犯罪嫌疑人期望通过和解获得司法机关从宽处理或终止诉讼的心理漫天要价，提出过高的赔偿，导致和解无法实现。加之，在维稳压力下，许多检察机关办案人员亦担心被害人赔偿请求未得到满足，直接作出不起诉决定后可能引发申诉、缠诉、上访等情况，因此更倾向于提起公诉。我们在调研中就发现这样一起典型的故意伤害案，王某因生活琐事殴打邓某致其左侧颌窦前壁凹陷性骨折（经鉴定为轻伤一级），王某事后认罪态度好且愿意赔偿被害人损失，但邓某漫天要价，提出了高达60多万元的赔偿要求，双方最终未能达成和解协议，检察机关遂只能依法提起公诉。类似案件导致刑事和解的立法价值在实践中大打折扣。

五、初步的思考及建言

中共十八届四中全会确定了以审判为中心的诉讼制度改革目标，“以审判为中心”意味着“审判案件以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成在法庭[10]。要达至这一改革目标，必须实现繁简分流，将犯罪嫌疑人认罪认罚的轻微刑事案件分流在法庭之外，确保司法机关有足够的资源投入庭审，进而实现庭审实质化。如前已述，刑事和解对于化解纠纷、修复受损社会关系、提高诉讼效率都具有重要意义，完善新刑诉法及司法解释中有关刑事和解制度之规定能够更有效地实现推进当前刑事司法改革。基于前文分析，我们认为，未来刑事和解制度应考虑从以下几方面予以修正：

首先，应当适当拓展刑事和解的案件范围。考察域外刑事和解的立法规定，不难发现其适用范围普遍较宽。比如，法国刑事诉讼法将刑事和解扩大到几乎所有主刑当处罚金或5年以下有期徒刑的轻罪和违警罪[11]。俄罗斯联邦刑法第76条和刑事诉讼法第25条规定刑事和解不仅适用轻罪案件，在某些重罪中同样可以适用[12]。近年来，我国法院对20%以上刑事犯罪都适用缓刑、免予刑事处罚，或者单处附加刑，而这些案件大都能通过不起诉方式结案。如前已述，我们调研数据显示，检察机关通过刑事和解案件不起诉的比例仅有1.49%，明显偏低。有鉴于此，我们认为，应当修改现行刑诉法关于刑事和解适用范围之规定，采取前述《检察机关若干意见》中的排除方式，扩大刑事和解适用范围。具体而言，建议规定除以下几类案件外，所有可能判处3年以下有期徒刑的故意犯罪、7年以下有期徒刑的过失犯罪、拘役、管制或者单处罚金的刑事案件，都能适用刑事和解程序：严重危害国家利益、公共安全的案件；贪污贿赂、渎职及职务侵权案件；犯罪嫌疑人5年以内曾经故意犯罪案件。

其次，应当大幅简化办案流程，建立刑事和解不诉快办机制。美国学者布罗姆利认为：“效率总是依赖于制度结构，是制度结构赋予了成本和效益以意义并决定这些成本和收益的发生率。”[13]如前已述，当前刑事和解案件不起诉处理的周期较长，已严重影响了刑事和解的案件数与结案率，因此简化不起诉决定的层层审批模式势在必行。在我们看来，尽管由检委会最终讨论决定酌定不起诉的做法在一定程度上有利于事中监督，规范检察机关办案人员的自由裁量权，防止司法权滥用，但与当前推行员额制、司法责任制、落实繁简分流、实现庭审实质化等改革措施背道而驰，应当加以废止。具体到实践操作层面，可以考虑规定，如因当事人达成刑事和解协议而拟作酌定不起诉的，由承办人提出意见，经部门领导审查批准即可，无须再报分管检察长及检察委员会，更不需报上级检察院备案。试点主任检察官的检察机关，应把不起诉决定权下放至主任检察官，部门领导不必再审，也无须再报分管检察长和检察委员会，以此缩短办案时间，提升检察人员办理此类案件的积极性、主动性。

最后，应当创新刑事和解之方式，避免陷入“用钱赎罪、以钱买刑”的窠臼。如前已述，当前我国刑事和解主要建立在金钱给付基础上，导致部分案件出现被害人漫天要价，有钱之人更易逃避刑罚、无钱之人更易锒铛入狱的结果。有鉴于此，应综合考虑被害人遭受损失的程度、犯罪嫌疑人认罪悔过态度及赔付能力等因素，兼顾被告人、被害人和社会三者之间的利益平衡，建立灵活、多元的和解方式，避免金钱赔偿方式之滥用。具体而言，我们认为可从以下两个维度考虑完善我国的刑事和解方式：

