我国立法监督机制初探

第一篇：我国立法监督机制初探

我国土壤污染防治立法初探

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:///souask/

我国土壤污染防治立法初探

摘要：当前我国土壤污染现状日益严峻，但是我国至今没有土壤污染防治的专门立法，相关法律的缺位已引起各界人士的高度关注。本文从分析土壤污染的特性和危害入手，继而评析我国土壤污染防治的立法现状并指明其局限性，最后在借鉴一些发达国家成功立法经验的基础上，大胆而粗浅地提出了我国《土壤污染防治法》的一些框架构想。

土壤是自然环境的重要组成部分之一，是处在岩石圈最外面一层的疏松部分，是联结大气圈、岩石圈、水圈、生物圈之间的过渡地带。“厚土载物”，作为地球上多种生命繁衍生息之能源基地的土壤，受人类不合理生产开发活动的影响，土壤退化、污染等环境问题日渐突出。2006年7月全国土壤污染状况调查工作正式启动，据国家环保总局有关负责人介绍，土壤污染的总体形势相当严峻，已对生态环境、食品安全和农业可持续发展构成威胁。据不完全调查，目前全国受污染的耕地约有1.5亿亩，污水灌溉污染耕地3250万亩，固体废弃物堆存占地和毁田200万亩，合计约占耕地总面积的1/10以上，其中多数集中在经济较发达的地区。土壤污染直接影响土壤生态系统的结构和功能，最终威胁到我国的生态安全。面对如此严峻的土壤环境质量恶化形势，我国专门防治土壤污染的法律却处于空白。为加强土壤环境管理政策、法律体系的建设，笔者在文中拟作些许尝试性初探。

一、土壤污染的特性及其危害

土壤污染(soil pollution)是指污染物通过多种途径进入土壤，其数量和速度超过了土壤自净能力，导致土壤的物理、化学和生物学性质发生改变并危害人体健康的现象。概括而言，土壤污染物主要有以下四种类型：第一，化学污染物。包括无机污染物和有机污染物。前者如汞、镉、铅、 文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:///souask/

砷等重金属，过量的氮、磷植物营养元素以及氧化物和硫化物等;后者如各种化学农药、石油以及其他各类有机合成物等。第二，物理污染物。指来自工厂、矿山的尾矿、废石、粉煤灰等固体废弃物和工业垃圾。第三，生物污染物。指带有各种病菌的城市垃圾和生活污水以及畜禽粪便等。第四，放射性污染物。主要存在于核原料开采和大气层核爆炸地区，以锶和铯等在土壤中生存期长的放射性元素为主。由于土壤历来就是各种废弃物的堆放、处置和处理场所，大量污染物通过超量施用化肥农药、污水直排、固体废弃物倾倒等途径进入土壤，使土壤名副其实得成为各种污染物的最终“宿营地”。另一方面，由于土壤与其他环境要素之间在不断地进行着物质能量交换，为此因大气、水体或生物体中污染物质的迁移转化而进入土壤所造成的土壤环境二次污染，也是土壤污染的重要原因。例如，工业排放的SO

2、NO等有害气体在大气中发生反应所形成酸雨，以自然降水形式进入土壤从而导致土壤酸化。

土壤污染相较之大气污染、水体污染和固体废物污染，不易被人察觉。因为土壤是由固体、液体和气体三相组成的多相体系，三者的相对含量因时因地而异。土壤的这种独特组成使得土壤具有吸附性、酸碱性、氧化还原性和生物性等性质，进而土壤污染也呈现出下列特性：第一，隐蔽性和滞后性。大气、水和固体废弃物污染等环境问题一般都较易通过感官发现。而土壤污染往往要通过对土壤样品进行分析化验和农作物的残留检测，甚至通过研究对人畜健康状况的影响才能确定。污染物或被吸收或被分解，从而改变其原来的面目被隐藏在土体中，但这并不会立即导致土壤肥力的陡然下降，被污染的土壤在一定的时间段内还可以保持一定的生产能力，故土壤从开始被污染到危害后果产生，有一个较长的逐步积累过程。第二，富集性。由于土壤对污染物有一定的吸附和固定作用，这使得污染物在土壤中并不象在大气和水体中那样容易迁移和稀释，而是在土壤中不断富集而导致污染超标。第三，不可逆转性。以重金属对土壤的污染为例，汞、镉、铅、砷等重金属大部分被固定在土壤中而难以排除，尽管一些化学反应能缓和其毒害作用，但对土壤环境的仍存潜在威 文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:///souask/

胁，基本上是一个不可逆转的过程。另，许多其它有机化学物质的土壤污染也需要较长的时间才能降解。第四，治理困难性。积累在污染土壤中的难降解污染物则很难靠稀释作用和自净作用来消除。土壤污染一旦发生，即使切断污染源也难立即奏效，必要时要靠换土、淋洗土壤等方法才能解决。因此，通常治理污染土壤的成本高且周期长。

土壤污染会对整个生态环境造成破坏，严重影响人类社会的可持续发展。首先，土壤污染将导致农作物污染、减产，农产品出口遭遇贸易壁垒，使国家蒙受巨大经济损失。据估算，全国每年因重金属污染的粮食达1200万吨，造成的直接经济损失超过200亿元。土壤污染还导致生物品质不断下降，我国大多数城市近郊土壤都受到了不同程度的污染，有许多地方粮食、蔬菜、水果等食物中镉、铬、砷、铅等重金属含量超标和接近临界值。例如，1991年沈阳张士地区的几万亩土地，因用污水灌溉农田，产出了人人谈虎色变的镉米。其次，危害人体健康。土壤污染会使污染物在植物体中积累，并通过食物链富集到人体和动物体中引发急性或慢性中毒，危害人畜健康。譬如，1931年日本境内发现的富山骨痛病其实就是河流上游的厂矿长期排放没有处理的废水，用这种含镉污水浇灌农田，生产出镉米，从而引起人体镉中毒。再次，导致其他环境问题。土壤受到污染后，含重金属浓度较高的污染表土容易在风力和水力的作用下分别进入到大气和水体中，导致大气污染、地表水污染、地下水污染和生态系统退化等其他次生环境问题。上述各种危害，有的直接、显而易见，有的则间接、较为隐蔽，但其所造成的危害后果都是极其严重的。为此，针对土壤污染的特点，采取相对独立的防治措施，并制定专门的、行之有效的法律规范，势在必行。

二、我国土壤污染防治立法现状及其评析

曾经一度土壤被认为是具有无限抵抗人类活动干扰能力的环境要素，因而在我国现行的环境保护法律体系中，虽然已经制定了防治大气污染、水污染、固体废物污染、海洋污染的法律，但是专 文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:///souask/

门防治土壤污染的法律却是空白，仅在部分环保法律中有一些零星规定，但都分散且不系统，缺乏具有可操作性的具体法律制度。

我国现行法中涉及土壤污染防治的法律法规大致有：

1、综合性法律法规。主要有《宪法》、《环境保护法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《农业法》等。如《宪法》第10条第5款规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”;“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。《环境保护法》第20条规定：“各级人民政府应当加强对农业环境的保护，防治土壤污染、土地沙化、盐渍化、贫瘠化、沼泽化、地面沉降和防治植被破坏、水土流失、水源枯竭、种源灭绝以及其他生态失调现象的发生和发展，推广植物病虫害的综合防治，合理使用化肥、农药及植物生长激素。”《土地管理法》在第四章“耕地保护”之第35条规定：“各级人民政府应当采取措施，维护排灌工程设施，改良十壤，提高地力，防止土地荒漠化、盐渍化、水土流失和污染土地”。《土地管理法实施条例》在第三章“土地的利用和保护”之第16条对采矿、挖砂、取土后土地的复垦作了原则性规定。《农业法》则在第八章“农业资源与农业环境保护”一章对农用土地的生态保护作了较为明确而全面的规定。

2、专门性法律法规。主要有《固体废物污染环境防治法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《基本农田保护条例》、《土壤环境质量标准》、《农药管理条例》等。《固体废物污染环境防治法》对工业固体废物、生活垃圾、危险废物污染环境的防治作了具体规定，因上述物质均为土壤污染的重要污染源，故该立法对土壤污染的防治起了一定的作用。《水污染防治法》对地表水、地下水污染防治等作了规定，防止工业废水、生活污水和被污染的天然水由灌溉进入土壤。《大气污染防治法》对燃煤产生的大气污染防治、废气、粉尘和恶臭污染防治等作了规定，防止因降尘以及酸性降水造成的土壤污染。《基本农田保护条例》在第22条对农业生产者施用有机肥料、合理施用化肥和农药，保持和培肥地力方面的义务作了规定。第25条、第26条对县级以上人民政府农业行政主管部门和同级环境保护行 文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:///souask/

政主管部门对监测农田地力状况变化、农田环境污染以及因事故或者其他突发性事件造成或者可能造成农田环境污染事故的处理作了具体规定，从中我们可以对农田保护的行政管理体制略见一斑。国家环保总局于1995年7月13日发布的《土壤环境质量标准》，作为土壤污染防治法律规范中不可缺少的重要组成部分，规定了土壤环境质量分类和标准分级以及土壤监测的采样方法和分析方法，是具有法律性质的技术规范。它统一了全国土壤环境质量标准，使展开土壤污染研究、土壤环境质量评价、预测有法可依。由于土壤既是农药在环境中的贮藏地又是农药在环境中的集散地，1997年5月颁布、2001年11月修订的《农药管理条例》对农药的登记、生产、经营和使用等均作了具体规定，一定程度从源头上控制了土壤的重金属污染。另，在防治土地破坏和浪费方面，《土地复垦规定》和《闲置土地处置办法》作了较为明确的规定。

在我国目前缺乏土壤污染防治专项立法的背景下，上述列举的法律规范中与土壤污染相关的规定对防治土壤污染着实起了一定作用。然，土壤污染日益严峻的发展态势表明这些零散规定不仅本身存在着一定的固有缺陷，而且不能从根本上为土壤污染防治提供切实有力的法律保障。首先，有关土壤污染防治的综合性法律法规，其规定多是原则性、概括性和宣言性的，未涉及到土壤污染防治的各项具体法律制度。这在宪法、环境保护法和土地管理法中表现得尤为深刻。甚至，作为环保基本法的《环境保护法》在第四章“防治环境污染和其他公害”中，竟未把土壤污染作为一种重要的污染形式来对待。其次，现行土壤污染防治的法律规范分散且不系统，散见于上述各项综合性、专门性法律法规中。另外，土壤污染防治行政管理体制、土壤污染防治中的政府责任、公众参与、纠纷处理机制和法律责任等各项具体制度基本还是空白，这都将大大影响上述法律法规在实践中的操作，没有形成有效的土壤污染综合防治法律体系。再次，我们不难发现涉及土壤污染防治的一些专门性法律法规，其防治的对象并非直指土壤，譬如《固体废物污染环境防治法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》。因这些法律的立法重心为土壤之外的其他环境要素，为此在防治土壤 文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:///souask/

