司法理念论文范文

近日小编精心整理了《司法理念论文范文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。摘要：司法从本质上说是一种不完善的程序正义，其程序与程序所实现的实体是两个互相无法包容的价值体系。而在我国司法实践中程序正义却始终没有得到重视，这大大影响司法作为解决纠纷、实现社会正义的功能的发挥，也阻碍了当前司法改革的顺利进行，重申程序正义的独立价值是当前司法改革所无法逾越。

第一篇：司法理念论文范文

司法理念流变的学理解读

内容摘要：社会主义法治理念是党中央针对构建和谐社会的特定阶段审时度势，对司法形势做出的准确判断。法治理念同时包含执法为民和服务大局的内容，实旨上是对我国传统国家本位司法理念和西方现代人本主义法治理念的统摄和扬弃。在此历史时期，司法机关，尤其是检察机关要积极拓展司法效能，即以法治理念为出发点和检验标准，充实司法资源，提高司法工作者的司法能力，充分发挥司法能动性，使法治理念的实现达到最优化的效果。

关键词：社会主义法治理念 司法效能

社会主义法治理念教育是新形势下党加强政法队伍思想政治建设的一项重大决策部署，这是我党以人为本执政理念在政法工作理念中的具体体现，其有着深刻的政治、经济和文化背景。是一个拥有独特文化并曾经强大过的民族，在历经磨难，日渐崛起，自信重新恢复之后在思想上的必然反映，同时也是社会转型时期客观现实的需要。伴随着从身份到契约的社会变迁，权利意识日渐觉醒，社会磨擦也越来越多，中国公民从传统的厌讼也渐趋转向好讼，公民对司法机关的工作有了更高的期许，检察机关作为《宪法》明定的法律监督机关，应当深入体悟法治理念内涵，对自身性质的定位，效能的发挥和职能的加强都应有再认识。

一、法治理念提升的轨迹

(一)西方古典哲学意义上的理念

遍翻中华古代典籍，似无理念二字，究本溯源，“理念”最初应是自西方转译的哲学术语。古希腊哲学家柏拉图认为“理念是事物的原因”。[1]他的理念是指独立存在于事物与人心之外的一般概念，它是事物的原型，事物不过是理念的不完善的‘摹本’或‘影子’。事物之所以存在，是因为他们‘分有’了理念，理念是永恒不变的、绝对的，是唯一真实的存在。德国哲学家黑格尔在其《小逻辑》中，亦就理念发表了看法，他认为理念是自在自为的真理，是概念和客观性的绝对统一。理念的理想的内容不是别的，只是概念和概念的诸规定;理念的实际的内容只是概念自己的表述，理念所处理的对象并不是个人，也不是主观观念，也不是外界事物。但是一切现实的事物，只要它们是真的，也就是理念。[2]但此时的理念立足于对世界本质的认识和解释，对于具体工作缺乏直接的指导意义，与时下理念的称谓相去甚远。

(2)时下理念的含义

20世纪90年代中期以前，在大陆学术研究文本中,理念一词尚为罕见,20世纪90年代中期以降，随着大陆与港台学者间接触的增多，大陆学者的著述中理念的使用方始频繁。至今，理念已成为一个高频用语，“经营理念”、“服务理念”、“管理理念”、“教育理念”等等，诸如此类，不一而足。但理念的内涵和外延究竟如何，自己所指称的东西与通行的“理念”是否可相提并论，深究者寡。考察理念概念的流变,可以看出，时下所称的理念取法于往古,但与往古不同，其直接指向具体工作的改进或完善，导向意味增加而解释意味淡化，可谓从哲学神坛走向了世俗化，具体可感而不再抽象费解。理念实指对某种事物的观点、看法和信念。从司法者角度出发，大体而言，理念无非指某些改善司法工作效果和提高司法水平的方法，是一个可以向所有司法从业者及公众彰示司法运作目的和目标的设想。

(3)理念与制度

纵观目前中国司法中的诸多问题，究其深层次原因，往往可追踪到制度设计上的缺陷，而制度的缺陷又莫不是因为正确理念的缺失。制度不过是人们的思想、习惯、意识甚至风俗的规范化，其决定于理念。没有正确而清晰的理念，很难想象会有合理实用的制度。没有合理的制度，司法效能的实现也必将成为镜中之月。在利益多元化、权利意识觉醒、社会磨擦加剧的当今，司法方式必须进行相应的调整，否则司法效能将江河日下，而司法方式的调整，有赖于司法理念上的变革，没有正确的司法理念，司法运作就不会走向有序、合理与有效，司法权威的旁落、司法公信力的低迷是中国司法改革目前最需要面对的问题，“执行难”的梦魇一直困扰司法者的神经，法治理念的提出可谓应运而生。

