公证诉讼法律探讨论文

摘要：公证机构的特殊地位决定公证书证据效力在诉讼证据体系中占有至高地位，但如果公证存在瑕疵，则会直接影响案件审判的公正性。本文首先对公证存在瑕疵的案件进行分析，进而探讨公证存在瑕疵会对公证书效力产生的影响，包括总体影响、跨区执业影响和公证书错误的影响等。在此基础上，对完善公证书效力问题提出几点建议，以期规范公证证明。以下是小编精心整理的《公证诉讼法律探讨论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

公证诉讼法律探讨论文 篇1：

强制执行公证在商业银行不良贷款处置中的运用

摘要：与通过诉讼程序清收不良贷款相比，对债权文书经公证赋予强制执行效力可以不经过诉讼程序而直接申请法院强制执行，大大提高了商业银行清收不良贷款的效率及降低了清收成本。在对强制执行公证制度进行具体分析的基础上，该文对商业银行在不良贷款处置中运用强制执行公证的具体操作，以及实践中存在争议的几个问题进行了探讨，对商业银行运用强制执行公证制度处置不良贷款提供了有益的参考。

关键词：商业银行；不良贷款处置；公证；强制执行

在商业银行资产保全工作中，经常会采取诉讼方式清收不良贷款，但诉讼程序的复杂、费时以及较高的费用支出往往成为商业银行不得不面对的难题。与通过诉讼程序清收不良贷款相比，对债权文书经公证赋予强制执行效力可以不经过诉讼程序而直接申请法院强制执行，大大提高了清收效率及降低了清收成本，日益受到商业银行的重视并运用于不良贷款处置工作中。本文试对强制执行公证制度及其在商业银行不良贷款处置中的具体运用进行分析，以期对商业银行更好地维护权益有所帮助。

一、强制执行公证制度简述

强制执行公证，是指公证机关根据当事人的申请，对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法予以公证，赋予该债权文书具有强制执行效力，当债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书时，债权人可以根据法律规定的程序，不经诉讼而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的一种法律制度。

对强制执行公证，《中华人民共和国民事诉讼法》第214条、《中华人民共和国公证法》第37条、《公证程序规则》第39条及第55条均有规定。2000年最高人民法院、司法部还联合下发了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，对办理强制执行公证的条件、范围、效力、内容、申请执行等做出了明确的规定。

依据上述法律、法规及司法解释，强制执行公证具有以下法律特性：

第一，强制执行公证适用的债权文书具有特定性。强制执行公证仅适用于债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义，以给付货币、物品或者有价证券为内容的债权文书。《最高法院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》第2条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：1.借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；2.赊欠货物的债权文书；3.各种借据、欠单；4.还款（物）协议；5.以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；6.符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

第二，强制执行公证以当事人的自愿为前提。主要体现在：1.强制执行公证需要由债权文书所涉及的双方当事人向公证机关提出申请，即需要达成申请强制执行公证的合意；2. 债权文书中应当载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。

第三，债权文书需要经过公证才具有强制执行力。公证机关的公证行为体现在两方面。一方面，公证机关对双方当事人申请的符合强制执行公证范围和条件的债权文书进行公证，并出具《公证书》；另一方面，对债权文书经过公证后，债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。

第四，赋予强制执行效力的公证债权文书可以不经诉讼，直接向法院申请强制执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第214条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条中也明确“公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书”是人民法院执行机构负责执行的生效法律文书之一。

二、不良贷款处置中运用强制执行公证的优势

商业银行不良贷款所对应的借款类合同或还款协议的内容涉及货币给付内容，而且一般具有事实清楚，证据充分，法律关系较简单、当事人对债务争议较小的特点，符合申请强制执行公证的债权文书的必要条件。与通过法律诉讼方式处置不良贷款相比，在不良贷款处置中运用强制执行公证手段具有如下优势：

（一）节省时间，提高处置效率。按照《民事诉讼法》的规定，适用普通程序审理的案件，审结时间为立案之日起六个月内。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准；当事人不服一审判决的，有权向上一级人民法院提起上诉，人民法院审理对判决的上诉案件，审结时间为第二审立案之日起三个月内。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因此，如采用诉讼程序清收不良贷款，从起诉到取得终审判决需要相当长的时间，且债权人难以预测和控制。而对债权文书经公证赋予强制执行效力，当债务人不履行或者不适当履行时，债权人可以不经过诉讼程序而直接向法院申请强制执行，大大节省了清收不良贷款的时间，提高了处置效率。