污染方面其作用的发挥只能是有限的。《土地管理法》和《土地管理法实施条例》大多针对土地管理和经济利用、土地规划及土地资源权属等问题，对土壤生态功能维护的法律规定寥寥。至于《基本农田保护条例》、《农业法》中有关保护农业生产环境、保护耕地、防治土壤污染和改良土壤的规定，其针对得对象仅限于农业用地，而对工业区、矿区、城市及其周边地区的土壤污染防治未作规定。最后，现行土壤污染防治的法律规范中缺乏有关土壤污染治理、修复措施的规定，未做到“防”“治”结合。有些土壤污染防治技术规范还存在重大缺陷，如《土壤环境质量标准》中其规定的有机污染物种类少，且有些标准中的临界含量定值偏高，无法满足土壤污染控制和农产品质量安全的要求。

三、我国土壤污染防治的域外借鉴和立法构想

由于土壤污染已成为我国乃至全世界土壤退化的重要因素，土壤环境质量下降是当前推进可持续发展战略面临的严峻挑战。许多发达国家在经历了治理土壤污染需花费高额代价的切肤之痛后，纷纷制定了相应的法律法规来保护土壤环境。其中，美国、德国和日本的土壤保护实践颇具代表意义。

美国1934年震惊世界的“黑风暴”事件引发了有关土壤污染、流失侵害农业生产的担忧。1935年4月，国会参众两院在无一人投反对票的情况下通过了《土壤保护法》，确立土壤保护是一项国家政策，并建立了土壤保护署。1936年2月，颁布《土壤保持和国内分配法》，提倡土壤保护和科学耕作制度。1980年，美国国会制定了对由于有害废物和有害物质引起的损害向公众赔偿的法规《综合环境应对赔偿责任法》，也称作《超级基金法》。其主要意图在于修复全国范围内的污染地块，并明确清洁费用的承担者，对土壤污染采取“谁污染谁治理”的原则。1986年，美国国会还通过了《超级基金增补和再授权法案》，对《超级基金法》进一步补充和完善。1997年5月， 文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:///souask/

美国政府发起推动了“棕色地块全国合作行动议程”，并对其投入大量治理资金。[6]德国1974年—1980年之间，土壤保护还融合在其他法律之中，1998年2月联邦议会通过了《联邦土壤保护法》，1999年6月颁布施行《联邦土壤保护条例》，通过这两部法律法规第一次从法律上对土壤保护进行了规范。《联邦土壤保护法》定义了本法的目的、适用范围及概念，在第二部分“原则和义务”中确定了土地使用者和所有者规避危险的原则和清除土壤污染的义务，并明确了谁应对污染土地的调查统计和采取清除措施负责。该法的最后还列出了专家和调查单位，规定了数据传送事宜，并确定了国家法律规定或欧盟的决定应在多大程度上扮演补充性的角色。另外还对费用的承担和分配以及罚金做出了规定。由于《联邦土壤保护法》首先是一部规范残留污染治理或受污染土壤的法律，所以关于预防性的考虑在土壤保护中显得较为薄弱。日本是对土壤保护立法较完善的国家，其土壤环境保护遵循这样一个模式：出现污染事例→立法(或制定标准、对策)→依法监测→公布监测及治理结果→跟踪监测、趋势分析→制定防治对策。1970年至今日本颁布的防治土壤环境污染的法律法规及环境标准主要有：《农业用地土壤污染防治法》(1970年制定，1993年修订)、《市街地土壤污染暂定对策方针》、《土壤污染环境标准》(1991年制定，1994年和2001年两次修订)、《土壤污染对策法》等。2004年2月在日本全国实施的《土壤污染对策法》对调查的地域范围、超标地域的确定，以及治理措施、调查机构、支援体系、报告及检查制度(杂则)、惩罚条款进行了规定，并规定了成为土壤污染调查对象的土地条件及消除污染的土地基准等。该法案运用环境风险应对的观点，对土厂、企业废止和转产及进行城市再开发等事业时产生的土壤污染进行了约束。[8]

通过对上述国家土壤污染防治法律体系概貌的介绍，我们发现美国、德国和日本都己根据自身国情建立了有效的土壤保护法律制度，有的注重污染预防，有的重视污染地块的修复改良和再利用，但均强调在土壤污染防治过程中政府的责任、公众的参与以及注重各种资金、力量的充分利用。

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:///souask/

防治土壤污染，首先应通过国家立法健全有关环境保护的法律、标准和制度，同时形成有效的土壤污染综合防治体系，包括法律法规体系、环境标准体系、监测监控体系、土壤修复的技术体系等。在《“十一五”全国环境保护法规建设规划》中，《土壤污染防治法》已被列为填补环保法规空白的主要任务之一。为此，我国应在借鉴一些发达国家防治土壤污染先进经验的基础上，制定符合我国国情的土壤污染防治专项立法。笔者认为，该法的框架应包含以下基本内容：

(一)总则

该部分涉及立法目的、适用范围、土壤污染防治的行政管理体制和公众参与等。首先，立法目的除了为保障人体健康、有利于土地资源的有效利用外，更应将防治土壤污染上升到维护生态安全的高度，注重对土壤生态功能的维护和修复。其次，由于农用化学物质高强度投入以及工业化、城市化、农业集约化过程中不合理的土地利用方式，土壤污染面临进一步扩大的趋势，所以该法的适用范围不能仅限于农业用地，还应包括建设用地和城市居民生活用地。第三，出于对部门利益的考虑，关于土壤环境问题，农业部门、环保部门、国土资源部门、地质矿产部门都能管一些，又可能都不管，出现多个管理主体相互推诿或者争相管理的情形，不仅增加了土壤管理的成本，而且对土壤污染防治起不到积极作用。为此，在土壤污染防治立法中应规定相对完善的土壤污染防治行政管理体制，以法律的形式明确各主管部门的职权范围。其中由县级以上人民政府对土壤污染防治实行统一领导，环保部门主要负责土壤污染防治的监督管理;各主管部门则根据其职责范围对土壤环境进行调查、监测，防治土壤污染，同时协同环保部门实施监督管理。第四，土壤污染防治不仅仅是政府的事，更是一项全民工程，需要借助公众参与的力量，为此须建立和完善公众参与制度和机制，鼓励公众参与土壤污染防治活动。

(二)根据土壤的保护目标和应用功能，划定不同的土壤污染防治地区，并分专章规定

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:///souask/

我国《土地管理法》确立了以土地分类为基础的土地用途管制制度，根据该法第4条的规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。其中，农业用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水域等。建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。值得注意的是，这种土地用途分类只强调了土地的应用, 忽略了对土地生态属性的保护。

为此，我们在划定不同的土壤污染防治地区时，除沿袭该规定外，还应增设一种特殊保护地域用地。例如，自然保护区、风景名胜区、生活饮用水源地等。

综上，笔者认为《土壤污染防治法》可初步分“农业用地土壤污染防治”、“建设用地土壤污染防治”和“特殊保护地域用地土壤污染防治”三章作具体规定。这样就可以根据农业用地和建设用地土壤污染的不同特点和程度，以及特殊保护地域用地的特殊预防和治理要求实施不同的防治对策。对于农业用地土壤污染防治地域的划定，可以适当借鉴日本《农业用地土壤污染防治法》第3条第1款的规定，即根据一定地区的某些农业用地土壤和在该农业用地生长的农作物等所含有的特定有害物质的种类和数量，把被认为生产的农畜产品可能危害人体健康，或影响了该农田里农作物等的生长，或被认为这些危害是明显的，作为农业用地土壤污染防治地区。尤其是严格控制在主要粮食产地、蔬菜生产基地进行污灌，加强对主要农产品产地土壤环境的常规监测，在重点地区建立土壤环境质量定期评价制度，至于污染严重且难以修复治理的耕地则应在土地利用总体规划中做出调整。建设用地土壤污染防治地域的划定，可以通过对所用地的各项土壤指标进行监测、评估，并根据土壤中重金属等污染物质含量是否超标，是否符合生态安全标准来划定。还可以借鉴美国“棕色地块”的做法，对因现实或潜在的有害和危险物的污染而影响到扩展、振兴和重新利用的土地， 文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:///souask/

重点倾斜投入防治资金。并针对不同土壤污染类型(重金属还是有机污染等)，选取有代表性的典型区(固体废物堆放区、矿山区、油田区、工业废弃地等)开展土壤污染综合治理研究与技术评估，选择若干重点区域，建设土壤污染治理示范工程。特殊保护地域用地的划定须由国家或地方人民政府依法令具体规定，并在该地区建立起完善的污染土壤风险评价和风险管理体系。

(三)法律责任

法律责任是实现土壤污染防治目标的重要利器，也是土壤污染防治立法摆脱“软法”阴影的重要保障。由于现行土壤污染防治的法律规范中缺乏法律责任的规定，既没有规定法律责任主体，也没有设定相应的具体法律责任，致使一些严重污染土壤的行为得不到法律追究，“公地悲剧”现象愈演愈烈。笔者认为，我国应借鉴美国《综合环境应对赔偿责任法》的立法精神确立“污染者负担”原则。该法为修复全国范围内的污染地块，并明确清洁费用的承担者，对土壤污染采取“谁污染谁治理”原则，也就是对土壤造成污染的企事业单位、组织或个人，有责任对其污染源和被污染的土壤进行治理。我国也应采取上述做法，明文规定工矿企业和农业生产者在其生产活动中有义务防止对土壤造成污染，违背该项义务的农业生产者工矿企业及其责任人员应当承担土壤污染治理和赔偿责任，至于严重污染行为还要追究相关当事人的刑事责任。对疏于履行职责且应承担相应法律责任的行政主管部门及其相关责任人员也要有一定的担责形式。

第二篇：我国国有企业财务总监监督机制分析

为了防止财务总监失灵和所有者权益受损，为了约束经理人经营行为，为了降低财务风险，就要有财务总监的监督机制。从跨国公司及国外大公司的财务总监看，经过长期的探索和决策权、监督权、执行权的无数资博弈，财务总监的监督机制逐渐趋向均衡。总的来说，财务总监的监督主要可分为事前监督和事后监督两大类。

一、事前监督机制和事后监督机制

所谓事前监督，就是防患于未然的监督，而事后监督是指对企业的业绩进行评价和考核、衡量所有者权益变动情况。

1、事前监督机制

首先事前监督机制是经营者经营责任的自动履行机制。经营者自我履行既是普遍的，又是有限，而且可用现实中的例子加以说明。经营者对剩余权的控制是自我履行的核心，经营者的工作努力程度与剩余控制权相关，即经营者为自己工作不需要他人监督，而经营者为所有者工作就存在监督，增加交易成本。国有企业的改制、重组乃至破产，给经理人一个信号，如果原合约未能履行，所有者会重新安排合约，受损的不是经理人，而是所有者本身，这就形成了“穷庙富方丈”。经营者履约的另一个重要因素是声誉，在契约不完全条件，声誉的损失有损于经营者的今后利益，因此，声誉是一项无形资产，可以大大降低由于市场投机行为带来的费用。

第二是财务预警分析(Early Warning analysis)机制。企业营运稳，财务风险低的经营者，即使提出的利润率较低，应该会比企业营运冒进、财务风险高的经营者有利，这样才会使经营者的履约有可靠的保障。财务总监可以根据企业所处的行业、类型等不同实施监督，求得合理地配置资源，营运顺畅、风险最低、收益最大。财务总监不但要对企业进行财务风险评估和财务预警分析，而且要对企业主要经营项目及经营项目组合进行风险评估和预警分析。

