今天小编为大家推荐《民事法学论文范文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。许从知识社会学考察，中国民事诉讼法学成长表现为四种知识的生产，即普法法学、注释法学、理论法学、实践法学，这种知识生产过程深嵌在民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构中，这种关系结构构成了民事诉讼法学知识生产的社会环境。民事诉讼法学知识的生产受制于其所处的社会结构。
第一篇：民事法学论文范文
民事诉讼法学的现代化转向
摘 要：自改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化，综合国力得到了显著地提升，伴随着这一发展变化，对于法律的重视程度也在不断的提升，建设法治国家成为了我国一项重要的发展战略。经过多年的发展，我国的民事诉讼法学发展体系逐渐完善，但是在现代化大发展的时代，为了适应时代发展的步伐，民事诉讼法学必须要进一步发展。本文着眼于程序哲学观和研究方法论两个方面对民事诉讼法学的现代化转向展开探讨。
关键词：现代化；民事诉讼法学；转向
作者简介：张曦文（1997-），河北农业大学人文社会科学学院，本科，研究方向：法学。
自建国以来，随着社会的发展进步，我国的民事诉讼法学也在不断的完善，目前不仅能够有效地解决人民群众遇到的民事纠纷，同时还能有效地保障司法活动的顺利开展。但就目前的情况而言，虽然我国的民事诉讼法学有了很大的进步，但仍存在一些不足之处。
一、程序哲学观的现代化
可以以哲学观为基础对民事诉讼法学展开研究。当前，对于民事诉讼法学的研究，我国主要运用的哲学观有两种，分别是程序工具主义和程序本位主义，程序工具主义受近代哲学的影响而产生，而程序本位主义则在现代社会法制秩序中扮演者重要的角色，就目前乃至今后很长一段时间而言，上述两种哲学观都会是并存的状态，即便是有变化也不会很明显。纵观法律发展的历史进程，程序工具主义是顺应历史发展的产物。在对司法结果进行审判的过程中，程序法是一种附属法，发挥着工具性的作用。而程序本位主义的发展则是建立在程序工具主义发展基础之上的，在这一过程中人类的理性占据绝对性的位置，这是人类对法律全新认识的表现。然而，伴随着社会的发展进步，部分研究人员对于程序工具主义有了错误的认知，那就是将其划分在贬义的行列。其实在实际的运用过程中，程序工具主义能促进案件审查严格性显著提升、为司法的客观性提供保障等这都是其无法比拟的优势，程序工具主义的应用能得到更为公正的结果，是人们更加乐于接受的。不仅如此，程序工具主义在我国修订《民事诉讼法》的过程中也发挥着重要的作用。而立法方面将保障相关人员诉讼权作为重点则是程序本位主义的体现。我们不能否认，在某程度上程序本位主义要优于程序工具主义，但即便如此我们也要承认程序主义仍是可以与现代化的司法建设相适应的。程序主义的应用在一定程度上坑你会使司法程序的地位有所降低，但他在司法与法制建设中仍能发挥着重要的作用，因此要辩证的看待。为了使我国民事诉讼法学的研究更加适应于我国目前的情况以及未来的发展形势，在研究时就必须要公示做到摒弃程序工具主义的弊端和防范程序本位主义的绝对化，一旦出现偏差，都有可能引发司法极端化的问题。由此可见，树立正确的哲学观，使程序工具主义与程序本位主义实现二元并存正是民事诉讼法学现代化转向的主要特征。
二、研究方法论的现代化
研究中选择不同的研究方法，可能会带来不同的结果，对于民事诉讼法学的研究同样如此，不同的研究方法不仅仅会带来不同的研究结果，甚至会取得恰好相反的结果。因此，在研究法方法的选择上必须要慎重，要选择合理的方法，但是也要注意不要受到方法的牵制。对于民事诉讼法学的研究方法自民事诉讼法学出现以来就一直延续着，但是时代在发展进步，民事诉讼法学也响应的产生的变化，如此情况下要想保证知识论与方法论的同步发展，就必须要对研究方法进行更新。就民事诉讼法学的研究方法而言，一方面其主管属性较强，还要认识到其客观属性，这主要有下面两个方面的体现：其一，伴随着社会的发展进步，对民事诉讼法学提出的眼球也在不断地更新变化，这就要求其研究方法要随之变化，这是客观事实的要求。其二，在研究民事诉讼法学过程中，其他学科的发展情况也会对民事诉讼法研究方法论的运用产生限制，也就是说，研究民事诉讼法学的方法论是整个科学方法论整体中的一部分，对于整个科学方法论的发展能够起到推动作用，但同时也会受到来自整个科学方法论的限制。回顾我国民事诉讼法学发展的历史，方法论经历了频繁的更新变化，在建国以来的几十年里，在对民事诉讼法学研究的过程中出现了很多研究范式，这些层次性、阶梯性显著地研究范式在民事诉讼法学的发展、成熟过程中发挥着不容忽视的作用，对其发展时代进行了如下总结：一，普法法学。这是我国民事诉讼法学启蒙发展的时代，在这一时代的发展中民事诉讼法学的原始积累得以顺利完成，民事诉讼法逐渐被人民所认知、熟知，并对民事诉讼法学的相关知识有了一定的了解。二，注释法学。对于民事诉讼法学而言这是具有明显时代特征的发展时期，这在其研究方法和研究对象方面都有體现，这一方法论的应用，一方面使人们对民事诉讼法学的认知更为巩固，另一方面其研究的模式也逐渐稳定下来。三，实践法学。这是针对于注释法学中的不足而出现的一种研究方法，通过实践中运用的方法和得到的结果对理论研究出的命题进行验证，进而反哺立法。四，理论法学。理论研究也是研究民事诉讼法学的一种方法，运用这一方法时要同时关注历史性和系统性两个方面，这两者是理论法学必不可少的要素，同时在民事诉讼法学研究过程中也扮演着基本素养的重要角色。以上四种研究方法，代表着我国民事诉讼法学研究经历的四个时代，同时也是我国民事诉讼法学每一次发展进步的体现，反映了其向现代化方向推进的变化。
[ 参 考 文 献 ]
[1]汤维建.我国民事诉讼法学的现代化转向[J].清华法学，2013（5）.