1.对于犯罪嫌疑人愿意积极赔偿且具备赔偿能力的案件，除非其自愿对被害人进行合理补偿或者额外补助，赔偿标准原则上应以被害人直接遭受的物质损失为限，其范围可参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定进行设定（包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费和必要的营养费）；同时为避免因被害人一方漫天要价而无法达成刑事和解协议的情形，可明确规定，只要犯罪嫌疑人同意在法定范围内赔偿，仍可视为积极赔偿损失，其赔付款在提存给相关单位或缴至检察机关专用账户后，检察机关可直接作出不起诉决定。

2.对于犯罪嫌疑人愿意积极赔偿，但经济状况不好、赔偿能力有限的案件，若其能真诚悔过、赔礼道歉，且愿意履行金钱给付之外的照顾、帮助、抚养、赡养等义务的，或以参加公益劳动等方式获得被害人谅解的，犯罪嫌疑人虽无金钱赔偿或金钱赔偿数额不够的，仍可和解，检察机关可据此作出不起诉决定。只有这样，才能有效彰显法治的平等理念，确保程序公正的真正实现。[参考文献]

[1]陈光中，葛琳.刑事和解初探[J].中国法学，2006（5）： 25.

[2]武小风.冲突与对接——刑事和解刑法制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：87.

[3]时延安.刑事和解正当性之辨[J].东方法学，2010（3）：86-87.

[4]马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想[J].法律科学，2003（4）：81-88.

[5]韩红兴.我国刑事和解制度的反思及矫正[J].法学杂志，2011（4）：85-87.

[6]郑丽萍.新刑诉法视域下的刑事和解制度研究[J].比较法研究，2013（2）：77-87.

[7]吴卫军，李倩.基层法院行政诉讼受案范围的历史、现状与进路[J].重庆大学学报（社科版），2013（4）：137.

[8]冉井富.当代中国民事诉讼率变迁研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：3.

[9]左卫民.法学实证研究的价值与未来发展[J].法学研究，2013（6）：13.

[10]左卫民.中国刑事诉讼运行机制实证研究（六）[M].北京：法律出版社，2015：137.

[11]卡斯東·斯特法尼等.法国刑事诉讼法精义（下）[M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1999：505.

[12]黄道秀.俄罗斯联邦刑法典典释义[M].北京：中国政法大学出版社，2000：128.

[13]丹尼尔·W·布罗姆利.经济利益与经济制度—公共政策的理论基础[M].陈郁，等，译.上海：上海三联书店，上海人民出版社，1996： 40.

【责任编辑侯翠环】

Key words： criminal reconciliation； procuratorial organ； non prosecution

作者：吴卫军　乔明祥

刑事和解法律探讨论文 篇3：

我国未成年人刑事和解制度初探

【摘要】近年来，在恢复性司法流行的背景下，未成年人刑事和解制度已被西方各主要国家纳入刑事纠纷解决机制中，我国对此制度也投入极大关注。《刑事诉讼法修正案》中设专章规定刑事和解制度与未成年人刑事案件程序制度，但二者独立成章未能完美结合，及时建立与完善我国未成年人犯罪和解制度十分必要。本文通过对国外先进的未成年人非刑罚处置制度，探讨未成年人刑事和解制度在我国适用的现状及缺陷，并进一步提出需要解决的未成年人刑事和解制度中具体程序设计、理论实务问题及建议。

【关键词】未成年人犯罪 刑事和解 非刑罚处置措施

未成年人刑事犯罪处理不仅是法律问题更是复杂的社会问题。目前，世界上大多数现代国家对未成年人都奉行“教育挽救为主，惩罚报复为辅”的形势政策，刑事和解制度起源于1974年加拿大安大略省基陈纳市的一次司法实践，现已在美、英、德等许多国家流行[1]。而近年来，刑事和解也在中国渐渐兴起，如2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《刑事诉讼法修正案草案》第108条对公诉案件的刑事和解制度的引入。如何最大程度地保护未成年人利益的刑法理念和刑事政策出发，尽快构建一套较为系统、完善的未成年人刑事和解制度体系应该纳入议事日程。

