行政处罚立法研究论文

2022-04-19

行政处罚立法研究论文篇1：

试论责令性行政行为的司法认定

摘要：因责令性行政行为的法律属性存在争议，亦使法院在司法实践中的审判思路不尽相同，导致裁判结果不一，这也是此类案件频繁进入二审、再审的重要原因。本文认为，法院在认定时应以现行法律规范为基础进行体系化解释，关注责令性行政行为所产生的实质效果并结合具体因素进行分析，以更好地辨析其法律属性，从而有效发挥法院定分止争的功能。

关键词：司法认定;责令改正;行政处罚;行政命令

收稿日期：2020-03-10

作者简介：巢永乐（1996—），男，广东广州人，中南财经政法大学法学院、湖北地方立法研究中心研究助理，研究方向为宪法学与行政法学。

基金项目：本文系国家社科基金一般项目“国家监察机关行政问责的体系化研究”的阶段性成果，项目编号：19BFX051;中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助“央地关系下粤港澳大湾区的立法保障”的阶段性成果，项目编号：201910637。

在风险社会语境下，“责令限期整改”“责令拆除”“责令改正”等责令性术语频现于我国法律法规中①，此类责令性行政行为是行政执法过程中经常采取的措施，在及时纠正违法行为、避免损害发生、防止损害扩大以及维护社会秩序等方面发挥其制度优越性。然而，囿于责令性行政行为之规范表达方式迥异、内涵丰富多样、法律属性含混不清，削弱了其应有的功能并导致司法认定的不一致，不利于发挥法院定分止争的积极作用。

一、问题缘起：司法的困惑

法院在审理案件时关于责令性行政行为的定性问题存在分野，不同法院在面对相同争议焦点时作出了不同的裁判。第一种审判思路认为，“责令限期拆除”“责令停止违法行为”等责令性行政行为属于行政处罚①。在1999年最高人民法院作为二审法院审理的“哈尔滨规划局行政处罚”一案中，对“责令限期拆除”法律属性的认定成为该案最终裁判结果的关键点。一审法院黑龙江省高级人民法院认为规划局作出“责令限期拆除”的行政处罚未按规定举行听证，以程序违法为由变更了规划局的处罚决定。规划局以该行为不属于行政处罚为由上诉至最高人民法院，但最高人民法院最终认定该行为属于行政处罚并作出维持判决。在吴×汉诉广州市黄埔区环境保护局一案中，广州市中级人民法院认为黄埔区环境保护局作出的“责令停止餐饮项目的生产”属于《环境行政处罚办法》第10条中“责令停止、停业、关闭”的范围，对行政相对人的权利义务产生了实质性影响。因此，广州市中级人民法院认为这种责令性行政行为属于行政处罚，并撤销认定为行政命令的一审判决。第二种审判思路认为，“责令限期关闭”“责令停止违法行为”等责令性行政行为属于行政命令②。在廖×亮、廖×斌诉吉水县环境保护局一案中，二审法院根据现行法的相关规定认为吉水县环保局作出“责令立即停止违法行为”的决定，既不属于法律条文列举行政处罚的种类，也不具备行政处罚的制裁性、惩罚性等本质属性。更重要的是，停止违法行为未对其合法权益产生影响，以此维持了一审法院作出行政命令认定的判决。因此，作出“责令停止违法行为”的决定未经听证，并不存在程序违法的情形。倘若该行为被认定为行政处罚，则会作出行政处罚的程序违法产生不同的裁判结果。第三种审判思路认为，“责令限期拆除”“责令停止违法行为”等责令性行政行为属于行政强制③。在大连康达船务有限公司訴大连港务监督局一案中，最高人民法院对“责令停止航行”属于何种法律属性的问题作出司法批复，认为“责令停止航行”属于行政强制措施，[1]在形式上满足了行政强制的临时性以及非终局性的特征。从该行政行为所要达到的实际效果出发，责令停止航行并非港务局实施该行政行为之主要目的，而是为了强制其靠岸进行船检，不具有制裁性与惩罚性。第四种审判思路采取较为迂回的策略，回避了对责令性行政行为法律属性的认定。④在无锡市化工助剂厂诉无锡市滨湖区环境保护局一案中，无锡市中级人民法院认为环境保护局作出“责令立即停止违法行为”“责令限制生产”的行为对特定行政相对人产生实质性影响，具有可诉性，但未明确该类行为的法律属性。尽管对于责令性行政行为的救济渠道已较为通畅，但在具体案件中，不同的行为性质产生的裁判结果也可能大相径庭。

上述四种不同的审判思路表达了不同法院的态度与立场，相关案件大多经历了一审、二审甚至是再审，且存在一审、二审法院认定不一致的现象。从侧面可以看出，法院对于该类行政行为目前尚不存在统一的司法审查基准，使得裁判结果具有不稳定性，进而导致当事人对裁判结果的不认同。大多数法院在裁判文书中明确“责令性行政行为性质的认定作为本案的争议焦点”，对此类行为性质的认定已然对案件最终的裁判结果产生重要的影响。因此，厘清责令性行政行为的性质已是司法裁判中不可回避的重要议题。

二、学说检视：责令性行政行为性质之争

责令性行政行为广泛适用于市场监管、环境保护、文化卫生、建设交通等领域。根据实践中不同因素的影响，对这类行为造成了不同的理解与认识，固对其性质认定争议颇多且尚未形成统一定论。以是否具有独立性为划分标准，主要存在以下两种学说：一是从属行政行为说，认为责令性行政行为属于行政处罚、行政强制或行政命令中的一种类型，应当遵循对应的程序及法规范。二是独立行政行为说，主张责令性行政行为是风险社会下行政管理措施变迁与发展的必然结果，应当赋予其独立的法律地位。

（一）从属行政行为说

⒈行政处罚说。就目前而言，学界倾向于将责令性行政行为定性为一种新的行政处罚方式。主要包含以下三重论证逻辑：从法律规范层面看，尽管《行政处罚法》第8条限制列举了6项行政处罚的种类，但“法律、行政法规规定的其他行政处罚”兜底条款的设置赋予了相关主体设定新型行政处罚的空间。这两类主体分别是有权制定法律的国家权力机关以及制定行政法规的国务院。在此基础上，结合相关领域制定的法律、行政法规，认定责令性行政行为属于新的行政处罚方式。如《进出口商品检验法实施条例》中规定的“责令限期整改”、《易制毒化学品管理条例》第40条规定的“责令限期改正”以及《公司法》第206条规定的“责令改正”均属于行政处罚的范围。从立法者原意看，从《〈行政处罚法〉释义》中获悉，立法机关在制定《行政处罚法》时认为责令性行政行为属于行政处罚的种类之一，之所以未明确规定在其中，是基于任何违法行为都应予以改正而无需进行特别说明[2]以及立法表述不应过于累赘考量。[3]《行政处罚法》第23条即体现了立法本意，强调改正违法行为之重要性。从法理基础看，学者主要从行政处罚的学理界分出发，认为责令性行政行为属于救济罚、申诫罚或者行为罚。救济罚认为在行政处罚的众多形式中，存在一种以恢复秩序、制止侵害的处罚。这对于权利被侵犯者来讲属于救济措施，但对违法者却可以产生惩罚效果。[4]申诫罚关注“责令”二字的谴责性，行政机关通过谴责的方式非难行政相对人，是申诫罚的重要表现形式之一。[5]此外，行为罚则是根据责令性行政行为的内容加以认定的，行为性质的认定重点在于责令的内容，都是责令相对人为或不为某种行为。[6]

⒉行政命令说。胡建淼认为责令性行政行为不具备行政处罚的本质属性，即“制裁性”或“惩罚性”，[7]不属于行政处罚，因此将其定性为行政命令。有学者将“制裁性”作为识别行政处罚的本质特征，[8]进而区分行政处罚与其他具体行政行为。有学者通过分析责令性行政行为的特征，认为该类行为具有补救性、指令性、相继性以及义务性的特征，所以实践中大量存在的责令性规定主要属于行政命令。[9]此外，当责令性行政行为作为行政处罚的前置条件或加重条件时，仅具有行政命令的性质。[10]根据该类行为的规范结构，具有以下两种规范表达形式：⑴责令性行政行为+行政处罚;⑵行政处罚+责令性行政行为。责令性行政行为与行政处罚如影随形，是因为在作出警告、罚款等行政处罚时未能直接对违法行为予以纠正。而责令性行政行为能对此进行补强，可看作是行政处罚产生的结果，但又应当区别于行政处罚。[11]