(4)司法理念的流变与提升点

没有放之四海而皆准的理念，只有在具体情况下相对适宜的理念。以史为鉴，可以知兴替，不从中华民族的法律史中考察，便无法对社会主义法治理念进行准确的解读。中国有几千年的历史传统，在法律适用的立场上一贯强调国家本位，力图在专制主义和民本主义之间寻找平衡点，以最终实现国家控制，缺乏对个体生命价值的关怀。为公共景观的惩罚在清末修律中消失，菜市口仅成了地理意义上的名词，“惩罚的仪式因素逐渐式微，只是作为新的法律实践或行政实践而残存下来。”[3];而现代西方法治却是建立在启蒙时期人本主义思想的基础上，强调个人本位，重视个人价值，却对国家利益的提法持有相当的警惕。单纯强调国家利益，就会将法律的视野局限于犯罪追诉，对人的能动性的抑制和公民权利的漠视便不由自主，难免失之于严;而单纯强调个人利益，对个性肆意张扬的制约不力，则会消解对国家利益的敬意与珍视，对国家利益视而不见，将导致无政府主义的恶果，难免失之于宽。当下是民族复兴、国家崛起的关键时刻，民族凝聚力和向心力至关重要，因此，后一种倾向尤值警惕。社会主义法治理念是党中央针对构建和谐社会的特定阶段审时度势，对司法形势做出的准确判断。法治理念同时包含执法为民和服务大局的内容，实旨上是对我国传统国家本位司法理念和西方现代人本主义法治理念的统摄和扬弃。

法治理念的提升，不应是各执一端，固守于国家本位，或简单照抄个人本位。而是执法为民和服务大局并重，司法机关应根据具体情势，在国家利益和个人利益之间寻求良好的平衡。“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。”[4]党中央提出的社会主义法治理念是对司法工作进行细致而深入思考的结果，可谓适逢其时。无庸置疑，法治理念是司法变革的动力，是新形势下司法机关的知识资本，对法治理念的深入把握能够为司法工作注入更多的活力，有助于司法机关在新形势下开展工作，并且是重振司法权威的突破口。

对理念的接纳，不应是因为众人的追捧或学者的鼓吹，而是源自自身真正的需。对于社会主义法治理念的学习和接受，同样来自于检察机关内部对之的需要。它不应该仅仅是一句亮丽的口号，而是在长期司法工作实践中形成的司法的灵魂，是司法文化的精髓，司法机关应把法治理念当作自身最高的行为准则。对检察机关而言，不能一味地从国家利益的角度出发，强调犯罪控制，从严从快，刑罚的目的不在于报应，因为“滥施极刑从来没有使人改恶从善”[5]，报应的刑罚观是人类社会早期“同态复仇”观念[6]的延续，其着力于破坏而不是建构，强化裂痕而不是营造和谐;也不能一味地从个人主义出发，单纯强调工作的人性化;贯彻社会主义法治理念，就是要将司法观念从重犯罪惩罚轻人权保障转变为犯罪惩罚和人权保障并举，将工作的重心从单纯的打击犯罪转移到罪前预防、罪中打击、罪后恢复并举。

二、司法效能的拓展方向

(1)效能的含义与相似概念

效能(effectiveness)惯用于经济学和管理学领域，指正确做事的能力。[7]既强调结果(production)的正当性，也强调达到结果所需要的能力或资本。

效能与效率不同。效能的核心是做正确的事情，与最终的目的有关;效率的核心是做事情的速度快慢，与手段有关。效率和效能不应偏废，但这并不意味着效率和效能具有同样的重要性。效能是基础性的衡量，如果效能为负值的话，效率越高，反而是南辕北辙。较高的效率不仅是诉讼当事人的要求，也是司法机关赖以存在的内在的正当化要求，学者对此已有诸多论述，无庸赘述。长期以来，公平和效率是司法的两大主题，司法界对效率也倾注了大量的热情，并以效率为基点进行了一系列改革，在节约司法成本方面收效明显，但在司法权威和公信力方面却收效不大，究其原因，与忽视司法效能的考量不无关系。司法实践中，我们当然希望同时提高效率和效能，但对司法机关而言，不可缺少的是效能，而非效率，无法兼得时，我们首先应着眼于效能，然后再设法提高效率。

