行政许可法探究论文

摘要：创新意味着可能将会对既有规则发生某些突破或颠覆，同时也常常会导致某些新的政府法规被施行，网约车作为一种新型共享经济业态当然也是如此。政府以设定行政许可的方式对市场各方面的准入机制进行建立，以达到法律规制和对经济活动予以调控的目的。下面是小编整理的《行政许可法探究论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

行政许可法探究论文 篇1：

论《行政许可法》中的信赖保护原则

［摘 要］ 《行政许可法》突破我国行政法制传统，借鉴他国先进经验对行政相对人的信赖利益保护进行规定，确立信赖保护原则为其基本原则之一。本文试图通过对行政许可相对人的信赖利益是否值得保护、应如何保护、行政机关设定许可应注意的问题进行分析，对信赖保护原则进行了粗浅的阐述。

［关键词］ 行政许可法 行政许可 信赖保护

2004年7月1日正式实施的《行政许可法》，突破了我国的行政法制传统，在借鉴西方国家行政法经验的基础上确立了政府诚信这一行政法律行为的灵魂。这一原则的核心是“政府行为要讲信用”，要求行政活动具有真实性、稳定性和善良性。在诚信的基础上产生信赖保护原则，即公民基于对行政机关信赖所作的行为，应得到行政机关的保护。为了树立诚信政府的形象，《行政许可法》第8条明确规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”为了体现“谁审批、谁负责”的立场，该条进一步规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”市场经济是信用经济、只有政府首先守信，才能有市场信用。

信赖保护原则本适用于私法领域，但随着现代政府对社会经济生活进行管理调控的范围有进有退，有张有弛，以及法学领域中公法私法划分的相对化，诚信原则也渐渐被引入到行政法律关系当中，表现为在各国的法律中关于行政相对方信赖利益予以保护规定的出现。信赖保护原则是指行政机关应当确保管理活动的明确性、稳定性和连贯性，从而树立和保护公民、法人或者其他组织对行政机关及其管理活动真诚信赖的原则［1］P52。该原则是由德国在20世纪50年代确立的行政法基本原则。当时，德国正处于20世纪社会法治国时代，此时的国家职能已大为转变，由消极行政转变为积极行政，“传统自由法治国家时代受限于国家目的之单纯性而产生之行政行为‘单样化’——即依靠行政处分——已不符合时代的需要”，“而是可由行政所能追求之任务而采决定所使用之法律方式”［2］P127，即行政法可依据客观需要援引私法中有关规定，在可供援引的私法原则和规范中，诚信原则成为首选，有的学者甚至认为，“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为行使一切行政权之准则，亦为其界限”［3］P65-66 。

具体而言，行政法中的信赖保护原则包括以下内容：第一，行政主体之间相互信任和忠诚，同时须本着诚实信用的精神，以诚实信用的方法做出行政行为。并且由于行政行为具有确定力，一经做出，没有法定事由并经法定程序不得撤销、废止或改变；第二，相对人信赖的对象既表现为对具体行政行为的信赖，也表现为对抽象行政行为的信赖；第三，对行政相对人来说，要有值得保护的信赖利益，也就是说，对行政相对人而言，已经产生了正当的信赖利益，这是信赖保护原则的实质内容，也是信赖保护的基础；信赖利益产生于行政行为做出后，行政相对人因为对其信赖并予以遵守而形成的安定性和确定性。一般而言，对于因行政机关自身而形成的不当或违法的行政许可，只有在公共利益和行政相对人之上的其他公民、组织的社会利益远远大于行政相对人信赖利益时，行政机关才可以在补偿行政相对人之后改变或撤销行政许可；第四，对行政相对人的正当信赖利益要以适当的方式给予保护。这是信赖保护原则的最终实现，也是其最直接的体现。［4］