⒊性質混合说。根据责令性行政行为在不同的法律条文以及具体运用中的差异，或根据不同的划分标准，其具有不同的法律属性。《上海市城乡规划条例》第63条中的“责令停止施工”属于行政强制措施。具体而言，该措施是一种临时性的防止损失扩大的措施，但《上海市城乡规划条例》第63条中的其他责令性行政行为则属于行政处罚。[12]此外，根据“适用时间”的不同，责令性行政行为可能存在以下几种性质，仅具有劝诫、指导性质的不可诉行政行为、行政命令或具有行政处罚天然效果的行政行为。[13]如《行政处罚法》第25条，“责令监护人加以管教”仅具有劝诫、指导的性质。《城乡规划法》第64条规定未取得建设许可证以及未按照建设许可建设的，都以责令停止建设处理。对于未按建设许可建设的施工单位责令其按照许可予以建设即可，责令停止建设在客观上已产生制裁性的效果。所以，针对未取得建设许可证而责令停止建设的属于行政命令，但对于后者则属于行政处罚。

（二）独立行政行为说

有学者认为，责令性行政行为应当是一种独立于行政处罚、行政强制以及行政命令的行政处理行为。[14]从道德基础与法理依据对责令性行政行为予以省察，行政违法行为具有“违法性”以及“可制裁性”双重面向，面对违法行为，既要纠错也要制裁。因此，责令性行政行为的“纠错性”与“违法性”、行政处罚的“惩戒性”与“可制裁性”能够实现逻辑自洽，应当赋予其独立的地位。除此之外，有学者认为，责令性行政行为是一种独立的行政制裁措施，可对行政处罚予以补强，与其并存。[15]责令性行政行为应当与其他诸如行政强制、行政命令的具体行政行为予以区分，具有独立的适用地位，并从实质要件、形式要件以及程序要件三个层次构建其适用的基本要件。尽管主张责令性行政行为具有独立地位的观点并非居于主流地位，但从行政法理论变迁发展的角度以及应对风险的有效性出发，责令性行政行为未必不能说是风险社会下行政管理措施变迁的产物，具有一定的合理性。

三、类型考究：责令性行政行为性质之廓清

责令性行政行为常见于不同领域，由于立法表述主要以其所处的领域来予以构造，呈现出内容揉杂、类型多样的特性。责令性行政行为规范构造可归纳为如下公式：“责令+相关内容”。如责令限期整改、责令停止违法行为、责令拆除关闭、责令限期补缴、责令限期办理等。责令性行政行为性质不清之原因在于，此类行为的实质内容具有差异性，且产生的实际效果因作用于不同的对象而有所不同。基于此，对该类行政行为予以类型化，应当从其具体内容以及产生的结果出发，并以实定法为规范依据，结合法学理论进行释明与梳理。德国著名民法学家拉伦茨认为，类型思考进展的第一步骤与抽象化思考并无不同。由有关的具体事物中区分出一般的特征、关系及比例，并个别赋予名称。”[16]基于“类型无法被定义，只能被描述[17]的考量，笔者采取“示例法”模式描述类型，澄清责令性行政行为的法律属性。根据责令性行政行为所要达致的状态为划分标准，可分为责令暂停类行政行为与责令消除影响类行政行为。

（一）责令暂停类行政行为

⒈责令停业整顿与行政处罚。行政处罚的制裁性是与其他具体行政行为区分的重要特性。[18]当违法行为出现时，行政主体对行政相对人课以义务，需判断该义务属于违法行为之法定义务，抑或是该义务范畴之外新的义务。如判断为新的义务，该行为便具有制裁性，应当属于行政处罚之列。倘若将责令暂停类行政行为归类为行政处罚，在行政处罚框架下的责停行为应当溢出了违法行为本身所应承担的义务。具体而言，《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第56条规定，产品应当接受质量监督检查，如果拒绝接受的，给予警告并责令改正。拒不改正的予以责令停业整顿。对于责令改正而言，主要作用在于纠正其拒绝接受质检的违法行为，是不接受质检应当承担的法定义务，不具有制裁性，不属于行政处罚。一般而言，《产品质量法》规定产品应当接受相应的质检，若行政相对人拒绝接受质检，那么让相对人进行质检，促使其履行法定义务，是对不接受质检违法行为的纠正以及对法秩序的修复。对于拒不改正责令停业整顿，显然对相对人设定了额外的义务，是对其拒不改正之违法行为的制裁与惩罚。通过停业整顿的方式间接对其生产经营利益造成消极影响，进而促使其履行义务。此种设定额外义务的责停行为应当属于行政处罚。由此可见，具体考察是否设定额外的义务是判断是否是行政处罚的实质性标准之一。

⒉责令停止违法行为与行政命令。《中华人民共和国道路运输条例》第66条规定，非法转让、出租运输许可证的，县级以上道路运输管理机构应当责令停止违法行为。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第63条规定，违反《广告法》相关规定发布广告的，有关部门责令停止违法行为。这两处“责令停止违法行为”都属于行政命令。从语义上看，责令停止违法行为是对现存违法行为的及时纠正与制止，对于行政秩序而言具有补救性与修复性。从行政相对人角度看，责令停止违法行为具有指令性，是对行政相对人为或不为一定行为的指令。《广告法》中的责令停止违法行为，则是对其随意发送广告的禁止，是法定义务具体化和明确化的表现。满足行政命令的规范程式：法律规定——命令发布——义务履行。[19]从产生的结果看，责令停止违法行为具有安排、处理问题、矛盾与风险的功能，可对行政相对人产生积极的导向作用。面对非法转让、出租运输许可证的行为，一方面，通过责停解决违法问题的存在，使其停止转让、出租;另一方面，责停行为具有事前引导功能，在相对人作出违法行为之前为其指引方向。

（二）责令消除影响类行政行为

⒈责令召回与行政处罚。2012年国务院出台的《缺陷汽车产品召回管理条例》第24条规定，经责令召回拒不召回的，可由许可机关吊销有关许可。就责令召回而言，根据召回的汽车产品性质不同，在责令召回的汽车产品中，缺陷产品与合格产品难以一一区分。一般而言，会对整批汽车产品予以召回。在这种情形下，责令召回具有两层涵义：第一，责令召回的是缺陷产品。毋庸置疑，此处的责令召回是对违法行为的纠正，旨在将缺陷产品予以回收，以防在使用中出现问题危及他人的安全与利益，不具有惩罚性。第二，责令召回的是合格产品。对此类产品的召回对行政相对人而言产生了制裁的效果，对其合法的生产经营活动产生消极影响。从客观上讲，合格产品符合法律规定应当允许其在市场流通，而由此带来的经济利益会因产品的召回而减少。由此可见，在判断责令性行政行为性质的过程中，还应当考量对被责令客体的范围、对象、性质等事项的限制程度。

⒉责令限期拆除与行政命令。责令限期拆除主要运用于环境行政执法领域。国务院法制办公室《对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函[2012]665号）认为，《中华人民共和国城乡规划法》第64条中规定的责令限期拆除不应理解为行政处罚行为。该复函体现了国务院法制办公室对具体案件的判断。此外，根据《中华人民共和国水污染防治法》第84条规定，在饮用水水源保护区内设置排污口，由县级以上人民政府责令限期拆除，逾期不拆除的，强制拆除。责令限期拆除完整的规范构造往往表现为责令限期拆除+逾期不拆+强制拆除。责令限期拆除具有特殊性，该类行为一旦实施，其原物将不复存在，具有不可逆转性。由于此种特性，责令限期拆除被认为是行政处罚或行政强制执行。尽管拆除行为会对相对人产生终局性的影响，但这一责令性行政行为并不具备制裁性，原因在于该违法行为本身的特殊性需采取拆除的方式予以改正，是纠正违法行为的天然效果，是一种行政命令行为。同时，县级以上人民政府责令限期拆除排污口不属于行政强制执行。从该法的规范表述上看，其规定在责令限期拆除后，若逾期未予以拆除，將强制拆除。责令限期拆除作为行政强制执行的前置性措施，不应将两者混淆。