(2)司法效能的含义及其拓展

“司法效能”不断见诸当下的著述或讲稿，但究其本意，所称的司法效能多混同于司法“效率”。对司法效能的误读，会使司法工作的重心产生偏差，粗放型地提高效率，而忽视或损害司法工作的根本目的，流弊甚深，不可不察。如果必须用司法效能这一概念来澄清这种认识，参考效能的含义，司法效能可作出下述定义：实现司法效果或目的的能力或资本。关注司法效率，其结果是让我们更快地朝目标迈进;关注司法效能，其结果是确保我们的工作是在坚实地朝着自己的目标迈进。社会主义法治理念五方面的内容具体充实，对拓展司法效能具有明确的指导意义，是当前司法工作的核心和目标，其贯彻有赖于司法效能的拓展和加强。

如果说法院需要保留必要的克制和消极，慎言是所有法官的戒律，这是由法官居中裁判的地位所决定的，因为不这么做就“可能使甚嚣尘上的争吵遮掩公正的慧眼，持续不断的纷争阻挡明断的视线。”[8]但同为司法机关的检察院却有所不同。检察院是国家法律监督机关，而非最终裁判者，其职责本质上不在于确认是非，而是明察是非，将非法行为移至法律的阳光之下，接受监督和制约。但在实践操作层面，检察权力并没有得到充分实施，在相当程度上处于闲置或者说待开发状态。宪法的设置，使检察权具有与生俱来的创新性和主动性的品质。检察院所肩负的宪法使命和对贯彻党的法治理念的强烈责任感，决定了自己在法律实施的缺憾和违法行为的肆意上不应以消极中立自许，含一口水正襟危坐默不作声，冷眼旁观，而应是果敢迅速地介入，即便不能够将违法行为消灭在萌芽状态，也应将违法行为对社会秩序和公共利益带来的危害降低到最小的限度，司法效能的拓展，就是以法治理念为出发点和检验标准，充实司法资源，提高司法工作者的司法能力，充分发挥司法能动性，使法治理念的实现达到最优化的效果。当然，司法效能的拓展决不应忽视工作效率，而应有所为有所不为，以最快的速度、最少的时间、最低的司法资源消耗来达到法治理念的最优化效果。

正确的理念固然重要，而更重要的是将这些理念付诸实施的人。在法治理念的落实中，实践者扮演着最重要的角色。他们是理念与行动之间的纽带。如果没有他们，新理念始终会徘徊在司法机关的门外，绝不会渗透到司法实践中，当然，也很难产生什么实际效用。司法从业者是法治理念的实践主体，法治理念能否达到最优化，关键取决于司法从业者的素质与作为。随着检察官资格任命门槛的提高，检察队伍的素质得到了极大改观，但法治理念的理解和执行非瞬息可就，法治理念教育任重道远。法治理念对司法机关所寄予的极大期望，决定了检察机关应全面履行起法律监督的职责，法治理念的展开，在检察机关而言，是检察工作思想上的严正洗礼和行动上的全面梳理。是司法犬儒主义的终结，司法能动主义的黎明。

注释：

[1]柏拉图《斐多》，100B-102C，参见北京大学哲学系、外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选读》(上卷)，商务印书馆1997年版，第72页。

[2][德]黑格尔《小逻辑》，商务印书馆1980年版，§213。

[3][法]米歇尔·福柯著：《规训与惩罚》，刘北成，杨远婴译，三联书店1999年5月第1版，第8页。

[4][美]博登海默著,邓正来译《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第405页。

[5][意]贝卡利亚著：《论犯罪与型罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1996版，第45页。

[6]指一种“以眼还眼，以牙还牙”式的刑事司法理念，见诸古两河流域的《乌尔那姆法典》、《汉谟拉比法典》、伊斯兰法的渊源《古兰经》等，参见陈丽君、曾尔恕主编《外国法律制度史》，中国政法大学出版社1997年10月版，第5页，第17页，第60页。

[7]PETER F.DRUCKER：《The Effective Executive》,published in 2002 by Harper Collins Publishers,Inc.Page 5.

