取保候审法律探讨论文

[摘要]渎职犯罪的侦查过程中强制措施的运用对于保障刑事追诉目的有着重要的作用，取保候审作为强制措施中的一种。同其他强制措施比较在反渎办案中的地位特殊，文章以取保候审的修改对反渎侦查工作重要意义为切入点，对修改地方进行探讨。并就如何适应这些新的变化发表见解，力求为反渎侦查办案实践提供借鉴参考。下面是小编精心推荐的《取保候审法律探讨论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

取保候审法律探讨论文 篇1：

关于完善取保候审制度的探讨

[摘 要]取保候审制度作为一种保障人权、节约资源、有效预防交叉犯罪的刑事强制措施，自1996年刑事诉讼法修订以来，已经实行了十余年。在此期间，取保候审制度虽然取得了一定的完善和进步，但由于建立时间较短，相关法律规范还不完备，司法实践经验还不丰富，仍存在不少问题亟待解决。在此，笔者结合理论上的原理及工作中遇到的实际问题，对完善取保候审制度进行探讨。

[关键词]取保候审；问题；完善

一、当前取保候审制度存在的问题

（一）取保候审适用条件不明确

我国现行《刑事诉讼法》第五十一条规定，取保候审适用范围为：1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。由此可知，对于可能被判处有期徒刑的犯罪嫌疑人，是否适用取保候审只有不致发生社会危险性这个唯一标准来衡量。而社会危险性是一个十分宽泛、虚化的概念，不能作为一个可以参考的客观尺度。司法工作者在实践中很难把握其分寸，只能根据每个司法工作者自己的经验决定，无法形成一个统一的判断。在实际工作中，司法机关往往从安全角度出发，为了尽可能避免社会危险性，而对可能被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人一律逮捕，导致取保候审适用率大幅降低，无法发挥其真正作用。

另一方面，由于适用条件过于宽泛没有明确的规定，司法工作者掌握了更大的自由裁量权。部分素质不高、立场不坚定的司法工作者可能会滥用取保候审决定权，对本应予以逮捕的犯罪嫌疑人、被告人取保候审，为他们毁灭、隐匿证据、串供、弃保潜逃提供便利；又或者要求本应取保候审的犯罪嫌疑人、被告人提供贿赂，否则不予取保。这不仅有损公平正义，更会为腐败提供可乘之机，引发更多的犯罪。

（二）缺乏有效的监督机制

取保候审的决定权掌握在公、检、法机关手中，尤其对于检察机关和公安机关来说，既是追诉犯罪的主体，又是取保候审的决定者，在接到取保候审申请时，往往容易从惩治犯罪的角度出发，而相对忽略了犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，降低了取保候审申请批准的可能性。由于取保候审是由司法机关单方面做出的，且其审查是通过书面进行，未做到公开透明。犯罪嫌疑人、被告人可以提出取保候审的申请，却不能参与其决定过程。当申请人对于不予取保的决定存在异议时，司法机关不一定会做出解释，犯罪嫌疑人、被告人也没有任何救济渠道。这会导致司法机关形成以羁押为侦查手段的习惯，而取保候审却无用武之地。同时，由于缺少监督机关，取保候审制度也存在滥用现象。犯有重罪的人获得取保资格，但只有轻微罪行的人却被实施逮捕，甚至存在已经被批准逮捕的犯罪嫌疑人在没有情况变动的条件下又被取保候审。这一现象严重阻碍了司法程序的顺利进行。虽然法律赋予了检察机关监督司法活动的权利，但如何监督取保候审方面却未做出规定。法院、公安机关作出取保候审决定，公安机关执行取保候审时，检察机关都无法了解其情况，监督也无法落到实处。

司法实践中，对于犯罪嫌疑人、被告人保候审后的阶段也缺乏相应的监督机制。现在还普遍存在侦查机关在犯罪嫌疑人一旦缴纳了保证金或者提出了保证人，就将案件置之不理，中断侦查活动的现象。这使得部分群众产生了交钱即可免罪的错误认识。同时，由于在取保候审之后缺乏有效的监督管理，犯罪嫌疑人存在潜逃、串供、毁灭证据的情况，这造成了司法程序无法继续开展，浪费了司法资源，影响了社会正义。对于保证金的没收和发还也同样缺少监督。在经济利益诱惑下，个别司法机关以各种理由没收保证金或者拒不发还。被取保人及其家属往往因为缺乏相应的法律知识，在诉讼程序结束以后也不知要求退回保证金。甚至，还有司法机关任意挪用保证金的现象发生。

（三）缺乏规范的保证形式

1.当前采用的取保候审的保证形式过于单一

我国目前承认的保证形式仅有保证金和保证人两种，而保证金必须为现金形式。这为部分犯罪嫌疑人申请取保候审增加了难度。当犯罪嫌疑人无法提出适合的保证人，也没有足够的现金，但有可以代替现金的具有经济价值的担保物时，依然不具有取保候审的资格。我国法律明确规定，不能要求同一犯罪嫌疑人、被告人同时缴纳保证金和提出保证人。这大大降低了取保候审的保险系数。因为对于部分犯罪嫌疑人、被告人，单纯使用一种保证形式不能对其起到足够的约束作用，只有通过经济和道义的双重压力才能制止其妨碍诉讼的进行。