通过上述“示例法”的类型考究，责令性行政行为并非具有单一法律属性的具体行政行为。根据其所规定的内容以及应用的领域，其法律属性界于行政处罚与行政命令之间。首先，具体考察是否设定额外的义务是判断是否是行政处罚的实质性标准之一。在这类行政行为中，根据案件的事实关系，对行政相对人设定的义务予以分析，判断所课以的义务是违法行为本身所应当承担的义务还是新的义务。其次，行政机关以责令的方式对行政相对人课以义务，还应当根据被责令客体的范围、对象、性质等事项的限制程度予以综合判断。最后，应关注相关法律条文、用语之间的联系，从不同角度理解该类行为的内涵及属性。

四、困境破解：司法认定思路之拓展

（一）以实定法为基础进行体系性解释

责令性行政行为的立法表述多样，规范结构混乱，导致法院在辨析其属性时需要考虑更多的因素。基于法律规范具有稳定性的特点，且在短期内难以对其立法表述进行全面的修改，在行政诉讼案件中，法院应当以现行有效的法律规范为基础进行体系性释法工作。

⒈回归行政执法所依据的法律规范。在明晰责令性行政行为性质的过程中，应当检讨行政机关作出责令决定所依据的法律规范。如在吴×汉诉黄埔区环境保护局一案中，环保局对吴×汉作出的“责令停止餐饮项目的生产”之法律依据是《建设项目环境保护管理条例》（1998年）第28条①。查明行政机关依据的法律规范是否正确以及能否作为解决本案争议焦点的大前提，再探讨本案的事实是否符合大前提，这也是司法裁判中惯用的三段论推理。但该案争议的焦点是判断“责令停止餐饮项目的生产”是否属于行政处罚，进而讨论是否需要依法举行听证。因此，在回归行政执法依据尚不能作出明确的判断时，还应当从法律规范的系统性、体系性出发，借助其他法律条文进行推导论证。在本案中，应结合《行政处罚法》第8条、第23条以及《环境行政处罚办法》第12条的规定进行说理。根据《行政处罚法》第8条限制列举的行政处罚种类以及《环境行政处罚办法》第12条在实施行政处罚时并责令改正的规定，为明确行政行为的法律性质具有重要的影响，但这些法律条文并未出现在相应的行政执法依据当中。因此，有必要对相关法律规范进行辨析，寻找说理依据。

⒉法律规范具有体系性，以行政执法决定依据以及辨析后的法律规范为原点，在此框架内进行体系性释法工作。从法律本身的角度考量，法律是一种阐释性的概念，[20]具有抽象与概括的特点。法官需要通过对法律的体系性解释进而适用于个案。在责令性行政行为中，基于立法表述的抽象性，且通过解释单一的法律条文不能准确断定其法律性质时，应当结合案件事实进行体系化解释。根据立法意图、立法目的以及法律条文之间的关系建构体系性解释，为判断其法律属性提供更合理与科学的基础，增强裁判的合法性与统一性。在上述案例中，单一解释任何一条法律条文都无法得出明确的结果，但通过梳理《行政处罚法》第8条以及《环境行政处罚办法》第10条所列举的处罚种类，结合《环境保护法》第36条以及《建设项目环境保护管理条例》第28条，即可推断出本案中的“责令停止餐饮项目的生产”更接近行政处罚的性质。值得一提的是，在对法律规范进行解释与适用时，应当遵循释法的基本技艺，综合运用多种解释方法。具体包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。同时，在解释时应当遵循合法性、合理性以及整体性的解释原则，以增强裁判文书的说理性，

（二）关注责令性行政行为产生的实质性效果

判断责令性行政行为的法律性质不能仅从其形式上或规范结构上进行认定，还应当深入理解对行政相对人产生的实质性影响。

⒈预防、管理效果。根据实践中的不同应用，责令性行政行为的实施可达致不同的效果。如《中华人民共和国消防法》第58条规定，对于未依法向住房和城乡建设主管部门备案的，应当责令改正。此处的责令改正主要发挥的是纠正违法行为的管理效能，在于督促行政相对人及时向行政机关备案。《中华人民共和国中外合作办学条例》第56条规定，管理混乱、教育质量低下的办学机构，由教育行政等部门责令限期整顿。该条文通过责令性行政行为达致规范其管理秩序以及提升教育质量的目的。对于是否以达致预防、管理为目标，可从两个方面予以考察：第一，从法律条文的本意出发，解读法律条文设置的意图与目的，这也是法官在适用法律时的任务之一。立法者在立法时应尽量避免含糊其辞，从这个角度考察，是必要的也是可行的。第二，从行为实施后产生的效果出发，法律关系的本质与核心是权利与义务。通过对权利是否减损、义务是否增加的量化考察，需要衡量减损以及增加的程度，以明确其产生的效果。如果行政机关与行政相对人建立的是行政命令法律关系，那么产生的效果就应当是预防性的、管理性的，其权利与义务的变化有异于行政处罚。

⒉制裁、懲罚效果。在众多的责令性行政行为中，部分行为从其表述上看会误以为其能够起到制裁、惩罚的效果。如责令限期拆除、责令停业整顿等责令性行政行为。但是否具有制裁、惩罚效果，应通过对实际结果的考察而非从形式上认定。如《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。对于未取得规划许可的责令停止建设，主要在于对行政许可秩序的管理。而对于未按照许可规定进行建设的责令停止建设，在客观上具有造成对行政相对人制裁的可能性。由于未按规定进行建设，责令按规定建设或者限期进行整顿即可。若责令停止建设的行为对相对人课加的义务过重，则会产生惩罚性与制裁性效果。

（三）其他具体因素的分析

认定责令性行政行为的法律属性时需把握上述核心因素外，还可从以下角度加以考量：

⒈行政相对人所实施行为的合法性判定。行政相对人所从事的行为活动是在法律允许之范围内或是法律禁止从事的，可作为判断责令性行政行为性质的依据。以行政相对人获取营业执照类行政许可为例，行政许可是对法律一般禁止的解禁，相对人依法取得行政许可，则具有从事相应生产经营活动的资格与权利。责令相对人停止合法的生产经营活动是行政主体对相对人非法课以义务的表现，即不合法也不合理。若相对人以违法的方式取得生产经营资格，对其责令停止，只是恢复原状而未予以制裁。可见，判定相对人行为的合法或非法，能为辨别责令性行政行为的性质开拓思路，增强审判的合法性、合理性与科学性。

⒉责令性行政行为所作用之范围的认定。责令性行政行为对相对人行为是全面制止或是部分制止对其性质的认定具有实质性影响。[21]我国《计量法》第24条规定，制造、销售未经考核合格的计量器具新产品，责令停止制造、销售该种新产品。此处行政行为所作用的范围仅仅是新产品，而不包括其他生产经营活动。若行政执法过程中，行政主体作出的责令性行政行为对新产品以外的生产经营活动造成影响，剥夺相对人其他生产经营权，超越违法行为的范围，产生了上述之制裁性效果，那么作用于该部分生产经营活动的行政行为具有行政处罚的性质，而针对新产品的行政行为则属于行政命令，直接影响后续对行政主体责任的认定。可见，在行政诉讼过程中，行为涉及的范围大小以及程度的强弱应当得到重视。

由于行政立法的非规范化，导致在司法认定上存在差异。从促进法律用语的规范性、行政执法的统一性、司法认定的合理性角度出发，以立法的方式明确责令性行政行为的法律属性以及规范立法表述是最为理想的图景。在立法表述上，可以“责令改正”“责令限期拆除”“责令停止违法行为”为基础表达，根据实践的需要，慎重考虑是否使用其他的责令型表述。但责令性行政行为根据实践中的不同运用，具有不同的法律属性，以立法的方式对此进行统合，可能难以涵盖瞬息万变的状况，这也是法的规范性与社会现实性的张力所致。因此，可另辟蹊径，发挥司法审判的作用，由最高人民法院发布相关的典型性指导案例，以指导各级人民法院的审判工作。

