商事审判商法论文

摘要：商事思维与法律思维二元融合是商法思维的重要特征。商境模拟教学可使学生在模拟商事生活中获得“沉浸式”体验，助益商事思维训练，故应以此变革商法课堂教学方式。商境模拟法一般由“商境设定任务设置任务执行交流点评”四个环节组成，重点是商境设定中的“素材辅助”与任务设置中的“专业知识点列示”，并可以采用虚拟现实技术增强模拟效果。下面是小编整理的《商事审判商法论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

商事审判商法论文 篇1：

浅谈裁判对赌协议案件应运用的商事审判理念

摘 要：对赌协议也称“估值调整协议”，即指融资者与投资者在达成融资协议时，对于企业未来某些不确定的情况进行约定，并根据企业运营的实际情况确定双方的权利义务。当融资方达到对赌协议约定的目标时，融资方行使某种权利；反之，投资方行使某种权利。

关键词：对赌协议；商事审判

对赌协议近年来在我国的应用屡见不鲜，尤其对于我国的中小民营企业来说，在融资难的问题存在已久的情况下，对赌协议的应用更是顺应局势的需要，它在一定程度上有助于解决融资难的问题。但是也应该注意到，对赌协议在国外的应用虽已十分成熟，然而作为舶来品，其在国内的应用仍存在着一些问题，甚至对于对赌协议的合法性问题仍存在争议。笔者认为，对赌协议是商事合同，因而我们不能从一般《民法》角度去裁判对赌协议的效力，而需要从商法的角度去裁判。

商事合同是指商事主体互相之间或者商事主体与非商事主体之间以商事交易为目的而成立的合同。商事合同具有其特殊的属性。虽然我国采取的是“民商合一”的立法形式，但是在进行司法审判时，仍需要区别民事合同与商事合同，分别采用不同的审判标准和理念。之所以如此，是因为商法具有与《民法》不同的自身的特殊性。商法的一个突出特征在于其调整行为的营利性特征，营利性是商事活动主要的特性，商法的许多规定规则的制定都会着眼于这一特性，比如商法的交易简便、迅捷原则和鼓励交易原则其实都是为了维护商事活动的营利性。“《民法》强调的是民事主体个别利益的一般保护，商法则强调的是商事主体的营利利益的保护”。

另一方面，商事主体相比民事主体也具有特殊性。商事主体一般都会具有一些商业的特殊知识，这是他们获得营利利益的一个基础，是别的领域的人所不具备的。在从事某种商事行为时，他们有其自己敏锐的判断力，因此在对商事行为进行判断时，我们不能从常人的角度去理解判断是否有利可图，双方权利义务是否对等，也就是是否是等价有偿的，是否是公平交易。正如资产的投资价值很大一部分是取决于投资者的，在一般人眼里风险很大利益很小的一场交易，也许在商人眼里就是一次难得大赚一场的机会。所以我们在判断对赌协议的合法有效性时，要尽量尊重商人等商事主体的合议，保护对赌协议的效力，以商法的思维去判断其是否违背《民法》的公序良俗及公平等原则和其他禁止性法律。具体来说，对对赌协议合法性问题的裁判等商事审判应遵循以下原则：

（1）要注意商事主体尤其是商人和商事活动的特殊性，更加注重对商人自治的保护，认定商事合同无效要更慎重。如上文所说，商法有其特殊性，相比《民法》，更注重对商事主体营利利益的保护以及对交易的维护和促进；另一方面，商人等商事主体有自己的商业判断能力，这种能力是法官等审判人员所不具备的。因此要尊重商事主体的自治意思，在判断对赌协议等商事合同的合法性时，不宜轻易判定其无效，除非其明显违反法律法规的强制性规定。

（2）要尊重商事活动的习惯性，尊重一些在法律法规中没有进行明文规定，但实际上被普遍用于商事活动中，已成为商业惯例的规则。商事活动高度依赖于商事交易习惯，这些习惯对于提高交易效率起到了重要作用。我国《合同法》第61条赋予了交易习惯以补充约定不明的合同的一般解释性功能的效力①，商事交易习惯可以作为审判时的参考，可以说是商事审判的法律渊源之一。因此在审判有关对赌协议的案件时，法官要注意是否存在相关的商事交易习惯，这些习惯是如何影响对赌协议的效力的。

（3）要尊重商法鼓励交易和交易简便、迅捷原则。商法是自由经济的产物，其对商事活动的干预的根本目的，是通过建立良好的交易秩序保障交易、促成交易，通过最大化地优化和利用资源，最大可能地促成社会经济的交往。在商事审判中，同样应该遵循商法的原则，才能将它们落到实处。

就具体到对赌协议来说，我们可能会觉得不管是赌输还是赌赢，投资方实际上都是盈利的，而融资方却承担着赌输的巨大风险。这是否公平？笔者认为，当然不排除对赌协议的约定过于苛刻违反公平原则，导致对赌协议无效的情况，但是对于实践中签订的更多的对赌协议来说，是不违反公平原则的。这是因为：

首先，投资方在投资的时候，对融资公司的估值常常是偏高的，也即股票是溢价发行，溢价的部分应计入公司的资本公积金，公司和债权人因此而获益，“尤其是在以较高倍数市盈率为定价依据时，相当于对公司未来收益的提前兑现。”

