反行政垄断立法探讨论文

不久前，中国人民大学法学院未来法治研究院组织发起了以“我们需要数字市场的新竞争工具吗——欧盟委员会的新竞争工具构想”为主题的讲座。讲座邀请德国曼海姆大学法学院前院长托马斯·费策（ThomasFetzer）教授与中国学者进行线上学术交流。今天小编为大家精心挑选了关于《反行政垄断立法探讨论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

反行政垄断立法探讨论文 篇1：

税收行政规范性文件合法性研究

摘要：传统的税收法定将税法严格限制为立法机关制定的法律，我国《立法法》给国务院授权立法开了口子，但这仍然和税收实践严重脱节，因为在我国税收实践中，真正占据主体地位的是大量税收行政规范性文件。税收行政规范性文件的合法性在《立法法》出台后成了一个问题，如何解释税收行政规范性文件的合法性，这很有必要进行探讨。1981，全国人大常委会关于法律解释的决议可以作为税收行政规范性文件的合法性来源。税收行政规范性文件分为税收政策性与非政策性的文件，对前者可以考虑赋予其合法性，而对后者则不能予以承认。

关键词：税收立法；行政规范性文件；合法性

文献标识码：A

一、问题的提出

对我国税法的渊源，刘剑文教授在其《税法基础理论》中论述到：尽管法的渊源可以从不同的角度理解，但所谓税法的渊源仅仅指税法的效力渊源，即在税收法定主义指导下对纳税人具有法律效力的各种法律表现形式。对纳税人无直接约束力的法律文件不在税法渊源之内。按此标准，税法的渊源包括宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、国际条约。部门规章和地方规章不属于税法渊源。其核心意思简单说来是主张我国的税法渊源包括狭义的法律、行政法规、地方性法规和国际条约；规章在司法上仅参照适用，不是严格意义上的税法渊源。由此，我们可以发现，法律、行政性法规、地方性法规、国际条约和规章在税法中都有其相应的地位。但认真研究中国的税法问题，会发现这些都不是真正在中国税收实践中最具有实际效力和功能的法律渊源；而最具有实际操作意义和影响力的“税法”是财政部和国家税务总局发布的数以千计的税收行政规范性文件。

我国《规章制定程序条例》对规章的制定与形式都有着特殊的要求。《规章制定程序条例》第6条规定：规章的名称一般为“规定”、“办法”，但不得称为“条例”。而财政部和国家税务总局以“通知”的形式发布的规范性文件，既没有以“条例”的形式出现，也没有以“规定”和“办法”的形式出现，可以判断这些规范性文件既不是行政法规，也不是部门规章。笔者将其统称为税收行政规范性文件。对于税收行政规范性文件在法律上如何界定，这是个很值得研究的问题。本文所尝试的，正是对于我国税制实践中普遍存在的税收行政规范性文件进行法律上的界定，并对其合法性展开分析。

二、原因的深层分析

笔者之所以关注税收行政规范性文件的合法性问题，是因为实践中大量存在的税收行政规范性文件规定了一些本应由法律或行政法规规定的内容。这些都和《立法法》的要求相背离，但在实践中却少有人提出质疑。

比如，2008年5月26日财政部与国家税务总局联合发出通知：自2008年6月1日起，纳税人生产、批发、零售有机肥产品免征增值税。通知明确，享受免征增值税政策的有机肥产品是指有机肥料、有机一无机复混肥料和生物有机肥。类似这样的规定在中国的税收实践中是普遍存在的。这意味着在税收减免方面，除了立法机关外，我国各级政府甚至各级财政税务部门都拥有非常宽松的权力空间。国务院减免税收法律所设定的纳税义务，财政部或国家税务总局减免税收行政法规所设定的纳税义务，在很大程度上都被视为正常的现象。地方政府及其财税主管部门随意减免地方税甚至中央税的行为，虽然被视为非法，但受到地方利益的支配，这种现象从来就没有绝迹过，最多就是变化了一下形式而已。如曾经风行一时的增值税“先征后返”就是变相的税收减免。抛开税收减免在实际促进具体公平和实现个别正义方面的功能不谈，仅就税收减免权分散在如此广泛的主体而言，这与税收法定主义的精神就是背道而驰的。

学术界通常认为，行政机关的这些大量的行政规范性文件是以行政解释的名义出现的，也就是依据1981年全国人大常委会授权的行政解释来发布这些行政规范性文件的。但这些行政规范性文件事实上扮演着税收立法的角色。通常的解释主要是认为我国《立法法》为国务院涉足税收立法开了口子，从而导致财政税收部门也都跟风进入到税收立法领域来；同时，认为由于宪法对于税收法定没有做出规定，所以导致国务院领导下的行政机关不断向立法机关争夺税收立法权，而且由于全国人大的权威不够大，所以导致行政机关争夺权力的现象非常严重，其后果就是大量存在的财税部门以一些行政规范性文件的形式来进行税收立法。