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（责任编辑：苗政军）

On the Judicial Cognizance of Ordering Administrative Act

Chao Yongle

Key words：judicial determination;order for correction;administrative punishment;administrative order

作者：巢永乐

行政处罚立法研究论文篇2：

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抓住机遇求真务实再谋发展武建玲1-1天道酬勤实干兴档胡颖2-1爱岗敬业务实奋进武建玲3-1迈着春天的步伐奋发作为胡颖4-1弘扬传统争创佳绩再谋发展武建玲5-1加强档案宣传服务社会公众陈文杰6-1确保档案安全责任重于泰山胡颖7-1求真务实转变作风促进发展武建玲8-1立足本职转变作风服务发展陈文杰9-1依法治档重在落实胡颖10-1培养档案人才教育创新是根本武建玲11-1立足本职深化改革开拓创新胡菡12-1

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先进集体和先进个人的决定3-7 2009-2012年度北京市档案系统先进集体、

先进个人名单3-8北京市档案局举办“档案在你身边”征文活动本刊4-4北京市档案局（馆）开展主题教育活动冯舫女5-4深入学习贯彻落实党的十八大精神

续写档案事业科学发展的新篇章陈乐人5-5“北京市档案馆55年发展历程”展览开幕王贞5-6回顾过去激情满怀展望未来信心倍增

——北京市档案馆建馆55周年宣传片解说词北京市档案局综合处5-7

“国际档案日”暨北京市第五届“档案馆日”活动全面开展张新6-4

以创建为契机全面提升新农村建设档案工作水平

——北京市平谷区通过全国社会主义新农村建设档案

工作示范区验收北京市档案局区县处7-4

北京市档案局（馆）党的群众路线教育实践活动深入展开本刊8-4

践行党的群众路线推进档案事业发展北京市档案局（馆）党组书记陈乐人9-4

确保实效重在自觉

——扎实开展党的群众路线教育实践活动北京市档案局（馆）局（馆）长吕和顺9-6

加强档案法制建设提升档案管理水平北京市档案局（馆）局（馆）长吕和顺10-4

第三届亚太地区档案教育国际学术研讨会在京召开郝智慧11-4

毛泽东与十三陵水库——纪念毛泽东同志诞辰120周年北京市昌平区档案馆12-4

2013年北京市档案工作大事北京市档案局综合处12-8

专题报道

理论武装助推档案事业科学发展吕和顺1-6北京市档案局（馆）贯彻落实十八大精神

领导干部学习培训班圆满结束王群仙张润辉1-9创新是昌平档案事业发展的原动力赵丽君1-10围绕中心关注民生服务社会

——北京市丰台区农村档案工作研讨座谈会摘要北京市丰台区档案局1-11

做雷锋精神的传承者

——北京市通州区档案馆开展学雷锋活动纪实高德澍3-9

孙茂芳：践行雷锋精神的实干家

——记北京军区总医院原副政委孙茂芳范红3-12

提升水平服务大局推动朝阳区档案工作科学发展刘军胜4-5

北京市档案局、市发展和改革委员会、市财政局

联合印发《关于加强区县档案馆建设的意见》北京市档案局区县处6-6

“依法管档从我做起”主题征文评奖结果北京市档案局法规处7-6

2013年度北京市档案科技优秀成果奖拟授奖项目公示北京市档案局科教处7-8

北京市东城区档案馆晋升国家一级档案馆鞠艳8-5乡村档案工作变奏曲

——北京市延庆县大榆树镇新宝庄村档案工作掠影

郝建云林萍10-6

原声讲堂

清帝读书与执政邹爱莲1-14

破解“燕子李三”案之诸多谜团杨玉昆2-5

东交民巷的尘封往事王兰顺3-15历史真相与未解之谜

——粉碎“四人帮”若干史实新政韩钢4-6

从清宫档案解读清朝皇位继承制度杨珍5-9

田汉中国戏剧魂当代关汉卿杨红军6-7

彭真与首都城市总体规划宋传信7-10

抗战烽火燃平郊

——纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利68周年周进8-6

破解西八里庄“玲珑塔”身世谜团鹿璐9-8

周令钊“国家形象”设计者杨红军10-9

冬至数九话消寒李松龄11-6

文化名人与北京西山常华12-10

理论探讨

我国私人档案立法研究张世林1-18

云计算环境下电子文件管理的关键技术研究薛四新朝乐门田雷1-22

基于系统工程思想的档案信息生态系统研究陶水龙2-9

智慧城市环境下智慧型档案馆建设初探毕娟2-13

论档案在文化建设中的定位与作用黄海舰3-19

2007-2012年我国民生档案研究举要

——基于档案学、档案事业类10种核心期刊的论文综述陈忠海王丽蕊3-22

全文检索技术在我国新型公共档案馆建设中的应用魏扣4-11

云数字档案馆安全风险分析及防范策略*徐华薛四新4-15

关于档案分类问题的新思考王英玮高璐娜5-13

档案学科术语规范化研究初探代晓明魏扣5-16

档案部门参与非遗保护工作的优势与劣势分析*王巧玲孙爱萍陈文杰6-11

档案用户视角下档案网站建设之探析*马仁杰彭清清理文6-14

论档案人的专业责任孙大东7-14常用黑色签字笔字迹耐久性测评吴晓红甄海燕成佳秀7-17

试论档案学学术共同体的沿革及意义张盼8-10

跨学科、跨领域、跨机构科研项目档案管理研究李淼8-13

水浸纸质档案的应急抢救与保护对策陶琴9-12

档案信息资源利用服务优化研究李锦华9-15

我国科技计划项目档案构成及特点初探潘世萍贺真徐云李名选10-13

试析体制外档案资源的管理模式王萍10-16

大数据时代档案馆服务创新研究*李小刚谢诗艺程舒11-11

图书馆学五定律对综合档案馆科学发展的启示*涂静周铭11-14

社会记忆视角下的声像档案保护研究张艳欣12-12

我国电子邮件归档问题研究*张敏王顺徐华刘盼盼

业务研究

对档案工作中传承与创新的几点思考申玺朝张连星1-25

档案管理人员的职业倦怠与解决途径姜雪王玉琪1-27

改制破产国有企业档案处置对策研究孙艳芝1-30

集团型企业集中管控模式下的档案管理系统研究李春艳1-32

基于文件管理的电子邮件分级存储与归档卞咸杰1-34档案馆构建公共文化空间的有效方式王培三1-36加强村级档案建设促进村务管理规范化

——北京市平谷区农村档案工作调研报告马魁2-17

机关档案室在界定文件材料归档范围

和划分文书档案保管期限中的问题与对策研究*

——基于北京朝阳区的调查研究袁领娣2-20

电子文件交换平台规范化设计研究田雷2-22

信息时代企业档案管理工作实践研究王淑改2-25

企业专利档案管理与利用研究

——以燕山石化专利档案管理与利用为例陈宝霞2-27

工商部门企业登记档案管理问题研究史爱丽2-30企业档案资产所有权的界定及认定分析李建忠2-32新时期公共管理视域下区县档案事业的定位*赵丽君3-25

档案馆危机预防评价体系的构建*张美芳3-28

档案部门如何做好民生档案工作艾琦3-31

建立区县村级档案管理联动工作机制的探讨*

李德才张林东于海青常瑛温玉顺郑志忠3-33

燕山石化在档案信息化工作中的实践*李鑫3-35

信息化背景下我国综合档案馆导入ISO9000标准研究白丽曹玉赵宪珍3-37

面向用户需求的个性化档案信息服务探讨傅永珍3-39

对“档案馆日”活动的思考刘立4-18

档案保护技术人才的培养王海燕4-20档案文化开发与国家综合档案馆资源体系建设陈宝媛4-23

征集特色地域文化彰显档案多样魅力付永革4-25