一、刑事和解概念与价值

所谓刑事和解（victim-offender Reconciliation），是指在刑事诉讼程序运行过程中，在加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成和解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者是从轻处罚的一种案件处理方式[2]。因为刑事和解制度与我国针对未成年犯罪人的“教育、感化、挽救”方针十分契合，在青少年犯罪治理领域，刑事和解制度的价值魅力得到了更加充分地体现。鉴于刑事和解机制在西方国家的成功实践及其对促进社会和谐的重大意义，在我国建立健全刑事和解制度具有必要性。

二、刑事和解制度模式

对任何刑事和解模式的探索和选择，均应有助于刑事和解价值的充分实现。以和解的达成方式以及刑事和解参与主体之间的相互关系作为分类标准，我国的刑事和解主要存在被害人与加害人和解、司法机关主持和解、人民调解、联合调解等四种模式。

根据未成年人刑事和解程序中司法权力的组织形态特点，分为专门模式与混合模式。根据未成年人刑事和解程序的功能特点，可划分为教化模式与补偿模式。以程序结构为一端以程序功能为另一端，未成年人刑事和解可以有四种理论模式:专门-补偿模式;专门-教化模式;混合-补偿模式;混合-教化模式[3]。现实选择中以专门-教化模式及混合-补偿模式为佳。

三、刑事和解制度在我国未成年案件中适用现状及缺陷

（一）刑事和解制度在我国未成年案件中适用现状

我国部分省市开始探索刑事和解适用于犯罪尤其未成年犯罪的可能性。例如上海市检察机关在全市未成年人刑事案件中，也开始逐步推广刑事和解，并建立了刑事和解限制公开制度。湖南省人民检察院于2006年11月21日出台了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件规定(试行)》，在全省范围内推行刑事和解制度[4]。此外，在广东、浙江、重庆等地也存在类似的做法。从目前司法实践来看，刑事和解的推行取得了较好的社会效果。例自2002年1月以来，上海市杨浦区逐步在侦查、审查起诉和审判阶段建立起轻微刑事案件人民调解工作机制，迄今为止共调解了1，094件，只有70件没有调解成功，成功后反悔的仅4件[5]。

总之，对轻微的未成年人案件适用刑事和解机制正在如火如荼地进行，且收到了比较良好的社会效益。

（二）刑事和解制度理论上及司法实践中的缺陷

作为非刑罚处置措施的创新模式，未成年人刑事和解制度在取得以上积极效果的同时也显露出了许多制度上的弊端：

1.未成年人刑事和解制度欠缺法律依据。罪刑法定原则是我国刑事法律的基本原则之一，依我国现行法律规定，不但非刑罚处置措施形同虚设连退一步的非监禁刑的种类也十分有限。道歉、参加公益劳动、进行社区服务等措施等手段在西方各国已经被独立出来成为非监禁刑的种类，而我国的立法对此没有突破，无论在立法规定上还是实际适用上都非常有限[6]。未成年刑事和解适用这些非监禁刑没有法律依据，且没有明确和解后作为法定处理情节的规定，与罪行法定原则相违背。

我国《刑事诉讼法》第142、172条分别规定了微罪酌定不起诉和自诉案件和解制度。《刑事诉讼法修正案》第108条也对当事人和解的诉讼程序进行了专门规定。以上程序法的规定对刑事和解制度的发展起到了推动作用，但短短三条法条存在着规定过于笼统、概念界定模糊、实施机关不明、适用范围狭窄、和解程序缺乏等不足，显然无法清晰地指导司法实践，也难以更好地促进刑事和解制度在中国的发展[7]。

2.和解制度缺乏体系，各项制度衔接不当。针对不同性质的犯罪情况及处于不同的办案阶段，模式的适用和衔接都是值得研究的，然而就现有法律法规来看以上分类和适用却非常不明晰，如上海市2006年5月12日各部委联合颁布的《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》明确规定将人民调解模式引入轻伤害案件的处理中，但是对于危害不大的侵犯财产类案件对于其他形式的和解措施却没无规定。刑诉修正案中明确指出公安、检查、法院应听取和解当事人和相关人员意见主持制作和解协议，但对于相关人员的介入与方式，各地未能形成值得推广且较为完善的体系。

3.监督制约规范缺乏，容易滋生司法腐败。刑事和解一般给一些轻微刑事案件的定罪量刑以灵活处理的空间。这势必赋予司法人员更大的自由裁量权，而目前司法实践中又因缺乏相关的制约规范，不能有效地监督这种权力，这种技术层面的疏漏为司法机关增加了“寻租”型的腐败机会，使得公众所期待的“同案同判”落空，从而降低对司法公正的认同。