（二）节省费用，降低处置成本。如采用法律诉讼程序，按照《诉讼费用缴纳办法》的规定应当缴纳案件受理费，财产案件的案件受理费根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计缴纳，最高为2.5%(1～10万元部分),最低为0.5%(超过2000万元的部分)。而赋予债权文书具有强制执行效力的公证按债务总额的0.3％收取费用，比诉讼收费标准要低很多。以标的金额5000万的债权为例，起诉需要缴纳案件受理费29.18万元，而强制执行公证则仅需费用15万元，两者相比，强制执行公证节省了近50%的费用。此外，案件受理费遵循原告预交、败诉方承担的缴纳规则，商业银行在诉讼案件中一般作为原告和胜诉方，需要在诉讼时先预交，待胜诉后再向债务人追偿，如债务人无支付能力，最终会转嫁由债权人承担。而强制执行公证所所发生的费用一般在申请公证时由债务人支付，一般不需要债权人先行垫付，也不会发生费用转嫁的问题。总体来看，无论从费用的支付标准还是支付规则来看，强制执行公证都比诉讼要节省费用，有效降低了清收处置不良贷款的成本支出。

三、不良贷款处置中运用强制执行公证的具体操作

（一）债权人与债务人签署符合强制执行公证条件的合同或协议

公证债权文书要具有强制执行效力需要在债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。由于强制执行公证对债务人来说在一定程度上是不利的，因此并非所有的债务人在与债权人签署合同或协议时都同意接受强制执行公证。商业银行在信贷管理工作中，要结合不同的情况及不同的谈判地位选择适用，具体而言，在以下几种情况下可办理强制执行公证。

1.在贷款发放阶段，对一些风险较大的客户（如中小企业贷款户），可将办理强制执行公证作为贷款发放的前提，并在签订的借款合同中载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时申请办理强制执行公证。

2.贷款发放阶段虽未办理强制执行公证，但在贷款执行过程债权人与债务人达成了办理强制执行公证的合意时，要及时在合同中补充载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时办理强制执行公证。特别是对于贷款执行中出现影响贷款偿还的不利因素时，债权银行更要积极与债务人协商办理强制执行公证。

3.贷款逾期或形成不良后，债务人有时会提出调整期限、改变还款安排等重组要求，债权银行从降低贷款风险的角度出发，也经常会与债务人协商采用重组方式盘活不良贷款。在这种情况下，由于债权银行处于相对主动的地位，可将办理强制执行公证作为贷重组的前提，并在签订的重组中载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时申请办理强制执行公证。

（二）债权人和债务人共同向公证机关提出办理强制执行公证申请，并提交相关的资料

债权人和债务人签署符合强制执行公证条件的合同或协议后，要共同向公证处提出强制执行公证申请并填写公证申请表，同时提交相关的资料。这些资料主要包括1.身份证明，法人资格证明及其法定代表人的身份证明；2.代理人代为申请的，委托代理人须提交授权委托书，其他代理人须提交有代理权资格的证明；3.需公证的合同或协议等债权文书； 4.与公证事项有关的财产所有权证明；5.与公证事项有关的其他材料。

按照《公证程序规则》的规定,办理公证事项应由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖。因此当事人对公证处管辖在一定范围内有选择权，债权银行可以和债务人在合同或协议中约定具体管辖的公证处,建议选择当地有规模、有影响且信誉好的公证处办理强制执行公证事项。

（三）公证机关审查并出具公证书

公证机关受理债权人和债务人提出的公证申请后进行审查和核实，认为符合强制执行公证条件的，依法做出赋予该债权文书强制执行效力的公证，并签发公证书。公证书按司法部规定或批准的格式制作，债权银行要注意审查公证书是否符合《公证程序规则》规定的内容要求，以及所载内容是否与债权文书的有关事项一致。

（四）债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人向原公证机关申请签发执行证书

债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容： 不履行或不完全履行的事实确实发生；债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。债权银行在申请签发执行证书时应注意:

1.申请签发执行证书仅需要债权人一方申请即可,不需要债权人与债务人共同申请。

2.执行证书应向原办理债权文书公证的同一公证机关申请。

3.债权人申请公证机构签发执行证书的，应当在规定的期限内提出。对于该期限的界定，《司法部关于如何适用〈公证程序规则〉第35条第2款规定的批复》（司复〔2005〕18号）中已明确为《民事诉讼法》规定的申请执行期限。按照新修订的《民事诉讼法》的规定，“申请执行的期间为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”

