公司跨国敌意收购法律研究论文

摘要：近几年以来，我国企业对国外的并购活动非常频繁，跨国并购在其中所占比重较高。随着跨国并购活动的增多，风险也随之增大。本文就反垄断法、证劵法和劳动法为例论述跨国并购中的法律风险并提出相应对策。今天小编为大家推荐《公司跨国敌意收购法律研究论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

公司跨国敌意收购法律研究论文 篇1：

防范公司并购法律风险

近年来，我国公司并购市场日渐活跃，然而不少并购活动却误入陷阱，如何有效规避法律风险对并购者来说显得非常重要。

法律体系待完善

中国的并购法律体系不太完善本身就是一种风险。纵观发达国家关于公司并购的法律规范，其核心机制主要包括公司法、证券法和反垄断法等。然而我国没有统一的《公司并购法》，《反垄断法》也没有出台，法律对公司并购行为的调整和规范散见于《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易暂行条例》以及其他大量的行政法规、部门规章和地方政府文件中。有关法律法规零散而不系统，甚至还有漏洞与冲突之处，使得并购在具体的执行过程中，仍然存在许多尚无法用法律法规制约的商业行为。

法律层次较低，且缺乏稳定性，同时规范之间规定不一致，有些甚至相互冲突。比如没有统一的公司并购法，这方面的规定以部门规章居多，层次较低，而且朝令夕改，稳定性极差。更有甚者，对于不同形式、不同性质和不同所有制的企业的规定也不尽相同，导致规定之间不时出现冲突。

一些规定不符合实际，行政干预过重，法律规范可操作性不强。虽然新《公司法》取消了公司转投资在数额上的限制并增加了转投资范围，但由于没有统一的并购法，并购需要通过行政部门的审批或备案，审批过程中甚至还可能出现程序上的冲突等。

我国法律法规中，“有关……的实施，由……另行规定”的条文出现频率很高。这些“另行规定”要么迟迟不见，要么“千呼万唤始出来”，比如管理层收购（MBO）至今尚未见到有关的规范出现。如此等等造成法律法规不配套，存在法律空白。

法律体系不健全容易导致法律纠纷和法律风险，从而影响国内并购市场的发展。

法律风险与纠纷

并购风险是指公司在实施并购行为时遭受损失的可能性，包括并购实施前的决策风险、并购实施过程中的操作风险和并购后的整合风险。并购法律风险主要存在于并购过程中，法律风险控制的完善与否将直接关系到并购的成败。

由于信息不对称而引发的法律风险。这是并购中最常见和影响最大的法律风险，指的是企业在并购过程中对收购方的了解与目标公司的股东和管理层相比，可能存在严重的不对称，给并购带来不确定因素。现实中比较多的是被收购方隐瞒一些影响交易谈判和价格的不利信息，比如对外担保、对外负债、应收账款实际无法收回等。并购完成后，这些问题可能给目标公司带来巨大的潜伏债务，使其付出惨重代价。

由于法律不对称而引发的风险。这种风险以跨国并购中最为常见。跨国并购中，并购双方受不同国家的法律制度约束与调整，而不同国家的法律制度和法律体系由于国情、文化背景不同，规定不尽一致，因而使当事人权利义务不对称。这种法律不对称的风险即使是在我国境内也同样存在，比如有些地方政府以制定、发布地方性法规的形式，使某些主体拥有某些特定权利(像规定可以将国有资产按一定比例打折后出售)。这种权利是否合法，目前尚有争议。

并购协议、并购程序合法性等方面的风险。并购协议必须按照法律规定的实质要件和程序规定签订和履行，否则不仅可能导致协议无效和并购失败，而且可能产生并购争端，甚至引发诉讼。

并购方式安排的风险。主要指对并购企业人力资源及资产债务整合中存在的风险。这些问题如果解决不恰当极有可能导致并购方与目标方的纠纷，甚至导致并购后企业无法正常运转。

目标公司反收购的风险。面对并购方的敌意收购或恶意收购，为了争夺公司的控制权，目标公司董事会必然会采取反并购措施。比如国外常用的“焦土战术”、“死亡换股”等反并购手段，会在很大程度上危害公司股东的利益，往往在成功抵制了并购之后伤筋动骨甚至大伤元气，或者与并购方两败俱伤、同归于尽。