第三是限制经营期限和违纪行为。对经营期限做出限制，可以控制经营风险，如果经营期限短，经营者考虑的是流动性强的资产投资，风险就比较小，而且在一定时期内，企业的资本结构和资产价值不至于发生很大的变化，有利于财务总监对履约风险的掌握。

第四是对经理人的目标控制和年薪制。目标控制亦称随动控制，目标控制中的目标确立及控制系统建立属于事前监督机制，促进经理人自我履约，实施结果与目标比较为事后监督奠定了基础。在目标控制中，系统行动的方案，是按系统当前所处的状态而决定的，受控系统可以根据干扰的作用，不断改变行动方案，它具有在变化着的环境下发挥最佳功能的适应性。年薪制与目标的实现程度相结合，年薪标准的确立既是目标的组成部分，又是按绩效兑现的尺度。年薪的形成可以由工资、津贴和股权等构成。

第五是限制经营者的经营行为，财务总监介入企业治理。限制经营者条款的基本内容包括：(1)对提供贷款保证、债务担保、资产抵押的限制;(2)对大额现金提取的限制;(3)对转账支付款数额的限制;(4)对处置不良资产的限制;(5)资本性支出的限制;(6)对经理人收入的限制;(7)对特殊事项的限制等。当然，对经营者行为的限制作为一种所有者权益的保障机制，是建立在所有者和经营者博弈的基础之上的，特别是一些苛刻的限制条款，并不是所有者单方面的就能确定，都是经过精心设计后，再通过艰苦的谈判而形成的。财务总监限制经营者的经营行为，介入企业治理，一方面保障了所有者权益，另一方面促进了经营管理层的职业化、市场化。

2、事后监督机制

事后监督机制首先是履约评价机制。财务总监督从财务角度通过一系列财务指标来评价履约情况。履约情况可分为履行、基本履行、不履行和极不履行等。一般认为履行是指完成各项财务指标，而基本履行是完成主要财务指标，部分次要未完成，不履行是绝大部分指标未完成，极不履行是从财务上看已处于解散或破产的情形。财务总监将履约情况向其委派者报告，并视其履约程度改变监督方式及监督力度。若评价中发现失职、违纪等，应分别不同强制性程序，失职按约定惩罚，而违纪是依法裁决。

其次是清算与重组机制。现代企业解散或破产具有高度风险，相比而言，企业破产而产生的风险要更强于企业解散而产生的风险。在企业解散时，投资者只能以其投资份额参与企业剩余资产的分配，以获得投资的一些补偿。在企业破产时，投资者只能按顺序最后参与企业剩余资产的分配，有时会造成血本无归，遭受巨大的损失。因此，相对于解散或破产而言，重组可以减少损失，保障投资者利益。财务总监从监督结果产生的清算与重组，能够比较有效地保障投资者权益。

再次是对逆向选择和败德行为的监督机制。在所有权与经营权相分离的公司中，经理人掌握着很大的决策权，由于所有者与经理人之间的信息不对称性和经理人的经营行为的难以观察性进一步增加了经理人对企业的影响力，所以指望经理人不折不扣地服务于投资者目标，履行契约是不现实的。相反，经理人会凭借其经营权优先考虑自身的利益，导致经营效率低下，财务状况恶化。经理人的逆向选择和败德行为，必然会影响公司财务情况，进入财务总监的视野，以便实施监督。

财务总监的监督机制，无论是事前监督，还是事后监督都能产生相应的作用。但是不能采用单一的机制，应该将机制配合运用，并辅之以切实可行的制衡手段，抑制经理人的机会主义行为，保障所有者权益。

二、对我国国有企业财务总监监督机制的分析

我国国有企业的内部控制现象是有目共睹的，尽管有这样那样的监督，但国有资产还是流失。监督机制的问题，反过来又影响到财务正面作用的发挥。从整体上来看，我国的监督机制过于单一，缺乏多种监督和多重监督，造成所有者权力缺位和经营者权力越位，混淆了法人财产权和经营管理权的界限，从而使得监督机制失灵，所有者与经营者的目标严重偏离。因此，我国财务总监需要在自发履行、预警分析、限制违法、目标控制和年薪制等事前监督机制上下功夫，同时把履约评价、清算与重组，对逆向选择和败德行为等事后监督机制结合起来。

经营者的自动履行机制是保障所有者权益的基础，但在我国却严重缺乏。究其原因，是自我约束机制和声誉机制这两个方面的问题。严格的自我约束很难是经营者的首要选择，其甚至铤而走险放弃自我约束，任利欲膨胀造成经营失败。而现行的法律中，投资者难以起诉经营者的经营失败，并且在破产法中投资者是风险的主要承担者，所以有必要从法律上规范经营者自我约束机制。声誉机制尚未起着约束作用，由此引起，经营者不顾声誉受损，甚至以牺牲声誉为代价，换取私利。我国企业目前对声誉并不重视，其背后有体制原因，也有市场不规范的原因，还有企业产权方面的原因。职业经理人的市场化程度低，也使得经营者不重视声誉资产，国有企业不如集体、私营企业的原因之一是经理人的声誉机制。因此，目前通过财务总监的监督，使声誉机制发挥作用是非常必要的。

财务预警分析，在我国没有作为一项监督机制运用，可以说是监督中的空白。对于未来，无论是投资者，还是经营者，往往都持乐观态度，缺乏预警，一旦财务失败，要私让其消亡，要么挽救成本极高。财务总监督，根据所处的企业，进行财务预警分析，应该是有前途的。财务预警分析方法通常有偿债能力分析法、埃特曼模型(Altman Model)等、埃特曼模型提出了判断企业财务失败的临界值为2.675，即临界值大于2.675，表明企业财务状况良好，反之，表明企业存在财务危机，值越小发生财务失败可能性就越大。由于财务预警分析在事前进行，因此，预警的财务失败并不意味着企业破产，而根据其程度采取相应的补救措施，这些措施有利于增加营运资金、债务重组及财务改组等，以此来保障所有者利益。

限制经营者的违纪行为，是我国向国有企业选派财务总监的初衷，但是在监督技术层面需要完善，如财务总监与经理人之间监督关系可表示为：

A、财务总监监督经理人，经理人不监督财务总监

B、经理人监督财务总监，财务总监不监督经理人

C、财务总监不监督经理人，经理人监督财务总监

D、财务总监监督经理人，经理人监督财务总监

目前，我国财务总监选择A区，问题是在监督机制设计中，是否要引入D区?回答是肯定的，因为总监是所有者委派的，经理是所有者聘任的，通过相互监督提高监督效率，可以防止监而不督现象的出现，抑制经理人的违纪行为。

业绩目标控制和年薪制。在我国，业绩与年薪并非密切相关，特别是国有企业的业绩与年薪挂钩更为复杂，并且业绩平平，甚至业绩差的经理留任为数不少。这一现象并非中国特有，美国学者的研究表明，尽管总经理本人在公司业绩差时自动离开公司的可能性会增加，但当公司的业绩表现很差时，董事会解聘总经理的可能性并不高，最佳的10%的公司每年解除总经理职务的比例为3%，而业绩最差的10%的公司中，每年解除公司总经理职务的比例也只有6%.为什么业绩差的企业中，经理人被解聘的情况比较少呢?可能的原因之一是，难以找到一个更合适的继任者。解决的方法是提高和推动总经理创业冲动，实行业绩与年薪相联系的办法，果断开除业绩差的经理人等。在年薪形式上，股权应占有一定的比重。 公务员之家版权所有

财务总监介入企业治理问题。从所有者的愿望来说，财务总监的监督范围应大一点，而从经营者的愿望来说，财务总监的监督范围应小一点。在公司内部，我国公司法规定的各机构相互制衡的机制远没有发挥作用。股东大会所实施的所有者监督由于国有资产产权主体的虚设而严重缺乏，使得股东大会作为公司最高权力机构有名无实;董事会与经理层高度重合，使得董事会制衡作用完全失效，要么是由于种种原因导致“董事会不懂事”;监事会由于监事自身的能力不足，信息不充分以及缺乏激励等原因也形同虚设。在这样的特定条件下，财务总监介入企业治理，把所有者的监督及时传递给经营者，把经营履约的情况反馈给所有者，对经营者产生制约，运用法律手段，真正按现代企业制度构建权力制约的机制。

在我国的业绩评价中，存在着重财务指标评价，轻非财务指标评价，并且以对企业的业绩评价代替对经营者评价等缺陷。由于评价指标以财务指标为主，被评价者就在财务指标上做文章，粉饰业绩，导致财务信息失真。这是业绩评价机制必须注意的问题。在评价对象上，应区分对企业业绩评价和对经营者的业绩评价。另外评价指标也不可一成不变，应随着经济的发展而变化，就目前而言，我国的国有企业评价主要指标应包括利润指标、投资报酬率、现金流量等。

对于评价发现业绩差、产品前景暗淡的企业，要实施破产制度。要克服对经营处于临界的企业先拯救、后找重组，如找不到重组的企业再破产的现象，其主要原因是担心破产带来的就业、首次流失等问题。财务总监应根据评价结果，预警分析，运用破产清算重组，直接制约经营者的经营行为。

抑制经营者的逆向选择在我国来说是十分必要的。在经营者年薪有限的情况下，存在着经营者占有、使用资产的过度化，甚至挥霍浪费，转移资产等，导致经营失败，企业破产。因此财务总监必须要能够有效地监督经营者逆向选择，这也是保障所有者权益的一个重要机制。

「参考文献」

[1]张维迎。企业的企业家——契约理论[M].上海：上海人民出版社，1995，66-99.

[2]田志龙。经营者监督与激励-公司治理的理论与实践[M].中国发展出版社，1999，68-7

9、343.

[3]黄亚钧，姜纬。微观经济学教程[M].复旦大学出版社，1995，298-317.