2.保证金的收取缺乏详细的规范。

对于保证金的数额，相关法律法规仅是要求结合案件性质、犯罪嫌疑人、被告人的经济条件、当地的经济水平综合决定，缺少明确的收取标准，造成了保证金收取的混乱。若收取金额过低，无法对犯罪嫌疑人、被告人起到有效的制约作用，则失去了取保候审的意义。若收取金额过高，造成犯罪嫌疑人、被告人无法负担，则让犯罪嫌疑人、被告人无法适用取保候审。当发生犯罪嫌疑人、被告人弃保潜逃的情况时，按照法律规定，保证金应收缴到国库。这会导致被害人由于案件无法审结而始终无法获得相应的赔偿，权利无法得到保护，保证金只起到了保证诉讼顺利进行的作用，却无法保证被害人的合法权利和社会的公平公正。

二、取保候审制度的完善建议

（一）明确适用条件

取消“不致于发生社会危害性”的规定，改为明确界定适用和不得适用取保候审的情形。可以参考刑法中关于从轻、减轻处罚的规定，将取保候审制度分为应当适用、可以适用和不得适用。以列举的方式规定不得适用取保候审的情形，即：可能被判处无期徒刑、死刑的；曾被取保候审而有逃避或其他妨碍诉讼行为的；以自伤、自残的方法逃避侦查的；犯罪嫌疑人、被告人的身份、住址不明的；属于累犯、犯罪集团主犯或者其他严重危害社会治安、犯罪性质恶劣、情节严重的。另外，通过司法实践，对于无固定住所的外来人口，由于其流动性大，不便于管理，也不应当适用取保候审。对于符合不适用取保候审情形的被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或属于正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以适用取保候审。对于不具有法律规定的例外情形的被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人提出的取保候审申请，应当予以批准。

（二）设置救济程序

公安机关和检察机关、法院均可以批准或决定取保候审。对于申请取保候审的申请申请被驳回时，应详细告知申请人救济的方式，以保障其救济权的行使。应当设置复议程序和诉讼程序，对于公安机关不予采取取保候审决定不服的犯罪嫌疑人、被告人可以向不予取保候审机关的上一级机关申请一次复议，对复议的决定仍不服的可以向人民法院提起诉讼。对检察机关和法院不予取保候审的，申请人可以向原作出机关的上一级机关进行复议一次，由上一级机关作出最终决定。当被取保候审犯罪嫌疑人、被告人违反规定时，对其的处罚也不应由决定机关自行决定。应允许律师介入取保候审，并推广举行听证会办理取保候审的方式。这一方式已经在我国广东省深圳市和山东省平邑县等地试验性开展，并取得了一定成效。

（三）完善监管机制

缺乏取保候审后的监管是造成被取保人弃保潜逃、妨碍司法程序的主要原因。因此，应建立完整的监督管理系统，对被取保人进行监督并帮助其遵守取保候审规定。这一监督管理工作应主要交由派出所、村民委员会、居民委员会等基层组织负责，以便随时掌握被取保人的情况，并将之反映到公安机关。同时，还应加重被取保人违反规定所应承担的法律责任。按照现行刑事诉讼法的规定，被取保人违反规定，仅会受到没收保证金或者监视居住、予以逮捕的处罚，而其本身的法律责任并未加重。建议借鉴英美国家对被保释人违反法定义务的处罚方式，在刑法中增设相应罪名，与被取保人原本所犯罪行数罪并罚，使被取保人有所忌惮，不敢轻易违反取保候审规定。

（四）丰富保证形式

增加保证形式，以适应不同的情况，保证犯罪嫌疑人、被告人更大可能地获得取保候审的资格。保证形式的多样性也可以对被取保人起到更大的制约作用。在特定的情况下，允许保证人和保证金的同时存在，使被取保人受到更大的压力，增加其妨碍诉讼程序所要承担的风险，保证取保候审的顺利进行。但要注意，人保和财保只是允许同时采用，而非一律同时采用。否则会增加申请取保候审的难度，事与愿违。增加保证金收取的种类，将保证金不再仅限定于现金一种，而是扩大至其他具有经济价值的有价物品，诸如有价证券、高档生活用品、贵重物品、不动产等。

（五）规范收取标准

由各地针对不同案件性质、犯罪嫌疑人、被告人经济状况，结合各地经济发展水平，制作详细的保证金收取明细表，按照明细表决定保证金数额，以防止出现保证金被设定的过高或者过低的情况。一旦发生被取保人拒不到案或者弃保潜逃的情况，为使其案件被害人不必因等待遥遥无期的判决而无法获得赔偿或补偿，令正义变为迟来的正义，应在确定保证金收取标准时，考虑到应对被害人支付的赔偿金或赡养费用。当诉讼因被取保人的原因而无法进行下去时，经被害人申请，法官可以先行从保证金中给付赔偿金和赡养费用。从保证金中先行给付的赔偿金和赡养费用不能用于抵消或减免追究被保证人妨碍司法程序所应负担的刑事责任。

