民事司法论文范文

写论文没有思路的时候，经常查阅一些论文范文，小编为此精心准备了《民事司法论文范文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。摘要：本文首先介绍了清末明初湖北作为中国革命与法治的主要地区，对传统司法制度改革的决心，以及由此产生的一系列司法制度的变迁，最后从司法实例研究的角度对民国末年湖北县市的民事案件进行分析，认为经过一系列司法改革以及社会变动后的湖北，人们关于司法文化以及法律文化观念发生了较大的转变。

第一篇：民事司法论文范文

民事能动司法的功能分析

【摘要】在我国目前的“能动司法”的大环境下，“调解之风盛行”作为“能动司法”的主要表现形式之一，引起了理论界和实务界的热烈探讨和争议。而最新颁行的民诉法修正案中“先行调解”入法也标志着我国立法对能动司法的肯定。结合我国司法的实际情况，借鉴德国和我国台湾地区的诉讼和解制度，切实贯彻自愿原则、合理界定调解的适用范围、细化瑕疵调解的救济情形，为法院调解活动设定必要的限度，才能建立民主、公正和富有效率的合意解决纠纷机制，这也是实现真正意义上的“能动司法”的必经之路。

【关键词】能动司法 法院调解 诉讼和解 完善模式

中国现在所谓的“能动司法”其实是一个概念上的“舶来品”和内涵上的“中国制造”。所谓概念上的“舶来品”是指“能动司法”这一概念的提出，其实是借鉴美国的“司法能动主义”。“司法能动”是美国司法语汇，英文为judicial activism，可以理解为司法积极主义、司法主动主义，亦即司法表现出积极、主动、有活力的性质。美国司法能动主义有其特定含义，这是一个在司法审查领域提出的主张，按照克里斯托弗？沃尔夫的解释，“司法能动主义”涉及法官行使一种被称为“准立法权”的权力的方式，是法官在自由裁量时享有多大权力或者受到多大的限制的程度问题，主张者认为，法官要承担起“实现正义”的使命，倾向于放松对司法权的限制。[1]

而内涵上的“中国制造”则是指，在中国“能动司法”的应用有着其特有的政治化和政策性意义。这是因为最高法院院长王胜俊2008年提出“能动司法”时是有着特殊的时代背景的。2008年正值全球次贷危机愈演愈烈之际，中国面临着贫富两极分化严重，人民内部矛盾凸显，矛盾类型日益复杂化，诉讼激增的现状。而在这样的情况下，急需要一种方式可以“应急式”地化解矛盾纠纷，此时“能动司法”应运而生。所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。[2]这样的“能动司法”就被完全地敲上了“中国制造”的印章。

厘清了“能动司法”的缘由之后，我们有必要对它的表现形式做一个分析。有学者认为司法能动性体现在微观和宏观两个方面，在宏观上，司法能动性表现为最高人民法院就个案审理做出具有普遍适用效力的司法解释，而微观上，司法能动性集中体现为法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据，正确地认定事实，能动地适用法律[3]。如果从具体的制度层面上来说，以民事领域为例，能动司法的主要表现形式大概有如下几点：民事诉讼中的司法能动；调解之风盛行；巡回审判之复兴；社区法官的派驻以及送法下乡等。而我们通过实地的调研，发现在司法实务界将能动司法的理解主要集中在法院调解上，因此以调解制度为视角更有着其现实意义。

2012年8月31日全国人大常委会通过的民事诉讼法修正案，增加了“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”的规定。有学者认为，先行调解的创设在我国的法院调解制度中增添了一种新类型的调解，体现了立法与司法中“调解优先”的理念。[4]由此也可以看出立法机关加强法院调解的倾向和决心。然而，理论界批判法院调解乃至主张废除调解的声音也不绝于耳。之前笔者所在项目组调研了江苏地区法院的调解实施情况，对法院调解有了一手的资料和直观的认识。下文笔者从我国法院调解制度的现状及存在的问题展开。

一、我国法院调解制度的现状和存在的问题

（一）我国法院调解制度现状

我国1982年施行的《民事诉讼法（施行）》确立了“着重调解”的民事审判原则，开启了调解法治化的先河。1991年修订的《民事诉讼法》重申了调解制度，确立了合法、自愿的调解工作原则，使调解走上了规范化的道路。最高人民法院于2004年和2007年先后出台了关于民事调解的司法解释和关于诉讼调解的指导性意见，[5]确立了“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的十六字方针，全面规范了诉讼调解制度。2008年，最高人民法院确立了“调解优先、调判结合”的工作原则。2010年，最高人民法院出台《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，调解的法律地位得到巩固。而2012年8月31日通过的关于修改民事诉讼法的决定，增加了：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这更是对调解制度做了一个立法上的肯定。不难发现，我国立法机关及司法机关对调解越来越重视。

笔者所在项目组调研了江苏地区法院的调解实施情况。我们以江苏地区为蓝本，调研足迹遍及江苏的苏南、苏中和苏北地区，主要选取有代表性的苏州、无锡、盐城、泰州和徐州等地，发出问卷103份，实收回76份，回收率为73.79%，具有较高的有效性。我们在徐州的一个基层法院得到以下的数据：2009年民事案件收案5993件，结案5950件，其中调解率32.55%；2010年民事案件收案8365件，结案8359件，其中调解率54.75%；2011年上半年民事案件收案4492件，结案4030件，其中调解率则达到了69.92%。与此同时，我们又在江苏省高院的网站上看到这样的数据：2011年1～8月，南通市法院民事案件调解撤诉率90.6%、适用简易程序率96.96%，诉前调解成功率近80%，几项指标均名列全省第一。这是我们发放的调查问卷中的一个问题：您在处理案件时，首先会选择何种方式？以下是统计的数据。

这些数据表明了法院调解在未来几年内的大致趋势：即在我国目前的“能动司法”的大环境下，法院调解会继续加强在法院处理案件、解决纠纷中起到的作用。

（二）法院调解存在的问题

上文介绍了我国法院调解制度的现状，但是不断攀升的调解率并不能掩盖法院调解制度存在的问题，实践中经常出现当事人“被调解”的现象，引发了社会公众的不满。具体而言，法院调解制度主要存在以下几个方面的问题：

