行政立法探究论文

摘要：设区的市行政立法是指具有地方立法权的设区的市的行政机关制定规章的行为，规章的内容既有正面范围的规定，也有反面禁止的限制。地方政府规章范围和边界的设定，在维护国家法制统一的前提下，应当同時注重不同地方的差异性。今天小编给大家找来了《行政立法探究论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

行政立法探究论文 篇1：

我国行政立法基本价值取向探析

摘 要：行政立法的价值取向表现为立法主体对行政立法活动及其结果所追求的利益和实现的目标。效率是行政立法的命脉所在，轻视效益最终导致我国行政立法效率的降低；民主是行政立法的当然前提，民主取向先天不足是我国行政立法的重大缺陷；以效益促效率、确定民主原则的优先地位应成为我国行政立法基本价值的现实取向。效率和民主作为我国行政立法的内在价值取向，两者既相互保障又相互促进。

关键词：行政立法 价值取向 效率 民主

行政立法在现代社会不可缺少，^①但围绕行政立法的理论争论却始终未曾平息，大有对其否定之势。这充分说明了人们对待行政立法的矛盾心态：一方面，人们必须接受行政立法，也希望通过行政立法，使行政机关更好地发挥高效、灵活的优势,为人民积极谋取福利；另一方面，行政立法与现代法治内在冲突，加之行政立法在现实中所表现出的种种弊端，人们对行政立法的存在与发展又时刻表现出极大的关注和担忧。理想源于现实，又高于现实。恰当分析和认真研究我国行政立法的基本价值取向，以此规范和引导我们的实践活动，对妥善解决行政立法的“双刃剑”问题，对进一步完善我国行政立法可以起到积极作用。

一、效率和民主：行政立法基本价值取向的定位

由于人们对法律的接纳、遵循取决于法律所体现的价值取向是否与人们的共同价值观念相吻合，取决于法律规则体系所企图建构的社会秩序是否为人们所认可。所以，立法者在制定法律时，首先必须考虑的是立法的价值取向问题。

（一）“行政立法价值”的内涵

目前国内学界对“价值”含义的界定基本达成共识的是“关系说”。“‘价值’不是某种事物的固有属性，而是一种关系，是一种关系性存在。”^②“所谓价值，就是指客体的存在、属性及其变化同主体尺度是否相一致或相接近。”^③价值不能离开客体的性状、属性和作用，但更要反映人的主体地位，体现人的主体尺度。“我们在任何情况下谈到价值，谈论任何价值，人对任何事物的价值判断，不管意识到与否，实际上都是、并且应该是以人自己的尺度去评量世界。人是一切价值的主体，是一切价值产生的根据、标准和归属，是价值的创造者、实行者和享有者。”^④

基于对“价值”概念的分析，我们可以将“行政立法价值”界定为：以客体（行政立法）和主体（行政立法的“狭义”主体是享有立法权的行政机关；行政立法的“广义”主体除了行政主体外，还应包括社会主体，即全体公民或者属于行政法规范调整范围的社会组织及个人）之间的关系为基础,主体重视和期待的行政立法内在具有的性状、属性和作用，以及行政立法对主体尺度的符合。行政立法价值具有属人性。法律的存在,自始就是一种人为的存在,而不是自然的存在。法律是人所创造的,是人为了人的尺度,符合人的属性而创造出来的。“人作为价值主体是很主动、很自觉的,他知道自己需要什么以及需要是否获得满足,并可做出明确的价值评价。而且这一切都能够直接通过一定方式表达出来。”^⑤

（二）“行政立法价值取向”的内涵

在任何一个多元利益社会里，利益的冲突或失衡都在所难免。立法者的职责就是通过立法的价值选择把利益的冲突或失衡控制在合理的范围内，使多元利益的结构实现有序化。从这个意义上说，“行政立法的价值取向”研究的是立法主体的尺度与立法活动及其结果(被制定的行政法规范)之间的关系，表现为立法主体对行政立法活动及其结果所追求的利益和实现的目标。“因之，立法者本人的价值态度，决定了法律创制的目的。它体现在立法者的实际活动之中，体现在对一定立法现象做基本判断的行为目标之中，立法者的价值取向在创建法律的过程中发挥着‘发动机制’的功能，它对于保证法权要求向现实法律形式的转化具有重要作用。”^⑥行政立法的价值取向具有应然性，它表述着人们对行政立法的理想,从而引导着人们对现实的行政立法的改造、改革，具有目标导向的意义。“相对于世界的存在、现实、事物的既有状态而言，价值现象具有某种超越的性质，它是产生于现实和实践，又高于现实的现象。”^⑦行政立法的价值取向还具有历史性。它不是永恒不变的，而是适应现实生活的发展变化处于不断的变化、更替之中。“要把立法价值取向的选择建立在社会不断变化的基础之上，认识到价值取向的选择是一种因势进行的动态均衡过程。”^⑧

（三）行政立法基本价值取向的定位

现代法学理论普遍公认的是，立法最核心的价值取向是公正(正义)。然而，公正是开放性的、在不同立法领域和不同立法阶段有不同的价值观念。行政立法的“双刃剑”性质以及人们对待行政立法的矛盾心态，加之行政立法兼具行政和立法的双重性质，就为行政立法如何实现其公正的核心价值取向预设了坚实的理论前提：行政行为是执行过程，应以效率为基本价值取向；立法行为是集中人民意志的过程，应以民主为基本价值取向。也就是说，行政立法只有以效率和民主作为其基本价值取向，才能使这柄“双刃剑”既最大限度发扬效用又最大限度贬抑弊端，才能保证行政立法中权利（力）义务配置平衡，并由此形成一种理想社会秩序状态，实现行政立法的公正。

二、轻视效益最终导致我国行政立法效率的降低

(一)效率是行政立法的命脉所在

行政立法首先是在西方国家发展起来的，其中效率需求是其产生的根本原因。近代资产阶级革命在欧洲大陆上确立了人民主权原则, 议会作为行使人民主权的惟一机关独享立法权。行政机关没有任何形式的立法权，其职能在于执行法律。然而至19世纪末、20世纪初，由于政治、经济、科技和社会的巨大变化，加之行政法调整的对象极为广泛且变化迅速，议会立法无法快速适应大量社会化立法工作的要求，不得不把某些立法权授予行政机关。与此相联系，人们也改变了对政府的看法，希望其能发挥高效、灵活的优势，更多地干预社会经济生活。这种主客观原因带来的结果，是行政法“授权”功能的增强，行政立法的产生则是其中的重要内容之一。“行政机关拥有立法权(颁布具有法律效力的规章之权)，已经司空见惯了。"^⑨现代社会，行政立法的效率要求更是突显，高效率的行政管理（行政立法是其重要方式之一）是适应社会高效运转的必然要求，是行政管理有效性的当然前提。