其次，我們需要考虑的成本应该是投入资本的机会成本。机会成本是指为了得到某种东西而所要放弃另一些东西的最大价值。即若投资方不把资金投资给对赌协议的融资方，而是将其用于其他选择中收益最大的一项，可以得到的收益。在投资方赌赢的时候，他会得到一些补偿。补偿的一种解释是“在某方面有所亏失，而在另一方面有所获得的叫补偿”；另一种解释是“指赔偿，抵销损耗”。因此在赌赢时，实际上投资方所得到的补偿并不会使其获得多大的额外收益。与投资方投入的机会成本相比，他所得到的补偿可能更少，也即他可能仍然处于一个亏损的状态。

综上，笔者认为根据商事审判的理念，对赌协议投资方与融资方的收益与风险在许多情况下是对等的，并不违反《民法》中的公平原则，也应是合法有效的。具体到个案的裁判中时，审判人员亦应注意商事审判理念的运用，对对赌协议的效力问题进行合法、合理的审判。

注释：

①参见《中华人民共和国合同法》第六十一条【合同约定不明的补救】：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

参考文献：

[1]谢海霞. 对赌协议的法律性质探析[J]. 法学杂志，2010，01：73-76.

[2]雷芳， 高亚宁. 小议民事合同与商事合同的区别[J]. 商业文化月刊， 2008，05：90.

[3]王保树. 商事审判的理念与思维[J].山东审判，2010，02：8-11.

[4]谢浩然. 从海富投资案看新的商事审判理念的确立[J]. 海峡法学，2014，03：92-96，117.

[5]范健. 商法（第四版）[M].北京：高等教育出版社，2013：11-12.

[6]杨明宇. 私募股权投资中对赌协议性质与合法性探析——兼评海富投资案[N]. 证券市场导报，2014，02：61-71.

[7]凯瑟琳， 韦斯特. 机会成本[J]. 课外阅读， 2011，07： 24-25.

作者：秦建毅

商事审判商法论文 篇2：

商境模拟法在商法课堂教学中的意义与应用

摘要：商事思维与法律思维二元融合是商法思维的重要特征。商境模拟教学可使学生在模拟商事生活中获得“沉浸式”体验，助益商事思维训练，故应以此变革商法课堂教学方式。商境模拟法一般由“商境设定 任务设置 任务执行 交流点评”四个环节组成，重点是商境设定中的“素材辅助”与任务设置中的“专业知识点列示”，并可以采用虚拟现实技术增强模拟效果。

关键词：商法思维;商事思维;商境模拟教学;沉浸式体验;虚拟现实技术

文献标识码：A

法学是实践性极强的学科，实践性构成了法学的学问性格。“重实践”作为“强化法学教育之要”构成深化法学教育教学改革的重要内容。商法作为与市场经济需要结合最为密切的法律，尤其强调在教育教学中培养学生的商法意识，训练学生的商法思维，适应并满足商事法律实践的需求。但总体看来，当前普遍采用的案例教学、模拟法庭教学、诊所式教学乃至法学课外实践等模式，均无法取得预期效果，尤其体现为商事思维训练的缺失。本文认为商法思维是商事思维和法律思维的融合，商事思维须依赖“体验”而非“分析”获得。商境模拟教学法对商事思维训练方面有明显助益，应当在课堂教学中引入商境模拟教学法;未来亦可借助虚拟现实技术丰富和创新商境模拟教学应用。

一、商法思维与商事思维训练的意义

所谓“商法思维”，是法律职业者在从事商法职业的决策过程中按照商法的逻辑思考分析、解决问题的思维方式;是法学知识与商事知识相交融的综合专业思维。商法思维要求商事法律人在既有的法律思维框架下像商人那样去思考并解决问题，由此呈现出商事思维与法律思维的二元结构，后者是商法思维的一般性特征，前者则是商法思维的区别性特征，具有在商事立法、商事审判、法律解释和商事活动中反应并实现商法理念的重要价值和功能。

商事思维与法律思维融于商法思维，但二者遵循不同的思维逻辑。法律思维是一种以“权利义务”为基础的“裁判性”思维，依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律，商事思维则是一种以“成本收益”为核心的“计算性”思维，依据商业逻辑，以商业价值观的思考、核心竞争力的运用，挖掘商业价值、实现盈利目的。“商事思维”呈现以下特征：

第一，“逐利性”思维。商人逐利。商事思维的核心要旨是如何实现经济利益最大化，即从成本收益的角度，尽可能谋求超出投入的产出。在商事實践中，经常发生“效率违约”，正是商事思维作用的结果。因此，从商事思维的角度出发，防范商人违约或违法行为最有效的路径，就是通过自治或法定的方式增加违约或违法成本。

第二，“效率性”思维。基于“逐利性”考量，惟有尽可能提高商品或资本的流动性和利用率，才能在有限的时间和空间中带来营利目的的最大化实现。效率性思维不仅体现在生产效率、管理效率等商事事实行为方面，也体现在决策效率、缔约效率、争议解决效率等商事法律行为方面。公司治理结构的优化，要素合同格式条款的广泛使用，以损害赔偿作为主要救济方式以及商事仲裁第三人制度的发展等，都由“效率性”思维驱使。