一是自愿原则在司法实践中扭曲变形。自愿原则反映了法院调解的本质属性，是法院调解中居于核心地位的原则。然而在司法实践中，由于不少法院将“调解率”与法官的业绩考评、工资待遇，甚至职位升迁挂钩，导致法官审理案件时片面追求调解结案。一般而言，违反自愿原则调解的典型情形有：法官完全掌控庭审，在案件审理过程中不停地劝告当事人进行调解；法官采用背对背的调解方式，法官不停地在双方当事人间进行游说，向双方当事人都暗示调解比判决对其更有利，进而促成调解；法官主动提出调解方案要求当事人接受。以上这些“以劝压调”、“以判压调”、“以诱压调”的强制调解手段使自愿原则在司法实践中扭曲变形。[6]

二是《民事诉讼法》对调解适用范围的规定过宽。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条中规定了六类不得适用调解的案件，即适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序案件、婚姻关系、身份关系确认案件，以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件。而除这六类案件以外的其他一切涉及民事权益的案件都可进行调解。与此同时，法院实质上放弃了依职权对当事人之间的调解方案的合法性予以审查的权力。[7]显而易见，我国法院调解的适用范围过于宽泛。

三是瑕疵调解的救济手段软弱。我国的《民事诉讼法》第201条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”但是，对于究竟哪些情形属于“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”，我国法律没有规定，当事人就瑕疵调解申请再审的理由和条件含混不清。在实践中，由于调解过程和行为本身非常随意，这使得当事人很难向法院提供调解违反自愿原则或调解协议内容违法的有力证据。因此，大多数情况下，因瑕疵调解而申请再审的成功率小之又小。

四是法官考核机制单一化，调解率成为法官考核的主要内容。在构建和谐社会的大背景下，保障社会稳定成为司法审判机关的重要职能。调解又被高层视为解决纠纷、实现稳定的重要方式。2007年最高人民法院在《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中第21条规定：“人民法院应当根据实际情况，建立科学合理的调解激励机制，提高法官调解的积极性和主动性。调解工作成绩应当纳入个人考评的范围。”由于政策导向的影响，当前各地法院的法官考核大多缺乏科学合理的机制，调解率往往成为衡量法官业绩的首要标准或唯一标准，甚至有的上级法院采用下硬指标、定死任务的方法，致使法官在办理案件时不得不全力以赴追求较高的调解率，以达到考核标准。

这些问题无一不导致调解制度为许多学者所诟病。

二、理论界对法院调解制度改革的思考及诉讼和解制度给我们的借鉴

（一）理论界对法院调解制度改革的思考

针对法院调解制度存在的问题，我国理论界提出了不同的改革主张。大致梳理，主要有以下三种观点：一是完善加强论。这种观点肯定我国现行法院调解制度存在的价值和意义，不赞成废除法院调解或是将法院调解从审判中分离，主张在现有框架内对其完善。持这种观点的学者不在少数。[8]二是和解替代论。持这种观点的学者认为我国的法院调解与外国法上的诉讼上和解，无论用“调解”还是用“和解”来表述，其本质含义是相同的。诉讼和解制度与法院调解制度的相通之处，是其取代法院调解制度的基础。[9]三是调审分离或分立论。该观点主张将调解程序从审判程序中分离出来，作为一种与审判相独立的纠纷解决制度。[10]

针对种种学说，笔者不禁提出这样的疑问：兼有调解者与裁判者双重身份的法官主持调解，是否必然导致强制双方形成合意？“调审分离”和“以和解代替调解”的改革方案付诸实施后是否一定能够奏效？

（二）德国、我国台湾地区的诉讼和解制度

笔者注意到国外的诉讼和解制度在一定程度上和我国的法院调解十分相似，现在也有越来越多的学者开始重视对和解制度的研究。对于是否可以借鉴国外的诉讼和解制度来完善我国法院调解，笔者认为，只有在熟悉了国外相关制度以后，才能得出准确的结论。

1.德国的诉讼和解制度。在德国的诉讼和解中，有两个特征特别值得我们注意，一是心证开示，另一个则是当事人对席。所谓心证开示，是指法官在诉讼进行中就案件事实的确认程度与法律见解向双方当事人所作的解释与说明。在诉讼和解中心证开示尤为重要，甚至被视为和解的当然前提。而当事人对席的规定则被看成是对诉讼和解予以程序保障的表征。在德国，法官的和解劝告是在公开的法庭上于双方当事人对席时进行的，法官与一方当事人或其代理律师在庭外商谈以促成和解的做法被认为欠缺法的基础而遭禁止。

从上文介绍可以看出，一方面，法官通过积极劝告，在和解中扮演重要角色。另一方面，对法官和解又设定了心证开示、当事人对席等必要的限度，通过公正而透明的程序保障当事人合意的自由达成。在德国，诉讼上和解成为当事人普遍欢迎的纠纷解决方式。

2.我国台湾地区的诉讼和解制度。诉讼和解制度在我国台湾地区应用非常广泛，台湾学者陈荣宗先生将诉讼和解定义为“当事人于诉讼系属中，在受诉法院、受命推事或受托推事开庭期日，为终结诉讼为目的，就诉讼上所主张之权利义务互相让步达成合意，将结果向法院为陈述之诉讼行为。”[11]台湾地区的《民事诉讼法》第377条规定：“法院不问诉讼程度如何，如认为有成立和解之望者得于言词辩论时或使受命推事或受托推事试行和解。”[12]台湾多数学者认为，诉讼上和解虽多因主持和解之法官劝谕当事人双方让步而达成，但若非当事人自愿，和解亦难成立，故属于自治解决民事纠纷之方法。

关于诉讼和解的救济，台湾地区《民事诉讼法》第380条第2项规定：“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判。”无效的原因，包括实体法与诉讼法两方面，得撤销的原因，仅存在于实体法中。诉讼法上的和解，凡有民法上得撤销的原因的，当事人即可要求继续审判。[13]

（三）对法院调解改革若干方案的选择

通过对德国、我国台湾地区诉讼和解制度的介绍，我们发现诉讼和解与法院调解有许多的相似：它们都是由主审法官主持，主审法官都可以提出调解（和解）方案；主审法官都具有双重身份，既是调解者又是裁判者。于是，就有了笔者上文所提出的问题：兼有调解者与裁判者双重身份的法官主持调解，是否必然会导致强制调解？为什么德国、我国台湾地区的诉讼和解并没有出现（至少不是普遍存在）法官强制的现象呢？如果对这两个问题我们不能寻找到正确的答案，那么“调审分离”、“以和解代替调解”的方案能否凑效就值得怀疑了。因为，按照“调审分离”的思路将调解从审判程序中分离出去，存在的问题不一定就能解决：诉前的调解如果仍叫法院调解，那么强制调解的现象仍然有可能发生，如果完全不要法院参与，那么与人民调解就没什么区别了。以诉讼和解取代法院调解同样要面对这个问题：否则诉讼和解只要有法院参与就可能重复法院调解的错误，而过于排斥法院的职权干预，又有可能导致诉讼和解应有的功效难以发挥。[14]