不管人们的主观愿望如何，行政立法的存在都是现代社会必不可少的。本着务实的态度，我们应该做的是完善行政立法，使其推进经济和社会更快更好的发展。而要做到这一点，就必须回到并追求行政立法存在和发展的缘起——效率化（行政立法自身的效率和推进社会发展的效率），离开效率就无所谓行政立法。行政立法效率化是指机关在制定行政法规范的过程中,以效率原则为指导方针，使立法工作达到高效高质。^⑩它具有以下特点：第一，效率化是行政立法行为过程中所采用的一种科学方法。重点是针对行政立法程序，在行为过程中追求效率。其表现是行政立法对所调整的行政事态做出迅速有效的感应；行政立法的每一个环节都运转良好且有序衔接，使整个立法体系作到及时和省时省力省财。第二，效率化以保证立法质量为前提，以效益促效率。行政立法的效率再高，如果没有立法质量为保障，行政机关所立之法也只能是一种废法，甚至可能是恶法。

（二）轻视效益，特别是社会效益，最终导致我国行政立法效率的降低

行政立法的“效益”与“效率”密切相关又有明显区别。⁽¹¹⁾效益（benefit或beneficial result），即有益的效果，指行为所产生的合目的的有益效果，表示对目标的实现程度。如前所述，行政立法效益的受益主体应有两个：一是作为立法主体的行政机关；二是作为社会主体的全体公民或者属于某一行政法规范调整的社会组织及个人。由此，行政立法的效益又可以分为行政效益和社会效益。一般而言，行政立法的行政效益与社会效益是共同的，两者相辅相成。但也不排除立法者（或立法起草者）脱离群众，或囿于某些部门利益，而产生行政效益与社会效益脱节乃至背离的现象。效率（efficiency）原是物理学中的概念，指“机械、电器等在工作时，有用功在总功（有用功与损耗的功或虚功之和）中的百分比。”⁽¹²⁾通俗表达即为，效率就是有效输出量对输入量的比值。后来经济学家借用效率来衡量生产活动，效率被定义为产出与投入的比值，即效益与成本的比值。在一般情况下，人们从效率中获取相应的效益，二者成正比。但问题还有另一面，行政立法的效益分为行政效益和社会效益，只有当行政效益和社会效益两者以最恰当的方式结合起来，并产生最佳值，行政立法的效率与效益才可兼得。而如果行政效益和社会效益不相一致，甚至相违背时，就社会主体而言，行政立法的效率越高，结果可能越糟。这表明，为片面追求效率，而忽视行政立法目标的正确与否，会给国家、社会和人民的利益带来重大损失。

我国行政立法轻视效益，特别是社会效益。我国行政立法的产生与西方国家相比，具有很大的不同。英美等国是从纯粹的“议会政府”向“行政国”过渡时，产生的行政立法，其功能是弥补市场机制之不足。而我国是从纯粹的“行政国”向“法治国”、从“计划经济”向“市场经济”前进的过程中产生和发展的行政立法，其功能是为我国的改革开放和建立市场经济体制保驾护航。同时我国行政法也不是作为西方意义上的“控权法”出现的，而是作为维护行政管理及其效率的工具机制存在的。它的平衡标准建立在公共利益的实现能够使个人利益自然地获得满足和关于国家和政府有能力制定正确计划以指挥和引导社会这个假定的基础之上。我国行政立法也强调效率原则，但这里的效率更倾向于立法活动程序的经济性，即节省（省时或及时、省力、省财）。其理论依据是：减少成本，尤其是“时间资源”成本，就会提高效率，这表现为我国行政立法的数量远大于同期人大立法。但是在高效过程中所立的行政法规的效益，特别是其社会效益却存在较大瑕疵，最终导致立法效率的降低。这主要表现在以下几个方面：1．重量轻质现象严重，可操作性差，人们衷心信服的“良法”不多。结果是它既增加了行政立法的直接成本，又增加了许多无效的或者无意义的执法支出和社会支出，加剧了人们不守法的行为。2．权利（力）义务配置不平衡。在权利与权力、权利与义务的配置上往往侧重于行政机关的权力，把立法当作谋求有效管理的手段，没有充分注意立法后所规范的社会关系能否健康发展，影响人们发展各项事业的积极性、创造性。3．过度干预社会生活现象严重。在许多应属“社会主体自主”的领域，行政立法过多干预社会生活和市场主体的活动，影响了市场经济的健康发展，导致社会缺乏生机和活力，还诱发了权力滥用。以上种种缺陷和瑕疵，必然产生多重负面效应，甚至出现“法律至上”的信任危机，这就从根本上降低了我国行政立法的效益和效率。

（三）“以效益促效率”应成为我国行政立法的现实价值取向

“效益实际上是效率的延续与实现。”⁽¹³⁾就我国行政立法的现状而言，实现其效率价值的主要途径是将行政立法的效率与效益紧密联系在一起，通过提高效益来实现效率，形成更加注重效益的效率观。这种效率观至少应体现在如下几个方面：1．树立管理相对方权利本位的立法观。权利本位是社会主义市场经济发展的必然要求。行政立法工作的改进，首先需要立法观念的改革和更新。国家要为社会服务，政府则代表国家执行这种服务职能，真正实现“小政府、大服务”的理想格局。2．科学解决行政立法权力和民事自治权利的平衡问题。现阶段，我国行政立法对社会关系的调整应趋于谦抑，对私人权利与自由的干预应当符合比例原则，即适当性、必要性与衡量性原则。其必要途径就是进一步明确行政立法的权限范围。虽然我国《立法法》在划分人大立法和行政立法的立法权限时采用了法律保留原则，但这种保留是消极的。几乎没有“不能涉及公民政治权利和人身自由”这样的严格限制。3．强化并完善行政立法的成本—效益分析制度。⁽¹⁴⁾这一制度对制定出人们衷心信服的“良法”意义重大，因为它揭示出行政规则的潜在影响与推动该规则的立法目标可能大不相同，从而驱散某些假公正的论调。

三、民主取向先天不足是我国行政立法的重大缺陷

(一)民主是行政立法的当然前提

民主作为立法的内在价值取向，是显而易见的。近现代社会，法律被认为是“公意”的体现，立法权的性质和归属成为民主政体的直接表现。“立法权是属于人民的，而且只能是属于人民的。”⁽¹⁵⁾“在民主共和政体下有一条基本规律，就是人民才可以制定法律。”⁽¹⁶⁾从民主政治的意义来看，之所以需要让行政机关以立法形式来实施某些抽象行政行为，主要在于这些行为可以汇集民意，在广泛民主的基础上由行政机关做出正确的立法决策，从而促使行政权力与社会相互融合而不是彼此分离，保证行政机关运用具有稳定性、连续性特征的法律规范来保障行政管理的有序和社会的稳定。所以，不管行政立法如何追求效率，其坚实的基础都是民主原则的宪政体制。诚如博登海默所说，“如果一个公共行政制度只注重结果而不关心人权，那么它就可能导致独裁和压迫。”⁽¹⁷⁾