对于某一具体行政许可行为而言，我们首先应当考察的是它的设定是否符合实体法和程序法的相关规定，若不存在法律明确规定的时候，是否符合实质正义和形式正义的要求。行政许可是一种自由裁量权较大的行政管理方式，在《行政许可法》出台之前，我国没有系统的法律规范，只是散见于各专门法中的零星规定，而且也缺乏相对应的程序上的规范。在实际运作中，这种状况往往会导致行政行为可能存在法律依据不足，甚或是没有法律依据，从严格意义上来说就背离了依法行政原则，导致法治主义空洞化，国民对法律的信仰危机。现代生活中又存在着行政管理的滞后与新情况层出不穷的现象，这会使得行政机关之前做出的合法许可不能适应社会的新情况而需要进行调整，在依法行政原则之外必须寻求一种新的原则予以弥补，这样就存在了依法行政原则让渡给信赖保护原则的合法空间。

其次，我们应当对相对方的利益是否值得受到保護进行探究，关键是考察其对行政行为的违法性有无可归责性。即，首先，考察受益人对行政行为的违法是否存在故意或重大过失；其次，应当注意到的是，此处并未涉及行政主体的可归责性问题，因为行政主体负有依法行使职权的职责，对违法行政行为的出现应承担不可推卸的责任。其三，判断公众有无利用违法的授益性行政行为的不良企图时，应从其知识结构、所处境遇、对所授权益的需求程度及处分速度等方面进行考察。对合法的授益性行政行为而言，公众的信赖是否值得保护，关键该行为是否具有可预测性。

再次，经济学研究表明，社会活动都具有成本，对信赖利益进行保护即意味着要付出成本，可能牺牲部分公共利益，可能需要做出一定的财产赔偿，特别是在涉及到牺牲公共利益时必须要考虑成本分析。信赖利益与公共利益的关系在一定程度上可以说是个人利益与公共利益的关系，在不同情况下，对信赖利益的保护程序是不一样的。根据传统的公共利益本位论，个人利益要无条件地服从公共利益，一旦与公共利益构成冲突或威胁，则个人信赖利益便不能得到保护；与此相反，在个人主义盛行时期，信赖利益的保护是至上的。在现代行政法理念下，极端化的公共利益本位与极端化的个人利益本位都是不足取的。在实践中两者必须相互妥协，在维护公共利益的同时也要有条件的承认和保护个人利益。况且，“个人利益之累积，亦即公益”，公益“会有保护个人利益之意义在内”。［5］

第四，在决定是否对某一项目通过许可方式进行规制的时候，应当借鉴经济学中有关经济政策与公众预期之间的动态关系模型进行分析。经济学研究发现，公众在做出当期决策的时候，不仅要考察政府当期和之前曾做过的政策选择，而且要考虑政府将来的政策趋势，同时还要参考自己的选择会对政府未来的决策产生的影响。在这种情况下，静态分析方法没有考虑到公众对政府政策的预期，显然不是最优的求解方法，其所得到的均衡结果也只能算是一个次优均衡。但是，如果政策制定者能够通过某种制度安排使得公众充分相信当经济进入下一阶段以后，政府在前一阶段的承诺仍然是它的最佳选择，那么政府所期望出现的结果就能实现。在我国现阶段，通过对现行《行政许可法》的考察，可以得出的结论是大部的许可是对相对人经济性行为的许可。因此，在确定哪些项目应属于通过许可进行管制而非市场机制进行调整时，有必要对此从“时间一致性”理论上进行分析，以减少相对人通过其他手段对法律试图通过许可进行规制的愿望进行规避，从而使许可所期望达到的目的落空。经济政策时间一致性问题的解决方法就在于事先做出令人信服的承诺。一般而言可通过以下方式实现：1、强化政策制定者的行为准则，使其无法或没有动力去制定相机抉择的经济政策；2、加强政策制定者的独立性；3、建立良好的声誉，在紧急情况下就可以利用声誉获得较大的收益。