诉讼和解和我国的法院调解不同之处，那么主要表现就是：国外的诉讼和解制度充分尊重当事人的意思自治，完全体现了自愿原则。而我国的法院调解制度对当事人的合意未能给予应有的尊重，法院强制或变相强制调解的现象比较普遍。因此，无论是诉讼和解还是法院调解，当事人的合意是最本质的因素。围绕真正意义上合意的形成来完善我国的法院调解制度，应当是问题的关键所在。

三、我国法院调解制度的完善

笔者认为应当对法院调解重新进行定位，通过设立系列规范为法院调解活动设定必要的限度，使法院调解成为在法官主持下的双方当事人的对话与交涉过程，以期公正、妥当地解决纠纷。具体而言，主要有以下几个方面应予完善：

（一）切实贯彻自愿原则

自愿原则是调解所必须遵循的基本原则。法院调解权的行使不得违反当事人双方的自愿，这是法院调解程序的核心和内在要求。针对司法实践中出现的部分法官采取各种手段，强制或变相强制调解的情形，笔者认为，有必要加强对自愿原则的强制力度，自愿原则应当贯彻于案件审理的全过程。首先，案件审理的方式是调解还是判决，应当赋予当事人完全的程序选择权；其次，严禁法官采用背对背的调解方式，我们可以借鉴德国及我国台湾地区的规定，采取当事人、诉讼参与人同时在场的对席调解方式；再次，法官可以客观中立地帮助双方当事人澄清法律和事实上的实质性问题，引导双方当事人就解决争议的方案进行协商；最后，在双方或一方当事人明确表示不愿调解时，法官不得强行调解，应立即转入下一诉讼程序。

（二）合理界定调解的适用范围

如上所述，除了最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》所规定的特别程序、督促程序、公示催告程序等六类案件不适用调解外，其他民事案件在各种程序中都可以用调解方式解决。调解范围规定过宽，严重侵犯了当事人的利益。因此，为防止恶意利用调解手段破坏国家法律，损害国家、集体和第三人合法利益的情形出现，应当明确规定不适用调解的案件范围。从国外的立法经验和我国实际出发，除了原先明文规定的六类不得适用调解的案件以外，以下几种案件也应排除在适用调解的范围之外：第一，违反法律的禁止性规定的案件；第二，损害公共秩序和善良风俗原则的案件；第三，涉及行政性因素的案件；第四，确认之诉案件；第五，经庭前会议仍然主要事实不清的案件；第六，其他法院认为不适用于调解的案件。[15]

（三）瑕疵调解的救济

我国《民事诉讼法》未就“违反自愿原则和调解协议内容违反法律”的具体情形作进一步规定，这使得瑕疵调解救济的理由长期处于含混不清的状态。为使启动再审的条件更易识别和具有可操作性，有必要设立一系列的法定要件使申请再审的事由具体化，借鉴我国台湾地区的做法，结合我国《合同法》关于无效、可撤销事由的规定，可以对“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”作实体性要件、程序性要件的细化，列举性规定具体明确，当出现这些情形时，法院应当应当事人的请求进行再审。再加上兜底性条款则将其他“违反自愿原则和调解协议内容违反法律”的情形纳入申请再审的事由，从而降低了申请再审的难度，实现了对当事人救济权利的保护。

（四）建立多元化的法官考核机制

在“调解率”成为衡量法官业绩、法院业绩“硬指标”的当下，不同地区的法院之间、法院内部之间形成追求高调解率的竞赛也就不足为奇了。针对有学者主张取消“调解率”作为法官考核标准的观点，笔者并不赞同。因为如果没有一定的督促措施，绩效考核时完全不看调解率，考虑到调解可能要花费大量的精力，一些法官就会走向另一个极端，轻易放弃调解，进而导致法院调解功能在司法实践中的萎缩。

笔者认为，为科学合理地评价法官的审判业绩，避免因考核指标而引发对高调解率的盲目追求，应改变目前单一化的法官考核机制，建立科学的法官考核评价体系，调解率不应该再作为考核的主要标准或唯一标准。对法官的考核应当坚持多元化标准，申请再审率、申诉率、信访率、调解案件自动履行率等各项指标都应包括其中，而且调解率和申诉率、信访率等应当平等对待。

四、结语

综上所述，在我国目前的“能动司法”的大环境下，法院调解注定不会走“调审分离”、“以和解代替调解”的路径。笔者认为，与其理论界、实务界各行其道，不如在现实的情况下，借鉴德国及我国台湾地区的诉讼和解制度，通过切实贯彻自愿原则，合理界定调解的适用范围，细化瑕疵调解的救济，建立多元化的法官考核机制等方式，经过一步步的渐进式改革，最终达到建立民主、公正和富有效率的合意解决纠纷机制，这也是实现真正意义上的“能动司法”的必经之路。

参考文献

[1][美]克里斯托弗·沃尔夫.黄金荣译.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2004：3.

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[4]李浩.先行调解性质的理解与认识[N].人民法院报2012-10 -17（07）.

[5]2004年最高人民法院出台《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释【2004】12号）；2007年最高人民法院出台《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（法发【2007】）9号）.

[6]李浩.调解的比较优势与法院调解制度的改革[J].南京师范大学学报（社会科学）2002（4）：19-27.

[7]贾丽.论我国法院调解制度存在的问题及完善建议[J].湖北成人教育学院学报2010（4）：51-53.

[8]持这种观点的学者主要有汤维建、范愉等，参见汤维建：市场经济与民事诉讼法学的展望[J].政法论坛1997（2）；范愉：非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000：598.

[9]持这种观点的学者主要有章武生、张晋红等，参见章武生.民事简易程序研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：284；张晋红.法院调解的立法价值探究——兼评法院调解的两种改良观点[J].法学研究1998（5）：109-115 .

[10]持这种观点的学者主要有李浩、王红岩，参见李浩.法院调解制度的改革构想，江伟主编.中国民事诉讼法专论[M].北京：中国政法大学出版社，1998；王红岩.试论民事诉讼中调审分立[J].法学评论1999（3）：105-112 .

[11]陈荣宗，林庆苗主编.民事诉讼法[M].台湾：台湾三民书局，1996：575.

[12]郑正忠.两岸司法制度之比较与评析[M].台湾：五南图书出版公司，2002：373.

[13]齐树洁.台湾法院调解制度评析[J].法学1994（8）：46-48.