参与和监控是目前西方行政立法实现民主取向的主要途径。其中，参与是确立“狭义”行政立法的民主原则，即行政机关在制定行政法规时，应尽可能地听取和尊重行政相对人的意见，在此基础上，行政相对人也有条件和机会积极参与行政立法。西方国家一般通过下列制度实现这一原则，如情报公开制度、咨询制度、听证制度等；监控是实现“广义”行政立法的民主原则。尽管在西方典型国家，立法权和行政权的融合非常突出，但在民主宪政原则的强烈辐射下，行政立法权依然受到严格控制，而且这种控制随着行政权的膨胀也日渐受到高度的关注。无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，这几乎是共同的发展趋势。这种监控一般通过下列制度实现：立法权的保留、对行政立法的程序监控、立法机关和司法机关对行政立法的监控等。

（二）民主取向先天不足是我国行政立法的重大缺陷

对待行政立法的存在和发展，中西方的民族心理根本不同。西方资产阶级民主革命的重要目标之一就是给以往专横、独裁的行政权套上枷锁，使之不能再为非。因而在相当长的时间里，行政机关处于受歧视的地位，行政权的行使亦表现得消极被动、无所事事。当委任立法出现之后，在西方引起了很大震动，不断有人提出要维护议会权威，防止行政复辟。20世纪中叶以来各西方国家不断兴起的“重塑政府”运动就是明显的例证。不难想象，行政立法在西方现代法治国家可能存在的领域与活动空间是相当有限的，除了受制于实证法的现实约束以外，还受制于长期宪政实践所形成的“法律至上”观念、人民权利意识、法治政府理念等的巨大潜在影响。而在中国,由于封建历史很长，人们对行政权的认识并不像西方人认为的那样可怕。中国没有议会政治传统，人们也没有享受过议会的恩泽，但对贤明君主和“青天老爷”的恩惠却心向往之，法律历来被认为是统治的工具而非正义的化身。立法机关在人民心目中并不占据特殊重要的地位，甚至远不如行政机关重要。国民之多数并不在乎法律出自谁人之手，对代表机关的立法与行政机关的立法一视同仁，对行政立法的接受几乎不存在任何心理障碍。⁽¹⁸⁾

正是由于我国行政立法产生的社会经济基础、人们对待行政立法的民族心理等与西方根本不同，加之我国高度集中的计划经济体制曾长期存在，这就给我国的行政立法民主原则先天不足提供了丰富土壤，使得我国行政立法民主价值取向的缺失长期存在，但并未引起人们的关注。哈贝马斯曾在《 在事实与规范之间》一书中比喻说, 民主就像一个旋转的陀螺, 重要的是旋转的过程。法治的观念就是使法律的应用机制这个陀螺旋转起来, 离开了这个旋转的过程, 民主政治这个陀螺就会倒下, 个人的权利也无从谈起。民主原则的缺失，给我国行政立法带来了严重的消极后果。其中主要的表现是：1．行政立法的公开度与参与度严重不够。我国目前关于行政立法的程序基本上属于内部程序, 与行政机关外部并无多大关系,几乎没有公布于民众，征求利害相关人意见的强制性且易操作的程序要求。它的公开程度远未达到现代行政法制的要求，公众无法表达其意志；2．行政立法越权、侵权、部门利益或地方保护主义严重。相当多的行政立法文件截留、折扣了行政相对人为宪法、法律所赋予的在行政管理领域里享有的知情权、参与权、抗辩权、诉权等, 取消了行政相对人利用程序权利捍卫自身实体权利的机会，行政立法似乎成为专为行政相对人设定义务的治民法。

（三）确定民主原则的优先地位应成为我国行政立法的现实价值取向

我国是社会主义国家，社会主义民主要求比历史上任何一种民主层次更高、范围更广、形式更多。在行政立法领域，应根据国家意志与人民意志相统一的原则, 树立管理相对方权利本位的立法观，使国家权力服务于社会。科学发展观坚持“以人为本”，强调把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，不断满足人民多方面的需要和促进人的全面发展，也从一个侧面说明了当今行政立法凸显民主原则的必要性和紧迫性。

就当前我国行政立法的实践而言，有必要确定民主价值取向的优先地位，这样更易于实现民主和效率的平衡状态。主要原因如下：第一，我国行政法理论一直将行政立法的性质界定为抽象行政行为，其程序当然遵循行政行为的原则，所以“相对人参与”也就成为可有可无的事情，其结果必然导致行政立法的民主性缺失。“我国是一个行政权力十分突出，而缺少行政民主与法制传统的国家，公民参与行政立法无论从制度层面还是从操作层面都显得不够。”⁽¹⁹⁾第二，近年来随着社会主义市场经济体制的确立和完善，公民的民主意识和权利意识正日益增强，参与立法的愿望和热情不断提高，现实要求必将进一步促进行政民主与行政法治的发展。第三，我国行政立法质量不高，行政执法成本偏大有多方面原因，但其中应急立法、仓促立法等追求效率而忽略民主的行为所导致的诸法之间缺乏统一性、协调性是其主要原因之一。这种对民主的忽略不仅有损行政法之效力，而且使法因忽视公民权益的保护而失去民众的信任，结果反而降低了行政法的效率。

认真审视我国行政立法的理论和实践，笔者以为，强化其民主原则首要的工作，也是最重要环节，就是建立并完善行政立法的程序制度。“风卷式的授权既已不可逆转，自由的保障就在于行政过程的民主参与和程序公正了，行政程序成了现代行政法的命根子。"⁽²⁰⁾“委任立法的理论重点应当从追求一个适当的标准,移向追求一个适当的程序,程序所带来的保护超过标准所带来的保护。”⁽²¹⁾行政立法程序的实质是为规范行政立法权、保障公民权利提供物化保证力。长期以来，我国法律理论界的程序工具主义倾向十分明显。季卫东先生对此曾作过精辟的评论，“在考虑法治建设时，我们的法学家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治法律体系中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。”⁽²²⁾《立法法》所规定的立法程序主要着眼于全国人大及其常委会制定法律的程序，行政立法程序不是其规范的重点，所以《立法法》并未从根本上改变我国行政立法程序缺乏统一规范的现状。“无论是《立法法》还是两个条例，大部分民主参与程序都是任意性规定，不是强制性程序，是否采取属于行政机关自由裁量权的范围。”⁽²³⁾因此，探究行政立法程序的价值内含、存在形式、运作过程及其发展规律，从而为行政立法过程的理想模式提供理论依据，在当代中国显得格外重要。

四、行政立法效率与民主的一致

从表面上看，民主和效率在行政立法中相互冲突，彼此限制。两者之间也确实存在着冲突，经常处于深沉的张力之中，对一项价值的满足，就难免在一定程度上牺牲或否定另一价值。但在本质上，民主和效率在行政立法中是统一的，既相互保障又相互促进。我国政治体制改革方案把"高度民主"与"富有效率"并列作为有中国特色的社会主义政治体制的基本标准和长远目标，就充分说明了民主和效率有着高度的内在统一性。

首先，民主是保证和提高行政立法长远和整体效率的前提条件。民主在立法上强调严格的制度程序、充分的参与和协商，反对个人独断。这种活动表面上耗物费时，成本增大，但由于有程序制约，立法方案具有选择性和竞争性，存在对个人或组织冲动立法的牵制，防止其失误，从而尽可能地保证了立法的合理和科学，提高行政立法的整体效率；行政立法程序越是民主，就越能够在更广泛的程度上获得各参与主体及社会公众的尊重与认同，并有可能减少摩擦，缩短立法周期，使立法程序及时终结，从面提高程序效率；民主的程序规则防止了行政主体的专横行为，“可以维护公民对行政机关的信任和良好的关系，减少与行政机关之间的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率。”⁽²⁴⁾