[4]吴叔平，虞俊健。股权激励-企业长期激励制度研究与实践[M].上海远东出版社，2000，256-272

第三篇：我国检察机关侦查监督机制的不足及其完善

(06-27 11:14)

我国检察机关侦查监督机制的不足及其完善

许耀明

(长沙市雨花区人民检察院 湖南长沙 410014)

[摘要] 检察机关对公安机关刑事侦查监督机制的健全和完善，是一个国家法制建设和人权保障发达程度的重要标志。目前，我国检察机关侦查监督机制尚不完善，在司法实践中的效果不尽人意。本文在评析我国侦查监督机制现状的基础上，论证当前我国检察机关侦查监督机制的不足，并根据我国司法改革的实际提出合理化建议。

[关键词] 刑事诉讼 检察机关 侦查监督 机制 完善

我国《宪法》第一百二十九条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关”。检察机关对公安机关刑事侦查监督机制的健全和完善，是一个国家法制建设和人权保障发达程度的重要标志。近几年侦查监督的理论研究和司法实践颇受人们关注。但是我国目前的侦查监督机制仍很不完善，其实际效果也差强人意。在“人权”入宪、“依法治国”方略逐步深入人心的今天，研究如何维护《宪法》的至高权威性、完善侦查监督机制，对于实现社会主义法治、维护司法公正具有重大的理论和现实意义。本文在阐述我国侦查监督机制现状的基础上，着重分析我国检察机关侦查监督机制的缺陷，并根据我国司法改革的实际提出合理化建议。

一、我国检察机关侦查监督机制概况

(一)侦查监督的性质

我国《宪法》、《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》明确规定了检察机关是法律监督机关。侦查监督则是检察机关法律监督职能的重要组成部分。在我国，侦查监督就是指检察机关从侦查机关立案到审查起诉的刑事诉讼阶段，依法对侦查机关的事实认定、法律适用是否正确以及侦查活动是否合法所实施的法律监督。其对象是特定执法机关的侦查活动，在性质上是一种专门性的法律监督，具有强制性和法律性，必须依法进行。这种监督是《宪法》赋予检察机关的权利，同时也是一种职责。现代法治国家一方面要求侦查机关充分行使侦查权，搜集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人，从而有效惩治犯罪，维护社会秩序;另一方面又要通过司法程序，凭借法律手段，对侦查权的行使进行监督和制约，以维护受追诉人的基本权益。因此，构建完善的侦查监督机制，成了现代各国刑事诉讼制度的一个重要课题。

(二)侦查监督的途径和方式

根据法律规定，检察机关实行侦查监督的主要途径和方式有以下几种：

1、通过审查批捕、审查起诉发现侦查活动是否存在违法行为。审查批捕、审查起诉是检察机关进行侦查监督的主要途径。《刑事诉讼法》规定，公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人时，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。检察机关通过查阅案卷材料、证据、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人等，可以发现公安机关的侦查活动是否合法。

2、通过派员参加公安机关对重大案件的讨论和其他侦查活动，履行侦查监督职能。《刑

事诉讼法》第六十六条规定，人民检察院在必要的时候可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。检察机关在审查批捕过程中，如果认为公安机关对重大案件的侦查活动有违法可能或者公安机关提出要求时，应当派出检察人员参加讨论，以便对公安机关侦查活动中的违法行为提出检察意见予以纠正。

3、受理诉讼参与人对于侦查人员侵犯其诉讼权利和人身权利的行为所提出的控告和举报，及时进行查处并予以纠正。由于诉讼参与人直接参与刑事诉讼活动，对侦查机关的侦查行为是否合法有着直接了解。检察机关接受他们的控告和举报，通过调查确认侦查机关的侦查活动违法后，应通知侦查机关予以纠正。

4、审查侦查机关执行检察机关决定的情况通知，及时纠正违法行为。《刑事诉讼法》第七十三条规定：“公安机关释放被逮捕的人，应当通知原批准逮捕的人民检察院”。检察机关通过审查公安机关关于执行情况的通知，可以准确了解其执行法律的情况.如果发现公安机关对检察机关的决定不执行或者拖延执行等违法情节,或者发现公安机关释放被逮捕的犯罪嫌疑人和变更逮捕措施不当的,应当查明原因,立即通知公安机关予以纠正.如果公安机关不将执行情况通知人民检察院,人民检察院应当主动跟踪监督,并予以纠正。

二、当前检察机关侦查监督机制的不足

检察机关对刑事诉讼全程监督的根本目的，在于确保案件质量，实现诉讼任务。在我国现行司法体制下，检察机关的监督是一种被动的事后监督，并且缺乏相应的保障机制和途径。我国的侦查监督模式是我国刑事诉讼长期实践经验的总结，而且《刑事诉讼法》进一步加强并完善了检察机关的侦查监督职能。实践表明，这种监督模式对于充分发挥侦查机关的主动性，准确及时地追究犯罪，保护公民的合法权益具有重要保障作用。但是也应看到，我国对侦查活动的检查监督尚缺乏不要的力度，有待于进一步完善和加强。

(一)检警关系不顺,侦查监督不到位

检察机关对于侦查的控制主要涉及检警关系。在我国刑事诉讼架构中,公检法三机关之间是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系,公安与检察是并列的两个机关,是一种平等的制约关系。虽然检察机关具有侦查监督权,但公安机关在刑事侦查中拥有“完全的独立性”,侦查活动由侦查机关自行决定实施,检察机关不享有侦查的引导、指挥权。这就决定了检察机关对其侦查活动介入不够,缺乏应有的权威性。因此,这种监督只是对结果的静态监督,而不是对过程的动态监督。虽然检察机关有权参加公安机关对于重大案件的讨论、有权参加公安机关的复验、复查,但法律对检察机关捕前阶段的监督方式以及作出处理决定后的执行情况的监督并未具体规定。即使检察机关提前介入,也是在公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人时,而且须是“必要时”才能参加公安机关对于重大案件的讨论。但也仅限于“讨论”,无法对侦查活动实行有效的“事中监督”。

(二)对侦查监督的地位和作用认识不足,导致监督不力

检察机关对侦查监督的地位和作用的认识不足和重视不够,是影响侦查监督实际效果的主观原因。按照公检法“分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼体制,在刑事诉讼中,公安、检察机关分别行使侦查、控诉职能,共同承担追溯犯罪的使命。但长期以来,检察机关往往只注重与公安机关之间的配合,而不同程度地淡化了监督职能和监督意识,可以说是配合有余、监督不足。在司法实践中,表现出“不愿监督”、“不敢监督”、“不好监督”等倾向,严重阻碍了侦查监督工作的进行,导致侦查监督工作难以打开局面。

(三)侦查监督立法不完备,导致监督依据不足

现行法律关于侦查监督的规定过于简单、原则,缺乏操作性。而《人民检察院刑事诉讼规则》等司法解释位阶较低,对侦查机关约束力不足。突出表现在以下几个方面:

1、相关立法规定不成体系。连同《宪法》、《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》在

内,关于法律监督和侦查监督的规定只有寥寥数条,而且十分原则。

2、侦查监督范围不明确。尽管《人民检察院组织法》第5条规定了检察机关对公安机关侦查的案件进行审查,决定是否逮捕或起诉,对公安机关的侦查活动是否合法实行监督。但由于对侦查监督的含义界定不明确,因此,单凭这一规定,很难得出侦查监督包含审查批捕、审查起诉并作出决定和对侦查活动合法性进行监督的结论。现行法律更多强调了对侦查活动的监督,即侦查监督活动,而未明确将审查适用法律正确与否规定为侦查监督的内容。

3、侦查监督内容的规定不完整、具体。例如对公安机关侦查活动的全过程特别是侦查程序是否合法的监督缺乏详细具体的规定，导致实践中公安机关在侦查中的一些违法行为不能通过检察监督及时发现并予以纠正，从而不能适应对侦查活动实行全面监督的需要。又如《刑事诉讼法》虽然规定了检察机关的立案监督权，但对公安机关撤销案件的监督却没有规定。如果公安机关在立案以后用撤销案件的方式规避检察机关的监督，检察机关则无法以对。

4、部分在司法实践中行之有效的侦查监督方式缺乏明确、具体的规范。如提请介入是检察机关侦查监督最有效的方式之一，但在立法上却并未予以确认，什么样的案件公安机关应通知检察机关提前介入、怎样介入、提前介入后侦查机关与检察机关的职责怎样等都缺乏可操作的规定。实践中检察机关很少主动介入公安机关的侦查活动;公安机关也往往是遇到棘手问题、自己无力解决时才通知检察机关介入，以至检察机关提前介入工作具有极大的随意性和不确定性。

(四)检察机关内部侦查监督体制不健全，侦查监督职能不突出

这方面的弊端表现在：

1、检察机关体制错位，侦查监督受到牵制。《人民检察院组织法》规定地方各级人民检察院需接受最高人民检察院和地方党委的双重领导，但由于地方行政长官都兼任党委副书记，常常将归于党委的领导异化为地方行政长官的领导;况且检察机关的人事管理和经费来源都受制于地方政府，检察机关的侦查监督职能必然弱化。

2、检察机关过多地行使侦查职能，削弱了法律监督职能。我国法律规定，贪污、贿赂、渎职等国家机关工作人员利用职权实施的犯罪案件由人民检察院立案侦查。实践证明，这种体制严重影响了人民检察院法律监督职能的充分行使。

3、检察机关的审查批捕、审查起诉和监所检察等部门在监督工作中没有完善的工作机制，各自为战、相互脱节的现象比较普遍，从而影响了检察机关整体监督力量的发挥。

(五)侦查监督的途径单

一、监督手段乏力、效果差

检察机关侦查监督的方式主要是书面审查侦查机关的案卷材料，如审查批捕就是由审查批捕部门对侦查机关移送的提请批捕材料进行监督，实际上侦查活动中的违法行为几乎不可能在案卷材料中得到反映，即使犯罪嫌疑人事后向检察机关反映，也大都因时过境迁无法查实而不了了之。审查起诉的监督由于案件已经侦查终结，是一种事后监督，具有明显的滞后性、被动性，难以有效预防和纠正侦查违法行为。《刑事诉讼法》缺乏对公安机关不执行检察机关监督和审查决定的法律后果的规定，使侦查监督缺乏强制力、监督效果大打折扣。如法律规定公安机关应当检察机关所提纠正意见和执行检察机关决定的情况通知检察机关，而没有规定公安机关拒不纠正的法律后果，也未规定检察机关的后续措施，使监督显得苍白无力。

三、完善我国检察机关侦查监督机制的设想

(一)以现代诉讼理念构建侦查监督制度

世界各国的刑事诉讼制度中，都存在着两种最基本的价值追求，即安全和自由。我国“安全至上”的诉讼观念由来已久，表现在侦查模式上，即采用单轨式模式：侦查活动由代表国家的侦查机关单独进行，仅仅发挥侦查机关在刑事诉讼中的职权作用，而不强调犯罪嫌疑人

的积极抗争。侦查活动由侦查机关自行实施，缺乏必要的监督和制约。选择“安全至上”的诉讼价值是以牺牲犯罪嫌疑人、被告人的权利和自由为代价的，而“自由至上”的选择的着眼点在于防止国家权力的过分扩张，在侦查监督制度的设计上，就会以保障公民权利为出发点。所以，在诉讼价值观念上淡化对安全的追求，提升自由的价值，有利于建立合理的侦查监督模式。

(二)明确检察机关在侦查活动中的角色

绝对的权力滋生绝对的腐败，侦查权也不例外。对于侦查权，现代法制国家大都通过法院进行控制，因为法院是中立的裁判者。但根据我国法律规定，检察机关是国家法律监督机关。我国现行以检察机关为主的侦查监督机制之所以效果不佳，就是因为观念上没有认识到应由客观、中立的机关来控制侦查权，所以在制度设计上对检察机关监督职能的实施缺乏合理的构想，始终将检察机关定位在控诉犯罪的角色上，导致监督职能空洞化，无法以中立、客观的身份来监督侦查。

要落实检察机关的法律监督权力，就必须在观念上把检察机关在侦查程序中的角色定位在客观、中立上。检察官的客观、中立义务是世界各国检察机关发展的一个基本方向。检察机关在职能理念上的这种转变，使得其易于摆脱单纯控诉职能所带来的偏颇立场，对侦查的监督也就更令人信服，所以我国有必要进类似的制度设计。其实在侦查阶段，检察机关的控诉职能并未完全形成，其职责不是与侦查机关合作，而是要站在公正的法律立场，维护犯罪嫌疑人的合法权益。综上所述，在侦查阶段，检察机关与侦查机关的关系是一种控制与被控制的关系。