[2]汤维建.民事诉讼法学研究方法的多元递进[J].法学研究，2012（5）.
作者：张曦文
第二篇：中国民事诉讼法学成长的启示
许从知识社会学考察，中国民事诉讼法学成长表现为四种知识的生产，即普法法学、注释法学、理论法学、实践法学，这种知识生产过程深嵌在民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构中，这种关系结构构成了民事诉讼法学知识生产的社会环境。民事诉讼法学知识的生产受制于其所处的社会结构。本文对中国民事诉讼法学成长的考察，更多的是从民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构来理解民事诉讼法学知识的生产。民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构经历了依附结构、分离结构并通往共生结构的变迁。每种知识的生产既是对特定关系结构的表达，受特定关系结构的制约，又参与了关系结构的创造。普法法学、注释法学、理论法学、实践法学四种知识形态随着民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构的变迁而变迁，知识的生产是在历史的变迁中进行的。同时，民事诉讼法学知识的生产是通过民事诉讼法学家群体来实现的。中国三代民事诉讼法学家构成民事诉讼法学知识的开拓者、传承者、创新者，每一代民事诉讼法学群体的贡献受制于他们所处的社会历史环境，社会历史环境构成他们知识生产质的规定性。因此每一代学者所生产的民事诉讼法学知识必然的都有局限，甚至构成“偏见”。进而。民事诉讼法学知识的生产必须在民事诉讼法学家群体之间、不同代际之间传承、批判中进行。每一个个体的学者也无一不受他所在的群体的影响，群体限定了个体的任务和贡献，
(摘自《现代法学》2012年第2期)
我国行政诉讼调解的范围、模式及方法
方世荣
在修订我国《行政诉讼法》时增加渊解制度，目前己成为司法政策的要求和学界的共识。在此背景下，哪些行歧案件可适用调解以及可采用哪些调解方法等乃是需要明确的重要问题之一。本文认为，根据法理基础、实际需要以及可行性，我国行政诉讼调解的范围可以概括为：群体性纠纷案件、存在自由裁量行为的案件、行政合同纠纷案件、直接或者间接涉及民事纠纷的行政确认和行政裁决案件、被诉具体行政行为违法的案件、法律规定不明确或者法律规定与相关政策不统一的案件、不履行法定职责的案件、具有规制性的行政指导案件、对于社会影响较大的案件等共计十类。行政诉讼调解在调审关系的处理上，可选择较有效率的全过程“调审合一”的模式，但要把握好三个环节：调解时机、庭审中的调解、判后协调。而在调解方法上，则应在总结实践经验的基础上，采取找准问题调解、先协调后向被告提建议、内外配合进行调解和多层劝导、针对重点进行调解等多种方法。总之，在行政诉讼实践中，人民法院的调解目前有许多方法值得总结并通过修订《行政诉讼法》形成为调解制度，运用得好，将能充分发挥及时、有效化解行政纠纷案件的作用，切实达到案结事了的最终结果。
(摘自《法学评论》2012年第2期)
诱惑性侦查比较研究
谢安平
出于打击犯罪的目的，许多国家法律都允许在一定条件下可以使用诱惑性侦查。在美国，联邦最高法院确立了“本来愿意”的原则。根据这个原则，如果被告人在被引诱时就已经存在犯罪心理倾向，则不存在被告人免罪辩护的理由：如果被告人的犯罪意图是警察、其他侦查人员及其代理人诱使的结果，就可以进行免罪的合法辩护。在英国，诱惑性侦查对被告人来说构成合法辩护的理由，对警察及其代理人在实体法上则采用严格责任原则。在日本，诱惑性侦查有犯意诱发型和提供机会型两种类型、法律禁止使用诱发型的诱惑性侦查：超越常规的提供机会型的诱惑性侦查适用非法证据排除规则：一般的提供机会型的诱惑性侦查作为任意侦查是允许的。在德国，使用诱惑性侦查，必须同时符合下列三个条件：第一，案件性质必须是麻醉物品、武器非法交易、伪造货币及有价证券、涉及国家安全、职业性、常业性或者有组织犯罪，或者是存在累犯危险时：第二，采用其他方式侦查成效渺茫或者十分困难；第三，必须经检察院同意。笔者认为，对于诱惑性侦查我国应从五个方面规制：第一，适用案件的范围应限定为危害国家安全、恐怖活动、毒品、黑社会性质犯罪案件以及其他严重危害社会治安犯罪案件；第二，在程序上应经同级人民检察院检察长批准：第三，诱惑性侦查只能在犯罪行为极有可能发生的情况下使用，其情境是提供一种犯罪机会，目的是收集证据和查获犯罪嫌疑人：第四，诱惑性侦查不能制造新的犯罪；第五，对于未成年人不得使用诱惑性侦查。
(摘自《法学杂志》2012年第4期)
作者：齐树洁 熊云辉等
第三篇：2009年全国民事诉讼法学年会综述