其次,真正民主的实现，离不开效率的提高和限制。只有在高效率的前提之下, 社会才能创造出丰富的物质财富,为行政立法提供充足的经费、先进的设备、宽敞的场所等，从而建立高起点基础上的民主；行政立法的民主性应当受到效率原则的限制，民主并不是不计一切代价购买来的，民主要在合理的期限内、以合理的成本来实现，否则，这样的民主就无法具有持久的生命力。总之，对于效率的追求并不会对民主理念产生影响，反而会以更现实更易于为人接受的形式促进民主的实现。

总的来看，行政立法中的民主和效率组成的是一个动态的体系。它们在立法程序的不同阶段，往往有着不同的倾斜。正是这种此消彼长、不同比例的组合，保证了行政立法在整体上能发挥出最佳效能。实际上，行政立法中的许多制度都是在综合了民主与效率的双重价值取向后确立的。民主与效率总是在同时发挥作用，或者是以效率为代价的稍多一点的民主，或者是以民主为代价的稍多一点的效率。但不管在哪种情况下，正确的抉择应该是一项价值的减损必须以另一项价值实现程度的提高为条件，且增益的幅度必须大于减损的程度。由此，构建我国行政立法民主价值取向和效率价值取向的和谐，实现两者的动态平衡，不仅是一个立法技术问题，更是一个重大的法哲学课题。

［本文得到中国政法大学人文社会科学研究项目资助］

注释：

①本文所探讨的行政立法是指行政法学范围的行政立法，指由特定行政机关依法定权限和程序制定行政法规范性的活动以及制定的行政法规范，如行政法规、规章等。

②马俊峰.90年代价值论研究述评.教学与研究,1996年第2期第57页。

③④李德顺.关于我们的价值哲学研究.新华文摘,2006年第14期，第35页。

⑤王宏维.社会价值：统摄与驱动.人民出版社，1995，第38页。

⑥公丕祥.法律效益的概念分析.南京社会科学,1993年第2期，第75页。

⑦李德顺.关于我们的价值哲学研究.新华文摘,2006年第14期，第34页。

⑧何贝倍. 我国立法的价值取向研究.中国人民大学2002年博士学位论文，第70页。

⑨［美］ 伯纳德·斯瓦茨.行政法.群众出版社，1986，第31页。

⑩参见田瑶.行政立法效率化的若干问题简析.中央政法管理干部学院学报,2000年第5期，第40页。

(11)参见郭道晖.立法的效益与效率.法学研究,1996年第2期，第57～60页。

(12)现代汉语词典.商务印书馆，1996，第1390页

(13)张刚.论科学文化的效率观.自然辩证法研究,2000年第8期，第38页。

(14)成本——收益分析是指政府希望颁布的任何重要行政法规，提交草案前都要进行成本-收益分析，通过调整和选择以求实现行政立法的成本最低、效益最高。该制度最先实行于美国（从尼克松总统1971年实行生活质量评议计划开始），现今西方发达国家几乎都有行政立法成本——效益分析制度。(参见赵卯生、康晋颖.中西方行政立法成本-效益分析比较研究.经济师,2005年第12期，第47～48页)

(15)［法］卢梭.社会契约论.商务印书馆，1982，第75～76页。

(16)［法］孟德斯鸠.论法的精神（上册）.商务印刷馆，1982，第12页。

(17)［美］埃德加(博登海默.法理学—法哲学及其方法.华夏出版社，1987，第356页。

(18)参见武学华. 论行政立法.中国人民大学1996年博士学位论文，第20页。

(19)段红柳.论行政立法过程中的公众参与.湖南社会科学,2002年第5期，第35页。

(20)陈端洪.立法的民主性与立法至上—中国立法评论.中外法学,1998年第6期，第67页。

(21)王名扬.美国行政法.中国法制出版社，1995，第309页。

(22)季卫东.程序比较论.比较法研究，1993年第1期，第5页。

(23)余丹丹.行政立法中民主参与的困境及路径分析.法制与社会,2006年第6期，第55页。

(24)王名扬.英国行政法.中国政法大学出版社，1987，第152页。

（作者单位：中国政法大学马克思主义学院 北京 102249）

(责编:贾伟)

作者：赵卯生

行政立法探究论文 篇2：

论设区的市政府规章的范围和限制

摘 要：设区的市行政立法是指具有地方立法权的设区的市的行政机关制定规章的行为，规章的内容既有正面范围的规定，也有反面禁止的限制。地方政府规章范围和边界的设定，在维护国家法制统一的前提下，应当同時注重不同地方的差异性。边界的标准可以是确定的，但是标准的设定应当是灵活的，在方法论的层面，可以以激活规范性文件裁决机制，在行政法领域应用不确定法律概念以及适用成本效益分析方法等，以期更好地提升设区的市规章的社会效果和维护全国法制统一。

关键词：行政立法;设区的市政府规章;法规范性文件裁决机制

一、设区的市行政立法范围与限制

（一）设区的市行政立法

1.设区的市行政立法概念

设区的市行政立法是指具有地方立法权的设区的市的行政机关制定规章的行为，它既是一种准立法行为，也是一种抽象行政行为，制定的规章具有抽象性，在一定范围内的普适性，规章在内容上具有地域特色，制定程序上较为灵活，运用的多为行政方面的技术。而由于规章制定程序的灵活性也导致规章的不严谨，容易出现于上位法相抵触或者减损公民权利、增加义务的情况。因此在设定行政立法范围与限制外延上，既要根据地方的不同情况充分发挥规章对地方事务的调节作用，发挥行政立法的自主能动性，也有必要限制规章制定的自由随意性，防止规章内容减损公民、法人，或者其他组织的权利，增加其义务，或者抵触上位法等。

（二）设区的市行政立法的法律依据

1.正面范围的依据

（1）设定性内容

从文义上看，设区的市行政立法的新设内容，应当是本行政区域的具体管理事项，具体管理事项限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面。列举类目的后两者文义较为清晰，但“城乡建设与管理”的语词非常模糊，可以涵盖的内容非常之多，对该项的解释，如果运用文义解释不能很好明确，则需要运用其他法律解释方法或者价值判断，利益衡量等方式进行明确。

从立法目的上看，如果一部法律制定的较早，年代较为久远的，由于社会的不断发展，时代变迁，导致当时制定法律的目的可能不再是当下该法律的立法目的。但是如果是新制定的法律，那么立法者立法目的仍然具有较高价值，是理解与适用法律的权威依据。党的十八届三中全会明确提出要逐渐增加有地方立法权的较大的市的数量，十八届四中全会进一步明确提出依法赋予设区的市地方立法权。也就是要在中央统一领导之下，通过修改法律使地方的主观能动性得到积极发挥。地方立法的主体范围扩大，但设区的市立法的权限范围则有了更多限制。地方人大立法与地方行政立法是相伴而生的，将行政立法的主体从较大的市扩充到设区的市的目的，与将立法权赋予设区的市的目的是相通的。因此在一项设区的市行政立法的草案无法纳入列举项后两者时，是否能够将其解释为“城市建设与管理”，可以结合立法法的立法目的进行判断。此外，一项规章是否合法，仅仅依据立法法对它设定范围的规定还不够，根据立法法规定，规章不得与上位法相抵触的，应当以上位法为准。