(三)完善立法，强化检察机关的侦查监督职能

1、明确侦查监督的范围

首先，法律应具体规定检察机关对侦查活动的监督。即对侦查机关勘验、检查、搜查查询、讯问等活动的合法性进行监督。其次，法律应规定拘留、搜查、扣押等强制措施由检察机关决定。如前所述，世界多数国家类似措施是由法院决定的，如果我们能从观念上将检察机关定位为客观、中立的话，完全可以由检察机关来行使这些强制措施的处分权。

2、规定侦查监督的法律效果

法律应明确规定检察机关对于侦查机关的监督处分权，如对于有违法行为的立案人给予警告、追究责任等处理;对故意违反刑事诉讼程序，采用非法手段收集证据以及有其他违法行为的侦查人员，检察机关有权提出批评、更换侦查人员、建议行政机关给予行政处分的权力。这样才能增强检察监督的刚性和权威性。

3、确立检察机关的引导侦查权，建立同步监督机制

确立引导侦查权，让检察机关及早介入侦查活动，有利于检察机关更有效地实施侦查监督。笔者以为，检察机关可以以下列方式引导侦查：(1)参与侦查机关勘验、检查活动，提出具体侦查意见和建议。(2)参与旁听对犯罪嫌疑人的讯问以及对重要证人的询问。这样可以防止侦查机关刑讯逼供，引导侦查人员紧紧围绕案件事实进行讯问。(3)参与侦查机关的搜查、扣押、查询等侦查活动，监督侦查人员一个按照法定程序进行侦查活动。(4)参与侦查机关有关重大案件的性质、证据以及其他重大一问的专门讨论，并有权就案件实质问题发表意见。

参考文献：

[1]陈兴良：《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”》，《中外法学》2004年第6期;

[2]种松志、朱艳菊：《检察指导侦查的实践与探索》，《检察论从》第5卷，孙谦、张智辉主编，法律出版社2002年第1版，第424—434页;

[3]周楠生、周作学：《刑事侦查监督问题研究》，《检察研究参考》2004年第7期;

[4]刘中发：《强化侦查监督维护司法公正》，《中国法学会诉讼法学研究会2003年年会论文》;

[5]陈卫东、李奋飞：《论侦查权的司法控制》，《人大复印资料(诉讼法学、司法制度)》2001年第4期。

第四篇： 我国会计监督机制存在的不足、成因及发展分析

【摘要】：会计监督是我国经济监督体系的重要组成部分，我国市场的发展离不开会计监督，加强会计监督，有利于维护国家财经纪律和经济秩序;有利于单位内部建立规范的会计工作秩序和健全会计基础工作，有利于保证会计资料的真实完整。因此，有必要对现行会计监督机制进行分析，加强内部管理与控制, 完善时务管理制度,依法保证社会监督的独立性。 【关键词】会计监督;不足;发展;监督机制

1 会计监督体制的现状

在我国, 会计监督按照监督主体的不同可以分为以下三个方面： 1.1 单位内部会计监督

单位内部会计监督制度是一个单位为了保护其资产的安全和完整, 保证其经营活动符合国家法律、法规和内部规章的要求, 提高经营管理效率, 防止舞弊, 控制风险等目的, 而在单位内部采取的一系列相互联系、相互制约的制度和方法。

1.2 会计工作的政府监督

会计工作的政府监督主要指财政部门代表国家对单位和单位中有关人员的会计行为进行监督检查，以及对发现的违法会计行为实施的行政处罚也是一种外部监督，是一种外部监督。其监督主体是县级以上的财政部门，财政部门是实施会计工作国家监督的主体, 审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门依照有关法律、行政法规规定的职责和权限，可以对有关会计资料实施监督检查。单位必须依照法律和国家有关规定接受审计、税务、人民银行、证券监管等部门的监督，如实提供会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料以及有关情况，不得拒绝、隐匿、谎报。依法对有关单位会计资料实施监督检查的部门及其工作人员对在监督检查中知悉的国家秘密和商业秘密负有保密任务。 1.3 会计工作的社会监督

会计工作的社会监督主要指注册会计师及其所在会计师事务所依法对委托单位的经济活动进行审计,鉴证的一种监督制度。此外，任何单位和个人对违反本法和国家统一的会计制度规定的行为，有权检举，它也是一种外部监督。

2.现行的会计监督机制存在的不足分析

企业的会计监督是伴随会计的产生而产生的，并且随着社会经济的不断发展，其发展的内容也不断的在增加。随着我国改革开放的脚步的加快，经济、生活、社会已经完成的融为了一体，使得会计监督体系逐渐得到了完善与发展，但是还是存在很多的不足，其主要体现在以下几点： 2.1 目前会计监督法律约束机制不全

使得会计不能有效的行使其监督职能，导致企业会计监督不力。随着经济体制改革的不断深入，企业的经营机制、经营方式也在不断更新，在整个经济工作过程中出现了许多以前没有的新情况、新问题，而与之配套的机制还未能建立和健全。针对所出现的经济活动，缺乏相应的监督机制和办法。就国有企业来说，在企业的所有权尚未分离之前，会计人员兼有双重身份，他既代表国家利益监督企业的财务收支和经济业务，同时又是企业管理者。随。着国有企业的两权分离，会计隶属于企业，从而对企业的监督权自然就削弱了。 2.2 企业单位负责人的约束机制不全，阻碍了会计的有效监督

目前，在一些单位中企业管理者为了追求自身短期利益最大化，指使、授权会计机构、会计人员做假帐，伪造会计凭证，办理违法会计事项，从而使得会计工作受制于管理当局，不能独立行使其监督职能，破坏了正常的会计工作。 3.会计人员综合素质不高，职业道德观念有待加强

一般来说，企业虚假的会计信息也是出自于会计之手，因此会计人员的综合素质以及职业道德观念在会计监督中起着至关重要的作用。我国的改革开放加快了会计与国际接轨的进程，虽解决了量方面的问题，但会计人员整体素质不高，知识结构、学历结构和业务水平偏低，多数没有经过专业培训，而且有的还是无证上岗。

3、会计监督体系弱化的成因分析

3.1 会计工作的复杂性

会计工作往往和大家最关心的“钱”息息相关, 具有涉及广、渗透深的特点。往往都通过管钱和花钱、真账和假账这类矛盾集中反映到会计工作上。所以会计人员在实际工作中, 要发挥会计监督作用。碰到领导的非难, 甚至受到种种挫折和打击, 在承认都是有限的理性经济这一前提条件下, 会计代表谁来控制经济业务, 这种主体选择的不同, 必然导致其控制的内容与方法的不同。 3.2 会计信息不够公开化

在市场经济环境下市场上供偷双方各自掌握的信息是有差别的, 有信息优势的一方, 希望通过输出对自己有利的信息使自己获利, 而较少信息一方则通过各种手段去获取信息。会计人员利用了这种不对称的信息规律, 采取“ 隐瞒财务信息” 、提供“虚假会计信息”等形式进行作弊。由于企业外部人员无法获取较全面的会计信息, 也就无法真正了解和监怪企业的经济行为。 3.3 现行监督制度的不完善

会计法制及相关制度不完善, 缺乏约束企业领导人的机制, 企业财务人员客观上的两重身份, 不利子会计监督的发挥。 3.4 国家监督机制不健全

代表国家的财政、审计、工商、税务等部门对会计的监督不尽人意, 主要是存在各自为政、重复监督、执法尺度不一的问题。另外, 部分执法人员素质不高, 法制观念淡薄, 人为因素过高, 主观随意性过大; 另有个别执法人员私心太重, 一旦得利, 便放弃原则, “ 大问题也可变成小问题” , “ 有问题可变成没问题” ; 还有一些人随意对企业进行刁难, 甚至于加罪于人。这些公权力私化现象实际上削弱了国家监督。 3.5.社会监督机制的不独立

我国会计师事务所尚处于初级阶段。缺乏严格的执业规范和管理。在工作中不能保持超然独立的地位, 难以发挥社会监督的职能。会计师事务所作为一个经济方与委托人之间存在着经济利益关系, 由于执业环境不好, 不正当竞争的存在, 多数会计师事务所为了自身的生存与发展, 为了招揽顾客,必然会因利益的驱动而迎合、顺从企业的要求, 致使审验质量差, 鉴证可信度低, 起不到应有的公证和监督作用。有的注册会计师在利益的驱使下, 甚至为企业出具虚假的审计报告

3.6 对违法违纪的会计行为缺乏执法力度

经过多年努力, 我国的会计法律法规虽已日趋完整, 但会计造假等违法违纪的行为屡禁不止, 究其原因, 执法力度不够是主要原因之一。对违反会计职业道德的行为执法力度不大, 对一些经济犯罪的企业和个人没有严加惩罚, 使违法违纪行为得到的收益远大于付出的代价, 客观上导致违法违规人员愿意挺而走险, 同时政府部门不能有效解决会计人员因实施会计监督而出现的打击报复等后顾之优, 挫伤了会计人员坚持原则的积极性。

4、 我国会计监督的发展分析

4.1 提高会计监督地位, 加强法制建设

要正确认识会计监督的重要地位, 使违法违纪行为遏制在会计工作初始阶段。不能将不法行为放纵到发生并铸成事实后, 再寄希望于社会中介机构去审计、财政等执法部门去查办、社会和政府去监管。将会计监督落实到基层, 放在会计工作的首要位置。加快法律法规建设, 为会计监督的有效实施提供法律保障。建立和完善统一的会计制度货准则, 以满足企业生产经营的需要; 明确会计监督、审计监督的执法职责和权限, 以实施清晰明了的监督职能; 加大法律法规的处罚和执行力度, 对违规违纪的企业及其连带负责人予以曝光并给予处罚; 同时强化相关配套法律及相关法规的实施, 并加快会计法律体系的建设步伐, 使会计监督真正做到有法可依。

4.2 加强企业内部控制, 实施会计委派制度, 强化法人会计责任

加强企业的内部控制建设, 使会计监督落实到位, 发挥作用。将不相容职务相互分离; 制定重要经济事项的决策和执行要相互监督、相互制约的程序; 严格进行财产清查, 定期进行检查和审计等措施。并在实施电算化后及时适应新的环境、更新控制措施, 保证会计信息质量, 加强会计监督。

实行会计委派制度。会计委派制的目的是执行会计监督的会计人员与被监督企业分离, 不存在人事及经济利益关系。这样可以消除会计人员的后顾之忧, 能真正发挥会计的监督作用, 并且具有公正性。因此, 实行会计委派制、借助企业外部会计专业力量进行财务监督是必要的和可行的, 并且政府实行会计委派制消除了会计人员与企业管理当局在经济利益上的共同关系, 再冠以新的会计法确定的法律责任, 相信长期困扰的会计信息失真的顽疾将得到彻底根治, 使会计监督走上一个新的台阶。

明确单位负责人的会计责任主体地位, 保障会计监督实施。作为单位负责人, 他应对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责, 应当保证会计机构、会计人员依法履行职责, 不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项, 这样就加强了单位负责人为单位会计行为的责任主体的地位, 为会计工作者明确行使会计监督职能提供了保障。 3.3 提高会计人员综合素质

培养高素质的会计人才, 加强会计职业道德观念的建设,加强对会计人员的监督管理, 提高会计队伍的整体素质, 是强化会计监督的根本途径。首先, 要通过多种形式强化会计人员的法制观念, 使会计人员在国家会计法律体系下真正履行其职责; 第二, 会计人员要具备良好的会计职业道德、讲诚信、说真话, 这是会计职业本身赖以生存和发展的基本保障; 第三, 会计人员要有较高的业务素质和较强的综合能力, 并为之提供继续教育的机会, 及时更新知识, 适应形式, 将新政策、规定武装到会计从业人员头脑; 最后, 要提高会计人员的风险意识。随着知识经济的飞速发展, 会计人员面临的经济事项将会越来越复杂, 这就要求会计人员能够在保持职业的谨慎性和规范性的同时, 能从整体的角度, 用科学的分析方法, 明确的理解力和准确的判断力, 找出解决的办法和思路。只有熟练掌握会计知识, 及时了解最新法规, 充分把握风险, 才能做出理性判断, 保证会计信息质量, 并且做好会计监督。 结束语

综上所述，我国会计监督管理要想发展的更好，就应该对现有的会计监督机制存在的不足进行分析，建立健全相应的法律、法规，加强与企业与社会各个方面的配合。只有加强了我国会计监督的力度，才能为国家创造出更高的经济价值，更好地维护国家财经纪律和经济秩序。

【参考文献】

【1】张新菊.关于我国会计监督制度的几个问题[J].企业导报,2009(6). 2】 王志霞,麻晓霞.会计监督机制存在的问题与强化监督的对策[J].商业经济,

2007(6). 【3】刘艳刚. 我国会计监督现状及其发展[J]. 经济与管理,2007(5).