文献标识码：D DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.01.17
由中国法学会民事诉讼法学研究会主办，西南政法大学承办，重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院协办的2009年全国民事诉讼法学年会，于2009年10月17日至18日在重庆维景国际大酒店隆重举行。来自全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、中国法学会、全国各高等院校，以及各地司法实践部门的专家、学者200多人出席了这次研讨会。大会以“民事诉讼法学60年”为主题，在这一主题下分4个讨论组，分别就4个专题展开了讨论：1.民事诉讼法学总论；2.审判制度与调解制度；3.执行制度与检察监督制度；4.证据制度与特别程序，进行了深入讨论。在2天的会议中，与会代表分别从新中国民事诉讼法学的历史发展、立法现状、实务运作、制度建设等多重层面，发表了众多的观点与看法，其中不乏真知灼见。下面就讨论中的主要学术观点综述如下。
一、关于民事诉讼法学总论
“民事诉讼法学总论”专题，分4个讨论单元进行，具体内容是：1.民事诉讼法学60年；2.民事诉讼立法60年；3.诉讼模式的变迁；4.纠纷解决机制。
(一)民事诉讼法学60年
对于新中国民事诉讼法学60年的历史发展，有学者将其分为民事诉讼法学研究的起步和探索阶段；民事诉讼法学学科的初步形成阶段；民事诉讼法学研究取得重大进展，学科构建日渐完善阶段。该学者对民事诉讼法学界老、中、青三代人的特征及其贡献提出了自己的看法。他指出：第一代是民诉法学的奠基者和掌舵人，是民诉法学的组织者和积极参与者，对新中国民事诉讼法学的创制和完善以及法学人才的培养作出了巨大贡献；第二代是民事诉讼法学的传承者，对学科的创建和发展作出了较大的贡献，是民事诉讼教学和科研的主力军，承担了较多的教学和科研任务，协助和支持老一代学者完成了学术的传承与发展；第三代是中国民事诉讼法学的发展和创新者，这个群体人员众多、外语基础好、年富力强，富有研究能力和创新精神。他还指出今天民诉法学的成就与发展，是几代人共同努力取得的成果。
有学者在回顾新中国民事诉讼法学60年发展历程时指出，民事诉讼学研究及实践存在以下问题：1.司法改革中的很多问题，不仅仅是法律问题，也是政治问题，为此，要深入研究民事诉讼法与政治的关系，例如马锡五审判方式在历史上的作用，对今天的影响等等，民事诉讼法学的发展既不能脱离我国的政治环境，也应当具备自己的独立性：2.民事诉讼的立法需要兼具科学性和民主性，特别应当加强调查研究，紧密与实务部门的联系，结合我国实际，在大环境下解决各种程序问题以及相关的非程序问题；3.有的法院强调调解的作用，希望做到“零判决”，这一问题值得反思；4.借鉴国外先进的制度设计时，必须与中国的实际情况相联系，要紧密结合我国的实际情况来研究民事诉讼立法。
有学者指出，新中国民事诉讼60年来经历了萌芽、曲折、毁灭、苏醒与发展的艰难历程，整个发展态势总的方向是值得肯定的，但是仍存在某些不完善及值得思考之处——如公平正义价值的诉讼法地位、“依法审判”与“人民满意审判”的关系、调解在纠纷解决体系中的地位、审判监督程序与既判力的关系等。
(二)民事诉讼立法60年
有学者提出《民事诉讼法》的全面修改是民事诉讼法学发展的一个大好契机，我们不应当沉浸在过去的成绩中，要继续努力，并提出修订《强制执行法》、《仲裁法》；此外，《海事诉讼法》是否应该单独制定是我们应该关注的问题，如果还是保留在《民事诉讼法》里面，应该如何放置，这些问题都应该深入进行研究。
全国人大法工委有关同志在回顾60年来的立法历程时指出：1.每一部立法都是理论界、司法实务界与立法机关的紧密合作的成果，理论界不仅应当为立法提供理论支持，而且理论与实践两方面的配合才能充分反映出立法的科学与民主。换言之。只有理论上说得通，立法上才站得住脚，也只有各方的广泛参与，立法才具有民主性。2.《民事诉讼法》应该以什么样的原则来指导立法，立法的着眼点在哪里是需要认真思考的问题。3.程序的完善是民事诉讼立法中一个不容忽视的问题。
(三)民事诉讼模式的变迁
对于诉讼模式，讨论中形成了两种不尽相同的观点：有学者认为应当对诉讼模式问题进行深入研究，并指出：诉讼模式及其心证公开的研究，有助于整理争点，帮助当事人提出正确的诉讼主张，也有助于促进当事人达成和解，促进法院作出公正的判决和防止突袭裁判。为此，在司法改革中应该扩大心证公开的范围，法官不仅应对案件事实公开，其法律见解也应当向当事人公开。在公开的方式上，可以采用庭审过程中的分段公开，以及法庭辩论结束后的集中公开。对此问题也有不同的见解。有学者指出：虽然心证公开在国外民事诉讼中已得到广泛运用，但是广泛的心证公开也是有弊端的，过早的公开，可能导致以判压调，造成不公正结果。中国采用的是法院独立审判，而不是法官独立审判，在整个诉讼阶段都实现心证公开是不现实的。