4. 债权银行应对执行证书载明的被执行人、执行标的和申请执行的期限进行认真核实,确保准确无误。

此外，为了规范公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证及出具执行证书活动，中国公证协会于2008年4月下发了《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》，债权银行在实践中也要对照指导意见的规定核实公证机构办理公证及出具执行证书是否符合相关规定，保证公证行为的合法有效。

（五）债权人凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行

1.债权人必须同时依据原公证书及执行证书申请执行。这主要是因为公证书的强制执行效力并不完全等同于司法裁判文书。司法裁判文书所确认的权利义务是现实的、非预置性的，当事人应即刻执行。而公证书的强制执行效力是预置的，只有在债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，才能申请强制执行。因此需要通过公证机关签发执行证书的方式将公证债权文书的预置性转化为执行上的现实性[1]。

2.债权人必须向有管辖权的法院申请强制执行。在地域管辖方面，按照《民事诉讼法》的规定，有管辖权的法院是指被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院；在级别管辖方面，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释(1998)15号）第10条，公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。

3.债权人必须在法律规定的期限内申请强制执行，具体期限按照新修订的《民事诉讼法》的规定执行（见上文）。债权银行应严格按照规定的期限向法院申请强制执行，以避免错过申请执行时效。

（六）人民法院经审查认为符合条件的依法强制执行

现行法律在规定赋予执行效力的公证债权文书作为人民法院的执行依据的同时，也赋予人民法院对该项文书的司法审查权，对确有错误的公证债权文书以裁定的形式排除其强制执行力，对符合条件的才依法进入强制执行程序。但现行法律对法院审查的内容、审查形式、审查程序，以及如何认定公证债权文书确有错误并未做出具体规定，司法实践中往往缺乏统一标准，法院有较大的自由裁量权。因此，债权银行要加强与受理法院的沟通和协调，确保经公证的债权文书能顺利进入执行程序，确保银行权益的维护。

四、不良贷款处置中运用强制执行公证需要探讨的几个问题

（一）关于能否对担保合同公证并赋予强制执行效力

关于能否对担保合同公证并赋予强制执行效力问题，存在以下几种不同观点。

不适用说认为，对担保合同不能通过公证赋予强制执行效力，主要理由为：第一，担保合同通常是以连带责任、补充责任或者优先受偿为内容的，不符合法律规定的追偿货币、物品或者有价证券为内容的债权文书范围；第二，担保合同与所担保的主合同在进入纠纷解决程序时可以相互独立，两者在履行期间、履行方式方面也存在很大差别[2]。如担保法规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，如抵押权人与抵押人未达成处置协议的，只能通过向人民法院提起诉讼来行使抵押权，这就限制了通过强制执行公证不经诉讼直接行使抵押权的可能性。

部分适用说认为，对借款人以自身财产设定担保的担保合同可以适用强制执行公证，而对第三方提供担保的担保合同则不能适用。其理由为：在借款人与担保人为同一人的情形，因贷款合同属债权文书，公证机关可以对其进行强制执行公证，在贷款人因债务人违约而向人民法院申请强制执行时，因担保财产本身属借款人所有，属于被执行财产范围，贷款人当然可以申请人民法院对担保财产直接采取强制执行措施。在此种情况下，人民法院的执行依据仍然是公证机关赋予强制执行效力的贷款合同这一债权文书，而非借款人与贷款人签订的抵押合同[3]。

适用说认为，无论借款人与担保人是否为同一人，对担保合同都可以公证并赋予强制执行效力。主要理由为：第一，担保合同在性质上属于债权合同，其作为主合同的从合同，主要功能是担保主债权的实现，在主债务人不能履行债务时，债权人可以依据担保合同要求担保人偿还债务，因此担保合同符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书的范围；第二，对担保合同赋予经公证赋予强制执行效力,是债权人与担保人的合意行为,不违反法律的强制性规定，对其他人的权益也不会带来不利影响,自无限制的必要;第三，《物权法》已经改变了《担保法》的规定，明确了抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的规定，而不是必须经过诉讼程序行使；第四，将从合同与主合同一起赋予其强制执行效力，才能使得主合同的强制执行效力完全具有可操作性；第五，将担保合同视为债权文书赋予强制执行效力，不仅符合保障债权的立法思想，而且也为金融、房地产公证业务的实践认可[4]。