（六）加强保证金监督

参考制作保证金收取明细表的方法，对于保证金的没收也应作出详细的规定，根据被取保人所违反不同规定的不同程度，确定应没收的保证金数额。司法机关应严格按照规定的情形决定保证金没收与否。对于保证金的发还期限和发还形式也应制定相应的程序，并如实告知被取保人，以便其维护被取保人的合法利益。同时，赋予检察机关监督保证金没收及发还的权利，使保证金的收取、保管、没收、发还处于监督之中。当被取保人对保证金的收取、没收、发还存有异议时，司法机关应为其作出解释，如被取保人仍不能认可，应允许其向上级机关申请复议。

虽然我国取保候审制度起步较晚，历史较短，经验不足，“无罪推定”思想在我国还未完全融入，但通过吸取国外保释制度的经验教训，结合我国发展现状，必然能够不断将其修改和更新，最终形成符合中国国情和社会主义特色的取保候审制度，使刑事强制措施更加完善，在伸张正义和保障犯罪嫌疑人、被告人人权之间找到平衡点，最大限度地保障社会的和谐稳定。

[参考文献]

[1]冀祥德：英国保释制度对我国取保候审制度之借鉴——兼议刑事诉讼法之再修改[J/OL].http://www.govyi.com/lunwen/2007/200711/

176802_5.shtml.

[2]方臻:论我国的取保候审制度[J].华东政法学院,2004.

[3]陈轶:我国取保候审制度的完善——从无罪判决的实证分析入手[J].政治与法律,2005,(2).

[4]俞洪庆.取保候审适用中的问题及立法完善[J/OL].http://www.lunwentianxia. com/product.free.836294.3/.

[5]马保亮.浅析我国现行的取保候审制度[J/OL].http://www.studa.net/sifazhidu/060715/10475118.html.

[作者简介]牛梓萱，天津市津南区人民检察院。

作者：牛梓萱

取保候审法律探讨论文 篇2：

取保候审的修改对反渎工作的影响

[摘要]渎职犯罪的侦查过程中强制措施的运用对于保障刑事追诉目的有着重要的作用，取保候审作为强制措施中的一种。同其他强制措施比较在反渎办案中的地位特殊，文章以取保候审的修改对反渎侦查工作重要意义为切入点，对修改地方进行探讨。并就如何适应这些新的变化发表见解，力求为反渎侦查办案实践提供借鉴参考。

[关键词]新刑事诉讼法；反渎职侵权；取保候审

刑事强制措施牵扯到犯罪嫌疑人人身自由的限制，历来社会对其关注都很多，此次《刑事诉讼法》的修改，其中瞩目之一的就是取保候审的修正，这对反渎案件的办案来说意义影响深远。

一、取保候审强制措施对渎职侵权类犯罪侦查措施的意义

笔者从北京市房山区人民检察院2007年至2011年五年立案的反渎职侵权类案件分析看出，2007年立案三件、采取的强制措施为拘留1件、取保候审2件，2008年立案五件、采取的强制措施为拘留3件、取保候审2件，2009年立案五件，采取的强制措施拘留1件、取保候审2件，2010年立案四件，采取强制措施取保候审4件，2011年立案两件，均采取取保候审措施。其中在这五年中，牵扯到侵权类职务犯罪的案件，例如非法拘禁罪、刑讯逼供罪，和市院交办的案件强制措施全部为拘留，共有5件，囊括了这五年所有的拘留强制措施，其余绝大部分涉及行政机关工作人员的强制措施为取保候审。从以上数据可以看出，办案用得最多的强制措施为取保候审，这也符合反渎职侵权类案件在现阶段发展的特点。

（一）取保候审强制措施更利于操作和符合比例原则

《刑事诉讼法》修改将指定监视居住提了出来，但是涉及的案件范围为“特别重大的贿赂犯罪”，显然不适合渎职类案件，取保候审措施的执行方式已比较成熟，交由公安机关监督执行也不会增加更多的负担，比较有利于技术操作。从另一方面来讲，渎职类的案件通常侦查思路都是从结果往前推原因，在初查阶段基本上外围证据能固定，犯罪事实比较的清楚，立案后嫌疑人经过预审，认罪态度比较好的话，从比例原则角度来考虑，采用最为经济有效方式保障刑事诉讼程序的正常进行，取保候审较为合适。

（二）渎职侵权犯罪判决“轻型化”致使社会容忍程度较高

渎职犯罪本质上是一种严重的腐败行为，但一些相关单位为了本部门利益的考虑将案件藏着掖着比较普遍，社会知晓度低，结果导致案件的社会影响力小，一些司法工作者对此类犯罪的容忍度较高，最后产生了判处缓刑和免于刑事处罚的结果。当然从发案单位职务犯罪预防角度来说，不一定必须通过判实刑才是最好的选择，但长期轻刑化对待渎职犯罪，就可能将这种职务犯罪理解为一种“不至于危害社会”成为常态，那么取保候审措施就会成为常用强制措施手段。