但是，笔者认为以上说法是站不住脚的。首先，如果说《立法法》为国务院开了口子的话，那么也只是全国人大授权在没有制定法律的情况下，国务院可以以行政法规的形式来制定条例。但在中国税收立法实践中，问题的关键不是这些行政法规，因为实际上这些行政法规一般来说都是比较规范的，甚至规章的出台也都有章可循。问题最大的，实际上是那些大量以“通知”为形式，以行政解释为外貌的实质性税收立法行为。《立法法》实际上没有授权给这些财税行政机关这么大的权力。其次，通过由宪法对税收立法进行规定，从而求得财税行政机关不敢去越权行使税收立法权的认识也是难以成立的。可以说，中国的宪法规定了很多国家基本经济、政治制度的问题，但由于目前我国宪法尚不具备可诉性，并不是写进了宪法就能得到保障。固然将税收法定写入宪法是一个非常好的信号，表明国家对于税收立法的重视，但在笔者看来，把很多法律问题单纯看作一个意识问题并试图通过宪法化来加以解决的思路是值得推敲的。

在笔者看来，中国税收立法中存在的行政规范性文件对于税收立法权的僭越，可能要结合中国的转型社会的背景来进行分析。我们不可能完全与西方国家已经进入到成熟的后工业化时代的背景下来进行比较，而必须考虑到中国仍然处于农业化国家向工业化国家过渡的现实，以及中国在饱受欺辱一百多年后迅速实现民族复兴的现实国情。正是这样的一种背景下，我们的税收体制处于一个非常不完善的情况下，同时我们的税收作为一个经济调控手段，要服务于社会主义市场经济建设的总的目标，甚至还包括构建社会主义和谐社会的宗旨。可以说，中国目前的经济情况日新月异，税收制度越来越倾向于一种政策化。政策化意味着短期目的，因为长期看来未来无法预期、不明确，只有一个宏大目标。在这样的情况下，要税收立法每一步都很严密地思考整个税收立法的体系和税收法定的问题，自然就显得过于严厉了。总而言之，中国的经济体制改革以及社会主义市场经济转型导致了我们的税收法律“朝令夕改”的成为常态。关于税收法律政策化，一个典型例子就是“2008年财政部国家税务总局关于认真落实抗震救灾及灾后重建税收政策问题的通知”。这个采用行政规范性文件下发的税收立法，实际上就是对最近发生的大地震的一种税收政策上的反应。这种税收政策的高效率，也许正是在中国这样一个面临数千年未有之大变局下税收政策化的重要的合法性之一。

三、合法性研究——从税收法定的角度切入

上文从法社会学的角度分析了我国税收实践中普遍存在的大量税收行政规范性文件的历史和社会背景；只有正视这个宏大的历史背景和社会叙事，我们才可能理解我国税收立法中大量的税收行政规范性文件参与税收立法的深刻社会原因。在这里，笔者进一步关注如何看待大量税收行政规范性文件对于税收法定的冲击和影响。

1，税收法定的经典定义税收法定涉及到很多个层面的内容，但本文关注的是税收法定中“法”的范围的问题。也就是这个“法”的范围有多大的问题。

学界通说认为：“法律”一词存在广义与狭义的理解。狭义的法律仅仅指最高立法机关即全国人大及其常委会制定的法律；而广义的法律除此之外，还包括行政法规、部门规章、地方性法规与规章。例如，《立法法》第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”这说明仅从文义的角度不足以证明《宪法》第56条中的“法律”就是最高立法机关所制定的法律。借助于目的解释，学者们认为，《宪法》第56条既是对公民纳税义务的确认，也是对国家课税权的一种限制。此处所谓的“法律”，应该仅仅指全国人大及其常委会制定的法律，不包括国务院的行政法规，更不包括部门规章和地方行政规章。这样，《宪法》第56条就可以成为税收法定主义的最高法律依据，而《立法法》和《税收征收管理法》不过是从各自不同的角度体现税收法定主义的要求。

相比较之下，我国台湾地区的学者对于税收法定的理解稍微宽松一点：在民主宪政之国家权力区分的体制下，法律首先指由宪法规定之立法机关所制定并依法公布之岁捐法，而后包括地方议会所制定关于地方税之地方自治条例。有疑问者为是否包含经过立法机关授权，由行政机关制定之法规命令。这涉及税捐法资格应定位于法律保留或国会保留层次的问题。定位于国会保留层次者则仅肯认立法机关制定之规范始具法源资格，从而按其命令对象而对于行政、司法或人民有其约束力。反之，如不定位于国会保留，而仅定位于法律保留的层次，则行政机关根据立法机构在法律中之授权而制定之法规命令亦具有法源资格。宪法对于法规命令之制定并无其授权之明文规定，而只有“司法院大法官会议”在其解释中肯认之。

总结说来，我国台湾地区的“司法院大法官”通过司法判例形式确认了“行政机关”授权立法的合法性。这里所说的“授权而制定的法规命令”相当于我们的行政法规。根据《立法法》第9条，本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。我国《立法法》留出了一个口子：国务院在全国人大授权下制定行政法规。在这一点上，大陆和我国台湾地区实际上都是采用了法律保留的态度。只不过大陆是通过立法的形式，而我国台湾地区是通过“司法院”解释的形式确立。