我国公司并购是在产权改革不到位、市场经济体制尚未完全形成的经济转轨时期发生，到目前为止，关于公司并购方面的法律法规相对滞后。实践中，由于一些企业在并购方面操作的不规范，不符合法律规定的基本原则，致使并购纠纷不断增多，加大了公司并购的成本。

行政干预导致的纠纷。公司并购一般来说应是纯粹的市场行为，是企业根据其对市场的判断主动作出的决定。然而在我国，由于国家是国有企业所有权的主体，政府代表国家行使所有权、行政权、财产权，因此，政府主导型的并购仍然频繁发生，带有强烈的行政色彩，有些甚至违反企业意愿强行并购。有些国有企业因并购而由非国有经济主体占控股地位，但政府部门仍直接任命企业管理人而不通过股东会和董事会，从而引发纠纷。

产权不明、主体不具备资格导致的纠纷。由于对被并购企业的产权没有进行界定或界定不合理，或者未向有关部门办理相关法定手续，导致产权不明，并购后容易造成并购方与被并购企业产权相关人的产权确认纠纷，容易造成股东之间、新老股东之间对资产价值和应承担的义务发生争议。这些纠纷主要发生在那些名叫公司实则为尚未改制的全民所有制企业和乡镇集体企业，以及合伙企业、个人独资企业的并购活动中。此外，由于国有资产所有者不明确或不落实，出售企业的主体不明确，经常导致被出售的国有企业以出售者的身份“自己卖自己”现象发生。有些被并购企业的经营范围是不允许外商经营的，却由外商收购经营等等，从而导致纠纷的产生。

利用并购进行欺诈导致的纠纷。兼并方以分期付款为诱饵，先签订并购协议，办理资产的产权转移手续，然后再将资产抵押、质押贷款，尔后拒不支付余款，甚至远走高飞，致使被兼并方债权悬空。或者被并购方隐瞒债务，尤其是隐瞒担保债务，做假账，虚报赢利，虚列债权，对债权进行所谓的“技术处理”，致使兼并方在接收后债务增加，债权落空等，因而产生纠纷。

因员工安置问题而导致的纠纷。并购后的企业，为适应新的运行机制的需要，往往对原企业签订的劳动合同进行变更或重新签订，容易与劳动者产生争议。如有些企业并购后，只与在岗职工“重新签订”了劳动合同，而未与休假、病退、停薪留职等职工“重新签订”劳动合同。有些并购后的企业在变更劳动合同时，给劳动者附加一些限制性条件。

并购法律风险的防范

并购前审慎调查。“知己知彼，方能百战不殆”，这是并购成功的重要条件。为了确定并购的可行性，减少可能产生的法律风险与损失，并购方在决定并购目标公司之前，往往要对目标公司的外部环境和内部情况进行审慎调查和评估。这是为了解被收购方及目标企业的相关情况，并基于调查结果判断能否进行并购、设计并购交易结构和财务预算、分析影响并购的关键要素和对策，从而决定是否并购和怎样进行并购。

尽量避免有关法律问题。公司并购要想降低法律风险，关键在于选择合适的并购对象，并采用合适的交易程序，借助于律师事务所和会计师事务所的专业服务，依法进行并购和信息披露。

首先要选择合适的并购对象，尽可能采用协议并购形式。要约收购一般属于敌意并购，容易导致股价异常波动，国家对此限制较多，法律风险相对较大。协议收购一般属于善意并购，并购交易对股价影响较小，法律风险相对也较小。而且，通过双方协商沟通，还可以达到信息交流、相互理解的目的，降低并购交易的其他风险。

其次要优化并购交易程度，减小交易风险。要约收购尽管相对于协议收购而言法律风险较大，但是也有自己的优势，即行动迅速，突发性强，令对手难以预防。企业有时为了达到某种目的，对于特定目标公司难以通过协议并购，只能通过要约收购的形式进行。这时，如果单纯采用要约收购，不仅风险大，而且成本高。对于并购方而言，最合理的做法就是混合收购，即在不引起目标方警觉的情况下，通过股权交易获取目标方一定数量的股权(比如20%或者25%），然后再通过要约收购获取部分股权，从而达到绝对或者相对控股，取得目标公司的控制权，达到并购目的。

