行政诉讼举证立法论文

2022-04-19

作者简介：乐婷（1989-），女，湖北武汉人，广西民族大学法学院2011级法律硕士（非法学）专业研究生，研究方向：行政法与行政诉讼法。以下是小编精心整理的《行政诉讼举证立法论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

行政诉讼举证立法论文篇1：

论行政诉讼应该实行谁主张谁举证

摘要举证责任是行政诉讼证据制度中一项重要的内容。诉讼双方当事人依“谁主张，谁举证”规则来承担举证责任。被告的举证行为并非举证责任倒置，原告对举证不承担败诉风险，只起到补强证据作用。

关键词举证责任举证责任倒置行政行为

一、举证责任概念

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或者提供证据的义务，并运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。其是法律假定的一种后果，当事人必须对自己的主张举出主要的事实根据，以证明其确实存在，否则将承担败诉后果。

在我国，《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》都没有明确提出举证责任这一概念。作为成文法，《行政诉讼法》在条文中第一次出现了举证责任这一概念，并规定了被告对具体行政行为的合法性负有举证责任。

二、行政诉讼举证责任分配

在行政诉讼中，原告作为具体行政行为承受者，往往处于弱势地位，而被告作为具体行政行为的实施者，具有较强的公权力。正是因为诉讼主体的特殊性，行政诉讼的举证责任才与民事诉讼、刑事诉讼有所不同。笔者认为，行政诉讼举证责任的分配是遵照着“谁主张谁举证”的一般规则，即当事人对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任。

（一）被告举证责任之析。

《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体的行政行为负有举证责任，提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。这就从立法上明确了行政机关要对具体的行政行为提供证据加以证明其合法性。而这里所说的“合法性”就是指行政机关在行使职权时是否按照法定程序即“先取证，后裁决”。当行政机关被诉至人民法院的时候，其应当提供充分的事实资料和法律依据证明其行政裁决的合法性。

证明具体行政行为的合法性是被告举证责任的主要内容。有学者认为对于被告的举证责任应该被认定为是举证责任倒置，原因在于是原告居于主动地位，其积极主动主张行政行为违法。“谁主张，谁举证”，所以原告主张违法性，应由其举证证明，但第32条却规定由被告行政机关负举证责任，这显然是举证责任倒置。笔者认为这种观点是值得商榷的。

举证责任倒置是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。在行政诉讼中，主要解决的是行政行为是否合法的问题。表面上看原告处于积极的地位，但值得注意的是原告主张的是对行政行为合法性的否定，而被告则是对行政行为的合法性表肯定的态度。既然积极的主张行政行为合法，就理应为自己的主张承担举证责任，故完全不涉及到被动的举证责任倒置的情况。所以第3条的规定其实就是“谁主张，谁举证”的具体体现。

被告在承担举证责任的同时还要遵循法律法规所规定的举证期限。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第26条之规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。” 这也是从时限的角度对被告的举证责任加以限定。

（二）原告的“举证责任”之析。

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第27条之规定，我们可以将原告的举证责任分为四类：(1)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外； (2)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；(3)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；(4)其他事项。原告在提出上述四类事实时都需要自己向人民法院提供证据加以证明。

值得注意的是此时原告的“举证责任”要区分于被告。笔者认为原告在提交上述证据事项中，无论是证明起诉的条件，申请的事实还是行政行为的损害事实，他们都是基于程序的需要，这些证据事项并不直接涉及到具体行政行为的合法性，只是起到对整个诉讼程序起到推进补强的作用。正因为这些证据事项不直接涉及具体行政行为的合法性，那么原告就不应该同被告一样承担举证不能的不利后果。以依申请被告不作为为例，原告需要提交有关申请行为的证据材料，若其因被告受申请的制度不完善等正当理由不能提出相关材料，只要能做出合理的说明是可以不承担不利后果的。所以原告因证据事项的程序性，不应承担败诉的风险，而是承担初步的证明责任。故将初步证明视为“举证责任”是值得商榷的。

三、结语

笔者认为双方当事人都是依自己的主张来承担责任分配的，“谁主张，谁举证”。双方责任上无所谓主要与次要之分，两者所提供的证据项目对解决行政行为是否合法起着重要作用，只不过原告提交的举证据事项属于程序性的而被告的举证事项属于实质性的。对原告举证责任的规定是为了维护诉讼举证的公平，也防止行政相对人滥诉的现象的发生。对被告举证责任的规定是为了促进行政机关依法行政，防止其实施违法行为和滥用职权；而两者的最终目的都是为了及时正确地解决行政行为是否合法的问题。