2，税收法定的最新发展——从行政法规到规章英国行政法学者韦德指出：行政立法是一种具有立法特征的行政活动。就数量而言，大量的立法是由行政机关而非立法机关制定的。除少数英王仍保留原有特权的情形外，所有由部长、行政部门和其他机构发布的命令、规章和条例，其权力均源于议会。议会不得不将涉及各种具体事务的广泛立法权授予行政机关，而其自身仅仅限于提供一个或多或少具有永久性的法律框架。美国行政法学者施瓦茨指出：“在20世纪，行政机关拥有立法权(颁布具有法律效力的规章之权)已经司空见惯了”；“行政机关的独特性在于，它有权通过规章或者裁决决定私人权利和义务。当代行政机关既有立法权，又有司法权。其立法权就是颁布具有法律效力的规章一没有这样的权力，这些机关就不能有效地完成它们所担负的各种任务”；“从质上来说，规章具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相同的事实。”

就我国的情况而言，行政立法一般是指特定国家行政机关依照立法程序制定行政法规和规章的活动。如果从静态的角度讲，行政立法则是指特定国家行政机关依照立法程序所制定的行政法规和规章。也就是说，包括我国行政法在内的各国行政法最新理论发展已经将规章纳入了行政立法的“法”的范围了。而税收立法在其早期曾被视为行政法，所以行政立法的理论是可以适当借鉴到税收立法中来的。尽管我国《立法法》将税收立法视为法律保留的部分，但同样是《立法法》，又给国务院开了口子，可以搞行政法规。但现代行政法的理论以及税收实践证明，如果没有那些规章以及大量的行政规范性文件，税收工作可能在某种程度上无法高效率地运转。就如同这次大地震之后出台的许多税收政策，如果都通过全国人大常委会来进行的话，那是不可想象的。

3，税收行政规范性文件的合法性探索——从规章到行政规范性文件前文已经提到，行政法理论的最新发展已经带动了税收法定可以将“法”的范围进一步扩大。因为行政权不断扩大是一个不争的事实，这是随着现代国家的职能的转变而产生的。世界各国的行政权都不断扩张，侵入到立法权和司法权，传统的立法权很多被行政权所侵入。现代国家无孔不入，深入到百姓生活的深处，而税收立法也是如此，尤其是现代税收立法越来越倾向于一种税收政策化的发展趋势。一些税收优惠政策要根据不同的情况进行调整，如果一定要严格遵守由立法机关来进行立法，在效率上可能要大大降低。

学者坚持将税收立法权仅赋予立法机关的一个重要原因，是认为立法机关是民意的代表，而行政机关容易侵犯纳税人的权利，所以要从源头上根本限制行政机关的权力，从而保护纳税人的权利。但实际上，权力的大小与是否滥用权力并不一定成正比关系。权力是否滥用取决于是否构成权力的有效制约。事前的监督是必要的，但事中监督和事后监督同样是必要的，甚至是更为重要的。行政法学的最新发展已经将行政立法权推及到行政规章，进一步承认行政规范性文件分享行政立法权，值得学术界探讨。

我国税收立法权实际上主要反映在数以千计的行政规范性文件中，如果一味地否认其法律效力，坚持传统的税收法定的含义，认为税收实践违反了税收法定，未免忽视我国的现实。批判是必要的，但在行政规范性文件普遍存在而且相当长的时间里仍然将承担起我国税收立法的重要角色的情况下，全面否定其地位，不如在承认其合法性的同时加以规范。既然规章具有行政立法权在行政立法中能够得到承认，我们是否可以考虑承认行政规范性文件在行政立法中具有合法性。尽管《立法

法》中规定涉及财政税收等基本制度只能制定法律，同时也在特定情况下给予国务院授权立法权。

笔者认为，行政规范性文件的合法性，来自于1981年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议：不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。尽管行政规范性文件是否全部是行政解释还值得讨论，但2001年《立法法》中关于法律解释权的规定并没有废止1981年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议。所以，行政解释的合法性与司法解释的合法性的来源是一样的，都是1981年决议。因为2001年《立法法》对于全国人大通过的法律与全国人大常委会通过的决议之间出现冲突时如何处理做出了规定，所以2001年《立法法》并没有自然废止1981年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议。因此，1981年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议，可以作为行政规范性文件分享税收立法权合法性的源泉。

但是，行政规范性文件作为行政解释参与到税收立法权的分享中，其权力是否超越了行政解释的范围，需要注意。一般说来，行政解释只能是针对具体法律适用的问题进行解释，但现代行政实践和司法实践中普遍存在着行政解释和司法解释渗入到立法权的问题。对于这些问题，是否一概认为一旦行政解释和司法解释牵涉了立法要素，就认为无效，值得商榷。