关于诉讼模式的划分标准问题，有些学者认为，当事人主义和职权主义的划分标准存在较大问题，对于诉讼模式没有必要过分强调，诉讼模式的一般性讨论也没有多大的意义。在“诉讼信息不对称”的案件中，其实当事人是很期待法官发挥职权作用的。但是在当事人诉讼权利比较平衡的案件中，当事人则期待当事人主义。换言之，在具体的审理过程中，以及每一项程序中法官和当事人的关系才是最重要的一个问题，为此，哪些是当事人的权利，哪些是法官的义务应该做细致研究。
针对上述争论有学者指出：我国现在是不充分的当事人主义，当事人的权利没有受到足够的重视，改革方向应该是如何让法院扔掉证据收集权。全部交给当事人完成。当事人主义的核心是辩论权和处分权，应该受到充分重视，从而提高诉讼效率，减少法院积压的案件。“能动司法”应当是加强法官的责任感，而不是增大法官的权力。程序正义要符合程序设置的价值目标，即最大限度地查明客观真实。
(四)纠纷解决机制
在有关纠纷解决机制的专题讨论中，有学者提出了4个方面的问题：第一，对于整个纠纷解决机制而言，我国缺少统一的纠纷解决基本法，各地的规定也比较混乱；第二，法院在纠纷解决机制中的地位不明确，司法应该作为社会正义的最后一道保障，不应该过早介入；第三，有关诉讼和非诉讼的基本原理研究不够；第四，在《民事诉讼法》的修改中，怎样具体体现纠纷解决的理念，实现诉讼与非诉讼解决机制的衔接，应该受到关注。
二、关于审判制度与调解制度
“审判制度与调解制度”专题，分为4个讨论单元和4项具体内容，这4项内容是：1.简易程序；2.
民事判决、裁定；3.再审程序；4.调解制度。
(四)关于简易程序
在有关简易程序的讨论中，有学者指出，简易程序与小额诉讼是两个不同的问题，我们是否要单列出小额程序，不仅要考虑立法标准，适用范围的立法形式，还要要考虑法院负担、诉讼效率、当事人诉权。在司法审判中，应当注意法官释明权的应用。释明权的主要功能：一是意思疏通，即通过法官和当事人之间有关法的讨论形成共识；另一个功能是变换职能，即促进当事人对错误诉讼请求进行变更。
对于是否有必要单设小额诉讼程序，出现了正反两种不同的观点：
反对者认为，简易程序问题应当放在中国的语境下讨论，目前的问题是把审判组织即独任制和诉讼程序即简易程序这两个完全不同的东西混在一起，导致制度设计上无法清晰起来，为此，应当严格区分独任制和简易程序。把独任制和简易程序区分开来以后，小额诉讼和简易程序的区分就没有意义了，因为，(1)小额程序的特点我国的调解程序都基本具备；(2)普遍性激励再审程序情况的存在，表明根本不可能实现一审终审，在这种状况下讨论一审终审是浪费资源的，也显得过于遥远。对于简易程序的金额标准，可以确定一个公式，比如用GDP来确定，注意城乡差别。确定时可分为两种情况：强制性的和合意性的，前者强调成本和收益问题，后者注重当事人选择自由。4.应当对法定限制和裁量权进行平衡。在条件控制无效的前提下要选择程序控制，主要可归纳为三道防线：设定金额、自由裁量、法定排除。
有肯定者则认为小额诉讼还是需要的，因为我国的简易程序实际上和普通程序基本没有区别，无法达到一审终审。而小额诉讼的理念完全不同，不仅案件处理速度快，从国外有关小额诉讼程序审理过程来看，相当简洁、快速，在程序的适用上也很灵活。
还有学者指出，实践中简易程序和普通的程序区别并不大，另外，简易程序不应当包含小额程序，小额程序应当独立出来，小额程序的理念与简易程序不同。但从目前国情来看，由于程序分化还不够，把小额程序概括在简易程序中具有一定的合理性，将来应当区分出来。对于简易程序的适用范围，赞同从过程控制入手，但是否完全不能从条件控制人手值得讨论，比如设定数额限制、案件性质等条件，再加以列举排除和合意来达到范围控制可能更合理。简易程序应当简到什么程度才具有最低的程序保障，以及为什么只能从简易程序转向普通程序而不能从普通程序转为简易程序，其障碍到底在哪里?都是值得深入研究的问题。
有学者指出：我们在讨论适用简易程序时要考虑到民众对司法、法院、法官的信赖程度。目前的司法状况下这个条件是无法具备的，像国外那种圆满的简易解决方式根本无法达到。我国使用简易程序仍然还会发生再审、二审，即缠讼的情况。换言之，由于民众对司法的不信任，以及一些民众可能根本就没有从法律角度来看问题，就目前来讲根本不可能做到一审终审，因此，仍然应当区分简易程序和普通程序的界限，法院在实践中90％的案件都是以简易程序来解决的。另外实践中速裁程序也起到很好的作用，并建议在简易程序中吸收一些小额程序的优点。