笔者赞同适用说。因此在商业银行业务实践中，在与借款人办理借款合同强制执行公证的同时，也应要求担保人在担保合同中载明当担保人不履行或者不适当履行义务时，担保人愿意接受强制执行的承诺，并按照规定对担保合同予以公证并赋予强制执行效力。

（二）赋予债权文书强制执行效力是否排斥当事人以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼

关于公证机关赋予债权文书强制执行效力后，当事人能否再以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼的问题，有观点认为不能在再提起诉讼。理由为：公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的。作为债权人已经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。从法学原理上讲，当事人申请公证机关赋予债权文书具有强制执行效力，是以放弃诉权为前提条件的。当事人既然自愿选择了公证机关赋予债权文书具有强制执行效力这一债权确认方式，就意味着自愿放弃了诉权，就不能再选择按诉讼程序二次确认债权。当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼[5]。

笔者认为，赋予债权文书强制执行效力后，并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼。理由如下：

1.诉讼权利是《民事诉讼法》赋予了当事人的基本权利，只有在同等效力的法律有禁止规定的情况下，才能禁止当事人行使诉权。在我国法律中，明确排斥诉权的只有《中华人民共和国仲裁法》，而我国没有任何法律规定具有强制执行效力的公证债权文书的债权人没有诉权。当事人是依“具有强制执行效力的债权文书的公证书”向人民法院申请强制执行，还是直接向人民法院提起诉讼，当事人具有选择权，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。

2.按照《民事诉讼法》的规定，人民法院对公证债权文书有审查权，如认为公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。在此情况下，如不允许债权人有诉权，债权人的合法权益则无法维护，显然违背了法律的宗旨。

3.最高人民法院用判例的形式明确了具有强制执行效力的公证债权文书的债权人依然具有诉权。最高法院公布的（2001）民二终字第172号“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”民事判决书中，二审最高人民法院认为“对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”

（三）关于债权转让时受让人是否能依据公证债权文书申请强制执行问题

根据《中华人民共和国合同法》的规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”、“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。”经公证赋予债权文书强制执行效力，债权人具有直接向人民法院申请强制执行的权利在性质上属于与债权有关的从权利，且该权利并非专属于原债权人自身所有。因此，只要没有《中华人民共和国合同法》规定的禁止债权转让的除外情形，债权转让的，强制执行效力也随之转移，受让人可以能依据公证债权文书申请强制执行。对此，2006年8月《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复 》（司复[2006]13号）中也进行了明确，该批复规定“债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。”

（四）关于债权人能否代位债务人依债务人和次债务人之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请执行次债务人的问题

《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从该条规定看，在债务人与次债务人之间的债权经公证赋予强制执行效力，而债务人在符合行使条件而怠于行使对债权人造成损害的，债权人可以代位债务人直接依据公证债权文书申请法院强制执行。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中则将债权人行使代位权的方式限定为必须通过诉讼程序行使，排除了直接申请法院强制执行的方式。笔者认为，《合同法》司法解释中关于代位权必须通过诉讼方式的规定并不完全符合合同法的立法宗旨，也与强制执行公证的法律效力相冲突，增加了当事人的诉讼负担，并不妥当。建议在今后修订司法解释时对此予以调整，明确债权人可以代位债务人依债务人和次债务人之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请强制执行。

参考文献：

[1]张文章.公证制度新论[M].厦门:厦门大学出版社,2006,(1):142.

[2]白冰.中国公证债权文书强制执行问题实证研究[OL].中国知网.

[3]韦剑.公证机关可以对抵押合同赋予强制执行效力吗[DB/OL].http://www.148cn.net.

[4]冯兴吾,杨仕田,刘金海.强制执行公证业务的若干问题探讨[DB/OL].www.lawbook.com.cn.

[5]董少谋.具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果—评最高人民法院(2001)民二终字第172号民事判决书[EB·OL].www.lawbook.com.cn.