第三，“创新性”思维。对逐利和效率的追求，使商人极具冒险精神和创新性思维。面对瞬息万变的市场，商人要想在市场上立于不败之地，始终保持竞争优势，就必须要应变创新。非创新不能出奇、制胜。“创新”既体现在对产品、技术和方法的改善与革新，更反映在对制度和规则的冲击与突破。后者虽然增加社会成本，但也成为推动商事法律制度持续向善的重要力量。

第四，“合作性”思维。商业是共赢之术。利弊权衡、适度妥协是商人的本能。没有一项交易是建立在一方获利一方受损的基础上。合作共赢是商业发展的基本前提。马克斯·韦伯在《经济通史》中揭示了商业的群体性发展特征，中世纪商人基尔特展示了商人共同体的强大力量，现代商业社会中的商业组织和商业性团体深化了商业关系中各种利益问的合作、互利与发展。

商事思维在某种程度上可能与法律思维产生冲突，但是商法要促进社会经济良性发展并防范极端化后果，就必须充分认识并理解这种思维，并将之纳入商事法律思维体系中。商事思维训练就是使学生在商法学习过程中，认识、理解、促进并防范商事思维作用下的社会经济行动。从经济基础与上层建筑的关系看，商法所建构的思维体系，其内部关系必然表现为商事思维对法律思维的作用，与法律思维对商事思维的反作用;从外在表现看，则是在商事立法、商事法律实践以及商事法律研究中，不过分专注于法律现象（规范）本身，而是将法律看作是商业社会和经济生活的投射，来认识和理解法律，推动法律形式主义与法律现实主义、法教义学与社科法学从竞争走向协作。正如韦伯所见，即使在形式合理的成文法系中，如果法律规定脱离社会现实，也会使交易成本变得难以计算，使当事人各方的预期落空，因此，能够填补规范与事实的缝隙的正是职业法律家。而商法教学无疑应该在满足职业法律家启蒙要求方面有所作为。

二、商境模拟教学以“沉浸式商事生活模拟”助益商事思维训练

商法思维训练应重视商事思维训练。但从目前国内法学院普遍采取的实践教学方式看，均偏重法律思维训练，难以满足商事思维训练的要求。在课堂内引入商境模拟教学模式则在这方面有所助益。

商境模拟教学法，是一种根据教学目标和内容，使学生在预设商事生活情境下自然生发出法律问题和法律需求的“自编自导自演”的沉浸式体验教学法。教师除根据教学目标和内容对“商业情境”进行概括性设定外，该商境下所有可能发生的情节、行动、关系、效果与反应都由学生自主决定、自行设计、自我实现，甚至在整个教学过程中，都可以置身于这种状态，获得持续性学习体验。

商境模拟教学本质上是情景模拟教学的一种。但它既与建立在“真实情境参与”上的“情景学习”存在显著差异，也在“商境模拟”方面与模拟法庭/仲裁、案例教学等存在较大区别。

（一）在模拟情境中发生：与情景学习的区别

情景学习（situated learning）是美国学者于20世纪80年代提出的一种学习理论，其基本内涵是“在行动中求知”（knowingin action）及“在行动中反省”（reflection in action）。（Schon，1987）。因此，社会环境、个体实践以及综合要素互动构成情景学习的重要条件。情景学习的基本特征是使學习者在完全真实的社会环境中通过亲身参与获得经验和知识。学徒式学习、诊所式教学以及法学课外实践教学都是典型的情景学习的方法。

情景学习的这种真实性与参与性，极大地激励了学习者的学习兴趣、主动性和积极性，因此得到广泛关注;但同时也受到限制和挑战。一方面，正如情景学习理论的重要代表人物让·莱夫（Jean Lave）所认识到的，情景学习通常只适用于成人教育，很难在传统的课堂上得以应用。另一方面，情景学习作为一种“学习”方法受到“合法性”的挑战。因为学习者（新手）必须在实践共同体中的各方都愿意接受新来的不够资格的人成为共同体中的一员时，其学习（地位）方为合法。而实践共同体是否愿意承受新手经验习得过程中造成的风险具有很大的不确定性。就商法教学而言，典型情景学习的方式甚至不具有现实可行性。以诊所式教学为例，其在美国一诞生便具有强烈的公益目的性，即作为一种公共服务为贫民提供法律援助。而商事交易显然不具备使用这种公共服务的条件，更何况几乎没有商人愿意将商业利益当成试验品供诊所教学使用。而课外实践，则因商事法律专业性强，案件复杂，甚至可能涉及商业秘密，既难以接触，也难以持续跟进，常常处于片段式学习的状态。

商境模拟教学以“模拟情境”避免了“真实情境”所引发的各种问题。在商境模拟教学中，所有构成和蕴涵在商业情境中的那些相互交织的因素及其相互之间的关系都是虚拟出来的。因此，商境模拟教学具有普遍的适应性，几乎每一次交易、每一场商战都可以为商法提供情景模拟的素材。

（二）商事生活模拟：与模拟法庭或仲裁的区别

模拟法庭或仲裁是一种虚拟法庭或仲裁庭审判实践实现教学目的的教学模式。其本质也是情景模拟教学，但是这种情景模拟，更多针对的是审判程序和控辩技能，其核心功能是实现法律思维训练而非商事思维训练。尤其模拟法庭或仲裁的训练只反映了对抗性纠纷解决的局部环节，而大量的商事法律服务是向当事人提供事前的商事交易风险防范意见或建议，模拟法庭或仲裁庭对此助益无多。此外，模拟法庭或仲裁的特点决定其成本高，参与人数少，不可能被“课堂化”，因此，就商事思维训练而言，作用非常有限。

