行政立法过程参与机制论文

中国行政立法的频繁实践始于20世纪七八十年代。从其产生的那天起，行政立法就以特有的专业性、复杂性、灵活性、效率性等诸多优点，迅速填补了国家法制与社会发展的立法空白，成为中国立法发展生生不息的力量源泉。然而，在给社会带来规则和秩序的同时，行政立法也出现了某种程度的“立法权异化”，即人们常说的“立法谋私”或“立法腐败”。今天小编为大家推荐《行政立法过程参与机制论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

行政立法过程参与机制论文 篇1：

行政立法中部门利益法制化的防范

摘要：行政立法中部门利益法制化是我国社会发展中面临的新问题，市场经济的逐利性是主要外因，行政权的双重性和公务员身份的双重性是其主要内因。解决这一问题的主要途径应从社会主义法治发展的趋势中寻找，坚持依法行政，坚持民主、科学的立法原则，从实质和程序两方面规范行政立法行为，推进对行政行为司法审查方面的改革。

关 键 词：行政立法；正当法律程序；司法审查

收稿日期：2012-11-13

作者简介：刘源（1976—），男，湖北丹江口人，陕西省社会科学院政治与法律研究所副研究员，研究方向为宪法与行政法。

法律关系的标的从根本上讲是利益，因此，立法活动便成为合理分配利益活动，实现社会关系有序化的重要手段。严格意义上的立法是权力机关的立法活动，但随着现代社会的发展，立法机关功能的衰微，行政机关权力的不断扩张，加之立法机关会议制的工作方式和严格的立法程序，使得仅仅依靠立法机关的立法活动已无法满足现实社会静态和动态的需求，行政机关的权力已经突破纯粹执行性的属性，政府自主立法来实现对社会的管理已成为一种客观存在的普遍现象。甚至可以说，“在行政法关系上，法规的数量远远超过法律”。行政机关在制定法规时，具有很大的自由裁量权。一切权力都必须正当地、合理地行使，不合理地行使权力是滥用权力。而行政权的特殊性决定了“一切有权力的人都有容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”[1]（p154）现实中的部门利益法制化便是其中重要问题。部分政府在立法时认为，“没有管理者的利益，谈何被管理者的利益”；“自己也是社会的一分子，自己的利益应先得到保障。”导致政府在立法时首先保障自身的利益。这种现象的出现，扭曲了政府在社会管理和经济发展中的应然角色，必然会损害广大人民群众的利益，成为当前法学界关注的焦点。

一、行政立法中部门利益法制化的原因分析

行政立法中的部门利益法制化是伴随着我国经济体制改革和社会进步逐渐呈现的一种现象。这一现象出现的大背景是我国社会主义市场经济体制的逐步确立和完善，而行政权内在的特殊性是其出现的主要内因：

（一）市场经济的逐利性，影响着政府在市场经济中功能的发挥

市场经济是以市场在资源的配置中发挥基础作用的经济形式，市场经济主体在这种经济形式中是自主经营、自负盈亏、自担风险的独立利益主体，市场经济中价值规律的作用和优胜劣汰的机制使得逐利性成为市场经济主体的天性。为了避免市场经济自身的天生缺陷，国家强化了政府对市场的宏观调控，但在这一角色功能发挥过程中，政府本应是独立于市场的中立裁判者、管理者，依靠国家财政来组建和实现其功能，不应成为“运动员”参与市场竞争以营利为目的，但市场经济的逐利性在现代社会显然已影响了政府功能的发挥：一方面政府作为管理者与市场经济主体进行利益的划分，争取自身利益的最大化，影响到政府独立于市场角色功能的发挥；另一方面，政府间通过对市场管理权力的划分来实现利益的分割，争取自身利益的最大化，从而影响到政府间的合作和对经济及社会管理效益最大化的实现。