再有要防范公司并购的债务风险。企业并购的目的一般是要达到对某一企业的控制或者获得收购资产的使用价值。若在并购交易中因为转让方隐瞒或者遗漏债务，将使收购方利益受损，所以收购方应采取措施进行防范。

在股权并购中，由于企业对外主体资格不因内部股东变动而改变，相关债务仍由企业自身承担。收购方向转让股东支付的对价在很大程度取决于股权转让时企业的净资产状况，如果受让股权后，因隐瞒或者遗漏债务暴露导致被追索，企业财产被查封、扣押或者被拍卖，股权实际价值必然降低。因此除在收购前审慎调查目标企业真实负债情况外，还可在并购协议中要求转让方作出明确的债务披露，除列明债务外（包括欠款、债务、担保、罚款等），均由转让方承诺负责清偿和解决，保证受让方不会因此受到追索，否则转让方将承担违约责任。这种约定在一定程度上具有遏制转让方隐瞒或者遗漏债务的作用。

在资产并购中，交易标的为资产，需要保障所收购资产没有附带任何的债务、担保等权利负担（如不存在抵押，房地产不存在建筑工程款优先权等）。对于完全依附于资产本身的债务，必须由转让方在转让前解决，否则应当拒绝收购。

完善公司治理结构，股东大会和董事会各负其责而不要越权行事。公司并购交易应由股东大会决策，并购交易的执行则由董事会进行。股东大会进行并购决策时存在关联交易的股东不应具有表决权，特殊情况下，存在关联交易的股东可参与表决，但是必须报请有关机构批准。大股东、董事及公司管理者等内幕人员要遵守职业道德，避免内幕交易。

在公司合并或股权收购后应重新修订公司章程。《公司章程》是公司运作的基本规则，是调整股东之间相互权利义务关系的重要法律文件，并购后的新公司修订《公司章程》确立公司和股东的“游戏规则”是第一位的。很多股东纠纷就是由于规则不清而导致。为防范日后股东发生纠纷，在并购过程中，收购方应当与其他股东共同协商公司章程条款，包括股东会、董事会、监事（会）的具体职权与议事规则，公司投资及经营决策机制，公司重要管理层人选，公司利润分配等事项作出明确规定，确立清晰的权利义务规则。

聘请与并购相关的中介机构。公司并购是一个对专业化程度要求较高的行为，由于信息、人员、专业知识、资金等方面的局限，并购双方很难独自完成并购，通常情况下都需要聘请投资银行担任财务顾问。财务顾问的主要作用就是对公司并购进行可行性研究、并购方案设计、配套融资方案拟订、交易谈判等。财务顾问的介入有利于并购策划和融资安排，处理可能产生的复杂的法律和监督事务，并为公司并购的运作提供财务咨询和建议。

此外，会计师、律师事务所等机构对公司并购的成功也起着至关重要的作用。律师在并购中对法律风险的防范起着重要作用，包括对并购活动的法律策划、审查目标公司相关资料(如公司成立、年审和变更情况、公司章程的合法性及对并购的限制等)、起草并修改并购合同、出具法律意见书、协调沟通并购各方关系等等。

（作者单位：湖南财经高等专科学校法律系）

责任编辑：王 玮

作者：欧光义

公司跨国敌意收购法律研究论文 篇2：

跨国并购法律风险的研究

摘要：近几年以来，我国企业对国外的并购活动非常频繁，跨国并购在其中所占比重较高。随着跨国并购活动的增多，风险也随之增大。本文就反垄断法、证劵法和劳动法为例论述跨国并购中的法律风险并提出相应对策。

关键词：跨国并购；法律风险；反垄断法

一、我国企业跨国并购现状

近几年以来，我国企业对国外的并购活动非常频繁，仅仅2012的上半年，我国对外直接投资就达到了354亿美元，同比增长48.2%。跨国并购在其中所占比重较高，例如中石化收购美国德温能源公司页岩油气资产1/3的权益，三一重工收购混凝土机械巨头德国普茨迈斯特公司90%的股权。随着跨国并购活动的增多，风险也随之增大，失败的案例也越来越多，统计数据显示，09年我国企业跨国并购的失败率高达12%，为全球最高：2010年，失败率虽然降至11%，但是仍为全球最高。由于法律、地理、文化等的差异，跨国并购有着巨大的风险。表2-1揭示了跨国并购需要跨越的主要障碍。