（作者：辽宁大学法学院2010级法律硕士（法学））

参考文献：

[1]张树义. 行政法与行政诉讼法学.高等教育出版社，第236页

[2]应松年.行政诉讼法学.中国政法大学出版社，第145页

[3]马怀德.行政诉讼法学.北京大学出版社，第147页

[4]赵红伟,刘伟.行政诉讼举证责任的新视角.行政与法,2003.04

[5]刘静.浅谈我国行政诉讼举证责任.法制与社会.2006.8

作者：佟飞

行政诉讼举证立法论文篇2：

论行政诉讼起诉期限与诉讼程序

作者简介：乐婷（1989-），女，湖北武汉人，广西民族大学法学院2011级法律硕士（非法学）专业研究生，研究方向：行政法与行政诉讼法。

【摘要】行政诉讼起诉期限作为当事人提起行政诉讼的法定期间，要明确这样几个问题：超过起诉期限，当事人并不丧失诉权；起诉期限不是行政诉讼的起诉条件之一；起诉期限的举证责任由被告承担；法院对原告超过法定期限的起诉不应主动审查；超过法定期限起诉，法院应裁定驳回起诉。

【关键词】起诉期限；诉权；起诉条件；举证责任；被动审查；驳回起诉

行政诉讼起诉期限，是指公民、法人或者其他组织因对行政主体的具体行政行为不服向人民法院提起行政诉讼，可由人民法院受理并对具体行政行为进行合法性审查的法定期限。[1]起诉期限是行政诉讼法上的重要制度之一，那么在行政诉讼程序中具体应该怎样适用起诉期限呢？下面笔者将依照诉讼程序的启动与运行来讨论起诉期限的问题。

一、行政诉讼起诉期限与诉讼程序的启动

（一）超过起诉期限是否丧失诉权

对于起诉期限与诉权的关系，学界有两种截然不同的观点：

一种观点认为起诉期限是行政诉讼的诉讼时效，从诉讼时效开始起算多长时间原告都有权提起诉讼，多长时间之外，即丧失起诉权。[2]这种观点将行政诉讼起诉期限的内涵界定为：超过起诉期限当事人不得提起诉讼，丧失起诉权；

另一种观点认为，行政诉讼起诉期限届满当事人的胜诉权丧失，当事人超过起诉期限仍可以提起诉讼，但法院不支持其诉讼请求。[3]

笔者不赞同这两种观点，仅因为当事人的行政诉讼期限届满，要么诉讼程序无法启动，即使启动，当事人仍然承担败诉的后果，这对于保护当事人的权益而言是极为不利的，不符合我国行政诉讼的目的。近年来，民事诉讼学界很多学者主张抗辩权发生主义，诉讼时效经过后，其后果并不是起诉权与胜诉权的消灭，而是对方当事人产生抗辩的权利。笔者认为这一观点更加符合现代诉讼实践的要求和审判权中立原则，在探讨行政诉讼起诉期限的涵义时，我们可以借鉴抗辩权发生主义。行政诉权作为一种程序权利，这种权利经过一定期限后的法律后果不一定是诉权的消灭，而是使对方拥有了抗辩的权利。因此，笔者认为行政诉讼起诉期限经过，当事人并不丧失起诉权，也不丧失胜诉权。

（二）起诉期限是否为起诉条件

对于这个问题，许多学者赞同将起诉期限作为行政诉讼起诉条件，在司法实践中，法院大多数情况下也是如此操作的，学者和法官们认为这种做法的理论依据为《若干解释》第44条：起诉超过法定期限且无正当理由的法院应当裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。然而，笔者认为起诉期限不应当作为起诉条件。理由如下：

首先，我国行政诉讼法第四十一条规定，提起诉讼应当符合下列条件：

1.原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实根据；4.属于人民法院的受案范围和受诉人民法院管辖。显然，法律明确规定的四个起诉条件并不包括起诉期限，而司法解释第44条又的确有让人产生不当看法之嫌。从法律效力的层面看，在法律适用上笔者认为应以行政诉讼法为标准。

对于诉讼成立来说，有适格的当事人，有争议存在以及属于人民法院管辖就完全可以开始一个诉讼，其他内容正是诉讼过程中需要审理查明的。[4]从世界范围来看，两大法系主要国家的起诉条件相当宽松。虽然对原告的起诉行为的具体要求上有所差异，但存在一些共同点：第一，法律不对当事人的起诉行为作实质性限制；第二，法官对原告的起诉状进行实质审查，只是通过简单的登记程序确认原告的起诉行为及其效力。如果说对起诉有什么限制，也主要存在于形式上，即起诉状的简单的格式要求。这一做法值得我国学习和借鉴，以响应最高人民法院“要准确把握行政诉讼受理条件，对起诉条件的掌握不能过于苛刻”的精神的号召。

其次，从保护当事人权益的角度来说，也不宜将起诉期限作为起诉条件之一。实践中，当事人的起诉行为是否超过有关法律所规定的期限的情况是非常复杂的，法院只有在立案之后，经过审查才可以查明当事人的起诉是否超过法律规定的起诉期限。[5]而法院在案件受理前的审查，严格来说其程度应该是很低的，一般只是形式审查，把起诉期限作为起诉条件实际上是要求法院在受理原告的起诉时就必须查明案件的有关事实，这就需要有相当的证据来支持，为当事人的起诉增加了不必要的起诉障碍，不利于保护当事人的合法权益。