商境模拟教学正好填补了模拟法庭或仲裁的不足。一方面，商境模拟教学是以商事生活而不是法律生活搭建“情境”。学生经历、体验的是商事生活本身，所有的思考、行动都发生在商事生活领域，会自动自发地以商业行动目标实现为本位对商业生活中产生的错综复杂的关系和问题进行认知和理解，并站在商业的立场上探寻解决问题的路径和方法，实现对商法思维中商事思维训练的目的。另一方面，商境模拟教学是一种可以发生在课堂上的常态化的教学模式。在整个商法教学过程中，都可以使学生处于这种模拟的情境中，学习各种相关的专业知识，并在各自身份、关系情境设定下，寻求最大限度地在法律的框架下实现商业理想，或实现商业理想的同时不违反法律规定的路径和方法，实现商法思维训练目的。

（三）沉浸式体验：与案例教学的区别

案例教学法（case methods of teaching），是指以学生为中心，以案例为基础，通过呈现案例情境，将理论与实践紧密结合，引导学生发现问题、分析问题、解决问题，从而掌握理论、形成观点、提高能力的一种教学方式。根据联合国科教文组织的调查，案例教学法对分析能力的培养高居各教学方法的首位。因此，作为一种可以在课堂内常规性采用的实践教学方式，案例教学法在商法教学方法改革中备受推崇。尤其伴随法律专业数据库的迅速发展，商事案例资源匮乏的现象已经得到缓解;司法改革中建立的裁判文书公开平台，促进了法官“说理”，使可供学习研究的案例质量显著提高，为商法教学提供了更为可靠的条件。

但是案例教学法仍然难以满足商法教学中对商事思维进行训练的特殊要求，具体表现在：

第一，商法案例教学的案例来源主要是法院的判决，抑或监管机关的审批、审核或处罚决定，以分析法律适用过程，发现立法或释法问题为主旨;其中所涉及的商业问题，往往是基于法律适用和说理需要而进行的裁剪，因此，在案例教学中，师生关注的是证据证明的商业事实，而非商业事实本身。这在根本上仍然是对法律思维的训练，而非对商事思维的训练。

第二，商事法律服务经常性表现为事前性风控措施设计，无论是商事组织体内部的章程或内部治理规则的制定，还是商事组织外部交易的合同设计，呈现在课堂里的只有定型的法律文书，学生和老师都无法了解它背后隐藏的真实的商业安排和利益考量，无法有效培养学生对商事活动的法律诉求的分析、归纳、提炼能力，进而实现法律思维与商事思维的相互融合。

第三，即使为使学生聚焦于商业活动本身，而将教学案例从法院判决扩大到商事交易案例，并采取角色扮演的方式使学生融入案例描述的情境，以此来训练商事思维。但是这种案例教学本质上仍然是外在性体验。案例与学生之间是剧本与演员的关系，学生按照老师择选的“剧本”（案例）进行演绎，虽然会产生“二次创作”，但总体上是按照老师（法律）的思维和逻辑展开行动，对于商事思维的训练可能差强人意。

商境模拟教学则是一种不同于案例教学的沉浸式体验。商境模拟教学的“沉浸”，就是让学生不仅是商事案件中的演员，更是编剧、导演，通过自行设计、自行安排、自行演绎，将自己彻底融入虚拟的商事生活，仿佛那就是自己的生活。事实上，商法对于本科生而言之所以“难学”，根本原因在于“商事生活”对于本科生来说似乎遥不可及。美国著名教育心理学家奥苏泊尔认为，在有意义的学习中，新的学习总是建立在原先的学习基础上，人们总是利用原先的学习来促进后继学习，而后继学习又可以巩固和加深原先的学习。同样，生活经验作为一种先鉴，总是对学习和认知产生重要影响。在商法教学实践中，可以发现一种有趣的现象：来自经济发达地区的学生比来自经济相对落后地区的学生对商法知识的接受程度更强;来自具有经商或商业背景家庭的学生比其他学生对商法知识的接受程度更强;研究生比本科生对商法知识的接受程度更强;有工作经历的学生比没有工作经历的学生对商法知识的接受程度更强。因此，创造一种条件，使学生仿若置身真实的商业社会，并发挥自己的想像力和创造力，设计安排属于自己的商业生活，不仅会激励学生像商人那样去思考，去行动，更会激发学生对商法课程的强烈需求和渴望。这正是商境模拟教学与案例教学的根本区别——不是为学生提供案例，而是鼓励学生自己创造案例;通过在自己创造的案例中不断探索、纠正、完善、提高，实现对商事思维的训练，并建立与法律思维融合的通道。

此外，由于商境模拟教学是一种沉浸式体验，因此，它受课程内容和课堂时间的约束较少，不与理论讲授发生过多竞争，是一种渗透于无形中的教学方式。

三、商境模拟教学的实施方案与效果

商境模拟教学一般由以下四个环节构成：商境设定——任务设置——任务执行——交流点评。在这些环节中，教师的责任是：商境设定，任務设置、引导咨询以及点评讲解;学生的任务是：角色分工，自主研讨，展现交流以及提问评价。商境模拟教学在商法开课时即可导入，在整个学期都可持续利用。