[14]蔡虹.转型期中国民事纠纷解决初论[M].北京：北京大学出版社，2008：64.

[15]戴国梁.试论民事诉讼中调解程序的完善机制[J]..法制与经济2010（228）：84-85.

基金项目：2011年度大学生创新实验计划国家级课题（111028519）。

作者简介：高颖佳（1991-），女，江苏太仓人，苏州大学王健法学院2009级本科生，研究方向：法学；沈雨竹（1990-），女，江苏邳州人，苏州大学王健法学院2009级本科生，研究方向：法学；刘骁一（1990-），男，辽宁沈阳人，苏州大学王健法学院2009级本科生，研究方向：法学。

作者：高颖佳　沈雨竹　刘骁一

第二篇：民国时期湖北司法制度变迁及民事司法实例研究

摘 要：本文首先介绍了清末明初湖北作为中国革命与法治的主要地区，对传统司法制度改革的决心，以及由此产生的一系列司法制度的变迁，最后从司法实例研究的角度对民国末年湖北县市的民事案件进行分析，认为经过一系列司法改革以及社会变动后的湖北，人们关于司法文化以及法律文化观念发生了较大的转变。

关键词：司法改革;制度变迁;法律文化;实例研究

湖北自近代以来成为中国革命与法治的重要基地。1911年10月10日的武昌首义掀起了辛亥革命在全国范围的浪潮，辛亥革命于1912年元月成立中华民国临时政府、2月溥仪退位为胜利标志，结束了两百多年清王朝统治和中国两千多年的封建帝制，民主法治观念自此深入人心;1911年11月9日，湖北军政府正式公布了由宋教仁起草的《鄂州约法》这项约法为中国资产阶级拟定的第一个带有宪法性质的重要文件，成为其他省份制定约法和《中华民国临时约法》的蓝本。

一、对于“司法”的定义

“司法”一词在我国古代是掌刑法的官名，是唐朝县一级协助县令掌管刑狱、审判的官吏。《旧唐书·职官志三》：“法曹、司法掌刑法。”“诸州上县……司法，佐四人，史八人。……典狱十人。”司法活动我国亦古已有之，但是近现代我们所使用的“司法”一词却是由西方引入。由于社会传统、法学历史等诸多因素的影响，各国的司法在国家政权中地位各不相同，对于“司法”的概念、外延等方面的阐述也是有区别的。在我国，对于司法之概念，近代与当代的理解也不尽相同。

《中华法学大辞典·宪法学卷》对“司法”一词解释如下：“在中国，司法有狭义和广义之分。狭义专指审判和监督法律实施的活动。广义包括所有司法机关依照法律规定它对法律的运用、解释，以及通过对民事、刑事等诉讼案件进行侦查、审判并以此为目的所进行的全部有关的活动。”

近代中国主要是借鉴西方的观念。清政府引入西方司法独立原则是在清末立宪的尝试中，实际上也就是审判独立原则，“司法”一词指的仅仅只是法院的审判。民国时期以“三权分立”思想构建国家，主张司法独立也就是强调审判独立。1933年耿文田先生指出：“所谓司法有狭义广义及最广义三种：狭义之司法，专指民事裁判及刑事裁判而言;广义司法兼指司法行政裁判及权限争议之裁判而言;至若国际法上之仲裁裁判，國内法上之政治裁判，亦有司法之性质，而为司法行为之一种，称为最广义之司法。但普通之所谓司法往往作狭义的解释。本文所将要论述的司法制度改革也即审判制度改革，并不涉及其他行政或仲裁制度。

二、1927-1949年湖北司法制度之变迁

(一)制度背景

1、清末民初司法独立原则的引入

中国在清末时期，由于受到西方文化尤其是司法文化的强烈冲击和挑战，不得已走上了艰难的转型道路。新政时期，以沈家本为首的晚清修律大臣将西方法律制度移植到我国，首次引进了司法独立原则。至民国初年，《中华民国临时约法》颁布，三权分立亦在形式上得以实现。

然而，传统司法文化作为一种无意识的指令性规则以一种坚定的姿态阻碍了外来民族司法独立这一原则在中国的实际运行。从清政府的实施力度上来看，新政作为一种改良性措施，具有极大的保守性;中国的社会环境亦非西方司法文化能够生存、适应的土壤;而且中国当时的现实情况是与司法独立相配套的法律制度、法律职业人才以及相应经费均不完善。杨鸿烈先生评论道：“法官多用旧人;供勘则纯取旧式，刑讯方法，实未革除;律师制度，尚未采用，虽规模初具，亦徒有其名而言。”时至民初，司法独立原则在根本大法中予以确立，民主法治的观念也已经深入人心，但此时的封建残余势力仍然强大，民国时期行政、军阀、政党势力纷繁复杂，社会动荡不安，极大地削弱了司法权。地方行政机关兼理司法制度的存在，就有力的表现出司法独立的基础的缺失。根据上述分析，可以看出清末民初时期的司法独立仅仅是作为具文存在于法令之中，并未真正实现。

2、南临政府初级检审厅的设立

《中华民国临时约法》中规定：“法院之编制及法官之资格以法律定之;法官独立审判不受上级官厅之干涉。……”在三权分立的制度框架中，将法院的编制以及审判活动均独立出来，这一举动是司法独立的基础。并且，南临政府尤其重视独立的法院组织的设置，审判机构即遵循了清末的四级三审制。在法律文本中规定设置初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院这四级法院体系，力图在全国范围内构建统一的司法审判体系，以期更好的实现保障民众切身利益的目的。然而，南京临时政府的短暂命运，以及其薄弱的统治力量，致使系统的法院组织体系无法形成，民初设立的初级审检厅也只是昙花一现。

3、北洋政府兼理司法制度的形成

1912年2月，以袁世凯为首的北洋政府通过逼让清帝退位攫取了中国的统治权。最初，袁世凯在遵从民国理想的口号下，却步步加强行政权对司法权的干涉。为了将司法权收归囊中，他以财政经费紧张、政局动荡、新式司法人才不足等种种为借口，不仅不继续完善临时政府目标中的司法体系，反而于1914年4月下令裁撤原有的地方和初级审判检察厅，规定地方主要由县知事兼理司法。1914年4月5日，袁世凯以大总统令的形式颁布了《县知事兼理司法事务暂行条例》，规定：“凡未设法院各县之司法事务，委任县知事处理之;县知事审理案件，设承审员助理。”同时还颁布了《县知事审理诉讼暂行章程》，“司法制度，关系政体，法院普及，固期必行。然国基初奠，经费、人才概有所限，势不得不权衡缓急，故大总统有县知事兼理司法令，政治会议复有分别去留之意。该会议决议案，既于4月30日奉批照办，本部遵即饬各省一律分别裁并，除京外各高审检厅暨省城及重要各商埠已设之地方厅照旧设立外，计裁并各省地方审检厅90所，裁撤京外初级审判厅135所。”这样地方的审判承审员最多设三人，并设书记员一人(最多三人)，其他还有承发吏、检验吏等，受县知事和承审员监督。在县知事兼理司法的各县，属初厅或地方厅管辖的第一审民事刑事诉讼案件，由兼理司法院审理。承审员的设置则主要是考虑到县知事在法律知识方面的不足以及法律训练的缺乏。在此种制度设计下，行政与司法体系合一，使得县知事对司法享有绝对的权力，为欲恢复帝制的袁世凯掌控司法权铺平了道路。