因此，不应当把起诉期限作为起诉的条件之一，只要符合法定的四个起诉条件，法院就应当受理，受理之后，被告对起诉期限提出异议的，法院根据其举证的真实与否，进行审查定夺。

二、起诉期限与行政诉讼程序的运行

（一）起诉期限的举证责任如何分配

在司法实践中，法院往往是在案件受理前要求原告证明起诉没有超过起诉期限，或是法院利用自身的职权进行调查之后认为相对人的起诉超过起诉期限作出不予受理的裁定。笔者在上文已经论述过起诉期限不应作为起诉条件之一，因此法院在案件受理前要求原告证明起诉没有超过起诉期限的做法不妥。实际上在举证过程中，有的法官往往不能一直保持中立的态度，他们利用自身职权进行调查取证，这不仅违背了审判中立的原则，而且在这场实力相差悬殊的较量中，给人民留下以司法维护行政的印象，不利于我国行政诉讼的发展。那么在审理过程中，起诉期限的举证责任应由谁来承担？

《若干解释》第27条第1款规定：原告对下列事项承担举证责任：证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。从该解释可以看出，被告认为原告的起诉超过起诉期限的，应由被告承担举证责任。[6]在现实中，原告对于行政机关是否有相关内容的告知行为一般很难举证，而行政机关则恰好相反，因为工作程序的要求严格，行政机关对上述内容提出证据比较容易。由被告承担举证责任有利于迅速查清事实，维护原告的合法权益。

若被告主张原告起诉超过期限，却又不举证或举证不能成立的，诉讼将继续进行，法院将对具体行政行为的合法性进行审查。[7]

（二）法院是否应主动审查起诉期限

在审判实践中，作为原告方的当事人在起诉时并不会主动承认自己的起诉已经超过法定期限，那么法院是否应主动审查呢？有学者认为法院应该主动审查起诉期限。持这种观点的学者主张行政诉讼起诉期限具备多重目的，从维护公法秩序及行政权行使特性角度，法院应当主动审查起诉人的起诉期限，并直接作出裁判。[8]

笔者不赞同这种观点。

首先，法院依职权主动审查起诉期限违背行政诉讼的证据制度。《若干解释》第27条只规定了行政诉讼中被告对原告起诉超过法定期限承担举证责任，而法院在证据的审查中则处于被动地位。如果法院在诉讼中主动审查原告是否超过起诉期限，实际上免除了被告对该部分的举证责任，而直接将举证责任归于原告一方，人民法院如此处理的方式不符合证据制度。[9]

其次，法院依职权主动审查起诉期限，将破坏诉讼结构，影响司法裁判的公正性。诉讼，本质上是双方在平等对抗的基础上，法院居中裁判的一种三方组合。人民法院主动审查行政诉讼的起诉期限，在立案阶段即对原告的起诉是否超过法定期限进行审查，势必要求原告对起诉是否符合起诉期限进行举证。如果原告举证不能，案件就会被裁定为不予受理或者驳回起诉，这种处理方式增加了原告的举证负担，原告与被告的法律地位不平等。

因此，笔者认为法院不应对起诉期限进行主动审查，而应保持中立，由被告对原告的起诉超过法定期限抗辩和举证，法院被动审查和裁定。

（三）裁定“不予受理”与“驳回起诉”之辩

《若干解释》第44条第1款第6项规定：对原告起诉超过法定期限且无正当理由，尚未受理的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。这一司法解释将起诉超过法定期限且无正当理由的案件默认以裁定不予受理为第一选择，如果因为审查不清又怕逾期的，受理之后经过审查超过法定期限的适用驳回起诉。以适用“不予受理”为原则，以“驳回起诉”为例外。如果按照这样的逻辑，起诉期限则属于起诉条件之一，这与本文先前的论述相矛盾，也不符合《行政诉讼法》的立法精神及诉讼目的。

笔者认为，超过法定期限起诉的，法院裁定驳回起诉比裁定不予受理更恰当。适用“驳回起诉”则表明案件已经被受理，而适用“不予受理”则表明案件还未被受理。本文已经论述过，超过法定期限起诉的，当事人并不丧失起诉权，只要符合法定起诉的四个条件，法院就应该受理。因此，在法院受理之后，被告对原告的起诉超过法定期限进行抗辩，并举证后，经审理查明确实超过起诉期限时，法院应裁定驳回起诉。故对于《若干解释》此处的规定，建议立法予以明确的变更。

参考文献：

[1]胡玉鸿.行政诉讼法教程[M].北京：法律出版社，1997：252.

[2]刘善春.行政诉讼原理及名案解析[M].北京：法制出版社，2001：626.