第五篇：我国的立法体制、法律体系和立法原则

——十届全国人大常委会法制讲座第一讲

全国人大法律委员会主任委员 杨景宇

中国人大网 日期： 2003-04-25浏览字号：大 中 小打印本页 关闭窗口

全国人大及其常委会的一项重要职权是立法权，它的首要任务是立法。按照领导上的安排，我想根据自己对宪法与有关法律规定和党的十六大精神的理解，联系党的十一届三中全会以来自己在从事立法工作中的体会，就我国的立法体制、法律体系和立法原则问题作个简要汇报。

一、关于我国的立法体制

我国是统一的、单一制的国家，各地方经济、社会发展又很不平衡。与这一国情相适应，在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下，为了使我们的法律既能通行全国，又能适应各地方千差万别的不同情况的需要，在实践中能行得通，宪法和立法法根据宪法确定的“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”的原则，确立了我国的统一而又分层次的立法体制：

(一)全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

(二)国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。

(三)省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规;较大的市(包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。

(四)经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。

(五)自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

(六)国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

这种分层次的立法体制又是怎样体现和保证法制统一的呢?主要是两方面：一方面，明确不同层次法律规范的效力。宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规，行政法规不得同法律相抵触。法律、行政法规的效力高于地方性法规和规章，地方性法规和规章不得同法律、行政法规相抵触。地方性法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得同地方性法规相抵触。另一方面，实行立法监督制度。行政法规要向全国人大常委会备案，地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案，规章要向国务院备案。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的规章。

二、关于中国特色社会主义法律体系

实践证明，宪法和立法法确定的立法体制符合我国国情，是行之有效的。

1978年年底，党的十一届三中全会拨乱反正，在确定把党和国家的工作重点转移到以经济建设为中心的社会主义现代化建设上来的同时，明确提出了加强社会主义民主、健全社会主义法制的方针。从此，邓小平同志提出的“一手抓建设，一手抓法制”就成为搞社会主义现代化的战略布局。二十四年来，与改革开放和社会主义现代化建设进程相适应，我国的立法工作取得了显著的成就。从1979年初到现在，除现行宪法和3个宪法修正案外，全国人大及其常委会通过法律308个(现行有效的217个)、法律解释8个、有关法律问题的决定122个，共438个;国务院制定行政法规942个(现行有效的636个);31个省、自治区、直辖市共制定地方性法规8000多个;154个民族自治地方(5个自治区、30个自治州、119个自治县)共制定自治条例和单行条例480多个。这些法律、法规，反映了改革开放的进程，肯定了改革开放的成果，对保障改革开放和社会主义现代化建设顺利进行，发挥了积极的作用。现在，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系初步形成，国家的政治生活、经济生活、文化生活和社会生活基本的、主要的方面已经有法可依。

新世纪新阶段新任务对国家立法提出了新的更高的要求。党的十六大提出：“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到二0一0年形成中国特色社会主义法律体系。”据此，吴邦国同志提出了争取在本届全国人大及其常委会五年任期内基本形成这一法律体系的要求。这就给我们提出了两个问题：什么是中国特色社会主义法律体系?这样一个法律体系怎样才算“基本形成”?

所谓法律体系，一般来说，是指一个国家的全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。这里所称“法律规范”，是指由国家制定或者认可，体现统治阶级意志，调整社会关系，并最终依靠国家强制力保证实施的社会活动准则。

关于法律门类划分，上届全国人大常委会经组织专题研究，按照基本上达成的共识，认为将我国的法律体系划分为以下七个门类比较合适：

一是宪法及宪法相关法。宪法是国家的根本大法，它规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务，具有最高的法律效力。宪法相关法是与宪法向配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和，主要包括四个方面的法律：1.有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律;2.有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律;3.有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律;4.有关保障公民基本政治权利的法律。

二是民法商法。它是规范民事、商事活动的法律规范的总和，所调整的是自然人、法人和其他组织之间以平等地位而发生的各种法律关系，可以称为横向关系。我国采取的是民商合一的立法模式。民法是一个传统的法律门类，它所调整的是平等主体的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的财产关系与人身关系。商法是民法中的一个特殊部分，是在民法基本原则的基础上适应现代商事活动的需要逐渐发展起来的，主席包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律。 三是行政法。它是规范行政管理活动的法律规范的总和，包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。行政法调整的是行政机关与行政管理相对人(公民、法人和其他组织)之间因行政管理活动而发生的法律关系，可以称为纵向关系。在这种管理与被管理的纵向法律关系中，行政机关与行政管理相对人的地位是不平等的，行政行为由行政机关单方面依法作出，不需要双方平等协商。因此，为了正确处理二者关系，保持行政权力与行政管理相对人合法权利的平衡，行政法的基本原则是职权法定、程序法定、公正公开、有效监督。

四是经济法。它是调整因国家从社会整体利益出发对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的法律关系的法律规范的总和。经济法是在国家干预市场活动过程中逐渐发展起来的一个法律门类，一方面与行政法的联系很密切，另一方面又与民法商法的联系很密切，往往在同一个经济法中包括两种不同性质法律规范，既有调整纵向法律关系的，又有调整横向法律关系的，因而具有相对的独立性。

五是社会法。它是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。

六是刑法。它是规范犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和。刑法是一个传统的法律门类，与其他法律门类相比，具有两个显著特点：一是所调整的社会关系最广泛;二是强制性最严厉。

七是诉讼与非诉讼程序法。它是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范的总和。我国的诉讼制度分为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三种。解决经济纠纷，除通过民事诉讼制度“打官司”外，还可以通过仲裁这种非诉讼的“便民”途径。

法律体系及其包括的法律规范，以法的形式(按照我国的立法体制，这里所称的“法”，除具有最高法律效力的宪法外，包括法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等)反映和规范国家政治、经济、文化和社会的各项制度。由于各国的政治制度、经济制度、历史文化传统的不同，它们各自的法律体系必然各具特点，尤其是不同社会制度国家的法律制度必然有本质的不同。我们要建立的是中国特色社会主义法律体系，它包括的全部法律规范，它确立的各项法律制度，以体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主为基本特征，这是社会主义法律制度与资本主义法律制度的本质区别。

那么，在现有基础上，再经过五年的努力，基本形成的中国特色社会主义法律体系应该是什么样的?我们经过初步研究，认为它大体上应该具备三个特点：第一个特点是，法的门类齐全。这一点，我们已经做到了。第二个特点是，体现“三个代表”重要思想要求，能够适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，保障改革、发展、稳定大局，促进社会主义物质文明、政治文明、精神文明协调发展的基本的、主要的法律规范比较齐备。做到这一点，要求我们在对现行有效的法律和行政法规进行分析的基础上，按照党的十六大的总体部署，通盘研究、统筹考虑哪些需要制定，哪些需要修改(包括对一些同类法律进行必要的归并、整合，也包括有些行政法规在条件成熟时提升为法律)，哪些需要废止。第三个特点是，这个法律体系内部，包括七个法律门类之间、不同法律规范(如民事的、刑事的、行政的等)之间、不同层次法律规范(宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等)之间，基本做到逻辑严谨、结构合理、和谐统一。做到这一点，还有许多问题需要进一步深入研究。这里，需要正确处理三个关系：

(一)法律、法律体系与实际的关系

在人类历史上，法律一旦产生，便逐渐形成了自己的体系，并且追求更多的独立性。立法，不能不考虑法自身的逻辑体系，不能对性质相同的问题，这个法这么规定，那个法那么规定，互相矛盾。但是，归根到底，实际是母亲，法律是子女，正如恩格斯所说的，是“经济关系反映为法原则”。生产力发展了，生产关系发展了，社会发展了，实际发展了，法也要发展，法的原则、法律体系也要发展。由此至少可以看出两点：一是，实践没有止境，法律体系也要与时俱进、不断创新，它必然是动态的、开放的、发展的而不是静止的、封闭的、固定的，一定阶段所称“法律体系”只能是相对的而不是绝对的。尤其是在我国，整个国家还处于改革、转型时期，中国特色社会主义制度还处于发展与完善的过程中，社会主义市场经济体制还处于发展和完善的过程中，都还没有定型，因而反映、规范这种制度和体制的法律规范、法律体系就更加明显地具有稳定性与变动性相统

一、阶段性与前瞻性相统一的特点。二是，加强立法工作与形成法律体系，二者既有联系、又有区别。从我国二十四年来的立法实践看，立法从来都是从实际出发而不是从体系出发的，都是根据需要与可能来进行的。也就是说，改革开放和社会主义现代化建设进程中出现了需要用法律手段加以解决的问题，那就深入调查研究，认真总结实践经验，经验基本成熟的，至少有了科学的而不是主观臆造的典型经验，才能立法，需要并且成熟一个，抓紧制定一个。这是立法问题。法律体系则是法学研究问题，有了若干法律、法规之后，对它们加以研究、归类，从中找出规律性的东西，明确不同法律规范的不同性质、不同特点、不同效力以及它们的相互关系和内在逻辑，逐渐形成科学的体系。因此，这个体系不可能是一开始就有的，而是像南方一句俗话说的那样，“草鞋没样，边打边像”。概括地说，先是制定法律、法规，然后形成法律体系;法律体系形成之后，又会指导立法实践，防止法律规范之间相互矛盾、“打架”，把法的自身逻辑体系搞乱。这就是为什么党的十一届三中全会并没有提出法律体系的问题，到了党的十五大，在我们已经有了一部适应改革开放和社会主义现代化建设需要的新宪法和一批基本的、主要的法律、法规之后，才提出了到2010年形成中国特色社会主义法律体系的要求。这是符合客观规律的。