4.司法操作不规范，和解程序演变为赔偿程序。制约规范的缺失还有另一缺陷，如前文所述和解存在多种模式，之所以否定专门-补偿模式即因实践中缺乏明确具体规则的制约，导致某些不负责任的司法人员走向另一极端，只依赔偿数额这一看似客观的标准，决定是否适用刑事和解，而不考虑加害人的其他悔罪表现，如赔偿动机、为赔偿所作的努力等。这样虽可以逃离自由裁量的风险，却没能体现出和解制度应有的解决刑事纠纷的正义性与严肃性。

四、拟解决的关键问题及建议

根据以上分析在未成年刑事和解制度中拟解决的关键问题即具体程序设计问题，如何体系化规范化地解决未成年人刑事和解制度中存在的理论及实务问题将是刑事司法界主要方向。以下便是笔者对现有制度中程序设计的关键问题的梳理及解决建议。

（一）适用案件范围

就适用犯罪的主体看。对于未成年人过失犯、初犯、偶犯，犯罪手段、犯罪后果不严重，社会危害性不大的适用刑事和解不存在争议。然而累犯，未成年人犯重罪是否可以适用刑事和解存在较大争议。各国对刑事和解适用范围有所不同:美国刑事和解适用对象最初为少年犯进而扩大成年犯，适用案件范围则从轻微人身伤害、偷窃等轻微刑事案件扩大到强奸、杀人等严重暴力犯罪。[8]《德国刑法典》第46条a规定刑事和解适用范围仅限于可能科处的刑罚不超过1年以上自由刑或360单位日罚金之附加刑的[9]。后适用案件的范围从轻微刑事案件扩展到严重刑事犯罪，对象也扩大到成年犯及其受害人。我国实践中，对于刑事和解适用也有着不同见解，刑诉修正案颁布前北京东城法院限于宣告刑为五年以下有期徒刑、拘役、管制单处罚金的轻微刑事案件。而广东东莞两级法院则对死刑案件也可适用刑事和解。

用罪行轻重判断是否适用和解制度，一方面对于轻微刑事案件的和解措施符合刑法谦抑原则[10]，另一方面对累犯、再犯、主观恶性较深的案件的处理是刑罚社会保障效力与人权保障效力的平衡。但笔者认为基于未成年犯的特性就我国司法实践情况而言，未成年犯罪领域初犯与累犯、重罪与轻罪的区分并不具有足够的参考价值。通过对上海市少管所走访得知犯重罪的未成年犯往往为激情犯罪，主观恶性不大，而轻罪犯却可能是惯犯。在成长的关键时期折翼，脱离社会多年后往往难以适应重返社会的生活，这也是许多失足少年重新犯罪的一个重要原因。且不论修正案中普遍适用的标准是否过窄，这种不区分成年犯、未成年犯刑事和解的适用范围，针对累犯、重犯一刀切不适用和解制度的规定是不合理的。

（二）刑事和解的前提——犯罪人有罪答辩

有罪答辩即未成年加害人承认自己的犯罪行为，它一方面是认定犯罪事实的有力证据;另一方面意味着未成年加害人认识到自己的行为给被害人带来的危害，因此是其具结悔过、赔礼道歉和赔偿经济损失的事实基础。如果未成年加害人对其是否构罪都有异议，刑事和解丧失了进行的基础。正如美国恢复司法中心的MarkUmbreit和明尼苏达大学的Peacemaking所描述的，“(在刑事和解中)有罪与否的问题不在调解之列。”反过来说，如果未成年加害人否认有罪，则被害人从情感上也不可能自愿进行和解[11]。

西方各国刑事和解实践的通常做法是将犯罪人的有罪答辩作为适用和解的先决条件，分析我国司法实践及现有法规政策我国还是应将有罪答辩作为刑事和解的前置条件，然而是否有必要强行加入这一前提理论上还有探讨的空间。

(三)适用的诉讼阶段

纵然刑诉修正案中公检法三机关均有制作和解书的权利，但据上文分析，将有罪答辩视为刑事和解的前置调解，必须是在事实清楚的条件下，侦查阶段处于对事实尚未查证的调查阶段，在此阶段进行调解可能会导致和稀泥的现象发生。因此笔者同意刑事和解应该在审查起诉及审判阶段适用。