[3]胡建淼.行政诉讼法学[M].北京：高等教育出版社，2003：202.

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[5]张蒙.行政诉讼起诉期限制度研究[D].南京师范大学硕士学位论文，2010.

[6]武俊山.有关行政诉讼期限的几个问题[J].理论探索，2011（05）：143.

[7]张弘.行政诉讼起诉期限研究[J].法学，2004（02）：39.

[8]顾大松，耿建宝.行政诉讼起诉期限若干问题研究[EB/OL].http// www.china law edu.net/news/2004/10/14.

[9]窦家应.行政诉讼起诉期限审查之检讨[J].法律适用，2007（10）：58.

作者：乐婷

行政诉讼举证立法论文篇3：

法院不应主动审查起诉期限

摘要：我国行政诉讼实践中，经常出现被告没有提出超过起诉期限抗辩或者没有就超过起诉期限进行举证但法院主动审查起诉期限的现象。这一做法混淆了起诉期限的制度性质，起诉期限属于诉讼要件而非起诉条件，对于起诉期限的审查，应实行当事人主义，法院不应依职权主动进行审查。对于确已超过起诉期限的行政行为，法院也可进行一定的司法审查。

关键词：起诉期限；主动审查；司法审查

起诉期限是我国行政诉讼中的一项重要制度。实践中一个值得重视的普遍现象是，在被告行政机关没有提出超过起诉期限抗辩或者没有就超过起诉期限进行举证的情况下，法院经常主动审查起诉期限，并以超过起诉期限为由裁定不予受理或驳回起诉。据统计，当事人对起诉是否超期存在争议的案件数占总结案数的20%左右，法院以原告起诉超期为由裁定驳回起诉或不予受理的案件数占总结案数的7%左右，占法院裁定驳回起诉或不予受理的案件数的17%左右。[1] 1-2“起诉期限制度在实践中成为行政案件进入法院的巨大障碍，是立法者当初所没有预料到的。”[2]那么，行政诉讼中法院是否应当主动审查起诉期限呢？

一、法院主动审查起诉期限的表现形式和主要理由

起诉期限或诉讼时效（limitation of action），指提起某些诉讼或行使权利的期限，在期限届满后，不论其诉讼请求权是否曾经存在，均不得再起诉。诉讼时效的效力可区分为两种，一是时效终止后权利本身即不复存在，二是在时效届满后无法取得法律救济，但其权利在其他方面仍可存在。[3]

我国行政诉讼起诉期限制度包括如下几个方面的内容：一是一般起诉期限，即“自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月”。二是特殊情形下起诉期限的扣除，即“因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”。三是最长起诉期限，即“因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理”。四是特别法律规定的期限。五是最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）对起诉期限制度所作的变通规定，即第41条所规定的未告知行政相对人诉权和起诉期限的2年和第42条所规定的行政相对人不知道行政行为内容情形下的最长期限20年（涉及不动产）或5年（其他行为）。

而根据《若干解释》，法院主动审查起诉期限主要有以下几种具体表现形式：

一是在立案受理阶段，直接以超过起诉期限为由裁定不予受理，或既不作不予受理裁定也不立案。在实行立案登记制以前，这种处理方式较为普遍。因没有正式进行审理程序，相关案例也不常见。

二是审理期间被告未进行超过起诉期限的抗辩和举证，法院主动审查后裁定驳回原告的起诉。如某房产局房屋登记案件中，法院支持的观点是：“行政起诉期限不同于诉讼时效，行政起诉期限是法律设定的起诉条件之一，解决的是行政起诉能否进入司法实体审查的问题。因此，即使当事人未提出有关起诉期限问题的抗辩，法院也应主动审查。本案中，法院应不予受理或裁定驳回起诉。”[4]

三是一审法院作出实体判决后二审法院主动审查并以超过起诉期限为由裁定驳回起诉。如“上海市工商行政管理局金山分局与平湖市盐业公司批发零售部案”（沪一中行终字[1999]第114号），该案一审判决撤销原金山县工商行政管理局于1997年4月29日作出的核准上海兴塔食品厂注销登记的具体行政行为，二审裁定驳回平湖市盐业公司批发零售部起诉。理由是原金山县工商行政管理局于1997年4月29日核准上海兴塔食品厂注销登记，平湖盐业批发零售部于1998年12月16日知道该核准注销登记行为，故其于1999年6月21日提起行政诉讼，超过法定起诉期限，应予裁定驳回起诉。

综上可知，法院主动审查起诉期限所依据的主要理由有：第一，起诉期限不同于诉讼时效，超过起诉期限，当事人丧失诉权，而非胜诉权，法院因此应拒绝受理。第二，起诉期限是法定起诉条件之一，也是法院受理条件之一。第三，行政行为是国家意志的体现，作为被告的行政机关无权放弃抗辩，即便在审理过程中没有举证或提出超过起诉期限的抗辩，法院也应主动审查。第四，《若干解释》第44条（1）已授权人民法院主动审查行政诉讼起诉期限，法院可以以此为依据主动进行审查。[5]