讨论中有学者介绍了最高人民法院简易程序讨论会的一些情况，包括：1.简易程序和普通程序的关系；2.适用范围基本倾向列举排除情况；3.简易程序适用中有关当事人的选择权问题；4.对于调解，法院的实践是扩大调解，推到诉讼之前和诉讼之后，这也受到学者反对，另外是立案庭搞立案调解；5.在有关审级关系的问题上，倾向性意见是限制简易程序的上诉，规定一些情况不准上诉；6.关于小额诉讼和速裁程序的一些规定等。
(二)关于民事判决与裁定
有关民事判决与裁定的讨论，主要涉及到的问题是：审判的案由与诉讼标的的关系；裁判文书的说理与诉讼程序的关系；裁判文书与整个司法功能的关系；不同审级的裁判文书是否一定要写得一样的问题。
有学者指出，实践中民事判决以下问题：1.首部与事实部分存在的问题：(1)民事判决书常常出现立案与结案案由不一致的情况，导致当事人误认为权利主张没能得到保护；(2)不对影响当事人权益的程序性规定进行全面阐释和说理；(3)对双方争议焦点的表述不够简洁；(4)引用证据的写作方式过于简单。2.在说理部分存在的问题：(1)证部分常常省略不予列入认证证据的范围及理由；(2)说理不准确、不充分、不全面，引用条文不规范。3.主文部分的主要问题是漏写、错写、多写。4.尾部的主要问题是：(1)诉讼费用计算混乱；(2)告知当事人的上诉方式不统一。
还有学者指出，案由是按照法律关系的性质确定案件的名称。在判决书中首先应当研究是可以确定还是必须确定的问题；有学者认为，对于判决书当事人没有争议的就可以简化；有学者则认为，判决书的表述应当繁简分流，视案件的具体情况而定，对于适用简易程序审理的复杂案件还是需要充分说理。
(三)关于再审程序
在有关再审程序的讨论中，学者们就再审中违法剥夺当事人权利的认定、表现形式，以及再审中法院能否以双方当事人拒不到庭为理由终结诉讼等进行了讨论。针对这些问题，有学者指出不应当剥夺当事人启动再审的权利，从当事人主义诉讼模式来看，不仅应当注重对当事人话语权的保护，更重要的是当事人的话语权对法院的制约。
有学者指出，再审问题的研究主要概括为再审事由和再审的程序规则。再审事由是关键问题，是一个门槛，所以可以看成是再审程序里面的一个实体问题。现在的问题是学者一直在殚精竭虑为民事裁判的再审事由具体化做努力，但是修改了以后的条款仍然不够具体，学者在修改以后对其进行了评价，主要问题是再审事由是否能够做到具体化，现在的这种列举式值得斟酌，应当和德、日一样采用概括性的方式。关于具体操作规则问题，该学者认为，检察院抗诉的级别问题体现了自古以来以上制下的权力制约思想，这个是否可以调整，是否可以由同级检察院进行抗诉。
而有学者指出，再审是一个法定例外，这点首先应当明确，再审事由必须具体明确，丝毫不得含糊。再审要件到底是起诉要件还是胜诉要件，我们国家没有明确。违反程序参与原则、中立原则是否应当认定为重大违法，需要研究。
(三)关于调解制度
在有关调解的讨论中，有学者认为，虽然传统上认为调解是法院行使审判权的方式，但从调解的本质和目的上来看，应当认为调解是当事人自主解决纠纷的方式，它最本质的属性是自愿、自主，反对强制。就当事人之间来看，他们之间的强制不大，强制主要来自法官。在立法上来看，并不是所有强制都应当禁止，关键反映在启动程序上，而不是体现在每一个环节上，为此，有些环节不能说就不能强制，尤其是审裁调解问题上能不能规定强制调解。从目的来说，纠纷解决是追求正义，而调解追求的是当事人双赢，如何处理调解和判决的关系是
一个重要问题。我国立法属于调审合一的程序设计，但现实中变成了审判不像审判，调解不像调解；为此，应当调审分离。就具体实施方案而言，该学者比较赞同弱化法院调解，提升诉讼和解，尽量在诉讼之前进行调解，并认为一旦进入诉讼后就尽量用诉讼和解来解决，即调审分离要体现法院审判和调解两方面的功能。具体的模式可以采用两种：第一调解人不是法官，这种模式可以用退休法官为主导；第二调解人是法官，但不是主审法官。这两种方式各有优劣。
有学者认为，实践中虽然一些法院把调解率作为了评价法官工作是否优秀的标准值得商榷。调解和判决哪个社会功能更好，理论上缺乏深入的研究。判决的社会效果大，其坏的影响也大，比如“彭宇案”对社会的导向功能就是一例。就这点上讲，由于调解只是在解决双方之间的问题，因此调解比判决好。现在的问题是调解的需求往往来自法官而不是当事人，由于调解结案不存在上诉审的问题，而且调解书的制作较判决书更为简单、方便，因而导致法官大量使用调解，以至于不能很好保障当事人的权益。