（二）行政权的双重性，使政府权力寻租成为可能

在现代社会，无论是社会治理，还是经济调控，行政权都有其存在的必要性，是现代社会发展必不可少的手段。社会生活发生重大变迁，公民对政府观念的改变，政府需要从事大量的经济和社会活动，以保障公民日益增长的精神和物质生活的需要，广泛授予行政机关立法权就是在这样的背景下产生的。而立法机关没有能力制定行政活动需要的全部法律，不得不授予行政机关行使部分立法权力。当代的法律技术性强，立法机关没有能力规定一个明确的指导原则，只能在授权法中规定空洞而广泛的标准，但法律所适用的情况复杂，变更迅速，立法机关无法预见，不得不授予行政机关应变的立法权。除事实上和技术上的理由以外，出于政治上的不愿制定或不能制定某项法律，也授权行政机关作出相关规定。行政机关必须具有某些立法权是行政职能发展和科学技术进步的产物，是时代的需要。行政机关如果不被授予必要的立法权力，现代的行政活动将无法展开，公民的利益不能满足。[2]（p301-302）但正如孟德斯鸠所说，行政权力具有双重性，除了有利于社会发展的一面外，行政权力也有被滥用的可能，不加以约束的的权力，天生具有扩张的天性，当它被滥用时，就会给人民造成难以想象巨大损失。

（三）公务员身份的双重性，导致部门利益法制化

政府的权力运行依赖于每一位代表政府执法的公务人员，只有他们秉持为人民服务的理念和公平正义的价值观，才能行使好人民通过立法机关赋予他们的权力。然而，每一位公务员在社会发展的进程中也是一个普通公民，他们也有自己的利益诉求。在市场经济环境下，如何平衡好个人与他人的利益诉求，如何在执行公务中不考虑个人利益真正做到一心为公，这是公务员身份的特殊性所决定的公务执法中的特殊问题。现实中许多以权谋私的案例也说明了这种特殊的身份导致权力滥用的可能。因此，公务员做为一个整体，在进行立法时就会争取本单位、本部门的利益，实现部门利益法制化。

二、防止行政立法中部门利益法制化的基本原则

如何防止行政立法中部门利益法制化，一直是行政法发展中一个重要的课题，这一问题的解决也始终围绕着促进政府有效对社会管理和规范约束政府权力的两个方面寻找一个合适的度。在这一理论研究过程中，学者们总结出了一些基本理论作为规范政府立法行为的基本原则：

（一）依法行政立法原则

行政权力来源于民意机关制定的法律，也就要求行政立法行为应当符合法律的要求，其核心要求体现为法律优先和法律保留原则。法律优先原则要求“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式表达的国家意志；法律只能以法律的形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。”[3]（p70）这一原则体现在法律与行政立法的关系上，要求法律优先行政立法，同时也包括低位阶法律规范的制定必须以高位阶的法律规范为依据，前者必须服从于后者并不得与之相抵触。法律保留原则要求在法律与行政立法关系上，要求凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定；行政机关只有在法律的明确授权下，才能对这些事项作出决定。在我国，根据《立法法》第9条的规定：“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”属于法律绝对保留的事项，全国人大及其常委会不得进行授权。

（二）民主立法原则

在现代社会，随着利益主体的多元化，社会管理的各个环节日趋民主化，单纯的选举制度已无法充分满足社会公众的需要，特别是在行政机关拥有越来越多的立法权力的行政国家，公民参与立法的过程已成为保障公民民主权利的重要方式和途径之一。民主原则要求行政机关在制定一般性行为规范、准则和原则时，应尽可能地听取和尊重行政相对人，尤其是利害关系人的意见。为了保障这一原则的实施，目前行之有效的制度是行政立法公开制度、行政立法咨询制度及行政立法听证制度。

（三）效率原则

行政相对于立法来讲，它要持续面对纷繁复杂的社会事务，迅速有效地处理社会纠纷，使社会秩序快速恢复正常，因而效率是行政优于立法的特点。它要求行政立法机关必须在切实保障行政相对人的基本人权和公平行政的前提下，尽可能地以最低的成本（包括时间成本）制定出最高质量的行政法律规范。在现代国家一般都建立了相应的保障制度，如时效制度、代理制度、成本效益分析制度和防止行政恣意制度等。

（四）正当法律程序原则

正当法律程序源于英美普通法的自然公正原则，即“任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见。”[4]（p379）在行政立法中要求行政立法的过程应当有相关利害关系人的参与，合理地听取他们的意见。该原则的核心是公平听证，要求行政主体在行政立法中作出对行政相对人（特别是涉及其基本权利）不利管理行为时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护权利。其典型形式是听证会。在实行听证的情况下，必须坚持“案卷排他主义”，即行政主体将要作出的管理行为必须以听证笔录为根据，这样才能保证听证的效力。具体表现为公开原则和公正原则。