（三）反渎案件的强制措施往往会将社会效果考虑其中

非羁押性强制措施的办案影响力相对缓和，玩忽职守和滥用职权类犯罪占有比例高，这类渎职犯罪的动机，有的是盲目听从上级领导安排违规从事，有的是贪利心理造成执法过程不严谨造成损失的发生，有的是不了解相关法律规定在其位不履其职，总之都是同职务行为有关，将其羁押会严重影响所在部门的稳定，也不利于犯罪嫌疑人主动配合侦查活动。如果在侦查结束后采取相对不起诉的方式，之前的羁押就更显得不适宜。总之，采取取保候审的强制措施，能最小程度上影响犯罪嫌疑人原有的生活和维护所在机关稳定的办公秩序。

二、新修订刑事诉讼法中对于取保候审的规定对反渎工作的影响

反渎职侵权工作取保候审措施的修改比较实用，将会成为今后基层院反渎案件办理常用的刑事强制措施，新刑诉的要求更为具体明确，操作性更强，赋予了检察机关更多的自由裁量权。

（一）尊重和保障人权鼓励用非羁押性强制措施

“尊重和保障人权”贯穿于刑事诉讼具体制度设计中，“将取保候审与监视居住相分离，从层次上将不羁押与准羁押之间分离开来，是一种保障人权的需要”，@新《刑事诉讼法》第六十五条第二款，将患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女纳入取保候审的适用范围，而不是作为逮捕的特例，表明我国立法机关希望扩大取保候审的使用范围，减少羁押的适用，从该法第七十二条可以看出，监视居住一般是要符合逮捕的条件才可以，提高了监视居住的条件也就从另一个角度是鼓励取保候审措施的运用。然而，降低羁押率是否就意味着尊重和保障人权，对国家、公共利益和受害人的权利如何更好地保障也将成为问题。

（二）取保候审执行和撤销程序更为规范

《刑事诉讼法》第七十条，规定了保证金数额的收取要综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审^的社会危害性。案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况。并且要将取保候审保证金存入指定的银行制止了罚没不分、收支合一的现象。在撤销上明确写明凭借解除取保候审的通知到银行领取，言外之意就是要在取保候审结束时必须发给解除通知书，也防止了取保候审不了了之的现象。然而，这里面对财保进行了规定，对于人保未规定，办案中人保是最常用的手段，这还有待完善。

（三）进一步强化取保候审义务有利于侦查办案

被取保候审人应当遵守的义务增加了“信息变动报告义务”和检察机关责令的“选择使用措施”，对保证人保证义务修改为“履行保证义务”的监督和报告义务，这两方面的修改对于取保候审制度意义重大，“使得取保候审的强制手段进一步向监视居住靠拢，但又不同于监视居住，不至于任意自由而丧失其强制功能”，保证人往是基于信赖而愿意承担保证义务的人，从原来的“未及时报告”变为现在的“未履行保证义务”更有利于对被取保候审人的看管。取保候审时能主动限制其行为，对于防止嫌疑人串供，妨碍和逃避侦查具有益处。然而，该制度的操作和监督又成为难题。

（四）律师参与侦查也对取保候审提出挑战

强制措施的决定和执行过程中，将会出现律师参与的问题。这作为总则的原则应该得到执行，笔者从《人民检察院刑事诉讼规则》（征求意见稿）中看到，第八十二条“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请取保候审的措施”，第一百零六条“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为取保候审期限届满可以提出解除要求”，将原来的委托的律师更改为辩护人，在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告、向侦查机关了解案情和提出意见，并且还有会见的权利，这些措施会对反渎案件的办案提出更为严格的要求。

三、反渎部门适应新刑事诉讼法对取保候审措施修改的建议

对于取保候审措施的问题多集中在适用的范围不明确、保证金数额不确切、保证人取而不保、自由裁量权滥用、取保候审期限存在多重标准以及缺乏监督，实务解决有的是不好操作，有的是有关情形很难发生，有的是具有替代解决办法，例如保证金数额不确切，职务犯罪用保证金来兑现犯罪嫌疑人的承诺无法保证，办案过程中通常以人保为手段。再如自由裁量权滥用问题，如果细化为一个个具体数额标准，也需要人去自由裁量。笔者就适应新刑事诉讼法强制措施的规定提出以下建议。

（一）取保候审强制措施应该以保障刑事侦查活动顺利进行为前提

“尊重和保障人权”成为贯穿于刑事诉讼法的基本价值取向。在肯定这种“以人为本”的执法理念的同时，也应该看到刑事诉讼活动在打击犯罪，保障公民人身权利，保障社会主义建设事业的顺利进行方面的作用。新刑诉法最大的价值笔者认为是“用更加透明的手段实现刑事诉讼的追诉功能，让每一个案件都能经得起历史的考验”。取保候审作为一种强制措施也应该如此，取保候审制度是一种强制措施手段，以保证刑事诉讼活动的正常进行，是最低层次的强制手段，所以本质上取保候审强制措施应该为刑事侦查活动服务。渎职侵权办案不能及时、果断使用强制措施，灵活使用、及时变更强制措施造成许多应该立案的案件不能立案，对严重的渎职犯罪后果无人承担刑事责任，应该值得反思。