讨论中，有学者认为，现在法院特别强调调解，会把调解推向了一个极致，虽然这在一定程度上可以规避法官风险，但却把一些风险转到政府方面。调解的最大特点是“和稀泥”，如果把法院的所有工作都放在调解上，那法官就不成法官了，应当叫人民调解员了。这在长远来看会带来不利后果，特别是通过司法改革很不容易培养起来的一点司法观念可能会因为过度强调调解而泯灭。为此，该学者提出将调解放到诉讼之前的观点。
有学者指出：我国的调解制度从“调解为主”到“着重调解”再到自愿合法调解，目的就是要摆正调解的地位；但是自愿合法调解这种提法其实规避了调解地位的问题，只说了如何调解，而调解应当是重质量而不是重数量。调解是我们的优良的传统，在保护和改善人际关系上具有重要作用，现在提出调解应当处于什么地位是很有意义的。现在一个趋势是强制调解或者变相调解，有些法院提出要“零判决”，这是不对的，并认为从顺序上来说，我们不说是调解为主还是着重调解，而是把调解放在优先地位，尽量调解，但并不贬低判决的地位，调解不成要尽快判决，关键是对调解如何规范，不能“一窝蜂”只强调调解。另外，调解也要弄清事实，不能“和稀泥”。
学者还就调解的国际化问题，以及联合国国际商事调解示范规则如何与我国本土调解衔接；调解中怎样贯彻基本合法性原则的问题，以及强制调解对于违反自愿原则；调解的范围和案件性质的关系，比如对于离婚、赡养等案件的调解；调解的效力问题等进行了探讨。
三、关于执行制度与检察监督制度
“执行制度与检察监督制度”专题，分4个讨论单元和4项具体内容分别进行，这4项具体内容是：1.执行权的性质和配置；2.民事执行救济；3.民事检察制度60年；4.民事检察监督制度的完善。
(一)关于执行权的性质及配置
在有关执行权的性质和配置的专题讨论中，有专家指出：2007年修改民事诉讼法和最高人民法院出台《关于进一步加强执行工作意见》，固定了执行改革的成果，在管理体制与执行工作机制方面都取得了突破。为了打破一个人负责到底的局面，大力推进分权运行，执行的方式方法也有突破。以前是抓人，现在不断创新方式、方法，通过公安联动解决执行难，通过银行、房管所来查找财产，通过媒体公布信息，扩大拘留适用对象等。但是，由于执行工作的复杂性和长期性，自动履行率低，以及执行行为不够规范，执行违法、违纪占到很高比例，不仅执行改革面临困难，执行机制也有待进一步深化。而之所以出现这些问题，有3方面的原因：1.执行因素复杂，由于执行涉及到多方面关系和诸多社会因素，有的条件下难于解决；2.执行改革存在分散性，至今有关的改革都缺乏总体性，长期以来由于重审判轻执行，执行机构重设和审执分立都是自下而上的各搞一套，缺乏统一性；3.执行改革存在局限性，由于执行改革直接涉及司法制度的改革，为此要推动执行改革，就应当通过创新理论不断建立执行长效机制，快速反应机制，监督、制约、救济、考评机制，以便通过各项机制高效运转来逐步从经济，社会、道德方面进行约束，从而形成当事人自动履行为主，法院强制执行为辅的执行局面。
在讨论中，有专家介绍了重庆高级人民法院执行改革的情况：首先，加强和改进执行指导思想，以加强执行管理为目标，以制度创新为依托，科学配置执行权力，将执行权分为启动，实施，裁决，监督等4项权力；同时，完善执行监督体系，实现监督主体多元化，并将监督扩展到社会公众，特别强调当事人的监督，监督主体可以通过各种渠道了解执行进展情况。其次，在具体的举措上采取了以下4个方面的措施：1.分解执行权力，打破执行机构一庭独揽的局面，不仅将执行异议交由审判监督庭审查，以及实现执行实施权和财产变现权分离，拍卖也交由司法鉴定处负责，不再由执行法官负责，而且分设执行机构，打破执行人员包案到底的做法。全市法院分设执行管理、实施、监督部门，建立执行机构的流水作业形式，构成执行监督网。2.创设专门的涉执信访组织，在执行局下设执行监督部门，打破传统模式，实行执行申诉信访制度。3.实行执行单位定期轮换制，全市法院一般干警满8年，执行局领导和分管执行的领导满5年必须轮换；4.建立有效的社会监督机制，凡是执行延期2次以上的，当事人可以要求更换执行法官；特邀执行员以及人民陪审员可以参与执行活动，公民、单位也可以申请参与执行活动，申请查阅执行案卷，列席执行听证会，现场监督拍卖等。
(二)关于民事救济制度
在有关民事执行救济制度的讨论中，有学者认为，应当明确区分执行难和客观上的执行不能。我们不能盲目的看待执行难，对于执行风险问题也需要关注，该学者认为执行难和执行过程的问题归根结底是审判中的问题，法院执行背负了很多本来是审判阶段的问题，我们应关注程序公正，才能根本解决执行难问题。其实很多情况是被执行人故意不履行，而法院执行人员腐败、渎职不执行这种情况已经很少；另外还要研究执行大环境，经济环境、政治环境等。