20世纪奥地利著名法学家凯尔森对三权分立问题提出了质疑：第一，国家权力无法截然分立。“国家的基本职能并不是三个而只有两个：法律的创造和适用，确定将它们相互分开的界线也是不可能的，因为法律的创造和适用之分，作为基础的立法权和执行权的二元论，只有一种相对的性质，国家的大多数行为都同时既是创造法律又是适用法律的行为，将法律的创造分给一个机关而法律的适用又分给另外一个机关，分到如此的地步以至不会有一个机关同时履行这两种职能，这是不可能的。”第二，“人们恐怕不能说立法职能和国家其他职能在这种意义上的任何分立，即单单所谓‘立法’机关才有权行使立法职能，而将所谓‘行政’和‘司法’机关排除在外，这样一种分立的外表之所以存在是因为只有那些由‘立法’机关所创造的一般规范才称为‘法律’。立法机关绝对没有创造一般规范的垄断地位，充其量只有像以前所叙述过的某种有利地位。”

事实上，行政实践和司法实践的发展，已经越来越复杂，非要将立法、司法、行政权分得泾渭分明，实在并不必要。只要权力的行使受到监督和制约，就是可以接受的。比如，在大地震情况下，国务院和各部委最近连续发布了关于财税政策的7个规定，都是行使了税收立法权，其实质就是本文所讨论的以行政规范性文件的形式行使税收立法权的问题。税收立法在中国目前的背景下，越来越趋向于政策化，所以笔者的观点是：将行政规范性文件区分为政策性行政规范性文件和非政策性行政规范性文件。前者符合现实中国税收实践税收政策化的趋势，其合法性应该予以承认；后者则由于其并非为税收政策化所必需，而深入税收立法的核心要素，其合法性不应该予以承认。这个区分和确认工作，笔者以为应该由司法机关来完成。

作者：张学博

反行政垄断立法探讨论文 篇2：

数字市场反垄断需要监管工具创新

不久前，中国人民大学法学院未来法治研究院组织发起了以“我们需要数字市场的新竞争工具吗——欧盟委员会的新竞争工具构想”为主题的讲座。讲座邀请德国曼海姆大学法学院前院长托马斯·费策（Thomas Fetzer）教授与中国学者进行线上学术交流。

数字经济的诞生与崛起，可能会改变世界经济体系，重塑传统产业发展方向，重构全球产业发展格局，也会给反垄断法的规制带来挑战。反垄断立法与实践如何回应这些挑战，哪些需要改变，哪些其实不会发生变化，需要反垄断理论研究的学术支撑，也需要中外学者进行更深入的探究和更广泛的学术交流。

此次讲座在通过对欧盟委员会在数字经济背景下拟定的新反垄断监管工具的最新动态以及欧盟立法的最新趋势的介绍，探讨了数字经济背景下互联网平台反垄断规制与监管的可能思路。
现有反垄断工具无法有效监管数字经济

主讲人费策教授主要围绕七个议题进行了细致入微的讲解：（1）平台的经济重要性；（2）欧盟针对平台市场的执法案例；（3）德国以及欧洲针对数字经济背景下的现有立法实践；（4）新反垄断监管工具出台的缘由；（5）欧盟委员会拟定的新反垄断监管工具开放的公众咨询平台；（6）新的反垄断监管工具未来的呈现方式：数字市场法案；（7）新反垄断监管工具需要先行评估的几个重要问题。

费策教授通过介绍电子商务、搜索引擎领域的科技巨头市场份额数据以及欧盟针对互联网平台如微软、谷歌、亚马逊以及苹果的最新执法动态，表明了互联网平台在欧盟市场中的重要经济地位。

费策教授认为，平台对竞争、消费者隐私以及社会发展将产生深远影响，全球范围内针对高科技公司的严监管趋势是新监管立法出现的重要背景。而数字市场中存在的结构性竞争问题，如高市场集中度、市场倾覆、市场杠杆、市场封锁等导致市场无法正常运作，而现有的反垄断执法工具，如欧盟竞争法无法进行及时、有效的监管，反垄断监管工具亟须创新。单独的行业规制与竞争法实施的合力才可能是适合于数字市场的有效手段。

费策教授也介绍了德国正在进行中的《反限制竞争法》修订草案中关于跨市场竞争的互联网平台对市场竞争可能产生的重要影响，并对不得自我优待义务、互操作性义务等法律规定进行讨论。

费策教授还介绍了欧盟关于新反垄断监管工具提案中所针对的两类具体的结构性问题以及未来可能的四种立法选项。欧盟委员会认为结构性竞争风险，尤其是平台具有守门人功能或者强大的市场地位时需要早期的结构性救济，此外也同样适用对非支配地位企业通过反竞争手段获得支配地位的情形。结构性竞争不足主要是系统性市场失灵，由于某些结构性特征，如高市场集中度、高市场准入壁垒、消费者锁定、缺乏数据访问权限以及数据累积等，此外还包括寡头垄断的市场结构，将产生通过算法技术促成的默示合谋。在可能的立法选项上，将允许欧盟委员会针对所有行业中具有市场支配地位的公司施加结构性救济或是行为救济，而无须认定存在违反竞争法的行为。但是上述措施都将仅仅适用于某些数字市场或是数字驱动型市场。