三、防止行政立法中部门利益法制化的措施

在社会发展的进程中，行政立法发挥着越来越重要的作用，但立法机关无限制地承认行政立法也会导致“主权在民”原则的破坏，在行政立法中，行政人员不能具有不受控制的自由裁量权。目前，由于行政机关立法权的增加，如何控制行政机关行使立法权问题则比以往更为迫切。

（一）明确行政立法的标准

行政立法，无论是职权立法还是委任立法，都必须有法律根据，不允许行政机关脱离法律规定从事立法活动。不根据法律，而以行政权随意发布命令，创设有关国民的权利和义务的一般性规定，是不允许的。同时，立法机关能够把自己的权力授予行政机关行使，必须有个界限，才能阻止行政机关行使无限制、无标准的自由裁量权的一种重要的潜在力量。对于这一界限的要求，各国立法实践中都禁止笼统的授权，要求授权行政机关实施立法的法律，必须具体地明确规定授权的目的和授权事项，特别是授权制定有关侵害人身自由及精神自由的立法及犯罪的构成要件的立法时，要求授权法本身以明文严格划定授权范围。行政立法如果就超出其授权范围的事项作出规定时，就属违法、无效。如果授权立法的法律条文本身对授权范围的情况没有明确，则应根据法律的精神和目的，尽量对授权范围加以限定性解释。若根据法律的目的仍然无法限定授权范围，只能认为授权本身就是违宪的。

在对授权标准的确定方法方面，首先，应在授权法中规定一个明确的标准。但如果认为这个原则是控制立法权力委任的唯一的有力措施，显然不符合当今的现实和需要；其次，可以通过司法解释缩小立法权力委任。这主要针对在法律没有明确标准或范围广泛的授权行政立法时，不是直接否认授权法的效力，而是通过解释明确授权法的正当范围；最后可以要求行政机关自己制定标准，限制立法权力的行使。鉴于立法机关受到时间、技术以及未来情况不能预见等条件的限制，往往不能制定标准，或者由于政治理由不愿制定标准。在这种情况下，可以要求行政机关自己制定标准限制行政机关行使权力。尽管有学者指出，不能过分信赖行政机关所制定的标准。因为，行政机关制定的标准可能用来满足行政机关的愿望，适应一时的情况，缺乏政策的连贯性。但在没有立法标准的情况下，行政机关自己制定标准也是必要的。在这种情况下，我们一方面要监督行政机关制定标准的合法与合理性，另一方面在条件成就时应由权力机关出台正式的法律。

（二）规范行政立法的程序

行政立法既然象法律一样支配公民的法律地位，为了公民的权利，不得不对行政机关立法规定某些限制。对行政立法标准的控制体现在实质方面，而对行政立法行为公正性的考察则应从实质和程序两个方面着手。对行政立法的程序控制，罗尔斯认为，程序正义有三种类型：纯粹的程序性正义、完善的程序性正义和不完善的程序性正义。它们在各自的范围内都是符合正义的。“正义的程序虽然并不必然导致公正的结果，但要获得公正的结果，程序正义是必须的，是不可或缺的。公平、正义的立法程序的正确运用，有助于人们最大限度地制定出公正的法律规范。”[5]（p376）国务院为规范行政立法程序，专门出台了《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》，为行政立法有了基本的法律依据，但现实中，行政机关所要处理的事务纷繁复杂，因此，应把行政立法程序再进一步细化、分类，除了正式程序之外，应引入非正式程序、协商程序，以进一步规范行政立法中听证程序。

（三）将抽象行政行为纳入司法审查的范围

抽象行政行为和具体行政行为都是行政行为的一种，都会对行政相对人的权利产生影响，甚至有时前者的影响要大于后者。按照“有权利必有救济”的法谚，对抽象行政行为同样也应为行政相对人提供司法救济。另外，我国《行政复议法》受案范围包括部分抽象行政行为，以及WTO规则里面也要求把部分抽象行政行为纳入司法审查的范围。随着行政法治的发展，要求越来越多的行政行为甚至一切行政行为都纳入到法治的轨道。目前，行政诉讼法的修改稿已经将抽象行政行为纳入司法审查的范围，以真正做到“有权力必有责任”，用国家的司法权来监督行政权，防止行政权的滥用，保障公民权利。

总之，行政立法中的部门利益法制化是社会发展中面临的新问题，我们要从多个角度来综合分析和解决，尤其是从社会主义法治发展的趋势来治理，完善法治政府和服务型政府的建设，促进政府经济调节、市场监管、社会管理与公共服务职能的有效发挥，保障人民群众的根本利益。

【参考文献】

[1]（法）孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译.商务印书馆，1963.