（二）加强与公安机关执行协调机制保证被取保候审人遵守相关规定

新《刑事诉讼法》第六十九条规定的执行参考了《刑法修正案（八）》中关于“禁止令”的相关执行标准，并规定禁制令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。但是问题也存在，刑事侦查阶段的犯罪嫌疑人同已被判处刑罚的犯罪分子必然不同，社区矫正机构主要任务是改造罪犯的一种方法，犯罪嫌疑人毕竟不是罪犯，侦查的主体为侦查机关，也不能让社区矫正机构敦促嫌疑人做思想工作主动交代问题。这里面还牵扯到一个侦查涉密的问题，如果将执行文书发给社区矫正机构会不会引起犯罪嫌疑人的反感，产生抵触的心态不利于案件侦查。职务犯罪毕竟不同于暴力犯罪，社会危害性相对较低。社区矫正人员应该如何去看管，使得此项制度不形同虚设也是问题。笔者建议，反渎职侵权部门应该重视初查阶段的外围实物证据获取，在决定对犯罪嫌疑人取保候审时候就已经能确定犯罪事实确凿，不会发生大的改变，嫌疑人认罪态度较好，否则就不要轻易运用取保候审的强制措施。决定运用强制措施后，应当在取保候审告知书中载明告知事项，并把相关手续送达公安机关即可，涉及的禁止义务应与公安机关协调配合，也可以建立社区矫正检察联络室制度来予以监督，无需过多地扩大社会人员知晓面。

（三）重视初查阶段在渎职侵权犯罪侦查过程中的作用

律师作为辩护人上提至侦查阶段，给基层反渎部门工作带来了很大的难题。这就要求基层反渎部门要摒弃以往过度依赖犯罪嫌疑人口供的情况，转变办案模式，采取强制措施前。要将工作的中心从对犯罪嫌疑人的审讯转移到对证^.证言、物证的搜集上。解决这个问题的重要途径就是要加强渎职侵权案件初查工作的力度。这样做的目的一是因为新刑诉法并未对初查工作做出规定。二是因为初查工作作为反渎部门立案查处渎职侵权案件的前置程序具有隐蔽性、不受律师辩护阶段上提干扰的优点。因此，基层反渎部门应将办案工作重心前移至初查阶段。制定周密的初查方案，强化初查阶段的方法、谋略、措施的应用，在注重隐蔽性的前提下，全面、依法收集案件相关证据。尤其是要查清涉及案件的关键性细节和主要证据，避免采取取保候审后再搜集证据面临侦查阻碍。

总之，强制措施的修改从其修改的内容和精神来看，取保候审措施将很可能成为基层反渎部门办案的常用手段，基层反渎职侵权案件侦查问题还比较多，侦查能力和手段还很欠缺，同社会的满意度还相差很远。如何能利用好新刑事诉讼法规则为渎职侵权这种特殊的案件服务，将是今后几年反渎部门干警研讨的重点内容。

【注释】

①2009年案件包括以事立案和未采取强制措施的立案两件.

②2007年到2011年五年，渎职侵权类案件的侦查结果包括，判处实刑、缓刑、撤案、免诉、转出、终止侦查等，其中判实刑的占所有立案案件比例仅为百分之二十七，其中判处渎职罪实刑案件中还包括与反贪罪名一同判决的情况，单纯判处渎职罪名很难保证仍然以实刑判处.

③2007年到2011年，玩忽职守罪和滥用职权罪罪名占所有受理案件的百分之七十二.

④陈光中编.<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评.人民法院出版社.2012，94.

⑤高景峰，杨雄编.新刑事诉讼法强制措施解读.中国检察出版社.2012.142.

【参考文献】

[1]童建明.新刑事诉讼法理解与适用【M】.中国检察出版社.2012.

[2]江海昌编.反渎职侵权实战全程指南【M】.中国检察出版社.2011.

【3】李忠诚.反渎职侵权工作如何适应新刑诉法要求[J].检察日报，2012-3-30（2）.