此外，费策教授还介绍了欧盟可能的数字市场法案将通过具有守门人功能的平台实施事前监管以及效仿英国CMA的市场调查制度来确定结构性问题。

费策教授最后针对欧盟的新反垄断监管工具提出一些需要探讨的问题：数字市场的范畴是什么？新的监管工具如何一方面保证速度的同时确保审查与正当程序？如何在动态效率和静态效率之间建立平衡？
网络效应是平台治理的关键着眼点

北京大學法学院邓峰教授认为，欧盟委员会的立法程序还在继续，目前还在公众咨询阶段，后续的草案、建议稿都还没有发布，欧盟更具体的结果还有待观察。

数字市场的竞争立法关乎全球所有反垄断辖区，中国也有相关的立法计划，并很可能跟随欧盟的脚步对数字市场进行特别的立法关注。不过，中国的数字市场竞争工具很可能和欧盟的数字市场竞争工具完全不同。当然，两者都是为了解决自身市场的一些问题，因此，理念方面或许是相同的。

除了法学研究者关注数字市场的竞争问题，经济学家也非常关注，大多数经济学家认为，网络效应是平台经济最大的特点，也是平台治理的关键着眼点。对于数字市场而言，网络效应使平台越来越大，市场力量越来越强，使得市场效率低下、竞争状况恶化，但是，目前的反垄断法缺少结构性救济措施。美国经济学界普遍认同的杠杆理论对反垄断政策和财政政策都很重要。

邓峰教授很同意费策教授的观点，我们应当回到这些经济学理论，并用这些理论处理数字市场的相关问题。另外，邓峰教授针对平台“赢家通吃”等现象谈了自己的看法，并特别提到中国反垄断执法机构已经出台了一些指南，这些指南已经关注了数字市场的反垄断新问题。
数字市场的边界是一个重要问题

腾讯研究院竞争政策研究中心张昕主任认为，数字市场中非常棘手的是平台带来的挑战，如何对平台带来的市场垄断进行规制是所有反垄断辖区需要回答的。现有的反垄断工具不足以应对平台带来的反垄断挑战，需要新的竞争工具予以应对。其中，我们需要思考互联网领域的边界是什么，或者说数字市场的边界是什么，如何界定数字市场的边界是非常需要回答的问题。在互联网的世界中，不同的平台差异非常大，它们有不同的用户、不同的平台属性、不同的规模和不同的商业模式，每一个平台都不同，因此，更需要我们明确市场的边界。平台的新特点正是我们新竞争工具的立足点。

我们需要反思，新的数字市场的竞争工具是否是当下最好的选择，有没有其他选择。对平台的排他性交易，什么时候应当介入，什么时候应当惩罚，该如何确定惩罚的数额，如何实施救济，这些问题目前是没有一个满意的答案的。
数据、算法等问题成为全新的挑战

中国人民大学法学院张吉豫副教授认为，欧盟对竞争法一向非常关注，执法积极主动，因此在很多新问题上表现出超前的态势和积极应对的勇气。

在数字市场问题上，数据、算法等问题困扰着中国和世界各国的许多法学和经济学学者，对整个社会带来了全新的挑战。在这些问题上也会有很多不同的观点，而且由于数字市场一直在发生变化，因此，学界的研究和观点也在变化。反垄断法的条款在很多问题上是有相当的弹性的，这给执法和司法以巨大的空间，在遇到新问题的时候可以灵活应对，但弹性过大又会导致确定性缺失。欧盟可能会在很多问题上给我们新的定义，这些定义或许可以让数字市场的反垄断实践更具确定性。

另外，我们也应思考一些问题，如数字市场中的市场支配地位对消费者的影响，大数据“杀熟”引发的价格歧视对消费者的影响，知识产权与反垄断问题上的FRAND規则的适用等。
数字市场的反垄断仍需反思、探索

中国人民大学法学院丁晓东副教授认为，数字市场有很多的新现象、新问题和新规则，不同的辖区也都在尝试建立一些竞争法新框架、新体系，美国也有学者开始反思这个体系。美国法学界有个别学者例如Lina Khan提出的结构主义的观点，和欧盟的立法有较高的相似性。

中国、欧盟和美国的反垄断理念不太相同，美国对垄断问题有着本身违法原则和合理原则的不同选择，重视反垄断司法实践。中国的反垄断实践与欧盟很像，更重视反垄断行政执法，但两者的区别是，中国的反垄断执法比欧盟更加宽松。
新的监管工具能否改变高科技领域游戏规则

中国人民大学法学院博士研究生王佳佳认为，欧盟此次反垄断监管工具的实施似乎基于这样一个前提假设：互联网平台似乎将在未来很长的一段时间内维持市场优势甚至是支配地位。

关于高科技公司的“垄断宿命论”的争论似乎从未停歇，但是从历史的经验看，早些年的柯达案、诺基亚案、微软案等等，似乎都显示了这样一个现实：所有那些所谓的“结构性问题”都不足以让看似庞大的高科技公司维持优势，这些高科技公司无一例外地见证了熊彼特所称的“破坏性创新”的新产品、新公司的出现给他们市场份额和市场力量的冲击。即使是欧盟提供的全新的反垄断监管工具、一揽子针对数字市场的立法、事前监管，真的能改变游戏规则吗？
数字市场的基本问题仍待研究探索