[2][4]王名扬.美国行政法[M].中国法制出版社，2005.

[3]（德）奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞译.商务印书馆，2002.

[5]张正钊，韩大元.比较行政法[M].中国人民大学出版社，1998.

（责任编辑：王秀艳）

作者：刘源

行政立法过程参与机制论文 篇2：

解析行政立法中的部门本位主义

中国行政立法的频繁实践始于20世纪七八十年代。从其产生的那天起，行政立法就以特有的专业性、复杂性、灵活性、效率性等诸多优点，迅速填补了国家法制与社会发展的立法空白，成为中国立法发展生生不息的力量源泉。然而，在给社会带来规则和秩序的同时，行政立法也出现了某种程度的“立法权异化”，即人们常说的“立法谋私”或“立法腐败”。对于造成这种现象的原因，部门本位主义或曰部门保护主义难辞其咎。

一、何谓行政立法中的部门本位主义

所谓立法中的部门本位主义，也称立法中的“部门保护主义”或“部门中心主义”，是指作为立法主体的某些行政部门在立法思维和行为上，表现出极强的“部门本位”和“部门中心”倾向。在相关立法过程中考虑问题的视野狭窄，立法决策局限于“部门”角度而非全局，各自为政，缺乏与其他部门立法的整体性和关联性。在部门权力与立法的关系上，表现出极强的“功利主义”，以部门意志和部门利益来支配立法，将立法视为强化部门权力的有效工具。在部门利益与公众利益发生冲突时，部门“利”字当头，惟部门利益而行，淡化甚至漠视公众利益，将部门利益置于全局利益和公众利益之上。

二、部门本位主义在行政立法中的表现

1.以立法形式强化或扩大本部门的权力范围。在行政立法实践中，一些行政部门竭力通过立法强化自己的地位、职能和势力范围，甚至通过立法将原本不属于自己的职权划归本部门，或将本属几个行政部门共有的职权化为自己专有，还有的将本不属于行政机关工作范围的事项纳入行政立法的范围，从而增强本部门的稳定性和权威性。其典型做法就是通过立法扩大部门的行政审批权，即只要某项社会活动与本部门的工作职责有一点关联，不管这项活动是否需要政府规制，相关部门都要以立法形式增设本部门就此类活动的审批权。还有的地方行政部门在地方性立法中规定机构设置、人员配备、经费保障，使本单位的存在合法化，本部门的利益得到法律保障。因此，行政立法在某种意义上就成为要机构、要编制、要级别、要经费的公开途径。其结果是每立一个法，就多设一个行政机关，多一批吃公家饭的人，多一道审批或许可程序，多一次收费，多一道处罚，给国家财政和当事人造成沉重负担。相反，对于那些综合性、前瞻性、涉及面广的立法项目，即使有利于保护公民合法权益，但如果与本部门利益相抵触，需要对本部门权力进行制约，或者不能带来什么明显“好处”，一些行政部门就表现得不是那么有兴趣，参与立法的积极性就不高，相关立法也就“千呼万唤”出不来。

2.通过立法设立各种能够产生“收益”和“实惠”的管辖权、审批权、许可权等，为本部门谋取经济利益。这经常表现为：在立法过程中，政府部门通过立法划分地盘，或明或暗地“自肥”。通过这样的立法，一些部门就可以使这些能带来经济收益的各项权力合法化。有些部门甚至在设置审批权或发证权时，还另行设定一些法定手续，如审批或许可前的培训、检测、资质认定，以及审批或许可之后的年检、年审手续等，履行这些手续是获得审批、经营许可等的法定条件，而办理这些手续一般都要向行政部门交一笔可观的费用。在对违法行为的处罚力度方面，一些行政立法也追求越大越好或是越多越好。在罚款起点和幅度上，倾向于“高举高打”。在我国对各种行政处罚收入、收费管理尚未完全规范化的情况下，相关部门就可以通过各种途径从这类收入中分享经济利益。