[8]丹宁(英)著，李克强、杨百揆、刘庸安译：《法律的正当程序》，法律出版社1999年版，第68页。

作者：姜廷松　梁利波

第二篇：现代司法理念的重塑

摘要：司法从本质上说是一种不完善的程序正义，其程序与程序所实现的实体是两个互相无法包容的价值体系。而在我国司法实践中程序正义却始终没有得到重视，这大大影响司法作为解决纠纷、实现社会正义的功能的发挥，也阻碍了当前司法改革的顺利进行，重申程序正义的独立价值是当前司法改革所无法逾越。

关键词：司法理念;程序正义;实体正义

作者：陈燕雯　许其勇

第三篇：司法实践中“案结事了”理念

[摘要]一国采用何种司法模式，笔者认为不是一种偶然现象，而是这个国家民族整体精神的体现。西方国家构建起了与此自身相适应的以审判为核心的司法模式，中国由于诸多原因所致，改革开放以来曾探索以西方模式为蓝图，但实践证明并不与中国秩序构成原理相符合。而在实践中蕴含的以“案结事了”理念为核心的司法模式，则无论从共识性或历时性来看都具有其合理并正当的根据。

[关 键 词]司法模式司法调解案结事了

[基金项目]本文是李瑜青主持国家教育部2011社科基金课题“法治文明建设与传统儒学的价值”研究成果之一。

[作者简介]李瑜青，华东理工大学法学院教授，博士生导师，上海市法哲学研究会会长;张建，华东理工大学法律社会学方向社会学博士研究生。

中国应该建立起何种司法模式以及近几年来法院系统重新对司法调解的重视，从而使这个问题得到学术界、实务界的广泛而持续的讨论。已有的研究曾集中探讨审判实践上选择“当事人主义模式”还是“职权主义模式”，但现在则主要转向集中于对司法过程中审判和调解关系的平衡问题。通过对已有研究成果沉潜反复地阅读和反思，笔者认为已形成的一些学术见解一方面值得认真地加以对待，但另一方面却提示我们可以从一个更为宽泛或纵深的视角来对问题进行思考。本文的问题意识在于，一国司法模式的发生，其根据存在于这个社会结构系统中，当代中国司法实践中蕴含的“案结事了”司法理念是否实际在构造一种中国的司法模式。

一

一国司法模式的发生、发展，必须从这个国家社会结构系统中找到根据。司法模式主要指法院对案件的解决方式，涉及包括审判和司法调解等内容。审判的司法模式又被称之为诉讼模式，其又可以分为“职权主义模式”和“当事人主义模式”等，这种分类主要以法律对诉讼过程中主体的权利义务的不同安排为标准。从法律传统的角度来看，“职权主义模式”主要存在于大陆法系国家之中，以法国、德国等为代表;“当事人主义模式”主要存在于英美法系国家中，以英国、美国等为代表。 但我们有必要从历史演变的角度分析这两种模式发生的原因。

大陆法系国家“职权主义模式”是在中世纪欧洲大陆“纠问式”诉讼模式基础上发展的，在历史的进程中顺应时代的发展而不断调整变化。英美法系国家的“当事人主义模式”则是在英国中世纪“弹劾式”诉讼模式基础上发展的。从诉讼模式设置的初衷来考虑，“职权主义模式”和“当事人主义模式”有很大的不同，主要表现在三个方面：第一，在案件审理过程中，“职权主义模式”中法官的积极作用得到较大发挥，而在“当事人主义模式”中则是当事人发挥着积极的作用，这些发挥作用的地方可能体现在比较细微的程序和实体方面，如指定或变更期日、期间，中止诉讼程序，组织当事人进行有效地辩论等等;第二，对当事人承认的事实，两种不同的诉讼模式也是有着不同的处置方式。“职权主义模式”对即使是双方当事人都一致承认的事实，法院也是需要对其加以审查的;而在“当事人主义模式”中如果双方当事人对案件的事实都给予了一致性承认的话，那么法院就将会对该事实加以采信;第三，在证据的收集方面，两种不同的诉讼模式也是采取了不同的态度。在“职权主义模式”中法官是可以主动、积极地收集其认为对于查清案件事实有帮助的证据的，而在“当事人主义模式”中法官则是在当事人提供的证据的基础上对证据进行判断并以此为基础形成对案件的看法。因此，从总体上来说，“职权主义模式”中法官倾向于查清案件事实，进而也就发挥着比较积极和主动的精神;而“当事人主义模式”中法官倾向于从双方当事人提供的证据中查清案件事实，进而在案件的审理过程中也就表现出一种比较消极和被动的态度来。