[作者简介]曹金山，北京市房山区人民检察院反渎职侵权局局长；巫建军，北京市房山区人民检察院反渎职侵权局干部。

作者：曹金山　巫建军

取保候审法律探讨论文 篇3：

对取保候审几个问题的探讨

摘要:取保候审目前已经成为一种适用范围较广、适用频率相对较高的强制措施,但其在适用中尚存在一系列问题。本文对取保候审的名称、保证金数额的确定、取保候审的优先适用及取保候审的期限等问题进行了分析与探讨。

关键词:取保候审;强制措施;法律适用;问题

取保候审是我国《刑事诉讼法》所规定的强制措施之一,它是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或缴纳保证金,以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判并随传随到的一种强制方法。从实践中的情况来看,取保候审目前已经成为一种适用范围较广的强制措施,也是一种适用频率相对较高的强制措施,但其在适用中尚存在一系列问题。本文拟对其中的几个问题略作探讨。

一、关于取保候审的名称

对于这一强制措施的名称,也许是因为沿用已久,大家都已习以为常,几乎没人对此提出异议。但笔者认为有值得商榷之处,主要的理由在于以下三个方面:

第一,从取保候审的具体涵义可以看出,不仅人民法院可以适用取保候审,公安机关和人民检察院在具体办案过程中也有权适用。但是从取保候审的字面来看,好像“取保”的目的仅仅是为了“候审”,而不包括“候侦”和“侯检”。而根据《宪法》和《人民法院组织法》的规定,审判是人民法院专属的一项职权,只有人民法院才有权代表国家行使审判权,其他任何机关、团体和个人都无权行使。这样就可能在某种程度上引起人们的误解,以为只有人民法院才有权适用取保候审,而公安机关和人民检察院无权适用。

第二,在命名方式上,取保候审显得比较“另类”,没有和其他几种强制措施保持一致。其他几种强制措施,不管是较为轻缓的拘传、监视居住,还是较为严厉的拘留、逮捕,从名称上看,只是反映了该种强制措施采用的具体方式,并不能体现出适用该种强制措施的目的。而取保候审则不同,不仅从名称中体现出适用的具体方式——取保,而且还从名称中体现出适用的目的——候审,因而显得比较“特别”。但从强制措施体系的整体性来分析,这样的“特别”无疑是画蛇添足之举,实在没有必要。

第三,从历史角度和世界范围来看,从未出现过取保候审这一提法。从历史角度来看,这一制度古已有之,在我国可以追溯到西周。周礼秋官大司寇:“使州里任之,则宥而舍之。”疏:“仍恐司前,为非而不改,故使州长里宰保任乃舍之。”在国外,公元前5世纪中叶产生的古罗马第一部成文法典《十二铜表法》第一表“传唤”中第4条规定,“如诉讼当事人为富有者,则担保其按时出庭的保证人,应当是具有同等财产的人。如系贫民,则任何人都可充任。”第9条规定,“保证人应担保诉讼当事人于受审时按时出庭”。这项制度沿袭至今,内容不断完善,名称也因不同国家和地区的历史文化传统、法律制度不同而有所不同。我国古代称之为“保候”,国民党统治时期制定的《刑事诉讼法》则称为“具保”[1]。在现代西方国家,不管是大陆法系的德国、法国、意大利,还是英美法系的英国、美国、澳大利亚,都将其称为“保释”。由此可见,将该种强制措施命名为“取保候审”,确实是我国《刑事诉讼法》的独创。

通过以上分析,可以看出“取保候审”这一名称欠妥,它不能准确地揭示出这一刑事诉讼强制措施的内涵,很容易使人产生理解上的偏差,因而有必要予以修改。西方国家的保释制度与我国的取保候审措施虽然在本质上不完全相同,“无论英美法系还是大陆法系国家,都将保释作为被告人所享有的一项基本权利。保释不是独立的措施,而是羁押的替代性措施。”[2] 而取保候审的基本定位是为保证刑事诉讼的顺利进行而采取的一种强制措施,但两者也有诸多相似乃至相同之处,包括适用的条件、适用的对象、适用的具体程序等方面,因而可以说,保释基本等同于我国的取保候审制度。既然如此,笔者建议将我国的取保候审制度直接易名为“保释”制度,这样就更确切些,不致使人产生误解,也与其他几种强制措施的命名方式保持了一致,同时还与西方国家的保释制度统一了起来。

二、关于取保候审的保证金数额的确定

根据《刑事诉讼法》第53条的规定,取保候审的保证方式有两种,一种是“人保”,即由犯罪嫌疑人、被告人提供符合条件的保证人,通过保证人的人格、名誉、社会形象等来保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避、妨碍刑事诉讼活动的顺利进行,并随传随到;另一种是“财产保”,即由犯罪嫌疑人、被告人向司法机关缴纳一定数额的金钱来促使其不逃避、妨碍刑事诉讼活动的顺利进行。有关司法解释中进一步规定,犯罪嫌疑人、被告人既可以采用提供保证人的方式,也可以采用缴纳保证金的方式进行,但不得两种保证方式并用。从司法实践的情况来看,采用后一种保证方式的案件数量在逐步增加,保证金担保将渐趋成为一种主要的保证方式。毋庸置疑,保证金担保方式,符合我国社会主义市场经济体制发展和完善的需要,注重发挥了经济手段在社会活动中的调节作用,旨在运用经济利益的驱动,促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务,确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行,因而具有显著的积极意义。