（责任编辑：李琳）

作者：贾　纯

公证诉讼法律探讨论文 篇2：

公证存在瑕疵对公证书效力的影响分析

摘 要：公证机构的特殊地位决定公证书证据效力在诉讼证据体系中占有至高地位，但如果公证存在瑕疵，则会直接影响案件审判的公正性。本文首先对公证存在瑕疵的案件进行分析，进而探讨公证存在瑕疵会对公证书效力产生的影响，包括总体影响、跨区执业影响和公证书错误的影响等。在此基础上，对完善公证书效力问题提出几点建议，以期规范公证证明。

关键词：公证瑕疵；公证书效力；影响作用

公证证明是由国家公证机构，按照相关法律对当事人法律行为或具有法律意义的文书进行公证，证明其真实性及合法性。公证制度的建立是为了减少诉讼纠纷，为案件审理提供可靠证据。在现行的诉讼证据体系下，公证证据具有特殊地位，同时具备证据、法律和强制执行效力。但是在一些復杂诉讼案件中，可能出现公证机关跨区执业的情况，或因一次受理多项公证业务、因公证量大出现公证书内容错误等，对其效力产生影响。因此，有必要对公证存在瑕疵的影响作用进行分析，并找到可行的完善策略。

一、公证存在瑕疵的案件分析

（一）案情简述

在一起经济诉讼案件中，原告为北京天语公司，被告为西安天上人间公司。原告北京天语公司得到华研公司独家授权，对《SUPERSTAR》《不想长大》《TOGETHER》《女朋友》《永远》《玩耍》等专辑中的30部音乐电视作品有如下专有权利：卡拉OK经营许可权及向经营者收取费用的权利，但获得经营许可权的卡拉OK经营者不能对其进行传播或发行，天语公司可以自身名义向任何第三人主张权利，包括诉讼权。

北京天语公司起诉被告先天上人间公司未经授权，在经营场所内以盈利为目的向公众放映上述音乐电视作品，并请求法院判令被告停止侵权、赔偿原告天语公司经济损失。同时北京天语公司向西安公证处提出申请，由公证人员到西安天上人间公司旗下经营KTV取证，依次点播上述30部音乐电视作品，对全程进行录像，并出具取证过程的公证书。但由于公证人员工作疏忽，将光盘装错，事后又出具了一份说明材料。被告西安天上人间公司就诉讼主体地位、公证处管辖范围、公证程序以及原告提出的赔偿条款等作出辩称[1]。

（二）审判结果

法院根据《著作法》《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律条款，判决被告西安天上人间公司立即停止对北京天语公司享有作品放映权的侵害，并由被告天上人间公司赔偿天语公司损失2.9万元。驳回原告天语公司的其他诉讼请求。一审宣判后，双方均未继续提出上诉。

二、公证存在瑕疵对公证书效力的影响作用

（一）总体影响

类似于上述案件的知识产权侵权案件，权利人掌握固定证据，可以在诉讼中获取优势，因此通常将公证书作为质控侵权人侵权行为的关键证据。根据现行诉讼证据体系，经过国家公证机构证明的公证文书，可以直接作为法院定案依据，不需要当事人再另行举证。法院在证据认定过程中，公证书的效力也高于其他证据材料，在案件审理中采信比例较大。

但类似上述案件中的光盘装错问题，如果部分公证书的制作不够严谨，或因公证过程专业性较强，公证人员掌握的知识不满足公证需求等，导致公证书可能存在瑕疵。从实际情况来看，这种现象也经常出现，导致公证书效力受到被告质疑。法院需要对存在瑕疵的公证书是否应采信作出判断，这对案件审理结果有决定性影响。如果存在瑕疵的公证书不被采信，原告则失去证据支持，在进行侵权对比前，诉讼请求就会被驳回。因此，公证存在瑕疵对公证书效力及案件审理结果都有重要影响，关于存在瑕疵的公证书采信问题往往也会成为案件争议焦点[2]。

（二）跨区执业影响

在上述案件中存在公证机构跨区执业的问题，具体是指超出相关法律中划定的公证机构公证业务受理地域范围的公证行为。在现行的《公证程序规则》中有规定：“公证机构应在划定执业范围内受理公证业务”，但从实际情况来看，公证机构跨区执业的现象经常出现。在上述案件中，原告北京天语公司申请西安公证机构制作公证书就属于跨区执业，也会引发关于公证书效力的争议。