“职权主义模式”和“当事人主义模式”对诉讼模式的构建和在具体司法运作过程中存在很大的差异，但值得重视的是我们从这两种司法运作史回溯中，可以发现它们在各自自身环境的运作却都是比较好的，并在近些年来还表现出了一种相互学习和借鉴的势头。但这种借鉴和学习都建立在坚持自身原则的基础上。在这里从法社会学的角度来解读，可以有一个基本的判断，即这两种不同的司法模式的形成实际并不是一个偶然的现象，而是有着深厚的思想的基础和社会的基础。

首先我们可以从英美法系国家和大陆法系国家对政治哲学所采取的态度中管窥一斑。在英美法系国家中(这其中主要是指英国)，无论是早期的启蒙思想家，如霍布斯、洛克，还是后期的苏格兰启蒙思想家，如亚当·斯密、休谟和密尔等人，他们都是坚持从个人主义的原则出发，来对政治哲学加以构建的。从个人主义原则出发而构建的政治哲学，在国家和社会谁更为优先问题上，都坚持个人优先或社会优先，这从霍布斯、洛克等自然法理论、社会契约理论中可以发现端倪;洛克甚至更进一步地认为个人所具有的自由、平等和私人财产权是国家所不能染指的，同样斯密也认为应该重视市场这只“看不见的手”，这其中的实质意义在于，应该重视市场之中所存在的千千万万的个人;再如休谟在坚持怀疑主义的原则下认为从“应然”中是不可能推到出“实然”，进而认为并不存在永恒的正义，正义仅仅是人类适应环境的一种人际关系构建方式。还值得重视的是，这些思想也逐步地渗透进了国家的政治制度、法律制度等诸多制度之中，这其中尤甚的是美国的建国原则也建立在这些思想的基础上，如权力的制约与平衡、代议制等制度。以德国、法国等为代表的欧洲大陆法系国家，在政治哲学的构建中倾向于从整体的角度来对个人加以理解，这当然是与其各自的背景有关系。如法国在经历了1789年大革命之后，发现并没有能够实现先前的思想的预言，亦即通过进行的一场彻底的革命，从而缔造出一个新的世纪、国家和社会秩序来，反而是陷入进了更多的恐慌、血腥之中。所以法国当时的思想家在国家与社会、秩序与发展的问题上更倾向于国家，倾向于秩序。再如在大陆法系的另一个重镇德国之中，哲学家黑格尔在辩证法的基础上，认为人类发展的最高阶段应该是国家，所以在国家、社会和个人的关系上，国家是最为重要的。上述英美国家和大陆国家政治哲学观上的差别，法国思想家贡斯当认为分别代表了现代人的自由观和古代人的自由观，现代人的自由主要强调一个不受政治权力干预的私人空间以及利用代议制来保持自身对政治的影响和维护私人空间，而古代人的自由则是一种直接参与的自由①，而英国柏林则将其分别概括为消极的自由和积极的自由，亦即是免于打扰的自由和积极参与的自由。

同样英美法系国家和大陆法系国家在社会理论上也是存在分歧的，如英国早期的社会学家更加侧重于从个人的角度来对社会加以理解，如斯宾塞，而法国的社会学家则更加侧重于从社会的角度来对个人问题加以认识，如孔德、涂尔干等人。

从法学、政治哲学和社会理论的角度来指出英美法系国家和大陆法系国家在思想上所存在的不同，实际的目的在于指出：第一，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家中，在智识问题上都是具有一致性，亦即无论是司法模式、政治哲学，还是社会理论领域中，在根本问题上都是存在一致的思想思考，这种一致性更多地表现为应该构建何种社会秩序的同质性。进而可以这样认为，不同法系国家构建出的不同的诉讼模式，是建立在这种一致性基础之上的。第二，不同法系国家无论是诉讼模式的构建，还是在政治哲学和社会理论的构建上，都是建立在对各自国家的社会问题、政治问题等进行观察和回应的基础上的，所以某种程度上也可以认为是一种“地方性的思考”。

二

当下中国整个法律体制和制度的构建，可以说是在经历较长历史时段西方文化的冲击之下不断摸索、学习而建立起来的。学界有一个共识，即认为中国在19世纪末和20世纪初在司法模式探寻时，最初主要向以德国、日本为代表的大陆法系国家学习，舍弃调解，建立其审判司法模式。1949年新中国成立之后，由于意识形态等方面的原因，中国的司法努力在借鉴和复制苏联的“超职权主义模式”。这种“超职权主义模式”在实际的运作过程，不重视程序、法律原则的价值，在纠纷的解决中突出党和国家政策的作用、并利用调解的方式来解决问题。