事实上，在对行政行为合法性作出最终判决前，法院主动审查的内容不只是起诉期限，还有其他一些内容，包括主体资格问题、管辖权问题、程序前置問题等等，多达十六项。（2）实践中称其为“程序审”，而只有这些内容全部符合法定条件，法院方进入下一步的审理，即对行政行为的合法性进行审查。我国行政诉讼的程序审，学理上称之为“诉讼要件”。诉讼要件是“德国诉讼法学家标罗为建立其诉讼法律关系说而创造的概念”[6]，指法院能够对诉讼请求作出实体判决应符合的条件，因此也可称为“实体判决要件”。[7]58-68这种审查模式的源头可溯至罗马法上的“阶段式”诉讼，即把诉讼分成两个阶段，如果第一阶段未通过审查，就不能进入第二阶段。

综上，法院应否主动审查起诉期限涉及两大问题，一是起诉期限是否是起诉条件，若是，则法院可以在立案阶段主动审查起诉期限，进而判断原告的起诉是否符合起诉条件；二是起诉期限的审查应实行职权主义还是当事人主义，在行政机关没有提出答辩或举证的情况下，法院是否应当依职权查明该事实。

二、起诉期限是起诉条件吗？

（一）起诉条件与诉讼要件

诉讼从起诉开始，至裁决结束，相应过程可以分为三个阶段：起诉阶段、审理阶段和实体裁决阶段，每个阶段都要符合一定的构成要件。起诉条件有主观条件和客观条件之分。行政案件的主观起诉条件是对行政行为的怀疑，客观起诉条件是对主观条件的限制，包括对原告资格的限制、对事实和法律根据的界定等。[8]符合起诉条件的案件，法院应进行诉讼要件的审理。“诉讼要件，是指法院为进行本案审理及判决所必须具备的必要条件。法院对于原告请求的事项，即案件必须进行审理和裁判。”[9]86

诉讼要件不同于起诉条件，起诉条件是对当事人的要求，诉讼要件是对法院的要求。例如在德国，“如果诉适法（zul？覿ssig）且具备理由（begründer），诉就是成功的。”[10]135只有符合诉讼要件的案件，法院才能对实体问题进行审理，即审查原告的诉讼请求在实体法上应否获得支持。实体裁决阶段，法院作出的裁决可能支持原告的诉讼请求，也可能不支持原告的诉讼请求。其中，支持原告诉讼请求的裁决要符合一定的条件，可以简称为胜诉要件，即法院认同原告请求所必须具备的要件。胜诉要件不同于诉讼要件。胜诉要件与实体问题相关联，解决的是原告的请求能否获得法院支持问题。诉讼要件只与程序问题相关联，属于程序法上的内容，不涉及对当事人实体权利义务关系的处理。

国外民事诉讼对于原告的起诉几乎不设定条件。一些要求，也无非是形式上的要求，不涉及当事人主体资格、一事不再理问题等。[7] 58-68在大陆法系国家的行政诉讼论著中，也鲜见直接关于起诉条件的论述。事实上，从立法本意上看，我国《行政诉讼法》第49条关于起诉条件的设置，也是在尽可能的程度上降低诉讼门槛，以扩大司法救济范围，其设置了四项起诉条件，仅对主体资格、诉讼请求和事实根据、受案范围和管辖等问题设置了条件，而未设置起诉期限条件。因为起诉条件是诉讼的门槛，不宜设置太高。如果把本属于其他要件的内容放到起诉条件中，容易导致“起诉条件的‘高阶化’和诉讼程序开始的‘高阶化’” [7] 58-68，不利于纠纷的化解。

（二）起诉期限不是起诉条件

《行政诉讼法》关于起诉条件的规定，只是“提起诉讼”的条件。也就是说，符合规定的条件，当事人即可提起诉讼。至于当事人提起的诉讼是否符合起诉的合法要件，待审理后方能确定。而根据《若干解释》第44条之规定，起诉超过法定期限且无正当理由的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。这实则赋予法院在受理阶段对案件的实质审查权，一定程度上有超越法律规定之嫌。再者，《若干解释》第44条和第27条之间也存在逻辑上的矛盾。《若干解释》第27条规定，原告应证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。在受理阶段，仅仅包括原告和法院的关系，不包括原告与被告之间的关系。[11]206相关起诉材料尚未送达被告，不存在被告认为原告超过起诉期限的问题。如果在这一阶段审查起诉期限，实则是把不超过起诉期限的举证责任赋予原告承担。按照《若干解释》第27条规定，只要原告不自我认可或证明其起诉超过起诉期限，法院就不应当主动审查，要求原告提供没有超过起诉期限的证据，更不应当直接认定原告的起诉超过起诉期限。