(二)湖北司法改革历程

1、1927年湖北司法公署的普遍设立

行政兼理司法制度使得中国现代法制无法进一步向前发展，湖北在这一背景下也经历了一长段沉寂时期。但在这一期间，湖北省一些地区的专门司法机关一直同行政权力进行斗争，试图摆脱行政长官对于司法权的控制。例如：为了加强边远地区对案件的审判，湖北省与1915年先后设立了高等审判厅宜昌、襄阳分厅;依《暂行各县地方组织法》规定，1917年武昌、夏口两地方审判厅附近的少数县设立地方审判分厅，分厅内设民事、刑事各一庭;1920年，湖北高等审判厅拟增设黄冈、江陵、恩施、郧阳、安陆、钟祥、襄阳、宜昌、污阳、广济等10个地方审判厅。地方的司法权大多还是被地方的行政官员所掌控。

这一沉寂被1926年末武汉国民政府的建立所打破。由于革命形势日渐高涨，国民政府为了巩固其政权，尽管社会情形十分严峻，但仍坚持以立法建制为先。这主要表现在国民政府从广州迁都武汉的第二天，就立即召开了司法改革会议，充分证明其对司法改革的重视。1927年3月30日的《汉口民国日报》发表了武汉国民政府司法部长徐谦的报告，徐谦在这份报告中主张进行在革命的同时彻底改革司法，“政治要革命，司法是政治的一部分，也就在革命里头，所以司法也应该革命。

1926年11月29日，武汉国民政府颁布了《湖北临时县司法委员组织条例》，开始在湖北省的各县设立司法委员公署，由司法委员负责审理民刑案件，规定“各县一切民刑案件概归司法委员负责审理，”1927年湖北省各县就普遍设立了司法公署。司法公署的性质是法院的一种过渡形式，是在未设法院地区的一种暂时性的司法审判机关。湖北省的司法权由县知事转移到了司法公署，是司法独立精神的体现。

湖北作为先行改革的省份之一，对于司法公署的内部机构设置尤为重视。“湖北各县在民国十六年后，均设有司法委员，组织司法公署，专理司法。”随后更是发布了一系列的训令来落实司法公署制度，例如《湖北政务委员会第二0二七号训令令各县县长司法委员》中强调行政与司法的相互配合，但是司法要排除县长的干涉，以避免违背法治精神，并给予司法委员财政支持;湖北高院颁布的《湖北各县司法公署组织暂行章程》指导全省的审判工作。最终司法公署制度的取缔是在1932年12月31日，湖北省公布《湖北各县设置承审员暂行办法》，由此恢复了北洋政府时期的县政府兼理司法制度。

2、1932年湖北省恢复政府兼理司法的承审员制度

随着国民党各种制度建设的逐步展开，为完善司法系统，南京国民政府于1932年10月公布《法院组织法》，确定国民政府司法体制为三级审判制。1930年11月至1932年6月，国民党军队连续对湘鄂西和鄂豫皖苏发动了三次“围剿”，单均宣告失败。而司法公署经费过高本就无法维继，再加上军费亟需，南京国民政府为解决这一困局，采取了缩减司法经费的办法。但是仔细研究可以发现，这一倒退并不是完全的，此时的承审制与北洋政府时期的承审制有所区别。这时期的承审制是在县长之下设立承审员，所有民刑诉讼及非讼事件，通由承审员分别办理，县长兼理司法行政事务，及行使检察官职权。相较之北洋政府县长主理司法承审员为辅的情形，1932年湖北的承审员所享有的司法权限更大，承审员负责审判民刑诉讼案件，县长主要行使的是检察权，也即实施侦查、提起公诉、担当自诉、执行裁判、执行其他法令所定的权利。

这一变革措施虽然起到了节省经费的效果，但是却与司法独立的精神相背离，遭到了司法行政部以及社会各阶层的反对，因此仅维系三年便被废止。

3、1936年湖北省在各县普遍设立司法处

1935年9月司法会议的召开揭开了全国司法改革的序幕。此次会议宣言强调了司法独立的重要性：司法独立是奉行三民主义和实施宪政的基础，欲保持法治精神，则司法独立，此乃金科玉律。在这次大会讨论的基础上，1936年4月9日，南京国民政府公布《县司法处组织条例》，下令将所有兼理司法县分期改设司法处，湖北省遂于1936年7月1日在未设法院的县设立司法处，从而取消了承审员制。

湖北省作为司法改革精神浓厚的省份，积极落实《县司法处条例》，在规定时间内即1936年7月1日前在未设地方法院均成立了县司法处，在抗战爆发前，整个湖北省除17个地方法院外，在其余五十余县均成立了县司法处。

4、战时湖北的巡回审判制度

抗战爆发后，随着战争局势的变化，国土的大量淪陷，中国的司法机关不可避免的受到了冲击。此时，为了保障人民利益，不少学者提出建立巡回审判制度，并对这一制度进行了充分论证。

在社会舆论的推动下，司法行政部也将目光转向了巡回审判制度。为适应战时的社会背景，保障对战区诉讼的审理，1938年12月15日，司法行政部公布了《战区巡回审判办法》，在当时的鄂粤苏赣皖豫晋浙鲁九省施行。1939年8月18日，司法院又颁布了《战区巡回审判民刑诉讼暂行办法》，这两则条例实际上成为了战时巡回审判制度的立法与实践的主要依据。此时的湖北为了适应沦陷区案件的审理，湖北高等法院也设立了巡回审判第一、二、三区，巡回审理省内各处的民刑事案件。

三、民事审判实例中的法律观念

湖北省在民国时期由于社会变动引起的一系列司法制度的变迁，对于湖北整个社会以及人们的社会生活有着深刻的影响。从民国末年湖北省的具体司法个案中便可以看出人们法律观念的转变以及司法改革所带来的法律秩序的变更。