3.通过立法简化或推卸作为行政部门的责任和义务。部门本位主义影响行政立法的另一种表现形式就是，行政部门通过立法“取利弃职”，在对其自身的权力义务配置上严重失衡，只要权力不要义务。在立法内容上，对于行政相对人的义务不惜笔墨，规定得又多又细，而对行政部门的义务和责任则惜墨如金，规定得又少又粗。表现在有关行政相对人权利义务的条文当中，“应该”、“必须”、“禁止”、“不得”等强制性用语最多，而“可以”、“有权”等鼓励性或授权性用语则罕见。在行政管理方式的选择上，有关部门可以说只要管理，不要服务。比如，有关部门在设定审批权时，仅设定行政相对人的义务，而对自身却并不设定制约机制，如对审批的条件限定、时间期限、审批后的管理责任等都不作规定，让本部门的行政审批权几乎不受制约，日后对政府部门的违法或不当行政行为也难以追究其法律责任。实践中，部门立法常常重点突出事前管理，审批、许可的程序详细复杂，却忽视事后的管理、监督手段、提供的公共服务等。此外，在规定惩罚性条款时，相关行政立法也只注重经济处罚，把“法规”当作了“罚规”。

三、立法部门本位主义之成因分析

1.行政部门的多重主体身份。部门本位主义实质上是传统的计划经济体制的产物。关于部门利益和部门本位问题，前苏联有位学者曾推导过这样一个公式：全民所有制实际上就是国家所有制，国家所有制实际上就是政府所有制，政府所有制实际上就是部门所有制。社会资源在很大程度上集中在政府部门手中，国家权力实际上被“部门化”了。在计划经济体制之下，国家对企业的决策权、监督管理权等都集中于行政部门，具体体现为中央政府、各个部委、局。这种体制造成了所有权与经营权的合一，以及政府行政管理职能与所有者职能的合一。行政部门很大程度上按照企业的生产对象来设置，如冶金部、电力部、煤炭部、石油部、轻工业部等。在1956年社会主义改造基本完成时，我国的行政管理和国民经济管理体制就形成了部门分立的局面。而且，由于实行中央和地方的“归口管理”，各个部门还形成了从中央到地方自成体系的格局，即“条条管理”的格局。这种部门主义格局在市场经济条件之下，虽从整体上有所改变，但仍在不同部门和行业不同程度地存在，这对于我国的行政管理模式和人们的思维方式产生着潜移默化的影响。

按照公共权力运行的一般规律，政府部门的经济利益来自国家的财政预算拨款，收支管理统一于政府财政，各部门并不构成独立的经济利益主体。但是，由于我国有些行业政企尚未分离，行政主管部门同时作为公共事务管理者和经济利益追逐者的双重身份就极为明显。在现行体制之下，许多行政部门具有身份的多重性：一是立法者与执法者的两重身份；二是国家公权力的行使主体与国有财产所有者的两重身份。正是上述身份的重合，造就了行政部门既是市场游戏规则的制定者又是市场竞争的参与者和裁判者，既当“裁判员”又当“运动员”的矛盾身份。这就为行政本位主义培育了肥沃的土壤。可以这样说，在“部门主义”之上形成的部门思维模式，必然诱发立法中部门本位主义的产生。

2.行政部门的机构臃肿与财政缺口。我国政府机构体制改革还处于起步阶段，许多行政部门机构臃肿，冗员过多，背负着沉重的财政负担。据统计，我国政府机关工作人员人数已增至三、四千万人，我国行政人员以及事业单位的工作人员的工资、奖金、住房、办公招待等费用约占国民生产总值的14%左右。但另一方面，我国政府汲取财富的能力又相当有限，正常的税收根本不能维持庞大的行政开支。因此，财政缺口只能大部分靠预算外资金，比如说收费、罚款等来填补，这就迫使行政部门想方设法从行政相对人那里“敛财”。在现行财政管理法制不健全和预算外资金管理不严格的情况下，各种罚没收入、行政收费是行政部门办公经费的主要来源之一。许多政府部门的预算外收入远远超过财政拨款，且游离于财政管理之外，形成了事实上的独立于政府整体利益之外的经济利益主体。政府部门必然追求多收费、多截留，而行政立法正好可以给部门收费和设置机构提供一件合法的外衣。这无疑是产生行政立法部门本位主义的另一重要原因。