《行政诉讼法》第49条规定的起诉条件是行政诉讼的“入门”条件，“入门”之后，法院方能进行审查。法院审查的内容大体上包括两块，一是我们俗称的“程序审”，二是“实体审”，即被诉行政行为的合法性。行政行为合法性审查之前审查的内容，包括当事人主体适格、属于管辖范围、不受其他生效判决拘束等等，就是学理上所说的诉讼要件。

诉讼要件不是立法上明文规定的单独的制度，而是若干具有共同特征的制度的组合。比如德国民事诉讼法把诉讼要件分为三类，分别涉及法院、当事人和诉讼标的。涉及法院的诉讼要件包括：法院必须对被告具有审判权、法院必须具有国际管辖权、法律途径的合法性以及地域管辖权、事务管辖权和职能管辖权，涉及当事人的诉讼要件包括：当事人必须存在、当事人能力、诉讼能力、诉讼实施权、法定代理权，涉及诉讼标的的诉讼要件包括：提起的请求权必须是可诉的、诉讼标的不能在己经有其他相同目的之程序中发生诉讼系属、必须尚未对该请求权作出有既判力的裁判、诉讼标的必须能够被法律保护和需要法律保护以及诉讼必须合法提起。[12]677-678德国行政诉讼的实质裁判条件，在笔者看来也就是诉讼要件，包括有管辖权的法院、适格的参加人、有适当的诉、有请求权、符合诉的形式与期限、复议程序和符合一般法律保护需要。[10]137

（三）起诉期限是诉讼要件之一

起诉期限是行政诉权行使的期限，体现了原告和法院之间的诉讼法律关系。从原告角度，诉权是一种权利。作为行政法的请求权，行政诉权不同于行政过程中的实体请求权。在行政过程中，权利义务受到行政行为影响的人，对行政机关享有一种请求权。这种权利属于实体性权利，指向的义务人是行政机关。当这种权利得不得保障时，当事人可以向法院提出救济请求，这种权利属于程序性权利，指向的义务人是法院。从内容上看，行政诉权包括三项：起诉权、对不受理起诉裁定的上诉权和获得裁判权。[13]当然，这种裁判权是一种公正裁判权。[14]18从法院角度，原告行使诉权也要履行一定的义务或受到一定的限制，在规定期限内提起诉讼就是原告行使诉权的义务之一。在原告没有依法行使诉权，或者原告诉权不符合法定条件，则法院不能履行相应的实体上的审理和裁判义务。

所以，不论从比较法上还是从我国的法律规定中，均可见起诉期限不属于起诉条件，而属于诉讼要件。实践中法院之所以主动审查起诉期限，是因为在理论上混淆了起诉条件和诉讼要件，把本应在后一阶段完成的工作前移到前一阶段进行。这一做法违反了诉讼的基本规律。正如有学者所言，“在立案阶段，立案工作人员（有时也是合议庭）即有权依职权在不经过对席、公开、辩论的条件下，就对行政起诉的合法要件进行审查，并作出处理决定。这种规定和做法，是违反基本的诉讼法理和诉讼规律的。”[9]96

三、起诉期限的审查方式：

职权主义还是当事人主义？

诉讼要件的审查方式有两种，即职权主义和当事人主义。二者的区分可以细分为三个问题，一是在事项的启动上，是由法院依职权提出还是必须由当事人提出；二是在证据的搜集上，是由法院依职权探知还是由当事人提供；三是法院是否受當事人自认的约束。

对不同的诉讼要件，法院采取的审查方式也有所不同。比如管辖权问题，不论当事人是否提出，也不论当事人是否提供证据，法院均可依职权审查。德国民事诉讼特别强调诉讼要件的合法性，且法院采取的是职权主义审查方式。“即使诉被有效提起，也只有在诉合法的情况下才会发生实体裁判。合法性要件通常情况下应当依职权主义（即使当事人任何一方都未提及此，也如此），称之为诉讼要件（Proze？覻voraussetzung）”[15]176

而我国行政诉讼法并未明确规定审查方式。实践中起诉期限审查的职权主义更多地是基于一种功利的考虑。其一，对法院来说，不用对行政行为合法性作出认定，“维系”了和行政机关的良好关系。其二，对行政机关来说，不用就行政行为合法性进行答辩和举证，也可以“合法”地隐藏行政行为的违法因素。但对于原告而言，这种审查模式是难以接受的，因为这种审查模式没有触及原告的诉求，当事人之间的争议也未能实质性地解决。在一定的社会层面上，职权主义审查方式会导致司法公信力的丧失，行政案件申诉上访率高就是一个典型的例证。