(二)数量与质量的关系

中国特色社会主义法律体系从奠定基础到初步形成再到基本形成，没有一定数量的法律、法规当然是不行的。但是，法律、法规完备和法律体系形成的标志，从根本上说，并不在于法律、法规的数量，而是在于这个体系和它包括的全部法律规范对社会生活覆盖的广度与调整社会关系的力度，也可以说在于它的质量，一是单行法律、法规的质量，二是整个法律体系的质量。法律、法规还是备而不繁为好。从法律体系看，以成文法为立法基本模式的大陆法系三个典型国家德国、法国、日本，它们搞了二三百年，现行有效的法律分别只有203个、54个、213个，我们并不能因此就说它们的法律体系尚未形成(需要说明，这三个国家、特别是法国的法律中，法典化的法律比较多);我国现行有效的法律就有217个，我们却不能因此就说中国特色社会主义法律体系已经形成;而且，由于国情不同，需要用法律手段解决的问题不同，外国有的法律，我们不一定就要制定，外国没有的法律，我们不一定就不需要制定，建设中国特色社会主义法律体系不能简单化地按照外国的法律体系“对号入座”，不加分析地照搬、照套，而只能加以研究、借鉴。再从单行法看，一个质量好的法可以解决特定领域内带普遍性的诸多问题，真正能够起到促进经济发展和社会进步的作用;一个质量差的法非但不能解决实际问题，甚至可能扼杀经济发展的活力，成为社会发展的障碍。当然，法的数量与质量从来是相辅相成的，科学的法律体系本身就应该是法的数量与质量的统一;至于什么时候强调数量，什么时候强调质量，那要从实际出发。党的十一届三中全会召开时，我国的法律、法规还很不完备，可以说基本上是不片未开垦的处女地。那时，邓小平同志强调加快立法，说现在立法的工作量很大，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善，“有比没有好，快搞比慢搞好”，是正确的。到了党的十五大召开时，中国特色社会主义法律体系框架已经初步形成。这时，江泽民同志在向大会所作的报告中提出依法治国基本方略的同时，强调“加强立法工作，提高立法质量”，是适时的。现在，在中国特色社会主义法律体系初步形成的基础上，吴邦国同志在本届全国人大常委会第一次会议上强调“切实加强立法工作，重在提高立法质量”，同样是适时的。

(三)法律手段与其他社会调整手段的关系

现在，各方面的立法积极性都很高，这是好事。同时，这也提出了一个问题：到底解决哪些问题应该立法，解决那些问题不宜立法?依法治国，建设社会主义法治国家，没有相当一批法律、法规，特别是基本的、主要的法律、法规当然是不行的。现在，我们的法律、法规还不够健全，需要进一步加强立法工作。但是，这并不意味着所有的问题都要用法去解决，法并不是万能的。调整社会关系的手段历来是多种多样的，除法律规范外，还有市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段。这些手段所要解决的问题一般来说是各不相同、各具特性的。其中，需要用法律手段解决的，一般来说，应该是那些在社会生活中带普遍性的、反复出现的，用其他社会调整手段难以解决、最终需要依靠国家强制力解决的问题(既然是最终需要依靠国家强制力，那就不是凡事都要依靠国家强制力，运用国家强制力是需要格外慎重的)。能够用其他社会调整手段予以解决，却不能或者基本上不能依靠国家强制力解决的问题，如思想道德问题、具体工作问题、具体技术问题、科学实验问题等，就不宜或者不必通过立法去解决。因此，加强立法工作，当然需要考虑制定、修改法律、法规，同时也要考虑如何运用、发挥市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段在调整社会关系中的作用，不可能什么问题都用法律手段去解决即最终依靠国家强制力去解决。

三、关于立法应当遵循的原则

立法就是在矛盾的焦点上划杠杠，鼓励做什么、允许做什么、应当做什么、禁止做什么，保护什么、惩罚什么，令行禁止，全社会都要一体遵照执行。要把立法的杠杠划得准，既很重要，又不容易，是很严肃的事情。严肃立法是严肃执法的前提。搞好立法工作，提高立法质量，关键在于把握正确的政治方向，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来，自觉地坚持立法应当遵循的几条原则：

(一)坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导

邓小平理论特别是邓小平民主法制思想，为建设和完善中国特色社会主义法律体系奠定了理论基础，提供了指导原则。党的十六大把“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一道确定为我们必须长期坚持的指导思想，具有重大意义。立法只有以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持从社会主义初级阶段的基本国情出发，立足于总结改革开放和社会主义现代化建设的实践经验，同时在此基础上借鉴人类政治文明有益成果，借鉴国外对我们有益的经验、主要是反映市场经济共同规律的东西，为我所用，力求从全局上、发展上和本质上把握中国特色社会主义法律体系内在的规律性，解决立法带普遍性、共同性的问题，才能坚持正确的政治方向。

法律制度属于上层建筑，归根到底，是能动地反映经济基础并为其服务的;同时，又是能动地反映上层建筑其他部分并为其服务的。在立法活动中贯彻“三个代表”重要思想，必须是全面的，同时又要明确法律制度的定位、定性，把握它的特点：1.法律制度并不直接解决生产力自身的问题，而是通过体现经济体制改革精神，体现党的经济政策，反映社会主义初级阶段的基本经济制度和基本分配制度，调整社会经济利益关系，为解放和发展生产力开辟道路、创造环境、提供保障。2.法律制度并不直接解决文化艺术创作自身的问题，而是通过体现马克思主义的指导地位，体现“二为”方向、“双百”方针，体现文化体制改革精神，体现党的文化政策，为繁荣中国特色社会主义文化开辟道路、创造环境、提供保障。3.确定法律制度，必须以中国最广大人民的根本利益为基本原则，检验的标准是看人们群众满意不满意、高兴不高兴、答应不答应。

在立法活动中真正做到全面贯彻“三个代表”重要思想，是很不容易的，要花很大力气才行。当今世界，国际战略格局正在发生深刻变化。世界多极化和经济全球化的趋势在曲折中发展，科技进步日新月异，综合国力竞争日趋激烈。西方敌对势力加紧对我国实施“西化”、“分化”战略图谋，试图用西方那一套社会制度、价值观念、生活方式对我国施加影响，包括对我国法律制度施加影响。从国内看，随着改革的深化、开放的扩大和社会主义市场经济的发展，社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日趋多样化，社会关系和社会利益格局已经发生并且还在继续发生深刻变化，不同利益的社会阶层、社会成员势必要求把自己的意志和利益反映到包括法律制度在内的上层建筑中来;而且，人数少的社会阶层反映到立法活动中的声音不一定小，人数多的社会阶层反映到立法活动中的声音不一定大。在这样错综复杂的国际、国内形势下，在立法活动中全面贯彻“三个代表”重要思想，首先要从实际出发、因时制宜，因地制宜、因事制宜，抓准抓住中国先进生产力的发展要求是什么、中国先进文化的前进方向是什么、中国最广大人民的根本利益是什么。要做到这一点，还是要靠我们的“传家宝”--吃透两头：一头，全面、准确地把握中央决策(路线、方针、政策)，这要靠深入学习、领会;一头，全面、本质地把握实际情况，这要靠深入调查研究。要吃透两头，都要花很大力气，从理论与实践的结合上研究、解决问题，把对领导负责与对群众负责统一起来，这就决不是嘴上说说、纸上写写所能办到的。

(二)坚持党的领导

宪法总纲第一条就开宗明义地规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”工人阶级领导是通过它的先锋队中国共产党实现的，这是历史的结论、人民的选择。实践证明，要把中国的事情办好，关键取决于我们党，取决于党的先进性和战斗力，取决于党的领导水平和执政水平。

作为执政党，怎样领导?怎样执政?按照马克思主义的政党学说和国家学说，政党不是国家机器，党的主张不是国家意志。中国共产党执政就是领导和支持人民当家作主，并且通过宪法和法律的形式把党的正确主张和人们共同意志统一起来，依法执政。列宁在《论粮食税》一文中有一句著名的论断：“无产阶级专政就是无产阶级对政治的领导。”在立法活动中坚持党的领导，最根本、最重要的是坚持党的政治领导、方针政策领导，自觉地把体现“三个代表”重要思想的党的方针政策经过法定程序，同人民的意见结合起来、统一起来，转化成为法律、法规，成为国家意志，作为全社会都必须一体遵循的社会活动准则，并最终依靠国家强制力保证它的实施。

这里，有一个问题需要研究：是不是党的全部方针政策都要法制化呢?我看，不应该是。党的方针政策，有基本的，有具体的;有战略性的，有策略性的;有较成熟的，有试验性的。一般来说，法律、法规体现的党的方针政策应该是基本的、战略性的、较成熟的、需要较长时期执行并且最终需要依靠国家强制力予以保证的。同时，法律、法规又要能够解决现实生活中的实际问题，特别是领导与群众关注的热点、难点问题。那么，怎样恰当地处理、兼顾两方面的关系呢?总结实践经验，大体上有三条：

一是，凡属重大问题、重要改革，要制定法律、法规，一般需要先用政策来指导，经过群众性的探索、试验，总结实践经验，研究、比较各种典型，全面权衡利弊，才能立法。当然，这只是立法的一般性经验，并不排除预见性(预见就是根据客观事物的运动规律看到前途趋向)，对看准的问题，中央决策已定，可以先行立法，用法律手段推动改革。

二是，区别方针政策的法制化与方针政策对执法活动的指导，前者属于立法问题，后者属于执法问题。

三是，需要制定法律、法规的，又要努力找到确定基本制度与解决现实问题的最佳结合点，既要维护法律制度的相对稳定性，又要能够解决实际问题。

(三)坚持全心全意为人民服务的宗旨 在我国，人民，只有人民，才是国家和社会的主人。社会主义民主政治的本质要求是人民当家作主。社会主义法制实质上就是人民民主的制度化、法律化。我们的宪法和法律、法规都应该是，也必须是党的正确主张和人民共同意志的统一，归根到底，是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的。因此，立法必须坚持全心全意为人民服务的宗旨，增强民主意识，把维护最广大人民的根本利益(包括正确处理人民的全局利益和局部利益的关系，长远利益与眼前利益的关系，国家、集体和个人的利益关系)作为根本原则，作为出发点和落脚点。立一个法，定一条规矩，都要把着眼点放在是不是有利于改革、发展、稳定，是不是有利于解放和发展社会生产力，归根到底，是不是有利于最广大人民的根本利益。一个法立得好不好，标准应该是这个，而不能是有关部门“权力均等，利益均沾”，从现实情况看，在立法活动中尤其需要自觉地防止“政府权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”。

立法为了人民，必须依靠人民，在立法活动中坚持群众路线。在我国，人民群众不应该只是法律、法规的被动接受者，而首先应该是立法的积极参与者;立法不是有关部门之间权力和利益的分配与再分配，而应该反映人民的共同意志和根本利益。法律、法规从实践中来，就应该从群众中来，只能是群众实践经验的科学总结。因此，立法实行立法工作者、实际工作者、专家相结合，又始终注意听取各种意见、特别注意倾听基层群众的意见，集思广益，多谋善断，才能搞好;少数人坐在屋子里苦思冥想，或者在少数人的圈子里打转转，是决不会成功的。