在讨论这种情况下的公证书效力问题时，需要分析《公证程序规则》的具体性质，从法理角度来看，首先应确定上述规定属于强制性规范还是任意性规范。有学者提出应根据立法目的、规制对象、权益类型以及违反该项规范的后果进行判断。从这些角度进行衡量，关于公证机构执业范围的规定是对其行为方式的规制，不涉及当事人相关权利和义务，其立法目的主要是方便当事人申办公证。体现公证的公开公平原则，而且违反该项规定不会对国家、社会和他人利益造成损害。因此，对于违反该项规范的行为不应认定为无效法律后果，即跨区执业不会对公证书效力产生否定性影响[3]。

（三）公证书错误的影响

公证书自身存在错误是公证存在瑕疵的主要形式，即仅从公证书内容就可以发现公证过程的疏漏。具体包括公证书表述内容、附加单据等，或公证书证明事项与实际不符。从公证实践情况来看，公证机构在受理集团案件时，可能会同时受理多项公证业务，公证量大，而且类型较为接近，容易出现错误。比如在上述案件中存在的光盘装错问题，就属于公证书自身错误。在上述案件中，由公证机构通过对光盘装错问题进行说明，予以补救。

但关于补救行为是否可行，也存在较大争议。反对观点认为，公证书具有较高公信力，必须要求严格，如果允许补充说明，会增加公证内容随意性。赞同观点认为，补充说明应视为公证书的一部分。从实践情况来看，公证机构对存在瑕疵公证书的补充说明情况也较多，如果其解释合理，并能够提供证据支持，法院应予以采信，否则实际承担公证机构错误的是诉讼当事人，会对最终案件审理的公平性产生影响。因此，法院在案件审理过程中，应通过对公证书证据进行认定，判断是否采信补充说明，避免因公证书错误对案件审理结果产生影响。

三、完善公证书效力的相关建议

（一）完善证据效力的认定办法

从上述案情分析和公证存在瑕疵的影响分析中可以看出，存在瑕疵公证书的采信规则对诉讼审判的公平性有直接影响。相关法律中规定了公证书的效率，但缺少对法院采信的约束性规则。在诉讼审理实践中，法官采信具有一定的任意性，比如由的法官不予采信，有的法官另行调查，有的法官将其视为一般证据，要求当事人指正。这些都会动摇公证制度的存在基础。因此，应完善采信规则，明确法规的采信义务。另一方面，在证据认定过程中，采取举证责任倒置措施，公平分配举证责任。一般当事人取证难度较高，一味让当事人举证，会使其处于诉讼弱势地位，采取举证责任倒置措施，可以提高诉讼过程可操作性。对公证证明的审查重点，则应放在推翻其相反证据是否充分上，如果证据不足，则可以认定公证书证明效力。

（二）完善法律行为成立条件

关于法律行为成立问题，由于现行法律中缺少对非经公证不发生法律效力的规定事项，法定公证在市场经济活动中能够发挥的消除纠纷、保证经济活动合法进行等方面的作用仍十分有限。从维护经济秩序和社会稳定的角度出发，将公证机制引入民事和经济活动领域十分必要。应合理确定强制公证范围，目前强制公证使用范围主要包括公证法中规定的国家重大建设项目、政府采购项目等重要经济活动、涉及公众利益的活动、不动产转让等重要民事活动、房屋拆迁等难以收集证据的活动以及其他法律规定的必须办理公证的事项。对目前规定的公证事项范围，不宜过度扩张，而且应该将重点放在法定公证义务履行和监督方面，使法定公证效力能够真正实现。

（三）完善公证债权文书标准

關于公证债权书的执行力问题，强制执行效力时有公证机构对当事人申请中无疑义的追债文书或有价证券文书等，赋予其强制执行力的公证活动，当事人可以向法院申请强制执行。相关法律文件中对其强制执行效力的公证文书范围进行了界定。由于强制效力的执行会对审判权产生部分闲置，因此公证权不能无限扩张，被赋予强制执行效力的文书必须是无争议事项，否则会算还争议当事人的权益。因此，必须对公证债权文书标准进行合理制定，明确债权关系、规范债权文书内容，载明债务人未完全履行义务时愿意接受的强制执行承诺。通过建立公证债权文书标准，规范操作程式，最大化的消除公证制度与诉讼模式的冲突问题，确保债权文书公证制度能够得到司法执行保障。

四、结束语

综上所述，公证存在瑕疵会对公证书效力产生多方面影响，如果处理不当，还会对案件审理结果产生负面影响。通过对公证存在瑕疵的具体影响作用进行分析，可以为相关司法实践活动提供参考，并找到完善公证制度的方向，促进公证体系与诉讼模式的有效对接。

参考文献：

[1]陈金明.电子证据保全公证的保全措施及公证书效力研究[J].法制与经济，2016（10）：223-224.