农村乡级党建档案整理工作思考白蕊4-27

网络环境下档案社会服务工作探讨翟睿4-29

档案编研在构建“城市记忆工程”中的作用刍议*刘建英谢海洋王思乐4-31

医院文书档案管理纳入绩效考评的具体实践与探讨

高菲4-34

刍议名人档案管理工作王晓华4-35

浅谈档案馆口述档案的价值及征集途径张威5-19

综合档案馆政务微博运营现状研究松姗5-22

浅谈村级档案资源建设姜晓江5-24

对做好企业档案数据安全管理工作的思考张秋燕5-26

谈谈档案数字化扫描过程中对档案实体的安全管理管静5-28

和谐社会视阈下的社区民生档案的管理与利用*徐蔚5-30

会计档案管理的不足及应对措施徐培江5-32

档案展览形式设计研究吴兰付鑫6-18

数字档案馆实施知识管理策略研究*郭亚军6-21

档案室服务能力建设与提高杜媛媛6-23

人民法院诉讼档案纠错机制研究孙沙沙6-25

论企业档案工作的创新与发展冯英6-28

试析RFID技术在人事档案管理中的应用杨艳6-30

加强回族医药档案管理的几点思考张占武吴月莉6-32

企业重组中加强档案管理的思考王琼6-34

谈非物质文化遗产档案管理工作

——以德江傩堂戏为例刘敏6-36

医院档案利用管理方式的思考和兴兰6-38

音像档案数字化浅析杨中营7-20

区县机关档案工作测评的实施与思考胡家文韩萌7-23

网络环境下公共档案馆信息服务策略研究顾涛张利7-25

关于档案专业培训机构课程设置的思考王培培7-27

如何有效地推进档案工作规范化管理逄锦桥7-29

新时期人事档案管理优化措施的思考郭怀珍7-31

基层档案室编研工作的问题及对策研究翟海燕7-33

浅谈家族性民营企业的文化建设王伯芬7-35

在新时期社会建设转型中加强和创新档案工作崔仲军8-17

对公文定稿隐性利用价值的探讨田煜8-19

解读几则网络旧新闻引发的档案开放工作新思考吴振泉8-22

文件连续体理论在数字时代的应用及发展刘华吴冰倩8-25

档案信息网格的构建——档案信息开发利用的突破方向赵丹阳8-28

电子文件中心建设现状、难点及建设思路研究曹建峰8-31

石化工程项目文件归档审核要点及方法王绯8-34

关于建立社区居民健康档案的几点思考顾英华8-36

北京市国家档案馆政府主动公开信息接收和查阅工作面临的主要问题及对策马忠魁9-18

纸质档案备份策略研究顾涛叶濛濛9-21

实物档案登记新探沈蕾金秋钰奚明远9-23

数码照片档案真实性探究杜竹君9-24

浅议档案与非物质文化遗产的关系冯舫女9-27

从非物质文化遗产的传承和传播

看非遗档案的开发利用张一9-29

基于用人单位视角的高校学历档案问题思考崔剑吴春明赵军9-31

档案开发利用与打造文化精品

——档案馆社会化服务研究安焕敏10-19

网络环境下民生档案资源开发利用方式探析付永革10-22关于重大活动档案的保护研究柳姜华10-26浅谈如何加强检察诉讼档案的管理与利用王建新付亚梅王晨10-28

航天系统文档管理信息平台建设探析熊瑶原月10-30

论气象记录档案工作的现代化蔡健李星玉10-32

电子文件归档管理相关问题的探讨潘壮巍王丽莉10-35

谈谈档案开放鉴定工作中的几个具体问题吴海琰11-18

推动城建档案鉴定工作的几点思考解晓鲜11-20

对新农村建设档案管理工作的思考果洪斌11-22

村务公开档案利用工作调查与研究王春红11-24

中央企业档案工作协同考核评价方式实践姬广鹏11-26

电子文件全过程管理中的监管研究张文元11-29

浅议我国中小企业的档案管理模式樊英颖12-22

对档案行政处罚自由裁量权的几点认识高洁12-24

浅谈新时期如何做好档案业务指导工作王灿阳12-26

从变革到启示：数字时代的档案编研何丽萍12-27

区县村级档案管理工作刍议罗建军12-30

区县档案馆档案数字化工作思考李茂福陈凤丽12-32

医院重点工程建设项目档案管理研究

李跃敏朱弘丁秀娟12-33

点击馆藏

解放初期的派令、委任令周海南1-38

京西太平鼓的历史传承崔欣2-34

百年沧桑话东安吴海琰3-42

清华国学四大导师代红4-37

馆藏敌伪时期档案付永革5-34

民俗奇葩——京西秉心圣会刘爱君6-44

张源的书画与奇石李晓红7-37

今日小儿童将来主人翁

——熊希龄与香山慈幼院的小学教育高燕8-38

执著追求真理的勇士——邓中夏

——纪念邓中夏英勇就义八十周年魏丰玲9-34

詹天佑与京张铁路北京市昌平区档案馆10-37

档案记忆：刘少奇同志深入首钢视察、参加义务劳动武志辉11-36

清华双子星座——朱自清与闻一多代红12-37

域外采风

澳大利亚电子文件长期保存策略及其启示*谢永宪刘杭袁晓雪5-36

“9·11”数字档案馆建设概况及其启示杨翠芹6-40

美国口述史发展与经验及对中国档案部门的启示艾琦11-33

美国国家档案与文件管理署绩效管理的内容、特点

及其启示马秋影12-35

档案文化

京城茶座

腊月的年画张宝申1-40

蛇年趣品蛇文化缪士毅1-41

乾隆朝宫里放烟花哈恩忠1-42

1928年迁都后北平商业的衰落陈鹏1-44

梁思成先生与北京中轴线王铭珍1-46

天桥茶馆大全崔金生1-48

定阜街上探寻王府变迁陈溥陈晴1-50

明代要塞白羊城李富厚1-52

北京大高玄殿李友唐1-54

京剧“四小名旦”顾建平1-56

大师笔下的过年张光茫2-36

京华何处可观蛇王铭珍2-37

年华最盛惟灯节

——古籍中的老北京元宵节赏灯游乐习俗戴新华2-39

观音寺街的如烟往事王兰顺2-41

棋盘山天仙庙李富厚2-44

京西古村落——灵水安宏清2-45

北海公园白塔与扬州白塔顾建平2-49

趣谈人名诗王润芳2-51

三月说植树西阳3-44

北平画界的一场笔讼风波崔普权3-46

朱砂传承文化印鉴见证历史

——北京交通大学藏书章考姚淑萍3-48

英和与《恩福堂笔记诗钞年谱》李忠义3-50

京韵大鼓“刘派”创始人——刘宝全马岐3-52

从泥瓦匠到古玩商的何玉堂李润波3-53

华南圭：中国建筑工程教育的先驱常华3-54

公私合营前后的东来顺涮羊肉李自华3-56

怀柔杨树底下村的“敛巧饭”民俗风情节王海英3-59

四月话清明西阳4-39

鲁迅与被查禁的红色刊物《莽原》沙敏4-41

婚服与民俗崔普权4-42

我与恩师齐良迟臧焕年4-43

珍贵档案解读抗日名将孙立人

——从《蒋匪陆训部中将训练司令孙立人小传》谈起孙瑾4-46

金石大家夏锡忠李润波4-48

“针灸”在北京中医界的几番轮回张卫东4-50

金受申与五道营胡同祁建4-52

从顺天中学堂到北京四中闪世昌4-54

段西侠：留得清操证素心常华4-56

五月回眸百年五一节西阳5-39

跨居庸通八达《撮影》记录百年京张铁路

——詹天佑为中国铁路奠基沙敏5-42

南怀仁与“概念车”高文瑞5-44

相声大师王长友马岐5-45

平谷民国人物——乱世司令李丰椿李润波5-47

都城隍庙忆旧祁建5-48

笔墨落处京味浓崔普权5-50

老北京的浴池刘鹏5-51

给北京带来岭南文化的广东会馆（一）张卫东5-53

五四时期杜威北京之行徐瑛周进5-55

六月缅怀儿童节西阳6-46

建在善果寺遗址上的宣武艺园王学华6-48

慈禧与老爷车高文瑞6-50

西河鼓王赵玉峰马岐6-52

给北京带来岭南文化的广东会馆（二）张卫东6-54

光绪年间两次开发北京什刹海的计划哈恩忠6-56

东交民巷和东交民巷小学闪世昌6-58

七月追忆毛泽东首次登上天安门城楼始末西阳7-39

精忠庙与戏界总会虹君7-42

北京第一个妇女社团出现在清末刘宁元7-44