从表中我们可以看出，选择不熟悉法制环境的受访企业所占比重最高，法律风险已经成为跨国并购活动成功与否的一项重要因素，对跨国并购中法律风险的研究具有理论和实践的双重意义。

跨国并购是发生在两个国家之间的行为，各国为了保护本国经济稳定和本国的民族经济的发展，往往都会制定相应的法律和法规来限制并购行为。因此对于跨国并购的主体来说，不仅应遵守本国并购的法律，还应充分了解并购目标公司所在国即东道国的法律，特别是了解东道国的法律。跨国并购所涉及的法律关系十分繁杂，主要涉及到公司法、证劵法、会计法、反垄断法、劳动法、外汇管理法等。本文就反垄断法、证劵法和劳动法为例论述跨国并购中的法律风险。

二、反垄断法对于跨国并购的影响

目前，世界上有众多国家都制定有反托拉斯法，每一个国家都有着各自不同的法律规定，尽管在并购过程中考虑这项因素会导致并购成本的增加，但这是必要地支出。美国在1890年通过了第一个全国性的反垄断法《保护贸易和商业不受非法限制于垄断之害法》，即《谢尔曼法》，标志着现代反垄断法的产生，并于1914年制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，弥补了《谢尔曼法》的不足。并且美国联邦最高法院1945年在“美国铝公司案”中创立了“效果原则”。根据这一原则，任何发生在美国境外与美国反托拉斯法精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争产生影响，美国法院对其就有管辖权。因此对以美国为东道国的并购必须遵循上述法律法规。英国的《城市守则》规定，若并购方已控制了某一行业四分之一的市场份额，或并购完成后其市场份额超过四分之一，那么英国贸工部和公平交易局就有权将该并购协议提交垄断与兼并委员会审查。

以中海油并购优尼科案为例，2005年中海油计划收购美国优尼科公司，但由国会议员发起政府对中海油这项并购计划的审查，从而美国两院通过了能源法案新增条款，而该法案的通过使中海油放弃了竞购优尼科。最终，中海油撤回了对优尼科的竞价收购，收购行为以失败收尾。本案中海油失败主要在于对于美国的反垄断制度规定的不了解，在美国，经营者并购不仅仅要通过联邦贸易委员会和司法部的反垄断审查，对于可能危及国家安全的，还要接受外国投资委员会（CFIUS）实施的国家安全审查。正是由于后者，美国总统签署的《2005年国家能源法》，要求对中国的能源政策进一步进行审查。在巨大压力之下，中海油最终选择了放弃并购。

正是因为不了解这些目标国反垄断法的法律规定，对这方面的准备不足，使得精心策划的并购计划落空。又如2006年，中集集团在并购荷兰博格工业公司的过程中，由于欧盟反垄断机构认为其并购成功后将在全球罐式集装箱这一产品市场上的市场份额过高，因此导致此次并购失败。

因此我国企业在实施跨国并购活动之前一定要充分考虑到东道国及国际相关反垄断法的规定，了解其对经营者并购的审查流程、法律规定，通过其反垄断机构对之前我国企业跨国并购的方案的处理方式了解其对于我国企业跨国并购的态度。

三、证劵法对与跨国并购的影响

证劵法对于跨国并购的影响主要体现在对上市公司的并购上。各国从保护本国证券市场和防止敌意收购等目的出发，制定了一系列法律法规。美国早在1968年通过的《威廉姆斯法案》、1933年制定的《证券法》、1975年制定的《证券法（修正案）》等多项法律都对于公司并购做出相应的法律规定。英国的《伦敦城收购及兼并守则》中，对于上市公司的收购问题也做出了详细的规定。

各国在证券法上对上市公司并购的立法有一个十分重要的制度是我国企业在跨国并购过程中一定要考虑的---信息披露制度。信息披露制度即“证券发行公司于证券发行与流通诸环节中，依法将有关真实信息予以公开，以供投资者作投资价值判断参考的法律制度”。从而我国企业在跨国并购的过程中，对于东道国目标公司决定是否通过我国企业的并购计划这一决策的过程中需要的一切必要信息，都需要进行全面、正确、充分、及时的公开，而公开一直持续在公司并购过程的始终。信息披露制度的繁琐必然增加了并购的成本，这是我国企业在制定并购计划时需要纳入考虑的，同时信息披露还可能导致其他企业通过公开信息发现目标企业的价值，从而与我国企业进行竞争。