[2]詹爱萍.公证书之法定证据效力研究[D].西南政法大学，2015.

[3]方晓阳.关于完善公证书效力的有关问题[J].中国公证，2014（11）：41-45.

作者简介：

宁晓伟（1972.2～ ），男，汉族，山东威海人，山东省荣成市公证处主任，法学学士，从事公证业务及公证法律相关问题研究。

作者：宁晓伟

公证诉讼法律探讨论文 篇3：

保全证据公证的特征和几项新业务的探讨

【摘 要】保全证据公证是公证业务的一项重要职能，它与法院的诉讼保全、行政保全相比，具有很强的公信力，办理保全证据公证迅速，方便适用面广，而且使用范围广，功能显著。实践中除常见的证人证言、书证、物证、视听资料以及现场情况、行为过程等保全证据公证外，新出现了知识产权证据保全、房地产证据保全和网络证据保全等公证，这些证据在协商、调解、仲裁、诉讼中都起到了重要作用。

【关键词】保全证据；公证；特征；业务探讨

国内学者普遍认为，证据是指能够证明案件真实情况的客观事实材料。而法国学者菲普森，从实证的角度对证据下的定义是：“司法程序上的证据包括数种含义。证据一词的两种含义是：第一，证据是除辨论和推论外通过起诉和答辩向法院提供关于确定争议事实而凭借的方法；第二，这些方法之所称的。”这一定义，将用以证明待证事实的手段和方法都视为证据。本文探讨的保全证据公证就是这种手段和方法。据此观点，笔者认为：保全证据公证书也是一种完美的证据。

一、保全证据公证概念及其特征

（1）保全证据公证是指公证处根据自然人、法人或其他组织的申请。依法对与申请人权益有关的，以及有可能灭失或者以后难以取得的证据，行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动。保全证据公证通常可以分为：对证人证言及当事人陈述的保全公证；对书证、物证、视听资料和计算机软件的保全公证；对行为过程的保全公证；知识产权证据保全、房地产证据保全和网络证据保全等公证。随着人民法院民事审判方式的改革，法院审理民事案件已由原来的职权主义逐步向当事人主义转变，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。所以，实践中有些当事人或其代理人便对日后可能灭失或难以取得的证据，用保全证据公证的方法加以提取、收存、固定、描述，从而掌握胜诉的主动权。所以探讨保全证据的特征及其应用，对指导公证实践具有重要作用。（2）保全证据公证的特征可分为：保全证据公证的法律特征和保全证据公证与法院和行政机关的保全证据相比较的特征两种。第一，保全证据公证的主要法律特征是：一是保全证据公证的申请人，必须是与被保全的事项有法律上的利害关系的自然人、法人或者其他组织。二是被保全的证据必须是有可能灭失的，即将灭失或者以后难以取得的证据现状或者行为过程。三是被保全的证据是一种不可撤销的民事法律事实。四是公证处进行保全证据活动必须符合法定程序和要求。五是保全证据的方式通常采用勘测、绘图、拍照、录音、录像、造册登记等手段。六是被保全的证据必须确保其客观性、真实性、准确性、科学性和全面性。（3）保全证据公证与法院和行政机关的保全证据相比较的特征是：一是保全证据公证业务的法定性。公证法第二条规定：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为，有法律意义的事实和文书的真实性和合法性予以证明的活动，公证法第十一条，第九项，规定：根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：（九）保全证据。二是公证证据保全具有很高的法律效力。公证机构有明确的法律地位和法律赋予的证明业务职能。《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第六十三条，对同一事实数个证据证明力的认定有：鉴定结论，现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或登记的书证优于其他书证视听资料和证人证言。我国《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第5项规定：“已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证”。此外，《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》第27条也明确规定“经过公证、登记的书证其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言”。因此，公证书在诉讼中具有不同于一般证据的特殊的证明效力，拥有保全证据公证书，当事人在诉讼活动中，将处于更加有利的地位，法院也能更客观、全面和快捷的审理和认定案件事实，从而更加有效地维护当事人的合法权益。因此，笔者认为经保全证据公证的证据具有很高的法律效力。三是公证证据保全迅速、方便、适用面广。公证机构可以在诉讼之外，随时随地依当事人的请求进行证据保全，程序简便，且适用面广。无论是传统意义上的书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论，还是现代意义上的知识产权证据保全、房地产证据保全和网络证据保全等都可能用公证方式进行保全，而证据保全公证通过对这些证据事实的提取、收存、验证、固定，可以把任何法律事实（包括事件与行为）的现状固定、保存下来，从而为维护当事人合法权益服务。四是保全证据公证的使用范围广，功能显著。保全证据公证是一项非诉讼活动，适用范围极为广泛，无论是非诉讼领域，还是诉讼领域；无论是调解、仲裁，还是提起诉讼；即使在诉讼活动中，无论是诉讼前还是诉讼过程中，都可以发挥保全证据公证的作用。