肇始于上个世纪80年代末并一直贯彻到90年代中后期的整体性的司法改革，其贯穿的一条主线是强化当事人的主体地位与责任，同时弱化法院对诉讼的介入和干预，这其中又以民事诉讼为甚。在这种司法改革理念的指导下所逐步形成的司法模式，即逐步地从“超职权主义模式”向“职权主义模式”再向“当事人主义模式”演进，在这个演进的过程中所出现的问题就是，法院的司法能力在逐步地下降，以及民众权益的救助的有效性也在逐步地减低。对此，有学者认为其原因在于中国民众的诉讼能力比较微弱， 同时司法权力的价值在转型时又收缩得过大过快， 导致诉讼的“场域”出现空白地带， 发生结构性“塌陷”，而在社会转型的现实条件照射下， 整体上仍需要将法院的司法权力维持在一定范围和行使的强度内， 在国家与社会关于纠纷解决的资源配置方面， 国家(尤其是中央政府)应当担负起应有的公共责任。②对这种见解，我们基本是同意的，但认为还必须从其他的角度对司法纠纷解决能力不断下降的现象加以分析。

一个比较明显的现象就是上世纪80年末开启的司法体制改革，可以说基本上是在某种学术理念的指导下所开展③，这样就突出了两个方面的问题值得关注。其一，虽说在进行司法模式(确切地说应该是诉讼模式)的改革过程中出现了诸多的争议，但这些争议仅仅是一些理念之争或者某种程度上是诉讼模式的代言之争，进行司法模式争论的论者并没有能够指出这些司法模式理念究竟与中国法律秩序的形成或与中国社会之间存在何种关系。其二，这些观念之争更是在一种单一的学术视野和领域之中展开的，因而论者们没能在更为基础的问题上进行思考。基于这些分析，我们认为中国究竟需要一种什么样的司法模式和社会秩序生成模式已现实地放在学者面前期待着加以解决。

近几年法院系统重新调整了以往的司法改革思路，掀起的一股对司法调解加以重视的热潮，这种现象出现的背景和原因是复杂和多样的。如果将司法调解中所承载的具有意识形态性质的政治使命予以剔除的话，从诺内特和塞尔兹尼克所提出的“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”①的法治理想型的构建理论来对这场重新发现司法调解所具有的功能的改革进行评定，完全是可将其概括进“回应型法”的模式之中。当下的司法改革中对司法调解的重视，不同的学者从不同的角度对这一现象进行解读，比如有学者从公平和效率的角度对调解进行了解读，认为对调解的重视实际是由于有限的司法资源和不断增长的诉讼之间出现的矛盾所致，所以重视替代性的纠纷解决机制实际能够使司法的运作更加有效率、从而也能更好地实现公正②;也有学者从传统诉讼文化的角度对调解进行了解读，认为对调解的重视实际是一种对传统诉讼文化予以重视的表现形式。③这些解读都是有价值和意义的，但我们不应该仅仅从单一的视角来对该问题加以解读和挖掘。重新重视司法调解的价值，既有与当下处于社会转型的中国的社会发展过程中所碰到的诸多的前所未有社会问题和法律问题有关，同时由于法律本身的滞后性、法律程序中存在的问题，以及民众对法律术语的掌握等原因，从而这些都导致在现有的司法资源和司法状况下司法系统对社会中出现的大量纠纷无法解决，所以当下对司法调解的重视可以看作是司法对社会问题的一种回应，这是一种共时性的解读方式，同时我们还应该从历时性的角度来对这一问题加以解释。鸦片战争之后中国在西方的冲击之下，就法律领域来说是发生了彻底的变迁的，同时更有学者在对近三十年中国法学学术思想进行研究之后指出，中国法学的发展是在一种受西方“现代化范式”支配以及没有自身的“法律理想图景”的思想背景下发展起来的④，所导致的后果就是这些学术思想与中国本身无关、以这些思想为指导的诸多改革在现实中屡屡碰壁。恰如余英时所言，“现实世界之中只有一个个具体的现代生活，如中国的、美国的、苏俄的或者日本的。”⑤所以当下进行司法模式改革的过程中对司法调解的强调也可以看作是对传统的回归，亦即是说将当下的中国与传统的中国予以勾连起来。⑥这种勾连并不是没有根基的，虽说以现代法治西方理念为基础而构建出来的司法模式是符合所谓的现代法治标准的，但值得注意的就是，第一，所谓的现代法治标准本身具不具备合理性的问题，以及它的正当性来自于何处，是否为唯一可行的标准;第二，从制度层面上来看，中国的法治制度乃至是整个制度都已经发生了巨大的变迁，但人们的思想可能还停留于传统文化、理念之中，这一点从目前民间法/习惯法研究所表现出的风头之中可以看到。因此当下对调解的强调实际也是一种对民族精神予以尊重的表现形式，并且这种表现形式至少从形式上来看是符合我们的民族文化基础的和传统的纠纷解决模式的。①