因此在企业设计并购方案时，不仅仅需遵守上述法律的规定，符合东道国证券法规定的公司并购人的资格，还应當着重对于东道国信息披露制度进行研究， 一旦对这些法律认识不足而出现违反法律规定的行为，企业的并购方案就不能得以实现。

四、劳动法对跨国并购的影响

劳动法律风险贯彻在并购的整个过程中，在并购后，风险仍然存在，甚至更大，其中以劳工保障问题尤为突出。在并购完成后，中国企业不可避免的要对目标公司进行裁员，这便涉及到劳工保障问题。劳工保障问题由各国的劳动法予以调整，各国的劳动法的规定不甚相同，许多西方国家十分重视劳工的权益的保障问题，如中国企业不了解目标公司的劳动法，任意解雇和雇佣当地人员，将会对企业的进一步经营产生很大的麻烦。

同时西方一些国家的工会起的作用十分之大，其对工人的保护十分全面，尤其对于并购后的裁员十分敏感，因此需要并购企业在作出裁员决定时，充分考虑东道国法律在保护员工权利方面的规定，在当地劳动法律的框架内做出企业人员调整，从而保证企业行为的合法性，以免被追诉。

五、对策

由于我国同东道国的法律必然存在差异，如不重视这些差异，也会导致并购的失败。因此，对东道国以及国际上的相关法律进行详细了解和研究显得尤为重要，重点了解东道国法律中外国投资者享有的待遇等关于外国投资者的规制等。这是进行规避法律风险的第一步。

其次，选择正确的跨国并购方式是十分关键的一步。我国企业应在综合考虑自身的经济实力、风险承受能力、目标企业的特点、东道国的特点等因素后选择最有利的并购方式。例如对于证券市场发达的国家，企业并购可以采取股权收购的方式，对于证券市场并不发达的国家则应考虑资产收购等方式。

同时，跨国并购中有关法律的部分，还可寻求专业机构的支持，聘请专业的法律顾问来规避法律风险。自决定开始并购起，就应寻找熟悉东道国法律甚至是当地的法律法规的专业事务所，从而得到专业的法律服务。此项法律服务不仅在并购过程中需要，在并购后的整合阶段也十分重要。

再次，企业自身也应当着力培养熟悉目标公司所在国法律的专业法务人员，从而不仅可以减少需求外部机构的成本，而且本公司的法务人员更加了解本公司的内部情况，能够更好的结合目标公司所在地的法律提出更好的方案。

总之，我国企业在进行跨国并购时应熟悉东道国的法律以及有关的国际惯例，了解东道国的法律制度和文化，尽力克服法律障碍，促成并购的成功。（作者单位：首都经济贸易大学法学院）

参考文献

[1]李伟. 中国企业跨国并购风险研究[D].湖南：湘潭大学，2008.

[2]胡茂刚. 证券市场信息披露制度法律制度研究[J]. 华东政法学院学报，2000（3）.

[3]符启林.经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

作者：郑莉

公司跨国敌意收购法律研究论文 篇3：

企业与政府扎起两道“篱笆”

企业设置金降落伞计划等反收购措施商务部、工商局承担起经济安全和反垄断审查职责

“外资收购”一直是一个容易触动国人敏感神经的字眼，全国人大代表、首钢董事长朱继民今年两会期间关于“花300亿就能买到中国最大的钢铁企业，米塔尔用约180亿元就能控股宝钢股份”的说法着实让人大吃一惊。自上世纪90年代中期“中策现象”被质疑以及“北旅汽车案”开外资收购中国上市公司先河以来，有关外资收购的利弊之论一直不绝于耳。其利在于，外资收购推动了中国经济全球化和参与国际经济竞争的进程，成为拉动中国GDP增长的重要力量等等；其弊在于，外资收购造成了国有资产流失和本土经济边缘化，加剧了行上垄断和对本国国民的福利损失，并使本土企业沦为跨国公司国际分工的孤立环节，危害本国的经济安全等等。