（一）商境设定：以素材辅助为基础

商境设定，是指教师在教学过程中围绕特定教学内容，确定需模拟的商业生活情境与核心要素，为学生提供或辅助学生获得与模拟情境有关相关案例素材，以备学生进行模拟实践的行为。商境设定中，素材辅助是关键。所谓案例素材（case materials），是指形成案例的最初的原始材料。商境模拟教学中不需要教师提供或编写案例，因为学生是案例的“编写者”或“创造者”，创制属于他们自己的案例。但是教师要进行素材辅助，这既是“给米成炊”的必要，也是“授之以渔”的过程。素材辅助主要包括以下几种方式：第一，向学生提供或指导学生观赏影视片段或文学作品中的相关情节或桥段，帮助学生建立感性认识。例如，观看影片《中国合伙人》中的创业桥段;或者赏析美国经典律政剧《Boston Legal》中的律师处理房屋浮动利率暴涨案的桥段，让学生体会法律思维与商事思维的差异，以及如何将商事思维融入法律思维，维护客户利益。第二，提供与模拟商境相关的基础案例或搜集线索与路径。如资本市场上具有典型法律意义的并购案例，或者提供学生寻找相关法律、案例或监管决定的网站或方法。

笔者在商法开课时，即围绕教学目标和任务，为学生设定大学生创业的商业情境。要求学生根据自己的兴趣和偏好，确定拟经营的事业，选择何种组织形式（投资方式）从事经营，并使自己的企业成功设立（各种组织形式的优劣比较、设立制度、章程自治）。之后，根据授课需要，不同公司会遭遇不同的模拟商境，例如股权转让的情境（股权转让制度），控制权争夺的情境（公司治理制度）、对赌融资的情境（资本制度）、股票发行、申请上市的情境（发行、上市条件、程序与信息披露制度）、票据流转质押的情境（票据制度）等。这些情境设定要根据教学进度徐徐展开，并提前2-3周准备。

从实施效果看，模拟的商境设定后，学生借助素材辅助，经过自主研讨，能够迅速进入模拟商境，使自己投入商事生活，变身为所设立企业的投资者、经营者或为企业提供法律服务的律师或法务，并带着这样的身份参与整个课程学习，除非根据商境模拟需要，发生身份角色变动。

（二）任务设定：贴合商业实践

模拟商境设定后，进入任务设置环节。任务设置是教师为保障教学目标实现结合核心知识点要求学生完成的任务。任务设置时，目标任务应当具体明确，紧密围绕教学目标和核心知识点，并且紧密贴合真实的商业生活。商境模拟教学的目标是训练学生的商事思维，因此，任务必须反映真实商业生活的需求。

例如，在设定股权转让情境时，笔者要求学生完成：（1）制作股权转让协议书;（2）股权价格议定的考量因素;（3）检讨公司章程中股权转让条款设计的合法性与妥当性（是否符合最初的商业构想），并修改。（4）股权变更登记的内外部流程。学生通过任务设置了解真实商业生活中的关键问题，以及课程教学中的核心知识点和基本内容。

从实施效果看，学生不但在一般意义上，借助素材辅助，寻找相关案例材料或法律依据，按照要求完成相关任务，通常还会产生各种自主创造，并在这种创造中完成商业与法律之间互动关系的思考。

（三）任务执行：丰富角色创造

任务执行是商境模拟教学的核心实施环节，是学生对教师任务设置的反应与执行，是以学生为中心的沉浸式体验的集中表现阶段，反映了学生对角色的丰富创造。任务执行分为3个阶段：小组分工、角色扮演以及自主研讨。（1）分组。根据商法结社自由原则，各组成员自由组合，自主选任小组长，负责整个组的研讨学习工作。（2）角色设定。根据模拟情境设定角色并进行调整。如在企业设立模拟中，每组设定两个基本角色设定：投资人和律师（团队），每种角色人数不限。在股票发行模拟中，角色设定为：发行公司、保荐人、证券公司、律师事务所、证监会发审委或交易所上市委以及银行等。可利用前期企业设立模拟中的成果，亦可按照申报确定角色。由担任保荐人角色的小组牵头发行人方的所有任务;证监会发审委或交易所上市委独立工作。（3）自主研讨，是学生在素材辅助的前提下，根据所搜集的案例素材和教授的任务设定，自编自导自演的过程。这个过程教师观察不到，但是并非失去控制。一方面学生在这个过程中，会发现一些问题，需要教师提供咨询和帮助，或进行素材补充;另一方面，教师会要求各小组组长记录研讨过程，具体到每个人的意见和贡献。记录要求小组成员签字，教师根据记录确定平时成绩。最后集中体现为任务成果。

这个部分的实施效果，常常让教师有意外惊喜。从企业设立看，学生设立企业的文件资料大多比较完整，制作精良，公司印章高度仿真，一些特殊行业需要的经营许可证也基本齐备;企业类型各异，虽然以一般的有限公司为主，但不乏多样性;企业经营范围较为广泛，餐饮零食、旅游、房地产开发;化妆品研发，养生保健，模拟仿真娱乐减压、小额贷、银行、教育培训、广告影视等;公司采取不同设立方式，以发起设立为主，但也有采用募集设立的。公司章程条款设计也常有“亮点”，例如股权转让条款规定，股权转让只能转让给原始股东（目的是保证公司经营方向和核心竞争力）;股东会每两个月召开一次会议（目的是加强团结，及时了解经营状况，避免被董事会架空）;股东会通知采用微信方式，以回复确认收悉。这些想法充分反映了学生在模拟商业生活找到了乐趣，愿意以更加积极主动的姿态参与到学习和思考中。