给北京带来岭南文化的广东会馆（三）张卫东7-47

孙中山三到北京杨小燕7-49

北洋政府筹军饷借外债《国民公报》言真相遭查封

沙敏7-51

一个女学生走上革命之路的回忆蓝文长陈丽红7-53

八月——聊聊抗战胜利之月的北平西阳8-40

一封“迟到”的最后通牒

——档案揭秘北平和平解放经过王跃旭孙瑾8-43

导演的真性情杨红军8-45

旧京饭庄八大楼崔普权8-47

老北京电车脱轨事故始末李玉梅李玉环8-48

燕京大学宗教学院史话张德明苏明强8-51

清宫大内里的夏天这样过哈恩忠8-54

九月漫话中国历史上的四个教师节西阳9-36

山西商人与干鲜果行崔普权9-39

寻根

——旅台法官李青云、李兆祯父子探家记李润波9-41

老北京的茶庄刘鹏9-45

清末，北京早期女子教育的肇兴刘宁元9-47

京城会馆话“宣南”王学华9-49

耶律楚材其人其事高文瑞9-52

京郊特色食品永宁古城豆腐罗建军9-55

十月——十年大庆期间北京曾击落入侵敌机西阳10-39

走进红核心——担当专列初始记郭刚10-42

北京建都从宣南开始周系皋10-45

不应忘却的中国大学王兰顺10-48

文革服装漫话崔普权10-51

药王神与看丹药王庙付幸10-52

缙绅录与清代北京阚红柳10-55

十一月——难忘当年北京的冬贮大白菜武凌君李自华11-38

清末民初北京地区的风云人物——丁韪良王琪11-41

钱币收藏大家马定祥李润波11-44

老北京的人力车夫李玉梅11-47

老北京的商品包装崔普权11-51

田汉与昆曲《十五贯》杨红军11-52得大自在卧佛寺高文瑞11-54

邓拓与《燕山夜话》的读者沙敏11-57

岁末前往樱桃沟的“一二·九”运动纪念亭西阳12-40

百年欧美同学会王兰顺12-43

军阀混战时期张学良接济交战对方眷属郭方成12-47

曾经的金融街——西郊民巷刘鹏12-48

中国历史上第一所铁路管理学校李德娟姚淑萍12-50

近代北京的免费医疗丁芮12-53

档案故事

首钢往事武志辉1-58

一张老照片的记忆常颖赖生亮2-53

野营拉练趣事杨红军3-61

张季鸾与《大公报》的国家中心主义新闻思想刘颖冰4-58

一张珍贵照片背后的故事王绯7-55

胸佩红花上战场陈玉宝8-57

刘大年与近代史学发展吕志茹李永强9-57

巾帼不让须眉十三陵水库建设工地上的女英雄

云欢欢10-58

知青乘车证的记忆赵参11-59

港台掠影

两岸合作完成双版《两岸常用词典》（上）吉路1-60

两岸合作完成双版《两岸常用词典》（下）吉路2-55

一生高举爱国旗帜的林书扬（上）吉路3-62

一生高举爱国旗帜的林书扬（下）吉路4-61

香港历史档案大楼吉路7-57

一个人的抗战吉路9-59

潮头风采

档案：解开人民大会堂建设的秘密刘艳晨1-61

档案为申遗助力严秀1-61

积极主动服务全市重要工作吴克萍1-62

弘扬档案文化践行北京精神燕晨1-62

春风贺喜无言语排比花枝满杏园

——通州区于家务村级档案工作侧记张钰丛杨万贵2-56

拆迁面积有争议档案来说话艾丽2-57

无悔的坚守

——记北京市顺义区人民检察院档案员刘军红

范小华5-60

档案利用——服务民生的窗口贾慧颖5-61

一个档案人的心路历程桂玉兰6-60

我们是光荣的“老档案”

——献给北京市档案馆建馆55周年虹君6-61

一个档案人的执著王小伟7-60

为了久别的重逢王勇7-61

一沙一世界一叶一菩提张青菊8-58

档案在心心在档案刘捷8-59

一群特别能战斗的人楚贺廷8-61

法御兰台铸就辉煌李肖慧9-60

《那桐日记》进馆记讲述者俞兆娜10-60

档案助北京流动人口子女入学高燕11-60

查阅馆藏档案资料办理职工档案转移段边江11-60

优质服务受到利用者肯定北京市档案馆利用处11-61

凭借档案维护权益刘静11-61

家庭建档：给我的生活带来新收获

——访“档案在你身边”征文活动一等奖获得者

荣景甡老人陈文杰12-55

有感而发

可上九天揽月可下五洋捉鳖杨玉昆2-58

归队包金春5-58

“依法管档从我做起”征文活动获奖代表发言摘编7-58

史料概览

《北京档案史料》2013年第1期内容提要4-55

《北京档案史料》2013年第2期内容提要7-55

《北京档案史料》2013年第3期内容提要10-55

《北京档案史料》2013年第4期内容提要12-57

本期封面

20世纪20年代的正阳门城楼北京市档案馆1-3

1956年的东直门城楼北京市档案馆2-3

20世纪20年代的安定门箭楼北侧北京市档案馆3-3

清末时期的朝阳门北京市档案馆4-3

20世纪60年代的鼓楼北京市档案馆5-3

民初时期的西华门北京市档案馆6-3

20世纪20年代初的永定门南侧北京市档案馆7-3

民国初期的德胜门城楼北京市档案馆8-3

1912年的崇文门城楼南侧北京市档案馆9-3

20世纪20年代初的宣武门箭楼南侧北京市档案馆10-3

清末时期的东直门北京市档案馆11-3

民国初年永定门箭楼南侧北京市档案馆12-3

行政处罚立法研究论文篇3：

行政处罚听证笔录的法律效力之立法选择与制度实现

[摘要]“法无授权即禁止”是行政法的一项基本原则，这根源于行政权所具有的主动性与广泛性。各国为了更好地控制行政权，在行政程序中引进了听证制度。我国行政立法相对滞后，于1996年才首次在《行政处罚法》中确立了听证制度。听证程序对实现行政公开起到了一定的推动作用，也很好地保障了行政相对人的程序参与权。但是，该法对听证笔录的法律效力未做出明确规定，以至于听证笔录无法从根本上限制行政机关的自由裁量权，进而也贬损了听证程序的制度价值。因此，从我国行政执法现状来看，赋予行政处罚听证笔录的法律效力，已经成为必然的立法选择。目前，世界范围内关于行政处罚听证笔录的立法模式有两种，一种是将行政处罚听证笔录作为行政处罚的依据之一，一种是将行政处罚案件排他主义，将其行政处罚听证笔录作为行政处罚的唯一依据。我国当采行政处罚案件排他主义。

为此需要完善听证主持人制度、完善听证质证规则及建立有限的司法审查制度。

[关键词]听证笔录；法律效力；案卷排他主义

一、行政处罚听证笔录及其法律效力

（一）行政处罚听证笔录的界定

行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关依照法定的权限和程序对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织给予行政制裁的行政行为[1]。行政处罚是一种侵益性行政行为，对行政相对人的财产和人身自由具有较大的不利影响，因此，从立法层面更好地保障行政相对人的听证权利是行政法的应有之义。我国《行政处罚法》第42条第1款对此做出了规定，行政相对人对行政机关做出的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定，有权要求举行听证的权利。

行政处罚听证笔录是对听证程序的客观记录，其记载内容直观地反映了听证过程的参与情况，也对行政机关做出决定提供了最直接的指引。有学者认为，行政处罚听证笔录需要作如下说明[2]179：1.从时限来看，听证笔录仅记录听证过程的有关事项，即从听证程序启动到听证程序结束的整个过程；2.从次数上看，笔录不限于对一次听证过程中有关事项的记载，还包括重新听证、多次听证过程中的事项的记载；3.笔录的形成涉及多方当事人，包括听证主持人、案件调查人员、案件当事人等[3]58-63。基于上述观点，我们认为行政处罚听证笔录是对听证主持人、行政相对人以及其他利害关系人所陈述的案件事实、质证意见、申辩理由等客观化的书面记载。