此外，在现行体制下，政府部门公务员的福利基本上靠本部门自己解决，这也使各部门领导承受着沉重的创收压力。因此，行政部门行政收费的多少、审批权限的大小，与行政部门及其工作人员的利益存在千丝万缕的联系。这为“立法谋私”创造了内在动力。近年来，一些政府部门出现讲排场、比阔气的风气，也给政府部门增加创收的压力。在干部制度上，许多部门领导和群众都特别青睐那些能创收、会搞钱、给大家都带来实惠的干部。许多部门领导也把为本部门争领地、树权威和为本部门工作人员谋福利当作头等大事来抓。这对于以行政立法形式乱收费、乱罚款、乱摊派和乱设机构，无疑是额外的强有力的刺激。

3.行政立法体制与程序的不完善。完善的行政立法体制和程序可以在相当程度上遏制恣意的立法，充分实现立法过程中各种利益的平衡与协调。可以说，行政立法中的部门本位主义正是我国行政立法体制不完善所导致的结果。我国现行立法体制的特征是“一元两级多层次”，立法主体多元且权限不清，这在客观上为部门本位主义在行政立法中的盛行创造了条件。特别是许多国家法律和行政法规的规定过于“粗线条”和“原则化”，在具体实践中不易操作和执行。行政部门在作为政府行政管理者和执法主体的同时，也充当了重要的立法主体。在制定符合本部门实际的具体实施条例，或为落实相关法律法规，提高工作效率的旗号之下，有关部门就可以名正言顺地以立法形式增加符合本部门利益的法规或规章规定。由于部门与部门之间的行政管理权限划分不清，相关立法的权限和内容也就容易纠缠不清。

从我国现行法律规定和立法实践来看，目前我国行政立法的程序一般是：行政部门先提供法规（或规章）草案，再交政府法制办（局）审核和协调，最后提交政府办公会议审议通过。这种惯常程序实际上为某些行政机关利用立法实现本部门利益提供了得天独厚的可乘之机。这主要表现为：一方面，根据《行政法规制定程序条例》和《规章制定（下转第40页）（上接第32页）程序条例》的相关规定，我国行政法规和部门规章主要由国务院相关行政主管部门负责起草。据统计，我国有80％的法律、90％的地方性法规，大部分行政法规和全部部门规章都是由行政主管部门起草。如，邮政部门起草邮政设施保护条例，电力部门起草电力法规，煤炭管理部门起草煤炭管理法规，民政部门起草结社法，等等。这种行政部门“归口起草”的做法，必然使法律法规在草案阶段就带上明显的部门利益色彩。在交法制办（局）审核之前，很多规定已经“成文化”和“定型化”，审核部门难以从整体结构上对草案加以推翻，多数情况下只是对一些细节规定加以修正和完善。另一方面，就整个部门立法的过程来看，几乎没有行政管理的直接承受者——行政相对人的参与。这使得相关立法失去了“公众参与”这一平衡机制，公众意志和公共利益事实上被“边缘化”，行政立法的内容不可避免地被带上深深的“衙门意志”色彩。此外，就我国一般的行政立法实践而言，对于行政立法的审议监督机制尚未健全，监督力量薄弱，程序阙如，带有部门利益倾向的部门立法几乎不受什么阻力就可以顺利出台。

一言以蔽之，行政立法中的部门本位主义，实际上就是在“国家权力部门化”和“部门权力利益化”的现实背景之下，行政部门通过立法实现“部门利益合法化”。在当代中国法治生活中，部门本位主义对于依法行政的负面影响是全方位和多维度的，对于整个中国法治进程的危害也是显而易见的。首先，现代法治的基本要求是实现法制统一，而法制统一的前提就是各级各类立法等级有序、协调一致。但是，由于部门本位主义的影响，部门利益的冲突和部门权力间的争执，相关立法打架、互相冲突的现象频繁发生。其结果必然是减损立法的实效，破坏法制的统一，毁损法治的权威和尊严。第二，法治的核心特征是“依法行政”，即通过民主立法限制政府及其部门权力，将行政行为纳入法治化轨道，保证政府维护公共秩序和保障公共利益。但由于部门利益的介入，政府部门容易将公民权利和公共利益冷落一旁，通过立法争取利益和设置权力，其本身也就超出了国家和社会对其职能的要求。这样的立法背弃了它的初衷，危及现代法治的本质，最终走向了行政立法权的“异化”。