也有学者对司法调解所具有的功能和在当下能否重新施行司法调解的问题表达了异议，认为“马锡五方式”为代表的司法调解在当下已经不具有普遍的意义了，并且已经疏离了中国社会的发展趋势。原因就在于“马锡五方式”是在特定的经济、政治、法律和观念背景之下而形成的一种纠纷解决方式，而由于社会所发生的巨大变化，从而这些支撑“马锡五方式”的条件都已经不存在了，进而在当下社会之中重新运行“马锡五方式”也就变得不可能了，同时其还认为之所以会重提“马锡五方式”，原因就在于中国问题的多面性、规则的缺失、特定的政治氛围以及政绩偏好等。②对于该论者的部分观点我们表示赞同，比如在当下的社会不可能彻底地回到“马锡五方法”的形式中，以及当下的特定政治氛围对司法改革中调解的重视具有影响。但值得重视的是，当下对调解或“马锡五方式”的重视并不见得就必定要回到某种特定的形式中去，而是要对调解中所蕴含的理念重新发现和认识。调解或“马锡五方式”在当下的价值，其实就在于所提出的“案结事了”的司法理念，而这种司法理念，可能与英美法系国家所构建的“当事人主义模式”，还是大陆法系国家所构建的“职权主义模式”都蕴含着差异，并进而为构建一种可以体现中国司法的主体性模式提供指导。

三

司法模式可以分为审判和调解两种，以审判为核心而构建起来的司法模式，就其在具体的运作过程中对各方主体的权利和义务的配置情况来说，又可以分为“职权主义模式”和“当事人主义模式”。在这里有必要进一步地将以调解为核心的司法模式和以审判为核心的司法模式之间的差异进行必要的梳理和研究。

以审判为核心而构建起来的司法模式，无论是采用“职权主义”还是采用“当事人主义”的诉讼模式，其核心旨趣都在于对案件依据程序法律和实体法律进行审判，更值得重视的就是这种案件审理方式其实都在于对纠纷本身进行法律上的判断，而对纠纷背后所涉及到的诸多关系并不需要进行任何判断，进而以审判为核心的司法模式更加侧重于在法律所虚拟出来的世界中对纠纷加以解决。必须承认的是，中国从上个世纪初所开启的西方知识运动都是在这样一种脉络之下展开的，具体到司法模式的构建问题来说，即是构建出一种以审判为核心的纠纷解决式的司法模式。但实践却反复地证明，这种以审判为核心而构建起来的司法模式并不能很好地适应转型中国社会纠纷对司法的要求。这一矛盾出现的原因可能是多样的，如转型时期的矛盾积聚增加和有限的司法资源、司法腐败与司法不公、司法资源的撤退与当事人诉讼能力比较弱等原因，但更为重要的原因可能还在于以审判为核心的司法模式所持有的正义观与中国人对纠纷的过程和结果所持有的正义观之间存在差异，一如有学者所言，“法治程序主义理论过多地借鉴了西方的学说，它在虚化价值的基础上更多地强调程序正义，从而将实质正义弃之于不顾。而中国秩序原理的要害在于，它必须以实质正义为优先原则，程序正义是服从于实质正义的。”③具体说来则是，以审判为核心的司法模式侧重于对纠纷进行法律判断、对正当程序本身高度重视，而以调解为核心的司法模式更侧重于对纠纷背后所涉及到的问题予以通盘的考虑、对实体正义予以特别的重视。进而也可以做这样一个判断，以审判为核心的司法模式在于在法律的世界中对纠纷进行判断，进而要求纠纷所涉及到的关系应该以法律为标准;以调解为核心的司法模式侧重于将纠纷所涉及到的法律问题置于社会关系之中进行考虑和判断，进而要求应该从社会秩序重新恢复的角度来考虑纠纷的解决。这两种司法模式本身并没有优劣之分，因为两种模式都是一种对社会纠纷进行回应的解决方式，但在考虑哪一种司法模式更为适合当下转型中国的社会纠纷的司法要求时，至少有两个方面是我们在进行选择时需要加以重视的：