我国《行政处罚法》第42条对行政处罚听证程序的适用范围、实现形式、参与当事人等作了基本规定。同其他国家的法律规定相比，我国规定得过于笼统、抽象，尤其是对听证主持人的法律地位、职权职能、听证笔录的法律效力未作出规定[4]。当然，各国听证笔录在构成上存在差异。德国《联邦行政程序法》第五章第一节对要式行政程序做出了专门规定，并明确了要式行政程序是以听证制度为主要内容的，该法第68条第4款规定了“言词审理须记录在案。记录中须载有：（1）审理的时间和地点；（2）审理人主持人、到场的参与人、证人与鉴定人的姓名；（3）审理标的及提出的申请；（4）证人及鉴定人陈述的主要内容；（5）勘验结论。记录须由审理主持人签名，有书记员的，书记员应签名。书面文件被指明作为附件并以附件载入言词审理记录的，视其等同于言词审理记录。对此附件，言词审理记录中须提及。日本《行政程序法》第24条也做了类似规定：“主持人必须将听证的审理经过制作成案卷记录，该记录必须叙明当事人及参加人对构成不利益处分的原因事实的叙述要点。”美国《行政程序法》第556条和第557条也做了如是规定：（1）任何口头的、书面的或其他形式证据的记录；（2）行政机关拟定的事实的裁定和结论的裁决，类似于案件调查人员对当事人违法行为的决定理由；（3）听证程序中提出的全部文书和申请书[5]。

由此看来，各国听证笔录的构成有所差异，也有相通之处。因此，我国听证笔录的记载内容要包括如下几个方面：1.当事人的姓名、住址、听证时间、听证地点等基本信息；2.听证主持人调查核实的事实、证据以及处理意见；3.各方当事人所提出的质证意见、申辩理由；4.听证主持人认为的其他必要记载事项[3]58-63。

（二）我国行政处罚听证笔录效力的法律规定

行政处罚听证笔录的效力问题，本质上是指听证笔录对行政机关作出行政决定具有多大程度的约束力。理论上存在以下几种观点：（1）行政机关作出行政决定只能依据听证笔录；（2）行政机关作出行政决定，不仅可以依据听证笔录，还可以依据其他已查明的事实理由；（3）听证笔录完全依赖于行政机关的自由取舍[2]180。

我国《行政处罚法》对此没有做出明确规定，仅在第43条规定了“听证结束后，行政机关依照本法第38条的规定，做出决定”。可见，听证笔录只是行机关作出行政处罚决定的参考对象，行政机关仍然具有绝对的自由裁量权。

在我国的这种立法模式下，行政机关享有较大的自由裁量权，听证笔录的法律效力完全取决于行政机关的单方意志。毋庸置疑的是，这种立法模式存在如下弊端：其一，增加行政执法成本。听证程序需要通过一定的形式予以实现，必然要求投入更多的人财物。但是我国没有明确赋予行政处罚听证笔录以法律效力，导致行政机关随意地作出行政决定，这间接地增加了执法成本，反而没有起到相应的效果。其二、听证程序形式化。《行政处罚法》对听证笔录法律效力规定得十分模糊，使得相对人的听证权利无从保障。最后，容易滋生腐败行为。听证程序的目的不仅在于赋予相对人防御性权利，也在于制约行政权。这种立法模式无法从根本上改变行政机关的控权地位，相对人的诉求面临着随时落空的可能，听证程序极易沦为权钱交易的工具，滋生腐败行为。

二、行政处罚听证笔录法律效力的立法模式及其选择

（一）域外行政处罚听证笔录法律效力立法的两大模式

从国外的立法实践来看，听证笔录的效力可以分为两种情况：其一，听证笔录是行政机关作出行政决定的依据之一，其仅具有相对的约束力，这种模式主要适用于德国、日本等；其二，即美国《联邦程序法》所规定的案卷排他性原则，换言之，行政机关只能依据听证笔录作出行政决定。

1.行政处罚听证笔录是作出行政决定的依据之一。在此种立法模式下，听证笔录并非行政机关作出行政决定的唯一依据，行政机关可以在通盘考虑相关因素后，再作出行政决定，不用完全受限于听证笔录的具体内容。以德国、日本为代表的大陆法系国家采用了此种模式。德国在《联邦行政程序法》第39条第1款规定：“书面或书面证实的行政行为须以书面说明理由。其中，需说明行政机关在做出决定时考虑的重要事实和法律理由。属裁量决定，应说明行政机关行使其裁量权依据的出发点。”日本《行政程序法》第26条规定了：“行政机关为不利益处分之决定时，应充分参酌记载于第24条第1款笔录内容及同条第3项报告书中主持人之意见。”由此可知，日本对于听证笔录的效力采取的是一种非排他的原则，即听证笔录在日本不是行政机关做出行政裁决的唯一依据，行政机关除参考听证笔录以外，还应听取听证主持人的意见等[6]。

大陆法系国家从立法上肯定听证笔录的效力问题，但该模式之下，行政机关仍享有较大的自由裁量权，可能会在听证程序之外采纳其他未经辩论和质证的证据和事实，从而减损听证程序的制度价值，最终损害行政相对人的合法权益。

2.行政处罚听证笔录是作出行政决定的唯一依据。以美国为代表的英美法系国家设立了行政案卷制度，所谓案卷排他原则是指，行政机关只能依据案卷作出裁决，而不能在案卷之外，擅自以当事人所未知悉和未论证的事实作为依据[7]。美国《联邦程序法》第556条第5款规定：“书证证言、物证，以及在该程序中收入案卷的全部文书和申请书，就构成了本编第557条所规定的作为决定之依据的案卷。”[8]从上述规定中可知，行政机关只能依据行政案卷作出行政决定，不能以任何案外的事实和证据为依据，即使事后查明该事实和证据确实属实，也无一例外。因此，美国案卷排他主义的实质是听证笔录是作出行政决定的唯一依据。

案卷排他主义是“正当程序”在美国行政法领域的具体运用，对美国社会起到了正面的促进作用，美国学者伯纳德·施瓦茨曾如是说：“案卷的排他性是受公正审讯的核心，如果没有这一原则，审讯就会成为骗局，行政机关可以走形式，接纳堆积如山的证言和书证，但是如果行政机关可以依据未在审讯中出示的材料作裁决，那么厚厚的案卷就成了掩盖真相的假面具。”

（二）我国要采取美国式“案卷排他主义”的立法模式

法律移植与制度借鉴不是僵化的，需要从本国的实际出发。从历史上看，我国存在严重的“重实体轻程序”的法律传统，人们机械地追求结果上的公正，而漠视程序正义。当然，我国较低的行政立法水平也成为一个重要的阻碍因素，我国在20世纪90年代末才制定了第一部行政性法律，而且至今尚未颁布统一的行政法典，关于听证的立法散落于《立法法》《价格法》等，最后，行政执法人员整体素质不高，注定了我国只能采取美国式的案卷排他主义。

因此，我国应当采取美国式的“案卷排他主义”立法模式，在法律层面确认听证笔录的绝对法律效力，将其作为行政机关作出行政决定的唯一依据。《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿）第78条第2款规定：“行政决定应当根据听证笔录做出，未经听证会质证的证据不能作为行政决定的依据。”上述规定表明了我国行政程序的立法趋势，肯定了听证笔录具有绝对的法律约束力，既符合行政程序的立法宗旨，也是中国的国情使然。从长远来看，这样做能够强化人们的程序意识，推进程序法治化的进程，充分保障行政相对人的程序抗辩权，杜绝行政机关的恣意和专横，不断完善听证制度[9]。

三、我国行政处罚听证笔录法律效力的制度实现

《行政处罚法》对听证笔录的相关规定已经难以适应我国的实际，借鉴美国的“案卷排他主义”，肯定行政处罚听证笔录绝对的法律效力，成为我国今后行政程序法的必然趋向。当然，行政处罚听证笔录的法律效力得以真正落实，仅仅修改条文是远远不够的，还需要通过构建一系列的配套制度，确保听证笔录产生积极效用。