科学合理地确定保证金的数额,不仅关系到取保候审这一刑事诉讼强制措施的功效发挥,而且在一定程度上还会影响到司法机关能否严格执法。正是基于此,在《刑事诉讼法》就保证金如何确定的问题付之阙如的情况下,六部委《关于实施中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的规定》第22条指出:“对犯罪嫌疑人采取保证金保证的,由决定机关根据案件具体情况确定保证金的数额。” 公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第75条也规定,“保证金的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况,综合考虑确定。”《人民检察院刑事诉讼规则》第44条规定,“采取保证金担保方式的,人民检察院可以根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪数额,责令犯罪嫌疑人交纳1 000元以上的保证金。”最高人民法院《关于实施中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第71条规定,“人民法院应当根据起诉指控犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素,决定应当收取的保证金数额。”令人遗憾的是,尽管上述关于保证金数额应如何确定的规定繁多,仍然没能有效根治司法实践中保证金收取颇为混乱的状况。其突出表现就是保证金数额的确定存在相当程度的随意性,司法机关在此问题上自由裁量的空间过大,由此造成了所确定的保证金数额在不同地区、不同司法机关、不同案件、不同犯罪嫌疑人和被告人之间仍然严重地不平衡,少则一二千元,多则三五万元,甚至达到数十万元之巨,司法工作所要求的公平性、规范性、平衡性、统一性由此受到了很大的冲击。

笔者认为,造成这种状况的原因,在于上述《规定》、《规则》、《解释》的相关内容本身就存在着一些“瑕疵”,主要有:第一,在确定保证金的数额时,要求综合考虑的因素过多,不仅包括案件的性质、情节、社会危害性、涉嫌犯罪数额等“案内因素”,而且包括了当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人和被告人的经济状况等“案外因素”。事实上,要考虑的因素越多,就越容易产生确定保证金数额时随心所欲的情况。第二,保证金的上下限不甚明确,诸项规定中只有《高检规则》中规定了保证金的最低限额为1 000元,其它各项《规定》、《解释》中既没有规定保证金的最低限额,也没有规定保证金的最高限额。第三,刑事案件的具体案情尽管千差万别,但在程度上毕竟可以划分成轻重不同的一些类别,与此相适应,在刑事诉讼过程中,对犯罪嫌疑人和被告人采取取保候审措施时,确定的保证金数额亦应具有一定的幅度界限,但上述诸项规定均没有在幅度上作出限制。从上述分析中不难得出这样的结论:有关取保候审保证金数额的规定不具有可操作性,亟待对其加以改造。

究竟应当如何确定取保候审保证金的数额?这确实是个颇为复杂的问题,总体来看,既不能过低,也不能过高。过低则难以对犯罪嫌疑人、被告人形成有效的约束力,起不到应有的保证作用,犯罪嫌疑人、被告人在缴纳保证金后仍有可能出现毁灭证据、串供、逃跑等妨碍刑事诉讼顺利进行的情况;过高则与取保候审这种强制措施的轻缓性不相适应,甚至会出现犯罪嫌疑人、被告人宁愿被羁押,也不愿意被取保候审的尴尬局面。根据当前的司法实践状况,笔者认为,取保候审保证金的数额限定在3 000元~80 000元之间比较适宜。在此前提下,笔者主张只以将来可能判处的刑罚为标准,设立三个层级的保证金幅度。之所以只以将来可能判处的刑罚为标准,是因为案件性质、情节、社会危害性、涉嫌犯罪数额等“案内因素”实际上都是和将来可能判处的刑罚相联系的,都是量刑时要综合考虑的因素。具体设计时,可作如下规定,“公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人缴纳保证金的数额应与其将来可能被判处的刑罚相适应。对于将来可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的,交纳的保证金数额为3 000元~20 000元;对于将来可能判处三年以下有期徒刑的,交纳的保证金数额为20 000元~50 000元;对于将来可能判处三年以上有期徒刑的,交纳的保证金数额为50 000元~80 000元。”这样规定,既能够使司法机关根据案件具体情况灵活决定保证金的数额,又不至于司法机关自由裁量的余地太大而导致失控,有助于在保证金数额问题上实现平衡和统一。

三、关于取保候审的优先适用

《刑事诉讼法》第51条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住:(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(2)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”这就意味着,取保候审和监视居住这两种强制措施的适用对象是完全相同的,由此带出的一个问题便是,当一个犯罪嫌疑人或被告人既符合取保候审的条件又符合监视居住的条件时,究竟应当适用哪一种强制措施更好?