（2）执行性内容

规章的制定主体是行政机关，执行是行政机关的主要职能，执行性也是行政机关的天然属性。从国务院的部门规章，到省级政府规章，都深深地打上了执行性的烙印。根据《立法法》第82条第2款①的规定，地方政府规章可以规定的执行性事项包含两方面内容：第一，该规章有相应上位法。第二，制定该规章的目的是执行上位法。

2.反面限制规定

所谓范围，就是设区的市行政立法的权限大小，即什么样的事项可以指定规章，属于一种立法权的下放。有权力就必有限制，所谓限制，是指设区的市行政立法范围的边界，以及受到的监督等作用在地方立法权限扩张趋势之上的的阻力。《立法法》对行政立法的限制包括三点：第一，规章的内容不得与上位法相抵触，第二，规章设定不得减损公民法人及其他组织权利，增加其义务。第三，是对规章时效的限制，规章实施满两年之后，仍然需要继续适用规章内容的，应由该地方的人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。

3.法条中“等”的含义

关于“等”字的解释，即是“等内等”还是“等外等”的问题，全国人大常委会委员、法工委原主任李适时认为，从立法者目的的角度出发，应是等内等，不宜再做更宽泛的理解。在地方立法工作中，如果出现无法判断是否属于列举事项的内容，则可以与上级人大法工委进行沟通，从而确定立法工作如何进行。

二、设定范围与限制的原因

设区的市的立法权的放开，实质上是中央将立法权下放。新中国成立以来，地方立法权的发展经历了扩张和缩减又扩张的几个阶段，地方立法权下放到那一层级，地方立法的内容可以涉及到哪些方面，是随着社会的发展不断变化的。就目前的中国国情来说，地方立法的不断扩张是一个趋势，伴随立法权的下放而来的就是行政立法权的同时下放。如果中央立法无法解决地方的千差万别的问题，而地方立法又无权对这些事情做出规定，那么就会导致立法空白，不利于法治社会的建设。

（一）设区的市行政立法应当设定正面范围

设区的市立法的地域性是《立法法》明文表述的，法律中适用的具体语句表述为“地方性事务需要”和“本行政区域的具体行政管理事项”。因为各个地方的实际情况不同，因此对于地方制定规章的内容应当根据各地情况，对设定范围中的几项列举性内容作目的性限缩或者目的性扩张，依据具体情况，平衡地方自主立法差异和全国法制统一的关系。有学者提出，从根本讲，法律内生且自发的，也就是完全地与地方的经济社会的实际发展情况相结合的产物，所以这就更多的要求立法者根据当地的历史文化和经济发展状况等社会因素来规划地方法规，而不是仅仅从法规发学和道德伦理等角度进行推导。②客观存在的社会关系是规则存在的基础，规章属于社会调整规则的其中一种，地方立法权本身适用的范围局限于具体的地域。

执行性和临时性本是规章的天然属性，但是社会情况变化迅速，新生事物不断地出现，地方人大立法的压力较大，如果不能及时立法，某些事物将会陷入无法可依的情况。这也就是《立法法》规定的“条件不成熟”和“行政管理迫切需要”。因此规章就可以发挥优势——制定主体的行政管理技术，制定程序的便捷，和规范内容的具体以及实施上的高效——这些特质都弥补了地方性法规的不足。

（二）设区的市行政立法应当设定限制的原因

我国是一个行政大国，行政立法的数量在我国一直处于上升的状态，并且许多地区大有红头文件主导行政的状况。所谓红头文件，在行政法体系中只不过是最低效力的行政规范性文件，但行政机关及其容易利用这类行政立法侵害公民法人及其他组织的合法权益，滥用职权的行为层出不穷。

规章与行政规范性文件类似的特点是，它设定的权利义务具体，对公民的权利义务影响更为细致，但制定的程序相较于法律法规，效率速度有余，公平公正不足。并且各地的法制建设工作进展不同，一些法制建设薄弱的地区如果一味地对规章设定内容的做扩张性解释，很可能造成侵害公民合法权益的后果。再者，行政法作为作为公法，限制国家权利，保障公民权利本来就是其应有之意，但是在《立法法》中明文作出規定限制规章内容减损公民权利，可见原先较大的市政府制定的规章在实践层面确实出现了减损公民权利的现象。为了避免我国的一些地方的立法机关和行政机关为了保护地方利益，放弃应尽的监督义务，而导致规章侵害了公民的合法权益，因而对地方行政立法权进行限制是必要的。

三、设区的市行政立法实践和存在的问题

（一）新增设区的市行政立法实践——以温州市行政立法为例

自立法法修改之后，温州市颁布了6部地方性法规，分别是《温州市电梯安全条例》，《温州市危险住宅处置规定》，《温州市城市绿化条例》，《温州市物业管理条例》，《温州市制定地方性法规条例》，《温州市市容和环境卫生管理条例》《温州市文明行为促进条例》和2部地方政府规章，是2017年5月施行的《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》和2018年10月施行的《温州市居住房屋出租安全管理办法》。

市政府对于市区国有土地上房屋征收与补偿的问题，为什么是制定政府规章，而不是像其他的诸如电梯安全等问题一样出台地方性法规做了解释。温州市政府回应称制定了政府规章是因为地方立法的条件还没有成熟，但行政管理有迫切需要，且直接援引了《立法法》的法条原文。《立法法》的规定表明法规和规章的权限在某些情况下有重合的范围，但这种重合的范围是有条件的。首先，制定规章的前提基础是行政管理的迫切需要;其次，规章是有期限的，实施满两年的规章仍然需要继续适用的，应当制定法规。但是为何说条件不成熟，什么是行政迫切管理需要，政府都并未作出解释。笔者认为，“行政管理迫切需要”可以从两方面来理解，第一，是时间上的紧急性，当下已经由于某个领域立法的空白而导致社会秩序混乱，而又来不及制定法律的，可以先制定规章。第二，是规章适用的普遍性，该行政管理事项应当是具有普遍性的，是要求这个地区普遍遵守且反复适用的，而不是个别性的。这也是抽象行政行为的特点之一。《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》施行已经超过一年，但在温州人大的2018立法工作计划中①并没有关于该规章相应地方性法规的审议项目或者是预备项目，调研项目，该规章实施满两年是否会依照立法法的规定或转化为地方性法规或者到期而实效，还无法确定。而且鉴于实践中大量的“过期”规章仍然实施的现象，该规章是否会出现这种状况也无法确定。