(一)对于妇女财产权的保护

在财产权诉讼当中，基于男女平等的原则，民国末年时期的民法着力保护妇女的合法财产权。

民国三十一年湖北麻城发生了一起晏黄氏与高明晏等因确认买卖契约无效及交还田产事件。在该案中，原告晏黄氏之夫晏复兴在病逝时留有“项家沟张家山两处业田十六石，榨贩冲佃田(业田系自己所有，佃田系永佃权性质)十五石”的遗嘱，但儿子却盗卖了部分田产。晏黄氏于是向司法处诉称“以年迈子懦，恐难终老，遂于同年冬月请凭族戚，将该两处业田提作膳产，以作养生送死之资，立有提约为凭。今春二月，查知被告(高明晏、高星朗)拴通张选南作中，术使氏子八香于去年冬月将项家沟水田五石出卖与伊为业，计价四万元正，瞒不使民知，实属盗卖谋买。”晏黄氏因此请求司法处判决其子八香买卖田产的契约无效，并要求返还田产以供养老。在庭审过程中，被告承认了倒卖田产的事实，加上原告提交了提约为证，因此司法处判定田产的处分应当在得到原告同意之后做出，否则无效。八香在未得到其母同意的情况下私自出卖田产，订立契约时原告也并不在场，最终司法处判决买卖契约无效。

从该案的审理可以看出，法律并没有因为原告是妇女而加以轻视，更未忽视对其所继承财产权的保护。虽然其中不无原告乃被告母亲的原因，但是该案所体现的对妇女权益的保护意识也是我们无法抹去的。

(二)诉讼当事人不适格体现出法律观念的不足

杨建华有云：当事人适格，乃指当事人就特定诉讼，得以自己之名为原告或被告之资格，亦即就特定诉讼有实施诉讼之权能。当事人适格与否，应按实体法及诉讼法之种种规定决之。因此，当事人适格是包括两个方面，一是可以为原告之资格;二为可以为被告之资格。如果当事人不适格，则“依现行实务上之见解，属于权利保护要件，法院应认其诉无理由，以判决驳回之。”

民国三十五年汉口地方法院民事第一庭受理了关于万君懋要求王度迁让交屋并赔偿损失之案件。该案中的房屋于民国二十八年由万树人(原告万君懋之父)向永舆洋行租用，其后万氏一家“因轰炸迁避乡间，仍让人看守，按月给付租金，毫无滞欠。”民国三十二年万树人去世，三十五年时万君懋等人回到汉口发现房屋被王度占用，于是向汉口地方法院提起诉讼要求迁让房屋，并自三十四年八月起每月负两万元赔偿损失。而被告王度则认为三十四年十月间其以法币贰佰万元向原住慧林坊四号三楼占人刘季康租用该房屋，钱不取息，屋不取租，以二年为期，立租借合约为据，是属合法居住，与原告并无关联。汉口地方法院经审理后认为：“按诉讼之存在以得为权利义务之本体为要件，上项诉争房屋为轻。惠原堂所有由永舆洋行经租，虽为万树人生前向永舆所承认，无论被告占住是否由租用而来，但万树人死亡已久，原告与被告间无租赁关系之存在。按债权之请求以特定债务人为限，已无权义之可言。况房屋为韩辉原堂所有，纵令被告占住非法，但原告并非物权之主体，自无行使追及权之余地。诉请被告迁让殊难认为适格之当事人，而损害赔偿亦无所凭证。据上论结，原告之诉为无理由，应予驳回。依民事诉讼法第七十八条判决如主文。”

本案中可以看出双方当事人对于财产权的重视，但是对于自己能否作为适格当事人进行诉讼，还是可以看出其诉讼法律观念的不足。

(三)妇女在婚姻诉讼中地位的提高

民国时期的湖北社会由于社会动乱以及西方思想观念的冲击，关于婚姻的纠纷发生频繁，审判机构中遗留有大量的司法案例，从中可以看出这一时期湖北地区妇女地位的提高，以及在有关婚姻纠纷当中享有一定的自主权利。

湖北广济县蔡春容与被告朱牛尔双方幼时由父母定了婚约，并且于民国37年农历二月初七结婚。但是成婚后不久，原告就提出撤销婚姻，其理由是结婚系被告以强迫手段胁迫成婚：“该年尔竟以迅雷不及掩耳手段，纠领多人将春容抓抢至家，强暴幽禁胁迫成婚。”尽管被告否认，尽管法院没有调查相关证人，但是由于蔡春容之兄已经在此案之前即三月十八日曾以“持械强抢略诱图婚等情”向地方法院检察处告诉，同时法院发现二人结婚时“并未举行公开仪式且无二人以上之证人”。因此，推事认为原告之诉并非虚构，胁迫成婚显系事实，最后判决撤销婚姻成立。

该案件一方面表现出传统的包办式婚姻的继续存续，但同时西方新式婚姻文化以及观念的导入致使湖北地区人们婚姻观念的转变。由于民国政府将西方的男女权利平等原则付诸于现实立法和司法当中，男女双方均可以通过这种法律保障体系维护个人的权利，相对于中国传统社会和法律文化的观念，女性的地位大大提高，但是女性地位的提高即相较而言男性的地位已然下降。在此种情形下，女子在婚姻中地位的提高和法律对于女子婚姻权益的维护，使得女性在面對包办式婚姻或者是不满婚姻现状时，诉诸法律程序以寻求保障的可能性大为提升。

四、结语

民国时期的湖北作为中国革命与法治的主要地区，对传统司法制度锐意改革，始终处于中国法律近代化的前列。经由逐步的司法改革，湖北人民的法律观念得到很大的提升。

在全面推进依法治国的今日，我们应当继续秉持这一优良传统，加大保证公正司法力度，深入开展法治宣传和法治文化建设，着力增强全社会法律意识，推动湖北法治化进程的快速发展。

参考文献：

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[7] 《第十三次宣传会议徐谦报告司法改良近况》，《汉口民国日报》1926年3月30日。

[8] 湖北省民政厅编：《湖北县政概况》第一册，1934年7月，第8页。

[9] 湖北省民政厅编：《湖北县政概况》第一册，1934年7月，第8页。

[10] 《湖北省审判资料长编》第五辑(上)，第11一12张。

[11] LS7-1-3160-2，麻城罗田两县司法处民刑案件统计月报各表(之二)，晏黄氏与高明晏等因确认买卖契约无效及交还田产事件，民事判决(三十五年度诉字第103号)，1946年8月6日，湖北省档案馆藏。