(四)调停人资格

在我国法官、检察官是否可以充当调停人，理论上存在争议。笔者认为，首先，作为刑事和解的调停人必须保持中立。其次，检察官、法官在刑事和解中是终局性的监督者、确认者，如直接作为调停人主持刑事和解，身份发生重叠，实际是既当运动员又当裁判员，所谓的监督也就无从谈起难以保证公正。最终的调停者选拔及培训的制度还有必要进行完善，可参考新西兰的家庭群议会制度[12]或法国的转处机制[13]。

(五)和解协议及事后处理

刑事和解协议应经司法机关确认后生效。一般情况下司法机关必须在未成年加害人履和解协议确定的赔偿义务后才能对其作出有利处置。在审查起诉阶段，检察院对于和解后被害人主动要求不追究加害人刑事责任的，可做出相对不起诉的决定。若决定要继续追究未成年加害人的刑事责任的，应将案件起诉至法院，但在起诉书中建议因刑事和解而对被告人从轻或减轻处罚。鉴于目前我国不起诉案件的范围很窄，因此，应该在立法上适当扩大相对不起诉的范围同时明确最高减刑的幅度，从而维护司法权威，减少地区失衡防止滋生腐败。

(六)配套制度的建立

刑事和解制度作为非刑罚处置措施中的一种创新模式因为少年司法制度中其本身就是与其他教化模式相辅相成的，实践中已有的定期回访和帮教制度、设立污点限制公开制度、社区化制度都为刑事和解制度的顺利实施起到了推动作用，实践中的这些制度都是零星地为各地区试点缺少综合性体系化的运作模式。配套制度的完善对于刑事和解制度的顺利运行起着至关重要的作用，笔者认为应综合各地推行效果不错且符合刑事和解制度价值的制度加以推广使用。正义女神一手持天平一手持利剑，在天平失衡时可以采取暴力以保障正义。刑事和解制度的配套措施一如这把利剑，为和解制度保驾护航。

未成年人刑事和解制度的建立和完善为我国解决未成年人犯罪问题提供了极好的平台，对于该项制度虽然实践中已有丰富多样的尝试，《刑事诉讼法修正案》亦提及刑事和解制度的建立，但无论是理论构架、程序设计或是实务操作都存在诸多不足，由于笔者水平有限对于相关制度的探讨仍未能深入，本文对于该项制度的研究是希望可以抛砖引玉，以期引起学者的广泛讨论促进该制度的发展与完善。

参考文献

[1]樊玉见，姜岩.未成年人犯罪刑事和解制度的构建[J].学理论，2010（27）：168.

[2]刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学，2001(1):152-154.

[3]苏镜祥，马静华.未成年人刑事和解——寄语中国实践的考察和分析[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2009(3):118.

[4]诺敏.未成年人犯罪刑事和解制度研究[D].内蒙古大学硕士生论文，2011.3.

[5]林世钰.刑事和解，面临三个怎么办[J].检察日报，2007(5).

[6]白垒宁.论我国刑事和解制度的构建[D].燕山大学硕士生论文，2010.5.

[7]田小丰.我国刑事和解制度构建之我见——兼评我国《刑事诉讼法修正案(草案)》第五编第二章[J].福建论坛（社科教育版）2011(11)，49.

[8]马静华，罗宁.西方刑事和解制度考略[J].福建公安高等专科学校学报2006(1)，68-69.

[9]Detlev Frehsee Restitution and Offender．Victim Arrangement in German Criminal Law：Developmentand Theoretical Implications，BUFFALO CRIMINAL LAW REVIEW.1995，(3):235.

[10]刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。参见张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995(4).

[11]向朝阳；马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建[J].中国法学，2003(6).

[12]家庭群体会议为加害人和被害人提供一个面对面商谈的机会，通过他们的共同商谈来决定如何修复被害人遭受的损害，如何帮助加害人回到正轨，从而恢复社区原有的平衡.

[13]由司法机关将案件交由社会性质的纠纷调解中介机构处理，而不再通过刑事诉讼程序解决当事人冲突。参见汤火箭.我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证[J].人民检察，2004(10)，9.

基金项目：本文为华东政法大学上海大学生创新活动专项资金资助项目（2011003）“新型未成年人非刑罚处置措施研究”的阶段性成果之一。

作者简介：郭欣（1991-），女，四川宜宾人，华东政法大学2009级法律学院民商法专业本科生。

作者：郭欣