在后股权分置时代，特别是在外国投资者屡屡控制中国优势产业之时，如何防范外资恶意收购值得政府相关部门和产业界深思和研究。

企业适当安排反收购措施

反收购，是指目标公司管理层为了防止公司控制权转移而采取的、旨在预防或挫败收购者收购本公司的行为，反收购的核心在于防止公司控制权的转移。允许目标公司管理层采取一定的反收购措施，并对其反收购措施施加严格的限制是国际上关于反收购的常规做法。

随着股权分置问题的解决和全流通时代的到来，外资在中国的收购特别是敌意收购将会越来越多。可以预计，国际上成熟资本市场经常上演的收购和反收购大战也将越来越多地在中国上演。因此，为防止被恶意收购，在法律法规许可的范围内主动采取一些反收购措施，就成为公司的控股股东，特别是控股比例较低的股东以及关键性产业降低外资收购风险的有效办法。

借鉴国际成熟资本市场常用的反收购措施，结合中国的法律法规，从可操作性上看，我们建议中国公司可采用如下几种反收购措施。

毒丸术

所谓毒丸术(Poisonpill)是指一旦公司控制权转移就向原股东低价发行新股票，或者要求收购者立即兑付企业原先债券。毒丸术这一反收购措施的实施离不开一些制度基础，如期权期股制度和定向增发制度。由于此前缺乏相应的制度环境，“毒丸术”这一反收购措施在中国还没有实施的先例。

但随着2006年1月1日实施的新《证券法》允许股份公司定向增发股份，2006年1月1日实施的新《公司法》允许上市公司回购股份奖励本企业职工，中国证监会2005年12月31日出台的《上市公司股权激励管理办法》(试行)允许对上市公司职工实施限制性股票和股票期权的激励，再加上中国证监会即将出台关于定向增发的实施细则等，为上市公司实施“毒丸术”创造了条件。

在中国目前政策法律允许的范围内，毒丸术的实施可以通过在公司章程中设置相应的反收购条款如“一旦出现本公司控股权即将发生转移的情况，公司董事会有权根据有关法律法规决定实施定向增发或行使股票期权的具体方案”，也可以结合股权激励制度的实施规定“在本公司控股权将发生转移时，持有本公司股票期权的行权人可以选择提前行权”。当然，无论是通过公司章程，还是结合股权激励制度实施反收购条款，上述毒丸术的设计在操作程序上都必需经过股东大会的表决通过才能实施。

发生在2005年农历新年之际的盛大收购新浪案曾经轰动一时，在这场由中国人在美国证券市场上演的收购与反收购战中，被收购方新浪公司的董事会就曾经抛出过“毒丸”。

金降落伞计划

金降落伞计划(Goldparachute)，是指在公司章程中规定重组管理层时，收购者需向公司原来的高级管理者支付巨额的补偿金。金降落伞计划这一反收购措施涉及公司高级管理者的薪酬制度。根据目前有关法律法规的规定和实践中的惯常做法，上市公司董事会下一般会设薪酬与考核委员会，该委员会的主要职责是研究和审查董事、监事、高级管理人员的薪酬政策与方案。其中，董事、监事报酬的数额和方式由董事会提出方案报请股东大会决定并需要公告，其他高级管理人员报酬的数额和方式由董事会薪酬与考核委员会提出方案报请董事会决定。因此，虽然中国目前没有对公司高管薪酬制度的限制性规定，但金降落伞计划的制订和实施需要先由董事会薪酬与考核委员会提出方案报请董事会决定，而后由股东大会通过后写入公司章程。

根据目前法律法规，经公司股东大会通过以下章程条款“如果出现因本公司控制权转移而发生的董事，监事，高级管理人员被更换的情形，则公司应在被更换的上述人员离职荫给予其—倍于其年薪的补偿”，公司实施金降落伞计划的反收购措施就建立起来了。