（四）交流点评：商法理念引导

交流点评，是商境模拟教学的点睛环节。学生所有在模拟情境中的商业创造，都要在这过程中展现，并接受来自同学和老师的质疑和评价。任务成果展现分为课堂内展现和课堂外展现。课堂内展现主要以PPT方式报告商业构想和法律建议，并对同学、老师的提问进行答辩;课堂外展现一般以文件的形式提交给老师。交流点评是学生之间提问答辩互通互学的过程，尤其发现彼此有很多听起来奇特怪异的想法时，会产生极大的学习兴趣。

从实施效果看，交流点评是集中发现问题并解决问题的阶段，将使学习更有效率。教师在点评中，要注重商法制度理念的引领和启发。例如，在企业设立中，大多数同学选择设立公司。借此引导学生了解公司制度和其他组织制度的利弊，建立根据营业风险和成本收益配置组织形式的观念。大多数同学提交的文件中都缺少《企业名称预先核准通知》，借此可以针对企业名称登记制度进行释解。企业设立中大多数学生都选择“货币出资，一次性实缴”。问及原因，答曰“有钱”。但是“有钱也不可乱花”，由此透析马云1.3万元定增华数65亿的操作手法和商业逻辑，并引导学生思考资本制度改革的动因。在募集设立中，注册资本1000万，500万募集，借此引导学生思考募集设立的经济成本以及法律成本。在股权转让中，向原始股东转让是一种具有创造力的想法，值得鼓励，但要引导学生对股权转让的章程自治限度、股东权利平等性与原始股东优先权之间的冲突，特别是对这种想法的商业价值和法律规则之间的冲突进行思考等。而同学之间的交流互动也有非常好的促进作用。在股票发行审核中，“发审委”的同学会针对财务报表上的营业额主要反映的是辅营业务而不是主营业务发问;在企业创设中，其他学生会对高管激励模式的合法性发问等。通过交流点评，学生能够更深刻地体悟到商业思维与法律逻辑之间的差异以及彼此弥合的必要性。同时也更增加了商法的学习兴趣和自主学习的动力。

四、未来可期：基于虚拟现实的商境模拟创新性应用

商境模拟教学法是一种沉浸式体验教学，它可以弥补情景学习中过分真实带来的消极影响，也可以弥补模拟法庭对商事思维训练的缺失以及案例教学在沉浸式体验方面的不足，助益学生在商法课堂上实现商事思维的训练。同时，商境模拟教学与在法教义学意义上传授商法的方法并不矛盾，甚至在某种程度上相得益彰。而商境模拟教学中所体现的创新与合作精神，暗合商事思维理念，是一种使学生全面获益的教学方式，值得推行。英国开放大学在其自2012年起每年发布的旨在探索基于技术变革的新形式的教学、学习和评估的《创新教学报告》中，将沉浸式学习列入2017年度关注的主要教学方式之一。

但是传统的商境模拟教学也有其局限，它主要受制于学生的社会生活经验和想象力。虚拟现实技术发展弥补了这一缺憾。虚拟现实是以计算机技术为核心构建的真实或接近真实的数字化环境，用户借助必要的裝备与数字化环境中的对象进行交互作用、相互影响，可以产生身临其境的感受和体验。利用现代信息技术可以增强案例素材搜集能力，而借助虚拟现实技术则可以迅速将之转化为更具真实性的虚拟情景，通过使用诸如智能手机、3D电脑屏幕、VR头盔、传感手套等VR设备，或者专门研发如“王者荣耀”那样的游戏软件或程序，让学生们可以自由选择角色、装备、技能、场景等，彻底融入“企业家”“投资人/股东”“行政管理者”“商务律师”等身份和情境中，在游戏中获得更真实的商业与法律相融合的体验，甚至在更多的学科领域、更宽广的虚拟空间经历丰富的沉浸式学习体验，习得真实世界所需技能。虚拟技术为商境模拟教学提供了更具个性化和体验感的教学，将极大提高学生的学习兴趣和学习效率。目前我国已经将法学纳入虚拟仿真实验教学项目范围。相信未来借助虚拟现实技术的创新性应用，商境模拟教学将会在商法实践教学领域发挥更大的作用，也为培养创新型创业型专业法律人才提供更多可能性。

作者简介：林一，女，博士、硕士生导师，大连海事大学副教授，主要研究方向为商法、公司法、破产法。

（责任编辑：董惠安）

作者：林一

商事审判商法论文 篇3：

民法典时代商事立法体系探究

摘要：当前，我国虽已经确立“民商合一”的立法体例，但是基于民法与商法基本精神的差异以及法律规定侧重的不同，民商合一模式为形式上的合一与实质上的分立。民法典的开山之作《民法总则》缺乏对商法基本精神的彰显和基本规律的呈现，以及相关商事规则的构建，此为民法典立法的一大遗憾，但也为商法通则的破土而出提供了广泛的空间与可能性。由于商事规范表现形式特殊性和商法规范的相对独立性，《商法通则》编纂的条件已经成熟，且五编制的体例将更为适合。