中国人民大学法学院博士研究生黄彦钦认为，数字经济给反垄断带来许多新的问题。我们需要数字市场的新竞争工具吗？这不仅仅是欧盟需要回答的，也是世界各反垄断辖区需要回答的。

数字市场是一个区别于工业化经济中传统市场的新市场，数字市场中的数据、平台、算法、竞争行为样态是什么？行为对竞争、创新、消费者福利、隐私和安全的影响是好是坏？市场结构对竞争、创新、消费者福利的影响是好是坏？这些基本问题还缺乏更深入的研究，与其建立具有一般效力的新竞争工具，不如在数字市场反垄断具体案件中进行探索。

（综合2020年12月24日、2021年1月12日《经济参考报》）

作者：中国人民大学未来法治研究院

反行政垄断立法探讨论文 篇3：

行政责任的制度困境与创新

摘 要 改革开放以来，我国经济获得30多年的高速发展，社会经济总量不断增加。伴随着经济社会发展所带来的是政治与经济体制的改革。然而我国的政治体制改革脚步明显的慢于经济体制改革。近些年来，随着政府的公权力的不断扩大，行政立法与执法的权力伴随着社会公共事务的扩大而不断膨胀，人们对执法者的责任诉求呼声也越来越高，政府自身也开始不断完善行政责任制度，强化对行政人员决策与执法行为的法制化规范进程。但是目前我国行政责任制度仍面临着多方面的困境。需要对制度进行借鉴与创新。

关键词 行政责任制度 困境 创新

一、国内外研究综述：

（一）国外研究综述

提到行政责任制度，就不得不说到行政责任制度的规范对象政府。责任政府一词在《布莱克维尔政治学的百科全书》中，是指“一种需要通过其赖以存在的立法机关而面向全体选民解释其所作的决策并证明这些决策是正确合理的行政机构”。在《布莱克法律词典》中，责任政府是指政府在履行公共权力，提供公共产品和服务的时候必须遵守行政责任制度，在这样一种制度规范下的行为政府就被称为责任政府。在公共行政的文献中，对何为行政责任以及怎样实现行政责任，很多行政学者对此进行了长期的研究和思考。

责任是民主政治的基础，没有责任，就没有对权力行使者的监督与与约束。而对于行政责任的问题的思考一直是历代学者的关注所在。在公共行政的文献中我们可以发现威尔逊在其政治与行政的二分法中认为，权力越是集中就越是不负责任的。在韦伯的科层制中，他认为应该在政府组织结构中建立起一套稳定、合理、严密和可预期的规则来解决权力、责任和权力控制的问题。

作为当代美国行政伦理学中一个里程碑式的人物-库珀认为行政责任包含有客观与主观责任。客观强调与行政人员与外部强加的可能事物有关，主观则强调那些与行政人员自己认为应该负责任的事物有关。因此他认为公共行政中的负责可以通过内部和外部控制的来实现。内部控制主要由行政人员的价值观和伦理准则构成。库珀这一观点是综合了弗里德里克和芬纳关于内外部控制爭论的两种立场。

（二）国内研究综述

经济基础决定上层建筑，改革开放不过30几年，经济体制的正在进行，政治体制改革进程则较慢，二中国当代公共行政更是正处在发展阶段，体现在学术研究领域的现状就是在技术研究上缺乏创新和实际的可操作性，而在学术前沿的研究领域的成果乏善可陈。我们更多的是进行常规教材的编写和对国外研究前沿学者的成果的翻译与借鉴，以此来结合我们自己国情，来提出对完善本国行政责任制度的价值性建议。

二、行政责任制度建立与完善的困境

（一）行政权力与行政部门的内在缺陷

1、行政权力的两重性

权力就其本身而言，具有诱惑性、膨胀性、和扩张性的特点，它的本质是组织中领导对下属的一种威信。在政府部门当中，公民赋予官员的公共行政权力是维系官僚制度能够存在和发挥作用的根部所在，公共行政权力意味着它对组织内部行政人员的合法控制以及行政行为客体中的社会管理和政治统治的必要手段。同时公共行政权力的背后是社会阶层中的少数人对社会公共资源的掌控和分配。这就意味着行政权力既可以被用来谋取公共利益创造公共价值，也可以被行政权力掌握者来谋取私利，从而滋生权力的滥用与腐败。因此，行政权力具有两重性，这是行政责任的责任的逻辑起点，意味着每一种权力的设置，都必须辅之以相应的约束与惩罚机制，使得权力被放进责任的牢笼里。然而现实生活中，由于政府机构与人员设置规模的庞大，权力的执行涉及到社会生活的方方面面，使得行政权力存在着广泛的控制失灵与监督失效的可能性。