公司合并需股东大会多数决原则

公司合并需要股东大会2／3多数表决通过，是目前公司章程的通用条款。但这里的“公司合并”并非仅指中国原《公司法》规定的公司“新设合并和吸收合并”，还包括“新设合并和吸收合并”以外的公司合并方式。新《公司法》将原《公司法》“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式”的规定删去了“两种形式”的限制，更改为“公司合并可以采取吸收合并和新设合并”，即其他金融创新的公司合并方式在新《公司法》实施后也是合法的，其中常用的就是国际上通行的“换股合并”。在国际上，“换股合并”既是公司合并的常用方式，也是公司收购的常用方式。“换股合并”的操作方式一般采用收购方获得目标公司的股票(包括收购存量股份和认购目标公司新发行股份)，所支付的对价采用向目标公司的原股东支付收购方公司的股份(包括支付存量股份和发行新股)的形式。2005年中国出现的跨国并购，如联想收购IBM的PC、阿里巴巴收购雅虎(中国)以及2006年初发生的分众传媒合并聚众传媒，采用的都是换股合并的方式。如果换股合并的公司合并方案或其他金融创新类的公司合并涉及增量股份，就涉及公司发新股问题，需要公司股东大会2／3多数表决通过。

因此，全面正确理解新《公司法》关于公司合并的规定，扩大“公司合并股东大会多数决原则”的适宜范围，亦可以达到反收购的目的。

高管职权转移股东大会多数决原则

公司收购最终完成的标志不在于控股股权依法过户，而在于股权过产后，收购方能够成功改选董事会和控制公司的生产经营，包括顺利接收公司的公章、印鉴和公司文件。而对于改选董事会，特别是接收公司的公章、印鉴和公司文件，法律并无明确的规定。因此，公司可以在章程中规定高管职权转移股东大会多数决的反收购条款，诸如“非经股东大会事前以特别决议批准，公司不得与董事。总裁和其它高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交予该人负责的合同”等，同样可以达到增大收购方收购难度和成本的目的。

据了解，目前这一反收购措施已经出现在部分上市公司的章程中。

股权激励计划

制订和实施股权激励计划，也是反收购的有效措施。根据中国证监会证监公司字[2005]151号《上市公司股权激励管理办法》(试行)，上市公司的高管和员工可以获得本公司的股票或股票期权，即用于激励的标的可以是本公司的限制性股票，也可以是以本公司股票为标的的股票期权。

限制性股票是指激励对象按照股权激励计划规定的条件，从上市公司获得的一定数量的本公司股票。由于新《公司法》规定公司回购本公司股票用于奖励职工不得超过本公司已发行股份总额的5％，因此以回购方式奖励给职工的限制性股票数量上限为本公司已发行股份总额的5％。股票期权是指上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股份的权利。激励对象可凭其获授的股票期权在规定的期间内以预先确定的价格和条件购买上市公司一定数量的股份，也可以放弃该种权利。股票期权计划的数量上限为标的股票总额。

根据《上市公司股权激励管理办法》(试行)的规定，上市公司全部有效的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10％。非经股东大会特别决议批准，任何一名激励对象通过全部有效的股权激励计划获授的本公司股票累计不得超过公司股本总额的1％。上市公司的员工和高管持股总计最多可达公司股本总额的10％，制订和实施股权激励计划可以提高上市公司管理层的稳定性，从而增大恶意收购者的收购成本，或使控制公司的目的最终难以达到。

《反垄断法》和完善经济安全审查制度

在微观层面，外资收购使目标公司控股股东和管理层面临丧失控股地位和被改选的风险；在宏观层面，外资收购可能会带来行业垄断和对国家经济安全造成危害。法理上讲，“有损害就必有救济”。对微观层面的风险，可以通过前文所述的反收购制度加以平衡；而对宏观层面的风险，则可以通过《反垄断法》和外资收购审查制度加以防范。

因此，中国目前亟待加快制定和实施《反垄断法》，防范外资收购造成的行业垄断。

国际经验表明，因公司收购而造成垄断产生、竞争减少的确有害于社会，即使是善意并购也会产生同样的后果，各国反垄断立法都已经或正在为解决此项问题做出努力。目前，外资收购的目标公司基本上都处于所属行业的前列甚至龙头地位，大都属于“斩首收购”，如凯雷收购徐工、柯达收购乐凯、米塔尔收购华菱管线、吉列收购南孚、美国AB公司收购哈啤、欧莱雅收购“小铲土”等案例。从跨国资本直接投资以获取垄断优势的角度宋考虑，收购处于行业龙头地位的公司可以达到事半功倍的效果；但从一个国家的经济安全考虑，如果听凭发展，将十分危险。