在此种模式下，听证笔录具有绝对性的法律效力，行政机关作出行政决定必须受到听证笔录的约束，很显然，此时，听证主持人替代了行政机关原有的决策者地位，自然就对听证主持人提出了更高的要求。具体而言，听证主持人要公道正派、不偏不倚、居中裁决，依据事实和法律，形成一个理性人应有的内心确信，最终提出科学的处理建议。否则，低质量的听证笔录，在案卷排他主义的支配下，所做的行政决定更不利于行政相对人[10]。

因此，为了更好地保障行政处罚听证笔录的法律效力，需要健全听证制度，尤其是要建立起“职能分离”的听证主持人、规范已有的质证规则。此外，司法权与行政权并非对立的，而是相辅相成的，在推进“案卷排他主义”的立法模式下，也要充分引入司法权对行政权进行有效监督，具体体现为，在行政诉讼中，应当增加对行政处罚听证笔录的司法审查，但也不能全面干涉行政机关自由裁量权的有效行使，只能做有限的司法审查。

（一）健全听证主持人制度

毋庸置疑的是，听证主持人是听证程序的主导者，其能力的高低直接决定了听证的效果，尤其在我国采取“案卷排他主义”的立法模式之后，听证主持人的作用更加凸显，对听证主持人资格做出明确规定实属必要。我国《行政处罚法》第42条第1款规定了：“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。”由此可知，我国在听证主持人的选任上遵循“内部职能分离”的原则，严格将听证职能与决定职能分离开。但我国法律没有对听证主持人的资格作出明确规定，通常来说，听证主持人由非本案调查人员的行政机关工作人员担任。既然听证主持人与案件调查人员同属于一个行政机关，则听证主持人对行政机关具有相当程度的隶属性，就不可避免地存在共同的利益追求，听证主持人的独立性必然会受到影响，在裁决过程中难以做到中立公正、不偏不倚，甚至沦为行政机关的代言人。

反观，美国在听证主持人的选任上实现了“完全职能分离”，听证主持人由专门的行政法官担任[11]。在美国，行政法官具有独立的法律地位，不受任何行政长官的直接控制，行政长官也不能撤换听证主持人，而且没有试用期，并且实行定期轮流换岗，避免了可能存在的职务冲突[12]。由此可见，美国的行政长官制度是“自然正义原则”“禁止单方接触原则”在行政程序法领域的延伸，有效地发挥了听证程序的功能与作用。

听证程序是一种准司法活动，其性质决定了听证主持人要具有相对独立的法律地位，如若不然，势必影响到听证程序的客观、公正[13]。换言之，听证主持人的独立性决定了听证程序预期的价值目标。很显然的是，我国现阶段听证主持人的选任模式不利于实现听证程序的制度价值，培养一支专门的听证主持人队伍是今后的工作重心。地方在听证主持人的选任上摸索出了一些宝贵经验，对我国的统一的行政立法具有一定的借鉴意义。如《湖南省行政处罚听证程序规定》第9条第2款规定：“听证主持人一般由行政机关的法制机构或者承担法制工作的机构的工作人员担任。法制机构或者承担法制工作的机构的工作人员是案件调查人员的，行政机关应当指定其他非本案调查人员主持。”

建立起完备的听证主持人制度，在听证主持人与行政机关之间实现“完全职能分离”，既是听证主持人具有独立性的内在要求，也是其不偏私、公正裁决的前提条件，更是听证笔录的法律效力得以落到实处的制度保障。

（二）完善听证程序中的质证规则

质证是指在听证主持人主持下，行政案件的调查人、相对人、利害关系人及其代理人对证据进行询问、辨认、质疑、说明，并就证据资格、证明力、处罚情节等问题进行论证，进而对质证主持人的内心确信产生影响的活动。由此可见，质证连接着取证、质证和认证，质证是认证的必经途径，充分的质证才能为行政决定提供合理可靠的依据[14]。

我国《行政处罚法》第42条第1款第六项规定：“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。”行政相对人在听证程序中依法享有陈述权、申辩权，这有利于充分保障行政相对人的质证权利，从而推动质证活动的有序开展。我国的制度设计虽然平衡了行政机关与行政相对人悬殊的法律地位，但也有不足之处，它将更多的举证责任都转移到行政机关一方，行政相对人负有较少的举证责任，将举证视为行政相对人的一项权利，直接否认了行政相对人也负有举证义务。根据莫顿的功能理论，权益维护功能和处罚行为的合法性证明功能属于显性功能，而纠纷解决功能的发生过程并不显现于外，因为只有通过分析属于内部文书的听证结果报告书以及行政机关的负责人对听证组织意见的批示时才能够关注到行政机关在听证过程中考虑的各种实际的因素，因此其属于隐性功能[15]。既然听证程序的纠纷解决功能带有隐性色彩，听证程序这项制度性装置也只是将原本属于行政机关内部职能范围内的事项得以显现于外部，特别是我国采取美国式的“案卷排他主义”立法模式之后，纠纷解决过程中形成的质证意见和主张，直接成为行政机关作出行政决定的唯一依据，完全地限制行政机关的自由裁量权。真正落实听证程序的价值目标，就要完善我国听证程序中的质证规则，充分调动行政机关和行政相对人的参与积极性，尤其是合理分配举证责任。

英国学者边沁曾说过：“没有公开性，其他的一切制约都无能为力，和公开性相比其他一切制约都是小巫见大巫。”当然，质证公开也不是绝对的，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私时，则不公开进行[16]。此外，质证活动应当将直接质证与交叉质证相统一，直接质证表现为“谁主张，谁举证”，所谓交叉质证是指，在行政程序进行中，双方当事人进行来回询问、互相质证，具体表现为：直接质证、交叉质证、再直接质证、再交叉质证[17]。只有通过行政机关与行政相对人充分的质证活动，才能形成充分的质证意见，从而为行政机关作出行政决定提供合理依据，最终维护行政相对人的合法权利。

（三）建立有限的司法审查制度

行政处罚听证笔录在行政诉讼中具有多大的证据效力，法院对听证笔录进行全面审查抑或是有限审查，该问题实质上反映了司法权与行政权二者之间的关系。在英美法系国家，行政权的独立性要受到司法权的限制，具体表现为行政诉讼中的司法审查制度，这是权力制衡的基本原则在程序法领域的延伸。“司法审查”是指法院可以对行政机关的行政行为的合理性和合法性进行审查，从而实现对司法权对行政权的有效监督。虽然我国并未建立起司法审查制度，但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制定规则的行为）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的[18]。

反观我国的立法现状，在行政诉讼中，法院只能审查具体行政行为的合法性，如果涉及合理性的认定，除有例外规定以外，均无权对原具体行政行为做出任何变更。我国的这种立法例在一定程度上明确了行政权与司法权的分工权限，却没能充分发挥司法权的纠错功能，不利于司法活动的有序开展，因此，有必要扩大行政诉讼中的“司法审查”范围，将行政处罚听证笔录纳入合理性的审查范围。

至于法院对行政处罚听证笔录重新作全面审查，还是有限审查呢？美国行政法上的德克萨斯太平洋铁路公司一案就该问题表明了立场。德克萨斯太平洋铁路公司在司法复审中才提出最有力的证据，而把州际商业委员会的审讯视为初步诉讼程序。最高院不同意铁路公司的这种做法，认为听证制度具有一定的程序价值，不能被不合理的加以弱化，并且做了如下说明：“如果在行政裁判中双方都可以自由对证据保密，等到司法诉讼时再抛出证据，那么最高院在辛辛那提城和德克萨斯铁路公司案中力求实现的东西就会化为泡影。”[19]

四、结语

综上，《行政处罚法》对听证笔录法律效力规定得过于原则，以至于产生了诸多弊端。因此，我国应当采取美国式的“案卷排他主义”立法模式，将听证笔录作为行政机关作出行政决定的唯一依据，当然，相关制度的构建是真正实现听证笔录法律效力的必要保证。只有这样，才能够有效限制行政权的过度膨胀，保障行政相对人的程序防御权，维护行政相对人的合法权益。

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