（二）原有较大的市行政立法实践——以洛阳市为例

以洛阳市为例，洛阳的政府规章的到期废止情形。《立法法》关于规章两年有效期的规定是否对已经制定的规章具有溯及力，笔者认为是没有溯及力的。因为根据旧法的规定，较大的市制定出来的规章很多已经超过两年，如果适用新法使这些规章立刻归于无效，将会给地方行政工作带来严重的负担。那么规章的有效期该从何时起算，笔者认为从新法生效之日起算是合理的。但是即便是从《立法法》颁布生效之日2015年3月15日起算，也有许多规章制定已超过两年。如洛阳市第128号人民政府令②中所列举的《洛阳市房屋租赁管理办法》、《洛阳市公共场所禁止吸烟规定》、《洛阳市暂住人口管理办法》、《洛阳市建设工程施工现场管理规定》、《洛阳市城市古树名木保护管理办法》等8件决定废止的规章，从2015年起算的实施时间也已超过两年。另外，洛阳市当前还仍然存在有到期尚未失效的规章。包括2015年1月1日公布施行的《洛阳市企业投诉处理办法》等。可见现实中确实存在设区的市地方政府规章实施两年而没有废止或者转化为地方性法规，而是继续实施的情况。对这些情况，可以针对具体问题做具体分析，若有可以良好调整方面社会秩序的上位法，则原有的规章可以废止，若仍然需要细化规定的，可以重新制定相关的地方性法规，但应当避免增设超过立法权限范围的内容。

四、设区的市行政立法完善路径探析

（一）根据地方的地域性灵活设定边界

地方政府规章范围和边界的设定，在维护国家法制统一的前提下，应当同时注重不同地方的差异性。边界的标准可以是确定的，但是标准的设定应当是灵活的，标准设定的方式应当有公众的参与。这是一个基于地方的不同情况的变量，或进或退，应充分考虑不同地方的不同社会情况，从而反馈到设区的市的行政立法上。既然是一个变量，那么在规章制定之前，制定之后就都存在变化的可能性，因此规章制定之后的评估和监督工作也应当跟进。原因在于：第一，就设区的市行政立法的性质来看，它首先是极具地方特色的。地域性是不可避免的问题，我国各地的差异必须重视。第二，我国目前立法工作上，社会民众的参与度不高，还没有形成立法机关和人民群众有效互动的良性格局，中央立法上与社会互动若在实际应用上略显困难，就地方立法而言，推行民意表达、公众参与的制度实际上更具有现实可行性，地方政府应当注重公众参与制定规章的全过程，信息应当充分公开，也就能够避免立法工作脱离人民群众，避免规章留下执行困难以及政府公信力变低的隐患。第三，为避免规章泛滥，不得减损公民权利，增加公民义务。在规章制定之后应当注重事后监督，以及及时转化成地方性法规。

（二）针对设区的市的规章内容范围与限制边界设定的实务操作建议

对于设区的市行政立法完善路径，同样的笔者倾向于从《立法法》的文本出发，寻找《立法法》影响行政法领域的内容，并由此得出相应结论。

对于该问题的完善，一大重点在于设区的市规章内容设定的限制应当如何实践，根据《立法法》文本中的禁止相抵触原则，可以将限制手段做如下分类：（1）实体方面。即规章实体内容应当限定于《立法法》规定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。（2）程序方面。即对规章时效上的限制，两年到期或废或转化为地方性法规。但是这两种限制应当怎么操作，笔者认为可以监督这几种方式：

1.激活法规范性文件裁决机制

首先，中央层面的部门行政法中有关规章制定的内容与《立法法》中的相关内容由于相隔年代久远，历史社会环境不同，立法目的、立法技术差异等原因可能存在有冲突的地方。但二者都属于中央级别的法律，法条之间的冲突必须得到完善的解决，否则将影响法律的适用。对此，以规章设定行政处罚这一方面为例。行政处罚是减损公民、法人以及其他组织权益，增加其义务的一种行政行为，在类型化行政行为的这个层面上，《立法法》属于一般法，行政主体减损公民权利，加重其义务有许多手段，而行政处罚属于其中的一种。因此行政处罚是这个领域的特别法。根据《立法法》的规定，新法的一般规定和旧法的特别规定不同，而且适用出现问题时，应当由全国人大常委会进行裁决。法律已经做出了明确的规定，因此应当即时激活全国人大常委会的裁决机制，从中央的角度确定规章设定处罚的权限的法律效力。

其次，法院也可以通过一定方式监督规章，《行政诉讼法》规定，人民法院在审理行政案件时可以参照规章。这样，法院既可以对规章以下的规范性文件进行合法性审查，也可以通过选择适用或不适用某规章的方式实际上对其进行审查监督。当然，法院可以不适用某规章，并不意味着可以直接宣布该规章不合法因而无效，因为这是权力机关或上级行政机关的权力。因此，在行政诉讼中，规章的合法性虽然不属于法官的审查范围，但是司法者可以对立法者确定的规则如何使用，针对独特的个案进行选择。

再次，在规范性文件合法性的审查的问题上，法院如果认为规范性文件制定程序不合法，这属于行政行为领域的问题，法院自然应当向制定机关提出意见。而规范性文件与上位法相冲突的时候，是否一定需要向制定机关提出意见，这仍然是一个值得探究的问题。因为法院对规范性法文件的判断比行政机关在解释法律的技术上更强的专业性，将专门问题交给专业的人员和机构去解决或许是更好的方式。

最后，在审查规章的方式方法上，笔者认为应当重点把握：第一，制定规章应当遵循依法立法的原则，规章不可超范围制定，规章不可减损公民权利，增加公民义务。规章两年到期或废或转。第二，行政主体制定规章应当准确把握不抵触原则的含义，将其细化为规章原则层面的，条文层面的不抵触，价值层面不抵触，从而在各种维度上都不与上位法相抵触。

2.不确定法律概念的适用

行政法上的自由裁量行为一般基于有明确的法律规范之下的具体行政行为，对于不确定法律概念与行政裁量的界分，一般认为存在以下几个要点：首先，不确定法律概念与行政裁量针对的对象不同。从文义解释上看，不确定法律概念的对象是法律，包括法律文本、也包括对法律文本的解释与涵摄过程。行政裁量的对象则是法效果，是对上述法律文本的法律后果的选择，也就是行政行为最终的内容。

在成文的法规范性文件中，必定有大量的不确定法律概念。行政主体在作出行政行为的时候，要实现不确定法律概念的具体化，这样才使得法律能对不同的个体发生法律效果。设区的市的地方政府规章的范围在立法法中的表述是限于属于本行政区域的具体行政管理事项，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。列举的事项属于行政法中的不确定概念，在设区的市进行立法活动时必须对其进行解释和适用。各个有具体内容的规章制定活动，对不确定法律概念的解释与适用占据大比重，如此，行政主体才能够搭建大致合理的大前提，进行涵摄并确定法律结果。①