如果说司法是维护社会正义的最后一道防线，那么立法可以说是维护社会正义的第一道防线。如果说执法不公或司法腐败弄脏的不过是法治之流，那么立法腐败和立法偏私则是从源头上把法治给败坏了。我们要想获得法治的清澈之流，就必须首先从源头上正本清源，保证立法的公正品质。正是在这个意义上，行政立法亟需走出部门本位这一困境。

（作者系中共中央党校政法部副教授）

作者：封丽霞

行政立法过程参与机制论文 篇3：

行政立法公众参与制度研究

摘 要：公众参与行政立法问题具有极其重要的理论和现实意义。公众参与行政立法是促进行政立法科学化和民主化的必要条件。这也是建设法治政府的必然要求。笔者对行政立法中的公众参与进行深入探讨，对行政立法公众参与的现状进行评析，发现行政立法公众参与机制中存在的问题，进而提出对策，构建有效的公众参与机制。

关键词：行政立法；公众参与

一、行政立法公众参与立法的现状

我国行政立法公众参与制度在形式上还存在一些不足。《立法法》只是提供了一个原则性的规定，并在立法中大型公众参与的规定分散在各个专门的规定。正如上面提到的，公众参与立法明确规定在法律的《立法法》的颁布，然后有了《关于行政法规制定》，并在规定的设立规定，但规定这些法律，行政法规对公众参与一些关键问题无法做出回应，规定都比较笼统。比如谁是公众参与的主体？公众参与的范围有哪些？公众参与立法是如何进行的？公众参与立法的权利受侵害如何救济？目前对公众参与行政立法规定比较详细的是《规章制定程序条例》，但是，其效力层级效力层级显然低于法律，应当由国家立法机关通过法律来明确公众参与行政立法的核心问题。

国务院2001年颁布的《规章制定程序条例》规定，应当向社会公布起草规定，征求社会各界的意见。2001年颁布的《行政法规制定程序条例》没有规定公布行政法规草案。但在审查部分第十九条第二部分：“提交审查的重要行政法规，公布后，经国务院同意，征求意见”。虽然上述法律规定了行政立法的公布，但仍然存在以下问题：第一，草案的公布不是行政立法的强制性程序行政部门的自由裁量权太大。行政法规的公布受“一定条件”的约束，“与公民，法人或者其他组织的利益直接相关”，或者“有关机关，组织或者公民对其有重大意见分歧”；法规符合“重要行政法规”。审查草案将在国务院批准的情况下公布。其次，行政立法公布的内容范围太窄。目前我国法律只规定了对行政立法草案的公布，草案拟定之前的立法程序（如立法规划、立法立项等）则没有被纳入公布范围，应建立既包括起草前的预告又包括立法草案的全的公布制度。另外，除了立法草案需要公布外，立法的根据和立法过程中的其他信息，如立法调研报告、立法背景资料等，也应该向公众公布。

《立法法》规定，行政机关在起草行政法规过程中可以采用听证方式听取公众意见。但是，行政机关是“可以采取”而不是“必须采取”听证方式。听证会不是行政机关行政机关的义务。公众的听证权是否能够实现取决于行政机关的意愿。虽然“条例制定条例”规定了应当公布的行政法规的范围，但它们过于原则，仍然存在不受限制的行政自由裁量权问题。

二、公众参与行政立法实践中存在的问题

（一）参与人员构成与能力参差不齐

在实践中，公众参与行政立法的参与主体规定过于宽泛，因此产生了一些问题。在中国目前的公众立法文本中，大多数只是正式规定，如“征求公众意见”，“听取公众意见”，“组织公众参与”，以及参与代表产生和选择代表的标准是什么？一系列实质性问题尚未明确界定。因此，立法者往往会在选择参与代表时选择与决策无关或无意参与的人，而将那些本应参与立法，有能力参与决立法并对立法效果产生影响的人拒之门外。除此之外，已经形成规模的利益团体往往能被充分倾听，而那些尚未形成规模的团体则不能被充分倾听，导致公众参与行政立法形式化。

（二）行政立法过程的公开程度有限

公众参与是否能够达到实际效果从某种意义上取决于公开程度是否符合要求，但事实上，中国的立法现状不容乐观。无论是公众的听证权可以实现依赖于行政机关的意志。通过这种方式，相关信息主动公开对行政机关而言更不可能，而信息不对称在普通公民和行政机构之间更为突出。不考虑行政机关主动公开立法信息，大众传媒可以是普通公民得知立法信息的又一渠道。但在一些有关立法会议的宣传报道中介绍正式立法文件的多，而介绍立法背景、立法后果、利益冲突和协调的内容少。这样一来，公众对于立法本身的基本情况都难以获知，甚至可能存在误解，又该如何献言献计，参与行政立法。可见，公众参与行政立法着实离不开一个有效对称的信息平台。