第一，选择哪一种司法模式不能仅仅进行一种单一性、单向度的思考，如仅仅从学术理念的角度进行考量，更应该将其置于整个时代背景和学术思想脉络之中加以考虑，对西方国家以审判为核心但具体的诉讼模式又有区别的司法模式构建的思想史予以通盘的考虑之后，已经给了我们足够多的启示了，也就是说要在整体的思想环境之中来考虑司法模式的构建问题。

第二，哪一种司法模式更为适应当下中国的社会纠纷对司法的需求，其不仅仅应该要考虑哪一种司法模式更符合西方法治标准，更应该考虑的是哪种司法模式更能有效地回应和解决当下中国社会纠纷，也就是说要树立起司法模式的社会有效性标准。

转型中国构建一种以调解为核心的司法模式，一方面表明了司法对社会纠纷解决需求的回应，另一方面也反映了将当下中国与传统中国予以勾连起来的可能性，但需要注意的是，这种以调解为核心的司法模式可能存在的危险：

第一，以司法调解为核心的司法模式，所蕴含的理念即“案结事了”，这也就要求法官在解决纠纷的过程中不仅要解决案件本身所包含的纠纷，还应该注意案件背后可能涉及到的纠纷，这实际上对法官提出了新的要求，在有的时候甚至已超出法官自身的权限。我们知道，近代司法模式的构建无论是哪种诉讼模式，存在的一个共同旨趣就是对法官权力的限制和对当事人权利的保护。进而我们在构建以调解为核心的司法模式之时，应该是建立在对当事人权利进行有效保护的基础之上，并对法官的权力进行必要的限制。

第二，在“案结事了”的理念的指导之下，为什么选择调解作为解决纠纷的方式，可能是出于多种原因。这其中既有一些学者所指出的效率问题、社会关系的恢复等原因，但更应该重视的是在法律缺失的情形下对调解的选择、在法律出现较大自由裁量权的情形下对调解的选择等情形，在这些情形下更应该预防的就是法官在调解的过程中对当事人权利的可能侵犯，进而有必要做的工作应该是对调解本身进行制度化的构建，而不应该让调解成为一种溢出制度之外的纠纷解决方式。

(责任编辑：肖舟)

The Idea of “an jie shi liao” in Judicial Mediation

LI Yuqing，ZHANG Jian

Key words: judicial model， judicial mediation， an jie shi liao

①参见贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由之比较》，《公共论丛》，三联书店出版社1997年版，第四期。

②陈航平：《反思民事诉讼模式改革——从司法的纠纷解决能力入手》，《法制与社会发展》2008年第4期。

③参见韩波：《民事诉讼模式论：争论与选择》，《当代法学》2009年第5期。

①参见[美]诺内特·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版。

②参见孙育玮：《替代性纠纷解决机制的借鉴与融合——以纽约和上海为例的相关法文化法社会学思考》，《学习与探索》2009年第1期。

③参见吴丹红：《传统诉讼文化新解读——回归传统语境的一种新思路》，《西部法学评论》2009年第1期。

④参见邓正来：《中国法学向何处去——构建“中国法律理想图景”的论纲》，商务印书馆2006年版。

⑤余英时：《中国思想的现代诠释》，江苏人民出版社2006年版，第2页。

⑥滋贺秀三、黄宗智、梁治平等人的研究，实际已经指出了传统中国政府在纠纷解读问题主要采用了调解的方式，同时调解主要在民事纠纷中运用较多，值得重视的就是三位学者的研究由于理论预设的不同，所以各自的意见也是有所区别的.具体参见滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版;黄宗智：《过去和现在——中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版。

①参见李瑜青、张建：《论民间法研究的话语意义》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期。

②参见张卫平：《回归“马锡五”的思考》，《现代法学》2009年第5期。

③魏敦友：《当代中国法哲学的使命——魏敦友教授法哲学讲演录》，法律出版社2010年版，第100页。

作者：李瑜青 张建