监视居住是公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人在一定期限内未经批准不得擅自离开住处或指定居所,并对其行动加以监视的强制方法。从具体的执行方式上来看,监视居住和取保候审是有显著区别的。如前所述,取保候审是由保证人具结担保或由犯罪嫌疑人、被告人向司法机关缴纳一定数额的金钱,通过保证人的人格、名誉、社会形象或缴纳的金钱来保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避、妨碍刑事诉讼活动的顺利进行。如果发生犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判的情况,司法机关可根据具体情况依法追究保证人的责任。犯罪嫌疑人、被告人已缴纳保证金的,可以没收保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。而监视居住则的执行,根据《刑事诉讼法》第51条第2款的规定,由公安机关负责,具体由被监视居住人住所或指定居所所在地的派出所执行,是依靠公安机关的“监视“来限制犯罪嫌疑人、被告人的活动。

从上面的分析不难看出,采用监视居住措施,公安机关的工作是处于一种被动的状态的,它必须派出一定的人力去看管、监视,时时提防,密切注意犯罪嫌疑人、被告人的行踪,稍有不慎或疏忽,都有可能产生犯罪嫌疑人、被告人串供、毁灭证据、逃跑等妨碍刑事诉讼活动顺利进行的情况发生。在当前社会治安形势日趋复杂、犯罪案件大量增加、犯罪率上升的情势下,公安机关的警力资源本来就显得捉襟见肘,如果还要分出过多的警力承担看管、监视犯罪嫌疑人、被告人的任务,那也会让公安机关感到心有余而力不足。而采取取保候审措施,尤其是采用“人保”的方法,就可以充分调动起犯罪嫌疑人、被告人亲属、朋友、同事的力量,依靠他们来约束、控制犯罪嫌疑人、被告人的行动,这无疑是对司法机关工作的有力支持与帮助。况且,犯罪嫌疑人、被告人的亲属、朋友、同事等人员,一般与犯罪嫌疑人、被告人工作、学习、生活在一起,对犯罪嫌疑人、被告人的性格特征、人际交往、活动规律等情况比较熟悉和了解,一般来说,能够较好地完成担保任务。正是基于此,笔者认为,在适用取保候审和监视居住措施两可的情况下,宜奉行“取保候审适用优先”的原则,即先考虑采用取保候审措施,只有在适用取保候审措施存在某种障碍,例如犯罪嫌疑人、被告人既提供不出保证人又缴纳不了保证金时,才考虑采用监视居住措施。

四、关于取保候审的期限

我国1979年制定的《刑事诉讼法》没有规定取保候审的具体适用期限,由此造成了司法实践中办案机关适用取保候审不受约束、任意拖延诉讼的现象。1996年《刑事诉讼法》修改后,在此方面进行了初步完善,规定“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月”,与之前相比,这显然是个进步。但问题在于,当时立法中并没有对所规定的12个月的具体涵义予以明确,因此造成了理解上的分歧。一种观点认为,这12个月是指公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审判三个阶段对犯罪嫌疑人、被告人均适用取保候审措施时,累计的时间最长不得超过12个月。另外一种观点认为,这12个月是指公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审判三个阶段对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审时,在每一个诉讼阶段都不能超过12个月,易言之,三个诉讼阶段累计起来最长可以达到36个月。从公安机关、人民检察院、人民法院来说,当然是希望办案的时间能够充足、宽裕些,因此在理解这12个月时,都是持后面一种观点,这从公安部、最高人民检察院、最高人民法院发布的有关规定中得到了充分体现。例如,《公安机关办理刑事案件程序规定》第92条规定,“公安机关在取保候审期间不得中断对案件的侦查,对取保候审的犯罪嫌疑人,根据案情变化,应当及时变更强制措施或者解除取保候审。取保候审最长不得超过12个月。”《人民检察院刑事诉讼规则》第55条规定,“人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审,最长不得超过12个月。”

笔者认为,对这12个月作后面一种理解是违背《刑事诉讼法》的基本立法精神的。《刑事诉讼法》所规定的五种强制措施,是按照强制力程度由低到高逐步排列的,拘传排在第一位,是最轻缓的强制措施,而逮捕排在最后一位,是最严厉的强制措施。按照五种强制措施的排列顺序分析,取保候审处于第二位,因而它应当属于强制力程度较低的比较轻缓的强制措施。从其适用的具体方式上看,也的确如此,强制力程度低于监视居住,更不能和拘留、逮捕相提并论。作为比较轻缓的强制措施,其适用的期限自然不应太长,如果太长的话,那就体现不出它的轻缓性。试想,一种强制措施如果累计起来,适用的期限可以长达36个月,那么,它还能算是轻缓性的强制措施吗?基于此,笔者认为,对这12个月,应将其理解为在侦查、起诉、审判三个阶段,累计的时间最长不得超过12个月。当然,作这样一种理解,也会有其它的问题,因为每个刑事案件的具体情况是不一样的,即便同样应当对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,也有可能存在此案件在侦查阶段需要的时间长一些、在起诉和审判阶段需要的时间短一些,而彼案件却完全相反的情况。那么侦查、起诉、审判三个阶段对这12个月如何“切块”?这又是一个难以解决的问题。

看来取保候审的期限问题虽然只是个小问题,但却是个比较复杂的问题,建议立法机关经过调研与充分论证后,对此作出一个比较妥善的规定。

参考文献:

[1]李忠诚.刑事强制措施制度研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,1995:184.

[2]卞建林,李兰英,韩阳.刑事诉讼法专题研究[M].北京:科学出版社,2007:123.(责任编辑/ 吴凤华)

作者：刘 文