（三）行政机关立法理念陈旧和立法成本的考量

受传统政治文化的影响，中国有一种忽视民意的倾向。考虑到成本和效益，行政机关对此予以处理。一些人参与行政立法的态度可能是一个重要因素。此外，虽然专家学者的意见具有强烈的客观性和强烈的说服力，但行政机关高度重视，但由于专家学者的意见往往具有较强的理想色彩，具体意见可能缺乏可操作性，容易引起参与流动。因此，立法机构在选拔人员时存在一定偏差，专家学者的作用不大。

（四）公众行政立法参与权利无救济手段

国家应当通过制定完备的法律救济制度以保障公众参与权。而事实上，关于重大行政决策程序的立法文本却并未对"公众参与救济权"进行相应规定，这无疑是一种制度缺陷。殊不知，“有没有救济没有权利。”民事权利的行使，需要及时有效的法律保护。如果这是不可能的，那么在民权问题上的任何声明的声明并不能达到预期的效果。尽管《行政诉讼法》已颁布实施多年，然而目前我国仍未将公众参与行政立法的救济权纳入到行政诉讼的受案范围，也没有关于通过公众参与对政府的评价权、督促权的规定，更没有公众参与权未得到完全实现时的补救、申诉及控告等权利。

三、我国公众参与行政立法的法治路径探析

（一）加强相关立法，为公众参与行政立法提供更加明确的法律依据

一是让公众拥有立法动议的权利。一直以来，行政立法的启动都是由行政机关进行，公民个人通常无法享有这样的权利。可是，相对于行政机关，一般公众更能直接体会某项法规规章应当制定或者修改的必要，由他们提出立法动议更科学，也更容易被他们自己接受。二是确立公众参与行政立法听证制度。将听证会作为公众参与的主要模式，并以国家讨论，立法研究，立法研讨会和立法论证的形式作为补充。公众参与选择公共代表的程序和方法，包括法律形式，听证会听证程序和方法，听证程序，听证会的陈述方式和辩论方式，以及听证会和记录的关键点都有明确的定义。

（二）建立行政立法责任追究机制，迫使行政机关转变立法观念

如果程序和听证会的内容和公告没有披露，并按照规定公布，相关机构和人员，依法追犯公民权利或对公共利益造成严重影响，除了无效，他们也应该被追究政治责任和审批主体的法律责任。

（三）主动公开立法过程，引导公众积极参与行政立法

虽然长期的行政立法机关的宣传工作使一部分公众的参与意识提升不少，但宣传的广度和深度仍然不够，公众参与情况依然堪忧。由于参与的主体，公众必须以带动整个的工作机制实现一定的参与热情。一方面，行政机关应主动打开的立法进程，建立各种信息传播系统，使更广泛的人能够理解的立法目的，立法程序以及它们之间的妥协。从而为公众参与行政立法的必要信息的条件。在另一方面，行政机关工作人员可以深入群众，采取听取他们的意见和建议的主动权，从而引导他们参与行政立法。

（四）建立健全政务信息公开制度，提高公众参与意识

信息公开是公众有效参与行政立法的基本条件和前提。没有信息披露，公民就不了解政府的决策，决策的事实依据，形成过程，基本目标，预期成本和收益等。很难评估政府的相应決策和决策，以及提出自己的意见和建议。参与行政立法可能只是一种行走和通过的形式。因此，通过法律建立规范，规范的政府信息公开制度，对于确保公众参与的真实性和有效性至关重要，是不可或缺的。随着“政府信息公开条例”的实施，行政机关的有关立法机构也应尽快适应，进一步研究制定各自的实施细则，落实公民知情权，创造有利条件。公众参与行政立法的条件，从而提高公民参与意识。

参考文献：

[1]刘小妹.公众参与行政立法的理论思考[J].行政法学研究，2007.

[2]崔浩.行政立法公众参与有效性研究[J].法学论坛，2015.

[3]邓佑文.行政参与权的政府保障义务：证成、构造与展开[J].法商研究，2016.

作者：钟书慧