[12] 杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》，广益印书局1981年版，第42页、第41页

[13] LS-7- 2-1395，湖北省高等法院审理汉口地方法院万君懋、王度等终止租约迁让房屋案，湖北汉口地方法院民事判决(民国三十五年度诉字四五三号)，1947年11月29日，湖北省档案馆藏。

[14] LS7-1-3139，湖北省广济县地方法院民事判决册1948年，湖北广济地方法院民事判决(三十七年诉字第42号)，1948年6月16日，湖北省档案馆藏。

作者：胡丹

第三篇：我国民事习惯的司法适用研究

【摘要】民事法律不能解决所有纠纷，将民事习惯运用到司法实践中，不但可以弥补民事法律的漏洞，而且可以增强民事法律适应性，有利于民事裁判认可和执行。民事习惯因为内在或外在的原因，导致在司法适用上存在一些问题。通过对民事习惯的整理，确立民事习惯的一般法律渊源地位，再辅之于将其导入司法裁判的程序法规则，将民事习惯合理运用于司法裁判，民事习惯将在解决民事纠纷方面发挥制定法不可替代的作用。

【关键词】民事习惯；司法适用；民事裁判

本世纪以来，民事习惯的司法适用逐渐成为我国法学界关注的热点。这种趋势的出现并非偶然，有着深刻的现实基础。不少民事习惯符合社会的道德观和价值观，更容易被世人所尊重，发挥着国家制定法难以替代的重要作用。然而，因为习惯本身的复杂性和地域性等特点，以及我国实体法和程序法关于民事习惯司法适用的缺失等原因，导致民事习惯在司法实践中被忽略，没有真正发挥民事习惯的应有作用。

一、民事习惯在司法适用上的价值

（一）司法中适用民事习惯，有利于民事裁判认可和执行

民事习惯产生于日常生活，并逐步形成的较为固定的行为模式。它符合民众生产生活需要，是民众普遍认可的价值准则的反映，具有强大的生命力。与国家制定法不同，民事习惯无国家强制力保证实施，却得到民众的自觉遵守和援用。因此，卢梭将习惯称之为铭刻于人们内心的法律，成为每个人意志的组成部分。换言之，民事习惯已经成为人们民事行为的指引，当发生民事纠纷，民众自然愿意用民事习惯解决问题。如果不考虑民事习惯而强行适用制定法，虽然能快速解决纠纷，但可能导致当事人对法院裁判的公正性产生怀疑，引发上访，甚至更深的矛盾冲突。民事习惯凝结着社会大众普遍性的价值准则，若在不违背现行法律强制性规定前提下，运用习惯对案件事实进行认定，依据民事习惯得出裁决，将更加符合当事人预期，更容易被社会大众认同和接受。

（二）民事习惯可弥补民事法律的漏洞

马克斯曾说过：“希腊人、罗马人、希伯来人的最初的法律——在文明时代开始以后——主要只是把他们前代体现在习惯和习俗中的经验的成果变为法律条文。”［1］因此，法律是在习惯的基础上发展而来的，从习惯到法律被认为是法律产生的最重要的途径。但是当法律发展到一定水平，立法者往往忽视了“从习惯到法律”这一规律，极力构建一个没有漏洞的制定法体系来规范整个社会生活。但不同地区之间社会经济、文化发展也存在不平衡性，难以完全通过国家法对社会生活各个方面进行规范。而且社会生活总是在不断发展变化，不断产生新的关系、新的问题，民事制定法则存在滞后性，无法调整日益出现的新问题。因此，司法实践中需要司法人员合理运用民事习惯解决民事纠纷，弥补民事立法的不足，为民事纠纷的解决提供有效的途径。

（三）依据民事习惯做出的司法裁判具有适应性和亲和力

我国通过法律移植建立起了相对完善的现代民事法律体系。然而我国地域辽阔，又是多民族国家，在广大农村和少数民族地区，不少的民事习惯规范着当地民众的生活。如果忽视这个问题，利用制定法强行介入这些地区的社会生活，不但不能有效运作，反而可能会破坏这些地区已经形成的良好秩序，还可能导致民事法律在这些地区失效。因此，在民事审判中，在援用国家制定法的规定时，要适当考虑当地的民事习惯，才能够增加民众对法律的认同，增加民事法律适用于社会生活的能力。

二、民事习惯司法适用存在的问题

（一）民事习惯普遍法源地位缺位，导致司法适用受到限制

在我国，民事习惯不具有普遍渊源地位。有学者对1949年至1998年间所有现行有效法律和行政法规，以及重要司法规范性解释进行了统计。统计结果表明，“国内民商法极少强调遵从民商事习惯和惯例。2500件法律文件中，没有任何法律明确提出‘依习惯’，只有一件强调了依据商事惯例。”［2］1998年后，也仅在《合同法》和《物权法》中有少量具体法律制度有适用习惯的规定，大部分法律对于习惯都没有论及。我国司法遵循着“以事实为依据，以法律为准绳”的基本司法准则，法官在审理案件时严格依照国家法律规定进行。立法中没有确立民事习惯的普遍法源地位，导致大部分法官不敢轻易援引民事习惯作为裁判案件的依据，因而民事习惯难以在司法中适用。

（二）民事习惯的固有特性阻碍了其司法适用

民事习惯具有地域性、民族差异性、行业性、自发性、隐蔽性等特性，导致其在司法适用上出现不少问题。首先，民事习惯良莠不齐，难以统一定性适用。现实生活中民事习惯既有良风善俗，也存在着邪风恶俗，有些风俗善恶交织在一起，难以定性。其次，民事习惯具有隐蔽性和庞杂性，对司法适用构成一定障碍。民事习惯没有系统的成文表现形式，多数情况下存在于人们的内心，有鲜明的地方民族特色，内容极其庞杂。其三，民事习惯缺乏明确的甄别机制。对于哪些习惯构成民事习惯，没有统一的判定标准，在司法活动中仅凭法官个人感觉确定，这也造成民事习惯在司法活动中难以充分发挥其作用。

（三）民事习惯在司法适用中缺乏程序法上的机制

在我国，民事习惯如何运用到司法实践中，程序法上缺乏可操作的具体规范。民事习惯在司法适用中存在的一些根本问题，我国程序法都没有做出相应规定。这些问题包括：当事人希望援用的习惯是否为民事习惯；民事习惯合法性和合理性如何确立，由谁举证证明民事习惯的存在，证据的效力如何；在民事习惯与制定法不一致时，能否援用民事习惯；在民事调解过程和执行程序中如何适用民事习惯，等等。目前我国司法活动中，这些问题都属于法官自由裁量范围。由于在自由裁量范围较宽泛的条件下，对民事案件和民事纠纷进行裁判，裁判结果将产生较大差异。这不但违背了司法裁判的相对统一原则，也有损司法权威。缺乏程序法上的导入机制，也是民事习惯进入司法领域的一大障碍。