最后，在确立信赖保护为我国行政许可法的基本原则之一后，需要关注的另一问题是如何对信赖利益进行保护。现代社会，维护公共利益的同时有条件的承认和保护个人利益，在行政主体撤销或进行授益性行政行为时，必须对信赖利益和否定原行政行为所维护的公共利益进行客观的对比，在前者显然大于后者时，不得撤销或废止授益性行政行为，且不能溯及既往，必须给予相对人合理补偿。如德国《行政程序法》第48条（2）规定：“提供一次或持续金钱给付或可分物给付，或为其要件的行政行为，如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，则不得撤销。”同时该法规定：“行政机关撤销不属于该条第2款所列的违法行政行为时，必须应相对方相信行政行为的确定力而产生，相对方所得到的财产补偿不得超过相对方在行政行为存续时所具有的利益。”另外，台湾地区《行政程序法》第120条规定：“授予利益的违法行政行为经撤销后，受益人因信赖该处分而遭受的财产损失，撤销机关应给予合理补偿，补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得之利益。”［5］这代表了两种不同的对信赖利益保护的方式，一是维护原相对方所信赖的行为状况不变，即存续保护；另一种是行政许可给予行政相对方遭受的损失予以金钱或实物上的保护，即财产保护。但我国行政许可法仅在第69条规定，对于因行政机关超越职权、滥用职权、玩忽职守、违反法定程序、对不具备申请资格，但行政许可法没有明确这类行政许可，被许可人产生信赖利益后，如果信赖利益大于公共利益，或对公共利益的损害不是重大的，应当不予撤销的规定，这在充分保护被可人的信赖利益的层面上，仍显得温情不足。

此外，对于信赖利益的保护我们还应当通过其他法律的修改完善予以。例如赋予相对人通过行政复议和行政诉讼来获得救济的权利，通过《国家赔偿法》的完善使得相对人获得救济的标准和程序更加明确化，在归责原则方面更加务实从而符合“有权利就有救济”的法理。○

参考文献：

［1］马杯德著．行政法与行政诉讼法［M］．北京：中国法制出版社，2000．

［2］陈新民．公法札记［C］．台湾三民书局，1993．

［3］［台］罗传贤．行政程序法基础理论．台湾五南图书出版公司1993．

［4］金光明．诚信政府与信赖保护——以行政许可法为基础的展开．四川警官高等专科学校学报［J］．2004（2）：2．

［5］李晓光．行政指导信赖保护原则研究．行政与法［J］．2003(4)：17-19．

责任编辑 张荣辉

作者：陆　明

行政许可法探究论文 篇2：

网约车规范的合法性探究

摘 要：创新意味着可能将会对既有规则发生某些突破或颠覆，同时也常常会导致某些新的政府法规被施行，网约车作为一种新型共享经济业态当然也是如此。政府以设定行政许可的方式对市场各方面的准入机制进行建立，以达到法律规制和对经济活动予以调控的目的。《南京市网络预约出租汽车管理办法》是南京市政府为规范网约车经营服务行为所出台的地方政府规章，其中涉及很多设定行政许可的事项。南京市政府出台该规章、设定行政许可存在合法性瑕疵;该规章也在网约车车辆及驾驶员准入条件、运价标准和所体现的法律原则等方面可能与现行法律相抵触。

关键词：网约车规范;合法性;行政许可设定

一、南京市网约车的立法现状

2016年11月1日，交通运输部等7部门联合制定的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式施行。该办法对网约车的合法身份予以明确，并将符合相关法定条件的私家车也纳入了网约车的范畴。之后，各地结合本地情况也制定了实施细则。以南京市为例，2017年1月20日，《南京市网络预约出租汽车管理办法》（以下简称《南京管理办法》）以政府文件的形式正式出臺，着力于细化网约车规范。本文即对以上与南京市网约车规制相关的法律文件的合法性展开探究。

二、《南京管理办法》被授权设定网约车行政许可的合法性瑕疵

（一）南京市网约车立法的基础和权源探究

行政许可的设定是政府应对市场失灵，调控市场经济运行状况的有力手段之一，原因在于通过它政府可以建立市场准入机制，并以此对经济活动中的某些行为实施法律规制。《南京管理办法》中，就设定了三个行政许可①。