2、政府官僚机构的碎片化

政府机构作为典型的科层制组织结构，虽然具有非常严密的等级制度、层级机构，但是不同的机构和部门之间存在着人员构成、权限范围、权力来源和行使权力的方式上等各方面的不同，同时在资源的运用与配置、政策的倾向性、组织文化、等各方面都存在差异。因此政府机构从微观层面看并非高度统一，存在着多元的自主权力中心所导致的本位主义和部门利益，从而增加了行政过程中的成本和公共资源的浪费。。

3、行政动机的内在悖论

随着公共管理理论的不断发展，在公共选择理论中，学者们将经济人的假设已经扩展到对政治家、官员和选民的行为分析，同时分析表明绝大部分的私营组织与公共组织的决策者都是自利之人，是有限理性主义者。这说明掌握者公共资源的决策者们在制定公共政策的时候，首先考虑的是将自身部门或是所在阶层的利益最大化。因此政府部门的行政人员存在着行政动机的悖论他们是有限的理性主义者。这一悖论导致的直接影响就是行政责任的违规，需要进行外部的制度设计对人行为的不完善进行约束。

4、行政权力的顽强膨胀

权力具有自我膨胀的自然属性。因此，行政组织在发展过程中会存在内部自我扩张的趋势，这是因为权力的本质是领导对下属的影响力，所以组织的快速扩张能够吸纳更多的人力和资源，这样就能够提高领导权力的威望，减少不确定性。而由于官僚组织内部的行为缺乏内在的补偿机制，从而使得官员的收益大于成本，增加他们实质性利益的途径就是组织的结构和人员扩张而非提高组织的效率和完成公共政策的目标。而政府部门又掌握者社会绝大部分的公共资源，因而行政权力的自我膨胀带来的客观影响就是行政责任履行的困境，官员往往为了自身或是所在部门、所在阶层的利益，而其本身职责所应该的行政责任规范与约束。

（二）行政系统内部自身的规则制度系统缺陷

1、政府部门行政目标制定的模糊与不确定性行政目标的模糊性质

政府作为公共组织，它的组织目标是是为公众提供公共产品与服务。因此因此由于组织行为对象和提供产品与服务的特殊性，导致政府部门的绩效与效益评估标准难以确定性和可操作性。同时政府对公共资源的配置与分配的垄断性也导致了其工作的评价并不能想市场一样进行优胜劣汰。此外，行政目标的不确定性更会导致在行政行为过程中行政手段选择的杂乱无章。

2、行政自由裁量权的双面性

行政自由裁量权是行政权力的核心。在社会管理事务发展不断扩大的今天，公共事务涉及到社会生活的各个层面，公共事务越来越纷繁复杂。因此，一定的行政自由裁量权，能够提高行政执法人员的积极性和行政执法的效率。但是当前我国行政执法人员的综合执法素质和思想文化素质普遍偏低，总体人员组织参差不齐。在行政执法过程中，一方面行政人员并不能很好全面地领会和执行公共政策；同时，由于目前对行政执法的外部监督制度体系还很不健全，行政执法人员可能会在执法过程中渗入个人的利益，产生权力的滥用，这样就会产生权力的滥用与寻租。

3、行政责任制度背后的“潜规则”

人在不同的社会角色中，会受到不同环境中的政治与法律等各方面制度与规定进行行为上的约束与规范。但是人本质上还是社会系统中的人，传统的价值理念、伦理习惯、意识形态对人行为的影响更为深刻与深远。我国是一个典型的高情景社会，一些非正式规则的影响在制度性的约束还未建立起来之前，会深远地影响行政过程中的公正、公开与公平。

（三）权力监督的内外强大壁垒

人不管处于何种阶层立场与角色之中，他本身都具有经济人与有限理性人的特点。因此对行政责任的履行必须有强大的内外监督。但是，在大多数国家，特别是民主政治发展还不完善的时期，公众对于政府部门行政权力的监督始终要面对强大的公权力与信息的不透明性。因为政府自身不公开本应公众需要知晓了解的信息，监督就无从谈起。政府信息的保密性直接导致了政府与公众信息的不对称。而就内部监督而言，在我国下级对上级领导的责任监督更是无从谈起。就这样，行政责任制度的建立成为了一张很美好的大饼图，好看但是不好啃。要把权力关在笼子里，就必须强化对权力的监督。

三、发展和完善行政责任制

我国正在建设社会主义的民主和法治国家，这就要求我们政府有一套适宜的责任机制。

作为保障和实现行政责任的制度结构和制度体系，行政责任制度的发展和完善对于遏制权力腐败，提高民主和法治程度，促进经济和社会的健康和谐发展有着重要的作用。特别是2003年“非典”危机启动“问责风暴”以来，从中央到地方各级政府都快了行政责任制度的建设步伐，极大地提高了政府的开放性、回应性和责任性。但是行政责任制度还有很大的发展完善空间，下面就从政治体制、行政体制、行政文化体制和行政问责制等方面，探讨发展和完善我国行政责任制度的途径和措施。