3.立法评估中注重规章的成本效益分析

设区的市的地方性立法的规范体系的良好的规划涉及对维护社会主义法制统一有着重大的意义。地方性立法需要进行立法评估，这是指对立法的合法性和合理性问题进行的评价，以决定立法的存在价值。立法评估本是一种过程评估，不仅包括立法后，而且包括立法前、立法中。目前，我国有些对立法评估的规定只有立法的事后评估，如《行政许可法》《行政处罚法》和《行政强制法》等立法都设置了立法评估制度。修正后的《立法法》第63条和第39条既有立法前评估，也有立法后评估。立法评估的重要方法之一就是成本效益分析法。不同于人大的立法，政府制定规章的行为本就属于一种抽象行政行为，效率是行政行为的一种重要的价值，立法追求维护一种稳定的社会秩序，在我国当下虽然在稳定中求发展仍然是大势所趋，但是在某些地方，发展的价值几乎可以与稳定同日而语。在行政主导的社会之中，行政立法分布在社会事务的方方面面，导致的后果就是行政相对人受到的限制越来越多，相对人与行政主体的冲突也可能加劇，因此，行政立法虽然在表面上可以迅速对社会发展作出反应，相比于人大立法的规制，行政立法手段显得更加高效便捷。但这种便捷也导致了行政立法的不严谨性，行政立法泛滥而质量低下，后期监督不足等问题，也会加大行政的成本负担。政府面临由于行政立法质量低下等问题造成的社会矛盾，又要增加解决问题的成本，也就是在行政立法的及执行阶段，成本也被无形地放大。

在对设区的市的规章的范围的解释做目的性扩张，应当注重该规章在该地区实行的效益。如果该规章的内容过于超前，违背了该地区的经济发展规律或者生态环境情况，人文环境情况等等，那么就不能把这个规章解释进立法法规定的范围内。反之亦然，若要目的性限缩一项规章，将它排除出立法法规定的范围，也应当考虑这部规章的效益因素，如果这个规章有利于这个地区的发展，有利于保护这个地区的公民、法人及其他组织，符合立法法的目的，那么也可以将该规章纳入立法法所规定的规章权限范围。

在成本效益分析的方法上，由于政府制定規章，从前期的调研到规章的执行以及规章后续的评估，都要政府付出一定的财政经费，规章的成本就可能体现在具体的财政支出上。制定规章，是为了创造社会价值，那么规章的效益就可以体现在维护稳定的社会秩序上，也可以体现在社会发展方面。因此，政府对于规章的社会效益分析，除了适用法律方法，还应当结合其他学科的方法，比如经济学上的方法，政治学的方法，综合考量一部规章的社会效益。评估需要考虑社会各层次、各职业人群的不同意见，有利益冲突的意见时应当有各自的坚持与妥协，这样制定出来的规章才能够具有更好的执行力。

4.明确规章制定主体的行政责任

行政主体应当重视行政立法行为的双重属性，行政立法既有行政性质也有立法性质，行政立法的行政性质体现在立法的内容上，也体现在行政的执行性上。注重立法和执法的衔接，设区的市的人大应当时刻关注本市规章的制定情况，立法条件成熟时，符合条件的规章应当及时的制定地方性法规，到期的规章应当及时清理，不符合立法法规定的规章应当及时修改或者废除，必要的情况下应当追究行政机关的内部责任。

既然规章的制定属于一种抽象行政行为，那么不合法制定规章就属于一种违法的抽象行政行为，应当纳入到行政法规制中。根据有权必有责，用权受监督，违法必追究的依法行政原理，行政机关在制定规章的过程中如果有适用法律法规错误，滥用职权，超越职权或者不履行法定职责等情况，应当依法追究其行政。这个行政责任，既是行政机关的责任，也是相关的负责人或者工作人员的责任。这类责任应当直接落实到人员上，落实到具体部门上。

行政机关中制定规章的工作人员理性有限，主要表现在信息掌握的不完整和不对称上。具有信息优势的一方在自身利益倾向下滥用这种信息优势，及时直接传递对自己有利的信息，而对自己不利的信息则避之不谈，这样制定出的规章难以避免具有不完善的地方，或者在执行规章的时候有可能出现对于规章条文理解错误的地方，但是若有怠于行使公权力，或者利用公权力制定了规章，侵害了公民法人或者其他组织的合法权益，虽然规章具有普适性，难以具体到个体的受害者，但是不合法的规章，或者说一部“恶法”造成的社会危害是不容忽视的。

五、结论

设区的市行政立法的必要性必须肯定，对政府规章的范围据各地的不同情况做目的性扩张或者目的性限缩，因为各地的情况是不同的，中央很难以一个全国性的文件框定设区的市地方政府规章的范围。笔者认为，在有的法治水平较高的设区的市，可以对其行政立法做宽泛地解释，将更多符合立法法规定，有利于地方发展的规章纳入到该地区的行政事务中。但是对于一些法治水平较低的地方，如果放开规章范围，则更加容易出现规章抵触上位法，或者侵害公民、法人及其他组织合法权益的情况。因此应当对规章的制定加以监督，应用法规范学的法律解释和法社会学等分析方式和其他学科如经济学的方法，激活规范性文件裁决机制，引入不确定概念等。总而言之，设区的市的行政立法，应当在发挥地方立法自主能动性的同时又不使地方行政立法超越其边界，破坏全国的法制统一。〔责任编辑：张 港〕

作者：孙丹琳

行政立法探究论文 篇3：

我国行政合同立法探究

【摘要】行政合同在服务性政府的大背景下得到了越来越多的应用，但是我国行政合同的相应立法存在一些弊端，并不能很好指导行政合同制度的良性发展，行政合同有着不同于一般行政行为和民事合同的特点，我们需要借鉴西方国家的一些有益经验，设计与上位法相统一、与部门法相协调、程序和实体规定相并举，救济路径科学合理的完善统一的行政合同法，更好的指导实践的发展。

【关键词】行政合同；优益性；契约性；法律体系

随着“服务政府”理念的发展和普及，行政合同在现实中得到了越来越广泛的应用，按照姜明安教授的观点，行政合同是指行政主体以实现行政管理为目的，与行政相对方就有关事项协议一致达成的协议。它具有行政性、合意性和法定性。①叶必丰教授则认为：行政合同是行政主体和行政相对人以协议一致的方式，设立、变更或消灭行政法上的权力义务关系合同。②虽然不同的学者对行政合同的具体定义有所差别，但是都认可行政合同是一种不同于传统行政行为的一种行政管理活动，而且在社会生活中扮演着越来越重要的角色，但是由于我国的相应的立法工作没有有效的跟进，已经大大滞碍了行政合同功能的最优发挥。

一、行政合同立法的必要性

（一）行政合同自身的特点是行政合同立法的内在原因

行政合同有着自身的鲜明特点，一方面，它具有契约性，它的达成需要行政主体和行政相对人的合意，在这个关系中，行政主体不能使用强制力使行政相对人接受契约，双方在订立合同时完全处于平等的法律地位，是和民事合同无异的双方；另一方面，在行政合同订立后的具体运作中，行政主体又有着一定的优益性，因为行政合同的目的主要在于有效实现行政管理，促进社会公益，这样一个法益要优于行政相对人的个体利益，当两者出现冲突时，个人利益理所当然要让位于公共利益。