（四）民事习惯与制定法可能存在的冲突妨碍了民事习惯的司法适用

民事习惯作为民事案件或民事纠纷的裁判依据，存在与国家制定法相一致或相冲突的情形。在两者相一致情形，处理这类民事案件时，一般来说以国家制定法为根据，灵活适用民事习惯。但倘若出现制定法无规定，民事习惯有规定的情形，或二者都有规定，但规定的内容相互冲突的情形，民事习惯的司法适用就需要依靠案件承办法官的自由裁量。而这种自由裁量权的行使，往往会因为法官的不同而产生差异较大的裁判结果。鉴于此，法官基于对“依法审判”原则的遵循，往往对民事习惯的适用采取慎重态度，客观上妨碍了民事习惯的司法适用。

（五）司法实践引入民事习惯在平衡法律效果与社会效果上存在难度

“衡量法律效果要看法律作用的结果能否达到法律的预期目标。裁判的社会效果，主要是看社会对个案裁判的接纳程度，裁判的法律效果主要是看对人们行为的指引作用。”［3］法律具有普遍适用性，但某些特殊的风俗习惯在个案中具有合理性，但却可能被法律规范禁止；有些民事习惯存在着某些不科学的内容，但却得到人们广泛遵守。这些习惯，只能认为是心理认同度极高的社会生活的自然法则而已，一般很难得到现代法律认可。这两种情况，要兼顾民事习惯司法运用的法律效果与社会效果，存在较大的难度，这是阻碍民事习惯实现司法适用的客观因素。

三、我国民事习惯司法适用制度的完善

（一）确立民事习惯的一般法源地位

将民事习惯纳入到国家制定法中，确立民事习惯的一般法源地位。民事习惯因其自身特性，国家立法不可能将民事习惯完全吸收，但在进行民事立法时应该给予其一定的空间。从现实来看，世界上很多国家在民事立法中都已确立了习惯的渊源地位。虽然我国《合同法》和《物权法》对民事习惯的适用有所规定，但这远远不够。在其他民事领域，尤其是婚姻和继承领域，更加需要在立法上增加民事习惯适用的内容，确立民事习惯的一般法源地位。我国还没有统一的民法典，没能在民法典总则部分确立民事习惯的一般法源地位。但是可以在修订各民事部门法时，或在最高人民法院的司法解释中，给予民事习惯应有的地位。在以后我国制定统一民法典时，在法典总则部分应明确规定民事习惯作为我国法律渊源，作为法官司法活动的法律依据。让民事习惯得以在司法实践中广泛运用。

（二）广泛收集并整理民事习惯

民事习惯种类繁多，内容庞杂，良莠不齐，且存在地域、民族和行业差异性。为了更好地在司法实践中加以利用，需要进行收集、识别、归类和汇编等规范化、系统化工作。目前我国没有专门的机构对民事习惯进行调查收集整理，因此必须规定相关部门进行这项工作。鉴于民事习惯的特有属性，以及人民法院在司法实践活动中的主体地位，由各级法院收集整理民事习惯比较可行。各级人民法院尤其是基层人民法院对当地民事习惯较为熟悉，基层民事案件的处理往往也与当地民事习惯有密切关系，要进行收集比较容易。收集整理民事习惯时，可以从以下两方面着手：其一，对本地民事习惯进行收集，对善良风俗进行归纳整理。其二，结合本院现有判例，将判例所涉及的民事习惯进行归类整理，汇集成册，作为指导意见，指导地方司法实践。通过这两条途径，人民法院建立地方民事习惯规范体系，为法官在司法实践过程中运用民事习惯提供参考依据。

（三）建立将民事习惯导入司法裁判的程序法规则

民事习惯的司法适用，就要求对民事习惯司法适用的确认标准、确认程序、证据要求和举证责任等问题做出相关规定。在这些方面，可以借鉴我国台湾地区民事司法实践的做法。其一，在司法审判中，由当事人提出适用民事习惯并由提出的一方当事人承担举证责任。其二，民事习惯一般被认为是存在事实规则，应按一般的证据规则进行质证和认证。其三，法官在认定民事习惯是否适用案件问题时，有基本的原则性规定必须遵循。除此以外，一般情况下，法官应重点考虑以下四个因素：“第一，提出适用的民事习惯应是具有确定内容。第二，人们对该习惯有着必须遵守的内心认同。第三，该习惯被人们持续地遵守和实行。第四，不直接违反制定法规定和善良风俗。”［4］如果符合上述要求，民事习惯应当由法官所采纳成为司法裁判的依据。

（四）通过综合性措施消解民事习惯司法运用的不确定性

前文已述，由于民事习惯的特性，民事习惯在司法适用中存在不确定性。消解民事习惯司法适用的不确定性，维护司法裁判的一致性，是民事习惯更好地适用于司法活动需要解决的重要问题。首先，前文所述对地方民事习惯进行规范化整理，形成案件裁判指导性意见，即是消解民事习惯司法适用不确定性的重要措施。其次，通过上级法院的案例指导制度进行纠正。指导性案例虽然不能成为案件的审理依据，但对下级法院审理同类案件具有一定指导意义，可以在较大程度上保证地区性裁判的一致性。第三，制定地方或是国家统一的民事习惯司法适用程序规则。规定民事习惯的举证、质证、认证及司法论证等制度规则，从程序上最大限度地减少民事习惯适用的不确定性。

（五）充分发挥民事习惯在司法调解中的作用，兼顾其司法运用的法律效果与社会效果

有不少与民事习惯相关的案件，若机械照搬法律规定进行裁决，固然可以维护法律的权威，但是可能出现负面的社会效果；若直接依当地民事习惯进行裁判，则与国家法律发生直接冲突，既不利于维护法律权威，也有违民事习惯不违反法律的司法适用前提。此时，采取司法调解的方式运用民事习惯，不但维护了法律的尊严，又尊重了民事习惯。不但起到定纷止争的作用，而且兼顾了民事习惯司法运用的法律效果和良好社会效果。增强了判决的社会基础，有利于民事裁判的执行。

参考文献：

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［4］厉以国.民间规范司法适用制度化相关问题研究［J］.山东大学学报，2009(5).

作者：杨振华 赖丽华