从效率角度，设置起诉期限，旨在尽可能维护行政行为所形成的社会秩序，促进权利义务关系的稳定，实现法和国家行为的安定性。从诉讼经济角度，起诉期限的设置，还有利于减轻当事人的举证负担，降低司法查明事实的难度，充分节约司法资源。但起诉期限的设置不仅仅是效率问题，更主要的是基于公平或公共利益的考量。“如果起诉期限期间设定过短，则偏重于行政效率的维护而忽视了对行政相对人合法权益的有效保护；起诉期限期间设定过长，则偏重于对行政相对人权益的保护，但势必影响和降低相关的行政效率，对行政行为所代表的社会公共利益的维护不利。”[1]45正如在Smith v East Elloe Rural District Council一案中Reid勋爵所说：“本席认为，在每个类似案件中，法院应始终认为，不能把这些规定理解为怂恿恶意违法者去利用自己的不诚实。”（3）

另外，起诉期限认定所需要的证据，大部分为行政机关所掌握。没有行政机关的举证，法院对起诉期限问题难以认定。就我国行政诉讼实践而言，一方面要查明“作出行政行为”的情况，包括行政行为的形式、具体内容、事实根据和法律依据以及针对该行政行为的诉权和起诉期限的告知等。另一方面要查明当事人“知道或应当知道”的情况，包括当事人是否自认知道，如不认，有无其他证据证明其应当知道。这两方面的证据均应由被告提供，单凭法院依职权探知难以完成。而若没有行政机关的举证，法院难以对起诉期限问题作出准确的认定，尤其是在立案阶段。有些情况下，即便行政机关进行了举证，但行政机关的举证往往比较片面，仅仅围绕举证期限问题，没有就行政行为的合法性举证，法院对举证期限的认定也可能发生错误，因为举证期限的认定和行政行为的举证密切相关，没有行政行为合法性的举证，有时对起诉期限问题无法作出认定。

所以，不论是从有利于查明事实的角度，还是从维护司法中立和司法公信的角度，法院都不应当主动审查起诉期限问题。对于是否超过起诉期限，应由行政机关提出抗辩和举证。若行政机关没有提出抗辩和举证，则法院不应主动释明，更不应主动审查或援引其他证据作出超过起诉期限的认定。

四、超起诉期限行政行为的司法审查

但上述解答并没有触及行政诉讼的核心难题，即对于确已超过起诉期限的行政行为，司法能否进行审查以及如何进行审查。

（一）司法审查的必要性

1.从起诉期限原理来看，起诉期限是诉权的限制条件。因此，起诉期限规定只涉及原告和法院之间的法律关系，而不涉及法院和行政机关之间关系。对于超起诉期限行政行为，尽管法院不能给予原告以司法救济，但这并不影响法院对行政机关进行审查。

2.司法审查不违反司法的被动性原则。超起诉期限的案件首先也是原告提起的，法院并未直接主动地对行政行为进行审查。

3.行政诉讼解决争议之目的与监督行政机关依法行使职权之目的是并行不悖的。对于超起诉期限案件，法院无法就行政争议进行实质性解决，但法院仍要对行政行为进行审查。

（二）司法监督的方式

法院应如何进行审查呢？笔者认为可以考虑如下三点：

1.不论行政机关是否提出超过起诉期限的抗辩，均要求行政机关就行政行为的合法性进行举证。在举证的基础上，先进行所谓的“程序审”，在“程序审”通过的情况下再进行“实体审”。但在行政机关提出超起诉期限抗辩的案件中，行政机关往往仅就起诉期限问题进行举证和答辩，很少有法院会因行政机关没有就行政行为的合法性举证而作出对行政机关不利的裁决。超起诉期限只是行政机关的答辩内容，不论行政机关作何答辩，均不应影响行政机关就行政行为的合法性进行举证。这既是查明答辩内容的需要，也是实现行政诉讼法之监督行政机关依法行政目的的需要。

2.进一步明确当事人的行政程序重新进行请求权。行政重新进行是指在某些情况下，如因超过起诉期限，行政行为虽已不可诉请撤销，但就其决定事项，可以在新的程序中重新审查。行政重新进行是行政程序的一项重要制度，在许多国家和地区的行政程序立法中均有体现，比如德国《联邦行政程序法》第51条的规定和我国台湾地区《行政程序法》第128条规定等。行政重新进行要符合一定条件（4），在条件成就的情况下，行政机关可以针对不可诉请撤销的行政行为作出变更或废止的决定。行政程序重新进行的法律后果是赋予公民重新开始的请求权和作出补救决定的请求权，一定程度上体现了实事求是和违法必究的思想。行政程序重新进行制度在我国仅有宪法上的依据，即宪法规定的公民对于国家机关和国家工作人员的违法失职行为的申诉、控告或者检举的权利。但这一宪法权利没有具体化为有制度支撑的请求权。在行政程序法上，如果当事人对一个超起诉期限的行政行为请求行政机关撤销或废止，行政机关可以拒绝处理，即拒绝程序的重新进行。在行政诉讼法上，这种情况也应属于重复处理行为被排斥在司法救济范围之外。例外的情形是，行政机关可以主动重新进行程序，撤销或废止一个超起诉期限的行政行为。