二、几项新的保全证据公证业务的探讨

公证机构以往办理保全证据的对象主要是证人证言、书证、物证、视听资料公证。（1）保全证据公证在知识产权侵权纠纷中的应用。现实生活中，知识产权侵权纠纷时有发生，既有涉外的，也有国内的。《最高人民法院公报》有关“北京巴黎大磨坊食品有限公司诉北京太阳城商场商标侵权纠纷案”判决中的原告方就成功地应用保全证据公证这一法律手段，赢得诉讼。现实生活中打击仿冒他人专利产品，都可以采用保全证据公证的手段获取证据，如：上海某公司针对各地不法商人仿冒其经国家版权局登记的享有版权的设计图案的行为，申请办理隐名证据保全公证，目的就是为以后与侵权方交涉、协商、调解、仲裁、诉讼解决纠纷作准备。（2）保全证据公证在房地产市场中的应用。由于房地产市场在国民经济中占有重要地位，房地产业的发展影响千家万户的日常生活。因此，通过保全证据公证可以促进房地产市场的健康运行。例如，在房地产开发阶段，有些房地产开发企业因为资金等原因无力完成预计的楼盘开发，新接手的开发商为明确责任，申请对原开发商已经完成的工程量和进度以及尚未完成的工程量以拍照、摄像等方式进行保全证据公证，以防因责任不明确产生纠纷；在房地产交易过程中。保全证据公证也能发挥积极作用。在房屋使用过程中，出现某些情况同样可申请保全证据公证。如，有位购房者搬进新屋，发现墙面有渗水，另有一住户因楼上的住户装修地板时不慎穿透楼板，他们申请保全证据公证后，与有关企业和住户交涉、交涉，最终都获得相应赔偿，维护了房屋所有者的合法权益。（3）网络保全证据公证。互联网的产生和发展一方面为网络用户带来极大的便利；另一方面又不可避免地导致知识产权侵权的发生。因此，进行网上保全证据公证就为当事人维护自己的合法权益提供了有力的保障。众所周知，网上的事实、行为事件其实质是网络中交互的数据流，都可通过技术手段记录保全下来，作为认定事实、解决纠纷的证据。网络保全证据公证是为网络用户提供网上事实、行为、文件等的数据保全服务，内容可分为一般数据保全（比如实时数据保全，其应用领域涉及到电信数据记录、股票交易记录、网页点击数等）、电子交易保全（比如交易全过程数据保全，其领域涉及到电子商务交易、网上银行间或银行与商家间的电子划款记录等）、综合保全（比如网上拍卖、彩票、招投标、政府采购等，可起到监督作用，其应用领域涉及到一方确定另一方不确定的交易）及登记服务（比如时间戳服务，其应用领域涉及到版权、专利申请、各类登记中心等）。公证采用法定的诉前证据保全方式，以其中立的证明立场，周密的证明程序，客观的证词表述，法定的证据效力，将电子证据客观、公正地固定并保存下来，有利于法官对讼争事实的认定。

总而言之，公证机构通过办理保全证据公证，可以有效地防止证据灭失，为人民法院、仲裁机构和行政机关及时解决纠纷和诉讼提供可靠的法律依据，对于预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人的合法权益，维护社会稳定具有特殊作用。

参考文献

[1]《证据全书》本书编委著者．中国民主法制出版社，1999，6（1）

[2]《办理公证法律依据》中国法制出版社出版，2002，10（1）

[3]《公证实务指南》江晓亮等著．中国社会科学出版社发行．1993，6（1）

作者：李蓬蓬