关键词：民法典;民商合一;商法通则;商法独立性

文献标识码：A

一、民商合一模式下对民法典的反思

根据不同国家的立法体例，民商合一可分为两类：一是以意大利、瑞士、荷兰为代表的“实质的部分民商合一”，如民法典中不对民商事主体予以区分，同时存在商法一般性规范和商事单行法;二是以北欧国家、俄罗斯、中国台湾地区为代表的“形式的部分民商合一”，该类型中民法典涉及少量商法规范，同时存在大量商事单行法，也有学者称该分类为“大合一”和“小合一”。

在我国《民法典》即将出台的最后阶段，民法与商法的关系再度成为学界研究的热门话题，学界制定商法通则/商法典的呼声也日益高涨。《民法总则》出台之前曾有学者对其寄予厚望，希望能够充分涵盖商法要素和基本规则，为具备商法品格的民法典编纂奠定基础，但《民法总则》现行的法律构造和规则体系无法满足商事交易实践的需求，并未有效回应我国社会主义市场经济深度发展的需要。在商法学者看来，《民法总则》由于未秉持商法规范体系化的理念，在逻辑体系上未全面兼容现有商法制度，无法满足商事法律体系的现代化要求。而现行商事单行法过于分散，在整体上缺乏统一的和谐性，在对商法特征和品性予以强调的同时，商法学者也提出了完善商事立法体系的主张，如制定商法典或商法通则，并进行了较为深入的学理论证。

当前，学界并未就民法典体系下商法制度安排达成共识，且大多数民法学者仍倾向于贯彻民商合一的立法思路，相悖观点与争鸣对于民法典的编纂以及商法体系的完善具有重要的推进意义。当前，被纳入《民法总则》的商法规范十分有限，可谓是最低限度的民商合一。在民法典各分编中，最大的遗憾和不足是没有反映出商法的基本特征与规律，同时须强调的是，将商事规范纳入民法典是一个世界性难题。

至于商法典和商法通则的选择问题，笔者认为商事通则或商法通则在当前民商事法律体系中更具适应性。法典虽然具有仪式感，能更好地彰显法的价值与精神，但更契合具有相对稳定性的法律部门，如刑事和民事实体法。而商法作为民商事法律规范中最为活跃的部分，体现着对更高经济价值的追求，充满创造性与活力，同时也充斥着不稳定性之特征，多数法律规则如公司法、外商投资法，将随着我国社会主义市场经济的发展修正改进，故商法通则相较于商法典更为适合。

二、商法通則的存在可能性与立法空间分析

探究商事规则的立法体系，首先要总结现行《民法总则》已规定的商事规则;其次，对于《民法总则》和民法典草案所欠缺的商法规则及未体现的商法特征予以梳理。这种名为民商合一、实为民商不分的体例为商事规范的立法提供了必要的空间和可能性。

（一）《民法总则》中的商事规则体现

在《民法总则》出台之前有学者指出，以“提取公因式”方式为主要立法技术抽象出的民商合一规范将十分有限，但从具体条文的整理情况可以看出，与《民法通则》相比，《民法总则》增加了部分有关商法规范的条文。

第一，商事规则作为特别法优先适用。《民法总则》第11条明确了效力上应当优先适用特别法，其他对民事关系有特别规定的依照其规定。此条规定针对法律适用的位阶予以区分，即公司法、合伙企业法等商事单行法优先于民事法律进行适用，这可以看作是民商合一的标志性体现。

第二，商主体的规定。《民法总则》第二章第四节54、55、56条对商个人予以规定，包括个体工商户和农村承包经营户，以及“两户”的债务承担;第三章对法人部分进行了密集的规定，包括法人的设立、成立、变更、清算或破产一直到终止的全过程，还包括法人的各项登记制度。第二、三节对营利法人和非营利法人的规定是民法总则中商事规范的典型体系。该章第四节区分了特别法人，如农村集体经济组织法人、合作经济组织法人，共同构成商主体的核心;第四章为非法人组织的相关规定，包括非法人组织的范围（个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等）、设立程序、解散清算。

第三，商事权利。第五章“民事权利”中第125条规定了民事主体依法享有股权和其他投资性权利，该条规定赋予普通民事主体商事权利的同时，也表明股权等商事权利属于民事权利的范畴，可以理解为民事权利中的民商合一。

第四，决议规则。第六章“民事法律行为”第134条规定，法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。团体性决议行为一般在公司法等商事单行法中较为常见，其作为商事组织形成团体意思的主要表现形式，首次被纳入民事法律行为中，利于民商事法律行为的规范统一。

（二）民商合一模式下《民法总则》商事规则的立法欠缺

民法是为生民立命的私法规范，保障人格平等、自由，确立个人财产归属、流转、传承，而商法在民法所保障的各项基本权益基础之上，追求便捷效率与经济价值，不可以民代商，即不能用民法思维解决商事问题，但这种情况在司法适用等实践中普遍存在。此外其他立法欠缺均可在商法通则中予以具体解决，多数学者认为商事登记、商事代理相关的规定过于粗略，笔者认为这些事项不宜在《民法总则》中与民事基本法融为一体。民事基本法首次以法典的形式进行编纂整合，将商事登记、代理等规则纳入后会使得体系上过于混乱，应当在独立的商事法中具体规定，而总则中有关商事理念和基本原则应予以体现，以示对民商合一模式的贯彻。