在执行立法方面，有学者指出，立法规定欠缺的是当事人对法院没办法监督，以前强调的是法院内部的监督，这个监督不完善。同时，哪些行为属于违法，立法上应当有一个概括性规定，这些违法行为应该由哪些机构审查也应有大致规定；在程序上，对于执行异议提出的时间，程序审查、复议程序等都应有具体规定；对于实践中恶意提出执行异议行为的制裁，没有相应规定，是拘留还是罚款，是否可以作为妨碍执行行为的一种?这些是程序救济方面的空白，是实践中必然要碰到的问题。还有执行异议之诉的性质、理由等必须有明确是论。实践中变更、追加被执行人必须有法律明确规定，但法院出于功利，为了执行到位，往往变更被执行人。
还有异议之诉提起的时间和法院审查的时间分别是15天，都过短，以及异议之诉的前置条件过于苛刻，让程序复杂化，对于案外人异议的诉权保护有影响。
关于“执行难”与“执行乱”的问题，有专家认为，对于“执行难”与“执行乱”，不仅不同的主体有不同的看法，法院和老百姓的看法也不一，当事人真正没有履行能力的不应归属为“执行难”问题，是正常的商业风险问题；执行中法院的问题是执行人员滥用权利时缺乏有效制约，执行中的问题越来越多，症结还未真正找到，必须立足实践；对于执行监督，所谓采用复议法而不是监督法的方式不可行，为什么实践中复议少了而信访多了，首要原因是大家对复议不信任。
(三)民事检察监督60年
在有关民事检察制度60年的专题讨论中，有学者在回顾60年来民事检察监督发展历程的基础上指出，从发展的角度上看，不仅刑事检察重要，民事检察也重要，人民检察院应该监督执行；建议人民检察院对于民事诉讼活动进行全面监督，包括对起诉、参诉、抗诉的监督；并建议对于执行监督单独立法，以及立法应当改“有权监督”为“应当监督”。
对于检察监督，有专家认为从立法层面上看，虽然《民事诉讼法》做了规定，进一步强化了检察机关的监督地位，但是监督方式单一，范围狭窄；从司法操作层面上看，审判权和司法监督权发生矛盾；从公众认同层面上看，民事检察监督是检察机关的检察监督工作的薄弱环节，离人民的期望还有很大差距。究其原因是因为民事检察监督理论研究相对滞后，没有引起专家学者更多关注。为此，民事检察监督的发展最重要一点就是应当赢得学术界的理论支持。
有学者认为，检察监督的目的必须明确，监督要以维护司法共同体为目的。同时，监督也要适度，有所侧重。从机构组织层面拓展，区分不同机构监督。
在有关民事检察监督制度完善的专题讨论中，有学者主张，民事检察监督应进一步加强，应当增加新的监督方式如检察询问、检察警告等；应将法院执行纳入检察监督的范围，执行检察监督应限于执行依据违法，执行裁决违法、执行措施违法。
还有学者认为，对于检察制度和检察体制的完善，在60年检察制度的建设当中，都是带着一个解决问题的思路去进行，这是不全面的，应从基本理念以及维护司法权威的角度去定位思考。民事检察权的功能定位，一是法律监督；二是纠错。
四、关于证据制度与特别程序
“证据制度与特别程序”专题，也分为4个讨论单元和4项具体内容：1.证据制度的改革与完善；2.诉讼证明与证明责任；3.仲裁程序；4.公益诉讼。
(一)关于证据制度的改革与完善
在有关证据制度的改革与完善专题讨论中，有学者认为，最高人民法院《关于民事诉讼法证据若干规定》(以下简称《证据规定》)实施多年来，没有取得预期效果，《证据规定》不仅在农村，在城市中也不适合。由于《证据规定》的适用必须满足以下条件：双方当事人都有文化，都聘请了律师，争议数额较大；然而现实中的大部分案件无法满足这些条件。为此，不仅多数法官、检察官和律师对《证据规定》提出了很多批评意见，最高人民法院也出台了相关的司法解释，对《证据规定》的规则做出了相关修正。证据制度改革的“反复性”反映了司法改革的曲折过程，我们应当从中总结经验教训。最高人民法院应该对《证据规定》在全国的实施负起责任，总结经验教训，在实证调研基础上，明确规定《证据规定》的具体适用情况。学者们指出我国证据制度以及司法制度改革的不足有3个方面：1.脱离国情；2.脱离法律；3.脱离民众。
网络中的证据是讨论中的一个热点问题。有学者提出，网络中的证据在司法实践中运用较多，但大部分人没有注意到网络中证据的形式。网络证据的形式，不仅关系网络证据是什么的问题，还关系到证据是什么的问题。证据到底是主观的还是客观的?如果认为证据是主观的，法官认为是证据的才是证据，那是不是会导致法官在认定证据过程中的随意性?学者们同时认为：1.电子证据不等于网络证据。没有通过网络传输的电子证据不是网络证据；2.证据必须有客观的形式；3.证据的基本概念应该重新界定。所谓证据，应当是存储有案件事实信息的物质载体。我们要强调两个最为重要的基本理念：1.证据是证明的根据并非证明的过程；2证据之所以能够用来证明曾经发生过的事实，是因为其中蕴涵有该事实发生时留下的相关的事实信息。