(四)坚持服从并服务于发展这个第一要务

邓小平同志强调：“发展才是硬道理。”江泽民同志在党的十六大报告中进一步把发展作为执政兴国的第一要务，并提出要紧紧抓住二十一世纪头二十年这个可以大有作为的重要战略机遇期，把全面建设小康社会确定为新世纪新阶段的奋斗目标。这是一个关系全局、长远的战略决策。

按照马克思主义所深刻揭示的经济、政治、文化三者之间的辩证关系和人类社会发展的基本规律，实现社会主义现代化，必须坚持以经济建设为中心，并正确处理物质文明建设、政治文明建设、精神文明建设的关系，实现三个“建设”互相协调、互相促进、全面推进。也可以说，实现社会主义现代化的过程本身就应该是包括经济、政治、文化发展在内的社会全面进步的过程，就应该是社会主义物质文明、政治文明、精神文明全面发展的过程。牢牢地把握这一点，对于我们自觉地运用客观规律，坚定地沿着正确的道路前进，加快社会主义现代化建设，是一个关系全局的重大问题。

加强社会主义法制建设，依法治国，建设社会主义法治国家，属于发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的范畴。按照我们党的老规矩、好传统，党在各方面的工作都要服从并服务于党的中心任务。据此，新世纪新阶段的立法必须紧紧围绕全面建设小康社会这个奋斗目标，体现、推动、保障发展这个执政兴国第一要务，为发展创造良好的法制环境、提供有力的法制保障。这是检验立法质量的一条重要标准。

(五)坚持以宪法为核心的社会主义法制统一

我国是一个集中统一的社会主义国家。没有社会主义法制的统一，就不能依法维护国家的统

一、政治的安定、社会的稳定。实行社会主义市场经济体制，同样需要强调社会主义法制的统一，否则就会妨碍社会主义市场经济体制的建立和完善，妨碍统一的社会主义市场的形成和发展。随着立法步伐的加快，法律、法规数量的增多，不同法律门类、不同性质法律规范、不同效力层次法律规范之间呈现出错综复杂的关系，尤其需要引起我们对法制统一的高度重视。

维护法制统一，首先必须依据法定权限、遵循法定程序立法，不得超越法定权限、违反法定程序立法。法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等都是国家统一的法律体系的组成部分，各部门、各地方、各方面都不能各搞各的所谓“法律体系”。在法律体系内部，必须坚持以宪法为核心和统帅，一切法律、法规都不得同宪法相抵触，行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规不得同宪法和法律、行政法规相抵触，规章之间也不能相互矛盾。同时，要按照法定的权限和程序，加强对法律、法规的解释工作，加强法规、规章的备案审查工作。总之，一定要从制度上解决“依法打架”的问题。

四、关于探求立法的规律

法律、法规，形式上是主观意志的产物，集体意志也是主观的;实质上是客观的，立法搞得好不好，法律、法规的质量高不高，关键在于能不能反映客观规律，一是中国特色社会主义经济、政治、文化的发展规律，二是中国特色社会主义法律体系的内在规律，三是立法的工作规律。立法中这种主观与客观的矛盾只能在实践中加以解决，途径就是不断总结实践经验。毛主席说过：我们共产党就是靠总结经验吃饭的。我们从事的是前无古人的事业，没有人能给我们提供现成的答案。立法也是一样，没有谁能给我们提供中国特色社会主义法律体系的现成蓝本。所以，邓小平同志提倡“摸着石头过河”。没有经验，摸着石头过河，更要把务实与务虚结合起来，务实而不就事论事，务虚而不脱离实际，在实干中勤于思考，在忙碌中善于总结，对实际问题作理性思考，不断摸索和掌握立法的规律。具体来说，立一个法，基础在于总结实践经验，先定法意后写法条，首要的问题是抓住它的本质，也就是法意，法意定得准，写出法条相对来说并不太难;立几个法，又要探求它们共同的规律，掌握了立法的规律，才会有预见性和主动权。

总结二十四年来的立法实践经验，为了更好地坚持立法原则，提高立法质量，在立法活动中需要正确处理若干关系，比如：

(一)立法与改革的关系

法律、法规的特点是“定”，是在矛盾的焦点上划杠杠，一旦规定下来，全社会都要一体遵守。改革的特点是“变”，是突破原有的体制和规则。用特点是“定”的法律、法规去适应特点是“变”的改革要求，难度是很大的。那么，立法应该怎样体现、适应改革的要求呢?有人提出，要大胆改革，就要敢于突破法律“框框”，甚至敢于突破宪法“框框”。这种看法是不正确的。如果这个人认为这个法要突破，那个人认为那个法要突破，谁想怎么干就怎么干，以宪法为核心的社会主义法制的尊严和权威就会荡然无存。总结实践经验，正确的态度是：1.立法要体现中央关于改革、发展、稳定的决策。2.立法要着重把实践证明是正确的改革成果、改革经验肯定下来;改革经验尚不充分的，如果迫切需要立法，那就先把改革的原则确定下来，并为进一步改革留下余地。3.如果实践证明现行法律、法规的有些规定已经不能适应形势的变化，成为改革的障碍，那就及时经过法定程序予以修改或者废止。

(二)政府与市场的关系

我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。实践已经证明，充分发挥市场机制配置资源的基础性作用，实行公开、公平、公正竞争，经济活动才能富有活力，提高效率，更快地创造更多的社会财富，提高综合国力。同时，市场又不是万能的，市场本身就存在着自发性、滞后性、盲目性。改善宏观经济环境、合理利用公共资源、维护社会公共利益等方面的问题，就难以靠市场来解决。因此，实行市场经济体制，并不意味着减少政府的责任和作用。我国是发展中的大国，又处在经济体制转轨、产业结构调整和经济快速发展的时期，尤其需要政府担当起应负的责任，把职能真正转变到经济调节、市场监管、社会管理、公共服务上来，并且转变工作方式、工作作风，切实解决市场解决不了或者解决不好的问题，为经济活动创造良好的宏观环境。这里需要明确的问题是，正确处理政府与市场的关系，主要的方面是政府，关键在于转变政府职能，力求做到：一不越位，决不要再把那些政府机关不该管、管不了、实际上也管不好的事情揽在手里;二不缺位，该由政府机关管的事情就要把它管住、管好;三不错位，政府机关不能既当“裁判员”又当“运动员”;四不扰民，该由政府机关管的事情，只要能把它管住、管好，办事手续越简便、越透明越好，以方便基层、方便老百姓。而做到这一点，首先又要解放思想，更新观念，卸下两个思想认识上的包袱：一是，政府工作以经济建设为中心，不等于把一切经济活动都由政府机关包揽下来;二是，政府是人民的政府，不等于把老百姓的一切事情都由政府机关包揽下来。总的来看，从发展趋势看，政府实施的是公共行政，政府是有限政府，而不是无限政府，它的权力、责任都是有限的，而不是无限的。只有“有限”，才有可能“高效”。这个思想认识问题不解决，不可能转变政府职能。

(三)权力与权利的关系

转变政府职能，在立法活动中，特别是制定行政法、经济法，不可避免地会涉及行政权力同自然人、法人和其他组织的权利的关系。按照传统法学概念，行政权力属于“公权”，自然人、法人和其他组织的权利属于“私权”。在权力与权利的关系问题上，原则上讲，权利是本源，权力是由其派生的。宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”行政权力是人民通过法定程序授予的。但是，行政机关一旦取得行政权力并对管理相对人(公民、法人或者其他组织)行使这种权力，它就居于“强者”地位。因此，正确处理权力与权利的关系，主要的方面应该是对权力加以规范、制约、监督。立法不仅是对行政机关的授权，而且是对行政机关的控权。依法行政的核心是规范行政权力。从这个意义上说，实行依法治国、依法行政，先要依法治“官”、依法治权，有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿，确保一切行政机关依照法定的权限和程序正确行使权力，防止滥用权力。在一般情况下，“公权”不宜介入、干预“私权”的行使。当然，“私权”的行使也是有条件、有规范的。如果行使“私权”损害国家的、社会的、集体的利益和他人的合法权益，“公权”就应该介入、干预，实施监督，予以处理。对于行政机关来说，权力与责任应该统一;对于自然人、法人或者其他组织来说，权利与义务应该统一。法律、法规在赋予有关行政机关必要的权力的同时，必须规定其相应的责任，规范、制约、监督行政权力的行使。为了从源头上、制度上预防和解决腐败问题，立法必须体现权力与责任紧密挂钩、权力与利益彻底脱钩的原则，决不允许争权而不负责，更不允许利用权力“寻租”。“公权”是不能盈利的，这是一条法律原则，也是一条政治原则。法律、法规在规定自然人、法人和其他组织应当履行的义务的同时，应该明确规定其应当享有的权利，并为保证其权利的实现规定相应的政策和措施。

(四)惩罚与引导的关系

法律规范是确定社会活动准则的。对那些严重损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法权益的违法行为，法律、法规当然应该规定惩罚手段、制裁措施，并且所规定的惩罚手段、制裁措施能够罚当其过、制裁得力，真正达到惩罚的目的，维护法律、法规的权威，保证法律、法规的实施。同时，又要看到，法律规范除了对违法行为的惩罚、制裁功能外，它本身又具有重要的引导功能。规范是为人们设定的社会行为预期，本身首先就是引导。立法应该根据行为人不同的行为方式来确立能够有效发挥法律规范引导功能的相应制度。在我国，法律、法规既然是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的，它就应该并且能够建立在为广大人民群众所自觉遵守、执行的基础上，从而具有更明显的引导功能。因此，在立法活动中，需要重视法律、法规对人们的引导，从制度上预防、制止违法行为的发生。即使对违法行为设定必要的惩罚手段、制裁措施，也要考虑惩罚手段、制裁措施的多样化，根据违法行为的性质、后果的不同，设定相应的惩罚手段、制裁措施。这就要求我们从理论与实践的结合上，积极研究探索社会主义市场经济条件下预防、制止、制裁违法行为的新机制、新措施、新办法。

(五)法治与德治的关系

党的十六大明确地提出了“依法治国和以德治国相结合”的要求，这是总结古今中外治国经验所得出的结论。法律和道德都是上层建筑的重要组成部分，都是规范人们的社会行为的重要方式。但是，法律规范与道德规范的性质、功能是不一样的。法律规范以其权威性和强制性规范人们的社会行为，其实施主要(不是惟一)靠他律;道德规范以其感召力和劝导力提高人们的思想认识和道德觉悟，其实施主要(不是惟一)靠自律。调整社会关系、解决社会问题，必须把法律规范与道德规范结合起来，使二者相辅相成、相互促进。有些道德规范(如诚实信用等)与有关法律规范(如民商法律规定的诚实信用原则等)是相互融通的。如果法律规范背离了人们普遍认同的道德标准、道德要求，就会失去民众的诚服，在实践中就难以行得通;如果一切都依靠道德，就难以有效地制止、制裁那些破坏社会秩序、侵犯公共利益和他人合法权益的行为，也难以促进社会主义精神文明建设，甚至会妨碍公共道德的形成。因此，立法必须重视法律规范的道德基础。我国是社会主义国家，法律、法规尤其应当体现人民的共同意志，有良好的道德基础，为多数人普遍认同。看一个法立得好不好，在实践中能不能行得通，一条重要的标准就是看它是否体现了多数人认同的道德标准、道德要求。

以上汇报不妥之处，请各位领导和各位同志批评指正。

(2003年4月25日)