（二）统一立法的缺失和救济途径的不畅是行政合同立法的外在原因

由于我国长期计划经济体制形成的静止均质社会状态，命令式行政的理念根深蒂固，缺乏民主创新的动力，行政法律体系的设计也有着强烈的管理色彩，服务理念并没有很有效的跟进，与之相对应的，以减少行政管制性、增强服务性的行政合同的立法严重滞后，目前，我国一些具体的行政领域有了行政合同的相应立法，但是法律层级普遍偏低，各地规定又有很大差异，对行政合同履行程序的设计不足，对行政相对人合法权益的保障不够，还有很多具体领域存在着行政合同立法的空白，这些现状，无疑会使行政合同的效果大打折扣，因此，由权威部门制定统一完善的行政合同法就显得尤为重要。

二、国外行政合同的相关立法经验

（一）以德国为代表的大陆法系国家的行政合同立法经验

大陆法系国家有着“重实体，轻程序”的法律传统，其在对行政合同的立法设计使要倾向于规定双方权利和义务等实体性内容，但是德国却在其行政程序法中设专章规定了行政合同，注重从程序角度对行政合同进行规范和调整，成为了其行政合同制度的一个创举。德国的立法中更强调行政合同的契约性，淡化其行政性的色彩，强调双方当事人法律地位的平等，公共利益在行政合同中并没有优益性，而是和个人利益受到同等的对待，平等的适用法律，当然，大陆法系国家的相关规定并不尽然相同，与德国相区别，法国在行政合同的立法上更加强调其公法性，在救济制度的设计上也将因此而引起的纠纷纳入行政法院的审理范畴，日本则并没有在立法上对行政合同做出明确规定，倾向于将“以行政主体为当事人的契约”都视为行政合同。⑤可见日本在行政合同上的界定上更加突出了其私法性。

（二）以美国为代表的英美法系国家的行政合同立法经验

与大陆法系国家相反，英美法系国家普遍具有“重程序，轻实体”的法律传统，并没有公法和私法体系的划分，相应的也没有在规范意义上对民事合同和行政合同做出区分，但是这并不意味着其不存在实质意义上的行政合同，在相应的实质立法中，它通过精密的程序设计有效的规制行政主体的行为，保障行政相对人的合法权益，并通过判例的约束原则，使行政合同的功能得到最优程度上的发挥。按照王名扬教授的归纳，美国行政合同立法主要有以下三个方面的表现：一是美国宪法第1条第10款的关于合同和协定的规定，这为政府合同提供了最基本性的规定；二是以成文法和判例组成的普通合同法律制度，原则上适用政府合同，除非法律另有规定；三是有关政府采购合同的专门立法（占行政合同立法的大多数）。⑥

三、我国行政合同立法完善的尝试与探索

正如前文所提到的，我国行政合同立法存在着一些不完善的地方需要去完善，在行政合同的具体立法尝试中，我们应当以文本为基础，一方面，这些文本的设计必须基于严密科学的考量，形成在逻辑上自洽的法律体系，另一方面，文本所蕴含立法精神必须具有民主性和效率性，具有现实的可行性。

（一）在宪法文本中明确服务行政模式的存在，并对其可救济性做出宣示性规定

我国之所以出现行政合同立法规定混乱的现状，很大程度在于缺乏高位阶的上位法的统摄，在宪法文本中明确服务行政模式的存在，不仅是为了迎合行政合同立法的需要，而且也是为了应对更多的以服务政府理念為主导的发展而来的各种创新性的行政管理活动，比如行政指导、行政奖励等等。服务行政模式得到宪法文本的明确，可以使得行政合同的具体立法有了权威意义上的法律依据，各类具体规定也会在这个基本原则的指导下达到上下一致的协调状态，并可以强化行政合同的相关立法者树立严格的规范意识，在法规的制定过程中更加严谨。

（二）制定专门的行政合同法，纳入部门行政法体系

行政合同自身的特殊属性，使得其不能死板按照现行基于“行政行为”为核心体系所设计的行政法律体系，行政合同的运行是一种动态的过程，传统的行政行为则更强调行政过程的结果性，以静止和点状的思维去设计程序路径和救济途径，行政合同的运行结果必须放之于一个动态的过程去考量，但是这些动态的运行过程缺乏一般行政行为的有效特征，使得其运行一方面得不到有效的规制，另一方面又很难被纳入现行法律体系的救济范畴。因此，制定单独的行政合同法是很有必要的，制定这样一部法典，需要经过严密的论证和法律技术规则的运用。

（三）行政合同纠纷案件的救济途径设计

前文已经提到，我国对行政合同纠纷案件的救济制度有些不尽完善，需要我们在实践中做出不断的修正，对行政合同的救济途径设计，首先是一个确认方式的问题，其次才是采用何种具体的救济方式的问题。再确认方式上，法律文本的具体规定无疑是最优选择，宪法文本做出原则性的宣示，部门法做出进一步细化的规定，这些规定出现在专门的行政合同法中是很有必要的，同时，相应的相应的行政程序法，比如行政诉讼法、行政处罚法也应当做出相关的规定。具体来讲，在确认方式上，行政合同法必须设专章规定行政合同纠纷的救济途径，行政诉讼法和行政处罚法等法律可以通过法律文本修改的方式或者增加相应的司法解释等途径，将行政合同纠纷的情形纳入其统摄范围，但是需要说明一点的是，所有法律体系中关于行政合同纠纷的救济途径应当是统一一致的。在具体救济方式的选择上，需要一个权衡利弊的过程，笔者认为建立多元化的救济途径是比较合理，首先，通过行政复议方式的救济仍然是必要的，虽然行政复议存在着自身的一些局限性，但是由于其专业性，其对纠纷的把握往往会比较准确，可以节省大量的司法资源，在实践中需要进一步完善的是探索行政复议的新模式，强化其内部的自我约束机制，保证其结果的客观性和公正性，笔者认为设立相对独立的行政复议委员会可以在一定程度上解决这个问题。其次，行政合同纠纷案件应当允许行政相对人提起行政诉讼，通过行政诉讼的途径解决行政合同纠纷，可以在诉讼机制设计上弱化行政主体的强势地位，增强行政行政相对人的利益保障意识，减少其维权和举证的成本代价。通过司法途径的向行政主体引入体系外的监督力量，同样可以强化其履职时的责任意识，促进其依法行政，科学合理的制定相应的行政合同，在切实保障行政相对人合法利益的同时切实有效的实现行政管理的目标。

总之，随着行政合同在社会中的应用的越来越广泛，我国现行法律体系已经不能很好的指导行政合同这种新型行政管理方式的发展，相应的立法设计已经需要提上日程，行政合同的立法是一个复杂系统的工程，不仅需要在理论上进一步探讨，而且需要在实践中不断检验和修正。

注释：

①姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999：354-355.

②叶必丰.行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，2003：291.

③张树义.行政合同[M].北京：中国政法大学出版社，1994：72.

④姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：362.

⑤[日]室井力.日本現代行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1995：144.

⑥王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1995：1102.

⑦余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2000：160.

作者简介：王丽（1978-），女，汉族，河南安阳人，硕士，河南省安阳师范学院法学院助教，研究方向：民法、法律教学。

作者：王丽