有学者指出，传统观点认为证据规定越详细越能保证个案越公正。其实不然。英美法系的证据制度是排除式的，我国也采取了排除式的证据制度，但是，相较于英美法系的证据制度，我国现行的《证据规定》有如下缺陷：1.虽然有利于实现同案同判，但不利于特殊案件特殊对待。2.法定证据制度和自由心证产生的背景不一样，我国缺少证人免证制度是一种遗憾。3.没有处理好《证据规定》与诉讼效率的关系。英美法系虽然也是低效的，但有相关制度作配套(如庭前和解)，我国没有相关制度，导致当事人和法院都负担不起这个消耗。
有专家指出，我国司法改革中最大的问题是没有照顾到整体性，区域司法现状涵盖了今天讨论的主题。现代社会的纠纷并不完全是纯民事的或纯刑事的，虽然我国现在的纠纷解决机制正在朝精细化、多元化发展，但并不意味着能够更好地解决纠纷。
(二)关于诉讼证明与证明责任
在诉讼证明与证明责任的专题讨论中，有学者针对诉讼中事实审主体的异化问题指出：在司法实践中，目前专家负责专门性问题的事实审，而法院负责案件法律审的局面，肢解了法院的审判权，表现在以下几个方面：首先，法官通过鉴定推卸审判责任，行政规章将专门性问题的判断权赋予行政机关，预设鉴定证据的证明力替代了法官对专门性问题的判断，鉴定结论甄别与认知规则的缺失强化了法官对鉴定的依赖；其次，鉴定机构的隐性等级化限制了法官对鉴定结论的公平采纳与充分吸收；最后，鉴定过程游离于诉讼程序之外，屏蔽了法官对鉴定的监督与控制。
有学者指出，民事诉讼在从职权主义向有限度当事人主义的转换过程中，调查取证时的法官职权配置面临着两难困境：首先，如果扩大法官职权，有可能使职权调查回到超职权的模式状态，并且无法抑制法官的恣意；其次，如果缩减法官职权，法官又大多选择不作为，使当事人的权益保障无法实现。从《证据规定》的运行情况来看，过度地限制职权调查中的法官自由裁量权已经产生了严重的副作用。应该予以适当扩大。
(三)关于仲裁程序
在有关仲裁程序的专题讨论中，有学者提出了几个值得关注的问题：1.仲裁员职业化趋势值得关注。一个仲裁庭有几百个仲裁员在名册中，但经常裁案子的就那么几个，出现了常驻仲裁员。仲裁员职业化或者半职业化后，就相当于法官了，导致原本在诉讼中出现的拉关系、腐败等现象在仲裁中也层出不穷。有学者指出，仲裁员的职业化有损于仲
裁制度。仲裁员的选择必须尊重当事人的意思自治，职业化的发展将使仲裁制度走向终结。2.法律应当赋予仲裁庭一定调查取证的权力。3.我国的《仲裁法》应当考虑建立第三人救济途径，给予第三人申请撤销仲裁的权利。4.应当注意仲裁的司法化倾向。仲裁的本质应该是民间的，而现在的趋势却是诉讼程序仲裁化，仲裁程序诉讼化，这是一个值得引起注意的问题。
有学者认为，仲裁行政化问题已经相当严重，某些地方的仲裁机构根本不是仲裁机构，而已经异化为当地政府解决群体纠纷的机构，有些地区的仲裁委被称为“第三人民法院”。仲裁研究与仲裁实践根本就没有交汇，不仅仲裁员公务员化是一个严重问题，而且很多仲裁庭把自己的仲裁程序搞得比司法程序还司法化，比如《证据规定》连法院都没有严格执行，不少仲裁庭却是严格执行的。
(四)关于益诉讼
在公益诉讼专题讨论中，有专家指出，环保部门监管不利，侵权成本低，公益诉讼制度没有建立起来，是我国环境侵权案件层出不穷的主要原因。对此，提出了以下对策：1.设立环境保护审判法庭；2.加强环保公益诉讼制度的立法。法院要加强提起环境公益诉讼案件的立案审查；设置环保机关依法处理的前置程序；诉讼费用问题；环境公益诉讼案件的实体处理；对生效裁判文书的执行；管辖；财产保全和先予执行；举证责任的倒置；诉讼时效等发表了看法。
有学者认为，各地在发展经济过程中，企业话语权得到加强，但环境保护问题往往被严重忽视，因此，公益诉讼制度的建立是非常迫切的。然而，首先应当研究什么是“公益”，“公益”的范围如何界定?什么又是公益诉讼。在解决了这个问题后，还要解决公益诉讼与传统的民事诉讼的冲突问题。该学者还认为应该把公益界定为没有特定主体的公共利益，国有资产流失问题不应该定义为公益问题。同时，该学者认为，虽然由人民检察院提起公益诉讼是可行的。但从合理性来说，人民检察院作为公益诉讼的主体是不合适的。人民检察院代表的国家利益，与公益并不完全符合。要很好的利用前置程序来解决环保问题。该学者还认为，公益诉讼虽然层出不穷，但更多的表现为个案，并没有形成一套完整的制度。
有学者从民事诉讼程序立法的角度指出，现行《民事诉讼法》在拟订初稿时曾经有一个社会干预原则的规定，后来取消了改为了社会支持起诉。对于公益诉讼的主体可以更广泛些，社会组织、机关、个人、检察院都可以提起，即凡是涉及社会重大公共利益的，没有其他主体起诉的检察院应当起诉。
本文责任编辑：唐 力
作者：廖中洪 林柯亮