3.在赔偿诉讼中，不以行政行为超过起诉期限为由，排除对行政行为违法性审查和认定。赔偿时效是赔偿请求人向赔偿义务机关请求国家赔偿的时效。按照《国家赔偿法》关于行政赔偿的规定，获得行政赔偿的前提是行使行政职权的行为被确认违法，这一规定导致行政赔偿事实上同时也受到起诉期限的限制。也就是说，行政赔偿申请人在申请行政赔偿时，一方面要符合赔偿时效的规定；另一方面，在对行政职权行为合法性进行确认时也要受到起诉期限的限制。正如有学者所言，“在行政机关未对具体行政行为确认违法，而又超过具体行政行为的合法性审查时效的情况下，受害人丧失请求行政赔偿的权利。”[16]269-270那么，在超起诉期限但并未超赔偿时效的案件中，法院应否或能否对该行政行为进行合法性审查，并进而作出赔偿判决呢？笔者认为答案是肯定的。其一，超起诉期限的行政行为，意味着法院不能对行政行为的效力问题作出认定，但并不意味着法院不可以对行政行为的合法性问题作出认定。“在国家赔偿中，审查、判断行政行为的违法性，和行政行为的效果本身没有关系，所以，并不违反公定力乃至撤销诉讼的排他性管辖的制度。”[17]96-97其二，行政诉讼中行政行为的违法认定和行政赔偿中行政行为的违法认定不完全一致。究其本质，行政赔偿责任是一种侵权责任，而侵权责任的构成要件之一是过错而非违法。从这个角度来说，行政赔偿中的行政行为违法认定实则是过错认定。有学者曾精辟地指出，“国家赔偿责任中的违法，是側重于受害人损失的救济，行政诉讼中作为司法审查标准的违法，侧重于对行政行为的评价和效力的对待。二者的出发点不同，本来就不完全是一回事，用《行政诉讼法》第54条的违法标准来理解国家赔偿构成要件的违法，是狭隘的、不正确的。”[18]1857既然如此，就不能简单地以超起诉期限为由，在行政赔偿案件中拒绝对行政行为进行合法性审查。正如在法国，“超过越权之诉的诉讼时效并不影响基于行政决定违法而提起行政侵权责任的诉讼（无论该决定是具体行政规定还是抽象行政决定）：如果原告能够证明他们因违法的行政决定而受到损害，尽管不能撤销行政决定，但是原告也能够获得补偿。”[19]91

注释：

（1）2015年最高人民法院针对行政诉讼法修正案出台了新的司法解释，但2000年司法解释依然有效。鉴于对起诉期限的相关规定主要集中在2000年解释，而2015年解释仅有第三条与此相关，且与2000年解释第44条一致，因此，为了便于叙述和比较，本文仅引用2000年解释。

（2）具体参见张坤世、胡肖华：《错位与回归——行政起诉审查制度之检讨与重构》，载姜明安主编：《行政法论丛2010》（第13卷），法律出版社2011年版，第76页。

（3）上议院多数意见认为，原告的起诉超过了1946年《土地征用（授权程序）法》规定的6周的期限，法院不能审查被告的强制购买令。Reid勋爵从公平的角度发表了更值得重视的异议意见。参见[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》（第五版），杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第467—479页。

（4）德国《行政程序法》第51条“程序的重新进行”规定：1.行政机关在下列情况下，须应相对人申请，决定是否对一获确定力的行政行为予以撤销或变更：（1）行政行为所依据的事实或法律情况已作出有利于相对人的变更；（2）具有新的证举方法，可导致产生有利于相对人的决定；（3）具有符合民事诉讼法第580条的重新受理理由。2.相对人无重大过失，而不能在过去的程序中，尤其不能通过法律救济主张重新进行的理由时，方可接受其申请。3.申请须在3个月内提出。该期限以相对人得知重新进行的理由之日起算。4.第3条所列的主管行政机关对该申请作出决定；撤销或变更所涉及的行政行为是另一行政机关作出者，亦同。5.第48条第1款第1句及第49条第1款不受影响。参见于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第219页。

参考文献：

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[3]薛波.元照英美法词典[K].北京：法律出版社，2003.

[4]彭梦琳.法院应主动审查行政诉讼的起诉期限.[EB/OL]，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/1364205.shtml，2016-5-4訪问.

[5]梁凤云.新行政诉讼法讲义[M].北京：人民法院出版社，2015.

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[9]张坤世，胡肖华.错位与回归——行政起诉审查制度之检讨与重构[C].姜明安.行政法论丛：第13卷.北京：法律出版社，2011.

[10][德]弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[M].莫光华，译.北京：法律出版社，2003.

[11]杨解君.行政诉讼法学[M].北京：法律出版社，2000.