（一）要稳步地推进我国社会主义政治体制的改革

首先，要加强权力机关的监督。随着新一届领导班子的履新，开始进一步推进政治体制的改革进程，强调要突破固有的利益与制度壁垒，强调法治进一步完善，优化政府职能。最基本的就是要加强实体法的完善。同时要加强人大监督的地位，摆正政府与人大的位置，突出人大作为权力与立法机关的职能。

其次，要加强政党的监督，中国共产党是执政党，就其而言就是通过的党的政治领导、思想领导尤其是组织领导来约束和管理好行政机关的党员。通过党的纪律检查委员会来追究党员行政人员的违反党的几率和规章制度的行为。随着以习近平主席为首的领导班子的执政，半年多的时间以来，中央出台了例如“八项规定”等多项清晰、明确非常有执行力的规定，掀起了一场新的更强有力的反腐风暴和厉行节俭之风。中央强调要加强对领导干部特别是党员领导干部的违法行为和不良作风的查处力度，体现了新一届领导对共产党作为执政党的自身监督意识与决心。

再次，要加强司法监督。在我国现行的行政监督体系当中，司法监督是重要且不可缺少的一个环节。今后的司法改革更应该考虑实施独立的司法预算和编制，为司法机关独立行使职权提供更直接的保障。同时应该正确处理法院和党委的关系，增强司法监督的权威性。加强人大、公众对司法机关的监督，提高司法过程的透明度。

最后，要加强群众监督和舆论监督。国家是公权力的代执行者，权力来源于人民。要把权力的使用放在阳光之下，接受群众普遍、直接、广泛的监督。因此今后相关行政责任监督的立法上，更是应该重点保障群众监督的权利，以此提高群众监督的积极性和监督的可靠性。我们要创造更好地条件让任免更有效地监督政府。

舆论监督也是一种群众监督或是公众监督。新闻舆论以其公开性强、传播迅速、覆盖面光的特点，对约束和控制行政权力有着重要的价值。如今网络与平面媒体的发达，使得信息的传播速度与证实的速度进一步提高，微博披露就是一个重要有效地方式。

（二）深化行政体制改革

发展和完善行政责任制度，要求深化行政体制改革，建立一个与社会主义市场经济体制相适应的高效率、负责人、有能力的公共服务型政府体系。

1、優化职能，理顺关系。2013年3月国务院总理李克强主持召开国务院会议的时候强调要重点研究推进政府职能转变事项。这就意味政府迎来了新一轮的部门职能机构重组。行政体制改革的关键就是要转变政府职能，于社会和经济发展相适应的政府职能和政府权限及责任。

2、精简人员，精简机构。长期以来，政府机构的人员膨胀都是困扰行政改革的重大难题之一。要根据“精简、统一、效能”的原则，从转变职能入手，精简机构的数量和规模，精简行政人员的数量。

3、完善行政决策体制。应当按照科学决策理论的要求，严格规范决策的程序，实现决策过程的制度化，包括决策程序的完备化、决策论证的民主化、决策方法的现代化以及决策的多方案选优等程序。要建立决策的论证制度，决策责任制度和评价监督机制，要把专家和何种咨询研究机构以及公众纳入到决策过中来，实现决策过程中的民主化，提高行政决策的质量，提高政府执行力。

实现政务公开。在加快电子政务建设的基础上，要按公开程序、拓宽公开渠道，充实公开内容，创新公开方式，提高政府工作的透明度和公信力。切实保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权。

4、完善个人责任制。特别是要完善行政首长负责制，从行政组织和行政结构上明确各自的职权和责任，做到权由其责、权责相当、各司其职、各负其责、违责必究。

（三）深入推进行政问责制

自2003行政问责风暴以来大批政府官员在各种问责事件中受到处分。同时，从中央到地方都出台一系列规章制度，不断完善行政问责制度，将这一制度建设完善常态化。要将行政问责制同政府绩效评估相结合起来。科学确定政府绩效评估的内容和指标体系，促进科学发展观指导下的政绩观。要将行政问责同行政监察、审计、政务公开结合起来。

（四）完善政府政务信息公开制度

在政府与公众中间，信息的不对称一直是公众对政府的长期诟病。由于信息的不及时和不公开，导致了权力的行使在黑暗中进行，导致权力的滥用与各种腐败，公众开始不相信政府，各种公共突发危机事件频发。因此政府要完善信息公开制度，将本应该向公众公开接受群众监督的信息及时、定期地向社会公开。这对于稳定社会秩序和政府更好地履行行政责任有非常重要的意义。

四、结语

我国自古就强调对人思想上的教化，而忽视对人的具体行为规范与约束的制度制定。但是随着社会政治、经济、文化等各方面生态环境的发生变化，民众和政府部门自身对行政人员责任的认定、约束等各方面的都会越来越清晰。在这一背景下，行政责任制度的创新势在必行。

参考文献：

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[2]戴维H罗森布鲁姆；等.张成福.公共行政学：管理、政治和法律途径[M].2002.

[3]张康之.寻找公共行政伦理学视角[M].2002.

[4]特里·L·库珀. 行政伦理学—实现行政责任的途径[M].2001.

作者：范赢 沈春萍