现实情况中，外资往往将跨国收购作为进军、扩大、占有其他国家市场份额的有效手段，在这种观念的指导下，外资收购也较容易使得被收购企业所在国的产业受到冲击。因此，中国应尽快制订和实施《反垄断法》，赋予国家以公法的调整方法介入私法的调整领域，约束不正当外资收购行为。

同时，应加强和完善对外资收购的国家审查，确保国家的经济安全。

对外资收购进行经济安全审查是发达市场经济国家保护本国经济安全的惯常做法。在美国，履行这项职责的机构是美国外国投资委员会(The Committeeon Foreign lnvestment in the United States简称CFIUS)，近期中海油竞购优尼科、联想收购IBM(PC)和阿联酋迪拜公司收购美国6大港口等外国资本对美国的收购都曾受到这个机构的审查。

据CFIUS网站介绍，该委员会系根据《美国第11858号行政法》(Executive Order ll858)于1975年成立，其主要职责是评估和监督外国投资对美国的影响。1988年，当时的美国总统老布什根据《第12661号行政命令》，赋予CFIUS执行美国《1950年国防产品法规》第721条款(Section 721 Of the Defense ProductionAct of 1950)的责任。第721条款也被称作“Exon-Florio条款”，它规定总统或其指派者(CFIUS)接受外国机构收购美国公司的书面通知，CFIUS接到通知后，审批程序将在30天内进行，该程序也可以延长到“在45天内结束”；当调查完成后，调查报告应当提交给总统，总统必须在15天内做出最后决定，整个过程最长为90天。

在被赋予执行“Exon-Florio条款”的重任后，CFIUS事实上已经成为审核外国公司并购美国企业的最重要关卡。而且CFIUS是一个跨部门运作的机构，由美国国家科技政策办公室、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理、国土安全部、国务卿、国防部、商务部、司法部、行政管理和预算局、美国贸易代表和经济顾问委员会共12个部门的成员构成。

资料还显示，CFIUS很少对跨国并购展开正式全面调查，其成立以来，审批了逾1500宗申请，其中只做了22次全面调查，前美国总统老布什是惟一的一位曾否决外资并购的美国总统，他于1990年否决了中国航空技术进出口公司对西雅图飞机零件制造商的并购。此外，大型的跨国收购还可能需要通过美国司法部和美国对外贸易委员会等机构的反垄断审查。

可见，即使是在市场经济最发达的美国，一旦涉及到国防、能源、高科技、传媒、航空、国土资源等敏感领域和战略资产，经济安全审查就成为必经程序，美国政府也借此建立了一道安全屏障。

目前中国的《外商投资产业指导目录》将外资进入中国的产业分为鼓励类产业、限制类产业和禁止类产业三类，规定了外资禁止进入和限制进入(不能超过51％股权比例)的产业，实质上也是对外资收购建立了一道安全屏障；同时，《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定，当境外并购可能造成“境内市场过度集中”时，并购方应当向商务部和国家工商总局报送并购方案，由其决定是否“放行”；另外，有关三资企业的法律法规也规定了外资企业设立时的批准程序问题。上述法律法规将中国对外资收购的安全审查和反垄断审查赋予了商务管理部门和工商管理部门，审查的判断标准包括境外收购方是否在中国境内拥有超过30亿元的资产，或者当年在中国的营业额是否超过15亿元，或者在中国市场占有率是否已经达到20％等等。

遗憾的是，上述关于经济安全审查的相关规定，包括审查机构的职责权限、审查标准、审查程序、放行标准等方面都存在许多模糊不清之处，所以目前在中国年销售收入超过了15亿元，或拥有资产超过30亿元等被“放行”的外资收购比比皆是，如大众、通用、诺基亚、爱立信、戴尔、佳能、宝洁、菲利浦、朗讯等等。因此，目前中国有必要提高对外资收购安全审查意义的认识，积极推动制度建设，加强和完善对外资收购的国家审查，以确保国家的经济安全。

作者为田浩律师集团(上海／事务所律师对于本文忿有任何评论或补充。请发邮件至liling@p5w．net。

作者：杜晓堂