一是商事单行法援引的泛滥。有学者尖锐地指出《民法总则》对于单行特别商事法的援引未加节制，尤其是第三章“法人”对《公司法》的直接援引过于泛滥。也有学者从民法典适用范围角度予以剖析，“《公司法》等民商事单行法大量的隐性援引……说明民法典作为基本法的‘射程’在缩小，其适用范围在变窄”。换言之，特别法在一般法中大量出现，是对特别法自身法律地位的虚化，更是对民商事原有法律体系的负面冲击。

二是商法基本原则的不足。基本原则作为法的本质和指导思想，具有不可忽视的作用，民法总则规定了诸如平等、诚信、公序良俗等贯彻民事法律体系的基本原则，但却忽视了商法的两条重要原则：（1）营利性原则。民法是保障基本人格和财产利益的基础性规范，商法则是追求更高经济价值的代表性规范，更加侧重效益的优先性，营利性原则作为体现商事法律的代表性特征应当列入民法典之中，以利于引导大众区别民、商事两类不同社会关系，亦可助于司法机关把握审理不同类型案件的导向。（2）外观主义原则。商事关系中另一重要原则为外观主义原则，商法中没有一个领域能够排除该原则的适用，其本质是信赖保护原则在商法领域的体现，这种准则和指导思想有助于提升交易便捷和维系社会信赖。

三是商事基本理念的欠缺。虽然民事法律体系应以民事法律思维为根本遵循，但民商合一的规范模式应当关照到商事思维的呈现，以求为商事主体从事交易活动提供商事规范层面的指引，也能帮助司法机关在审理商事案件时厘清其与普通民事案件的界限。民事法律行为以遵循和保障双方当事人真实意思表示为基点，从而践行私法自治的精神，而商法作为民法的特别法，从发展至今均以民法为基础，商事行为也不可避免地涉及意思表示，虽也遵循私法自治的理念，但是商事关系更为复杂，往往不限于双方民事主体，通常涉及第三人的利益关系。在追求商业利益和价值的同时，大多不考虑当事人内心的效果意思表示，而是以客观的外观标识来确保商事交易的便捷高效，如票据的签章、公司决议的外部效力、商事登记效力等。因此有学者指出，商法规范多数情况都排除了意思表示的适用，而是以形式主义和外观主义为中心，尤其是《民法总则》中对“民事法律行为”章节的规范设计，采取的是以意思表示为核心的一元规制模式，故民法典中未体现的此类商事理念为商事通则的立法提供了足够空间。

三、民法典时代商事立法体系的思考

由于商事交易形式、方法和程序的特殊性，使得其法律规范内容及表现形式具有特殊性，这就决定了商法规范的相对独立性。本文认为应当在民法典和商事單行法之外制定商法通则，将其作为民法的特别法和商事单行法的一般法，规定商事活动的一般性规则和共同性规则。民法典及总则未竟的商事立法事宜成就了商法通则内容的可能性，在私法关系已经普遍“商事化”的当下，如何完善和建构商事立法体系值得深入思考。

基于商事实践的需求，《商法通则》不仅有助于在经济结构转型升级阶段巩固商事制度改革成果，也有助于法院形成统一的商事裁判规范，从而反作用于市场形成良好的商事交易秩序。例如从商法角度来看，法院在处理公司内部事宜时，常会打破程序正义、滥用弱者保护制度，过度保护债权人利益从而忽略公司及股东的正当权益。关于商法通则的体系学界有较多不同意见，例如王保树教授组织起草的《中华人民共和国商事通则（建议稿）》中主张《商事通则》的体系应包含十章内容;蒋大兴教授认为七编制可以“功能主义”为导向，贯彻“目的一主体一行为—规制”的立场。

本文认为，商法通则应当凝练为以下五章内容：第一，总则。包含商法通则的立法目的和基本原则，如外观主义原则、交易公平、交易便捷、交易安全原则等。第二，商主体制度。包括商法人、商合伙、商个人、商业中间人和商业辅助人的概念、权利和义务，商号的相关规定，以及商事主体登记和备案制度，涉及登记机关、登记的类型和效力。第三，商行为。包括一般商行为如营业行为相关规则，特别商行为如商事代理、代理商相关规则;第四，商事纠纷。范健教授提出的五编制中，把商事责任和商事诉讼分为两编，笔者认为该章节可以涵盖商事纠纷、商事责任、纠纷解决三部分，商事纠纷引发商事责任的归属问题，而后通过诉讼途径和非诉讼途径（商事仲裁）解决纠纷，增加商事仲裁也是对多元化纠纷解决机制的贯彻;第五，附则部分关于商法通则的生效、解释等问题。

四、结语

民法典时代下商事立法体系的完善和建构对于优化营商环境、规范商事活动的法律适用、改变司法审判笼统含混的传统路径依赖均具有重要意义，《商法通则》的制定也必将发挥市场经济建设“大宪章”的作用。《民法总则》和法典各分编中关于商主体、商事权利等商事规则的体现虽为进步，但仍然欠缺民商合一立法体例下本应融合的商法基本规律和典型特征。当前《商法通则》的制定应当充分发挥制度供给作用，弥补民法典在商事规则呈现方面的不足，回应商事主体不断创新、商事交易日益活跃现状下的法律制度现实需求。

作者简介：张亦铭（1997-），男，汉族，河南信阳人，单位为北京联合大学应用文理学院法律系，研究方向为民商法。

（责任编辑：朱希良）

作者：张亦铭