行政许可设定的合法性，首先应当判断这三种行政许可的设定属于“创设”还是“细化”。因为行政许可系将一般禁止的事项进行允许，因此，是否已经有上位法将某一特定事项设定为了普遍性禁止，且对于该项禁止的解除需要通过行政许可得以实现，是区别创设许可和细化许可的核心。网约车本质上均是由乘车人发出带有精确的起点及终点位置的接送请求，由网约车驾驶员对该请求予以应答并提供接乘服务，整套服务的性质不以乘客要约方式的不同而变化，也不以网约车车辆自身的法律性质（用于商业或用于家庭生活）而产生不同，因此本文赞同部分学者的立场，仍将网约车归为出租车范畴[1]。这一观点也与普通消费者的情感观念相一致。因此，《南京管理办法》对网约车设定的行政许可，就是对现有法律文件已存在的对出租车的行政许可的“细化”，就可以通过审查其是否与上位法所创设的行政许可相抵触，来审查该文件的合法性②。

有可能被论证为是《南京管理办法》的上位法的法律文件，除上述《暂行办法》外，还有2011年8月8日由南京市政府发布的《南京市公共客运管理条例》，和2004年7月1日由国务院发布的《中华人民共和国国务院令》（第412号）（以下简称《第412号令》）。

第一，《暂行办法》。“网约车”这一概念首次在其中出现，所以该文件被作为各地网约车立法的权源被学界广泛讨论。立法主体方面，根据《立法法》规定，国务院部门规章和地方政府规章处于同一位阶。但是，凡针对网约车进行单独立法的各地网约车规范基本都是在第1条便开宗明义地明确本地的网约车规范系“‘根据’或‘为落实’《暂行办法》而制定③。而《南京管理办法》的第1条却是这样规定的：“……根据有关法律、法规，制定本办法。”例外的没有规定为“根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》制定本办法”，也许是南京市政府在制定这一政府规章时已对本规章设定行政许可的权源产生了质疑。综合以上原因，前者并不适合被认为是后者的上位法。

第二，《南京市公共客运管理条例》。《南京市公共管理条例》作为南京市对出租车设定行政许可的地方性法规，依据《立法法》第89条第1款，法律位阶高于《南京管理办法》这一地方政府规章，因此可能成为《南京管理办法》的上位法。暂且将《南京市公共客运管理条例》认为是上位法，那么不难发现，在《南京管理办法》中存在着大量的超越该上位法的规定，例如对网约车的车辆型号、排量、车轴轴距、驾驶员籍贯等。这种逾越意味着《南京管理办法》中的许多规定将会因为违反作为上位法的《南京市公共客运管理条例》而无效。另外，《南京市公共客运管理条例》第39条第（六）项，对出租汽车经营者的收费问题进行了规定④，这也与互联网共享经济时代下政府监管应当兼顾包容与鼓励行业业态创新的理念相违背。

为了避免以上两种问题，可以不把《南京市公共客运管理条例》作为《南京管理办法》的上位法，只将它作为规制特定的传统出租车的法律文件，与针对网约出租车的《南京管理办法》并道而行，各自规制两种运营类型的出租车。因此，这也不是《南京管理办法》的最佳上位法依据。

第三，《第412号令》。如前所述，网约车是一种新的出租车类型。在这一法律文件中的附件表格目录部分，国务院对500项行政许可予以保留，这实际上就是以国务院决定的形式创设了500项行政许可⑤。在其中的第112项中，是与出租车相关的保留事项⑥。因此，《第412号令》也通常被学界讨论作为《南京管理办法》的上位法，是其设定三种行政许可的权限来源。但是，在《立法法》中，国务院决定和省级地方政府规章的法律位阶问题尚未得到解决;并且，根据《立法法》第82条的规定⑦，地方政府规章制定的依据是“法律、行政法规和地方性法规”，并没有提及国务院的决定。因此，《第412号令》被认为是《南京管理办法》的上位法来源是需要进一步讨论的。

《第412号令》作为上位法虽然存疑，但是有学者提出了这样一种论证方案——依据《立法法》第80条⑧，部门规章制定的依据为国务院的决定，而根据同法第91条⑨，部门规章的法律效力和地方政府规章等同，由此便可推知国务院决定的效力高于地方政府规章的效力，前者属于后者的上位法。即《第412号令》可以作为《南京管理办法》的上位法。

（二）《第412号令》立法权限授权的合法性

如前所述，国务院在法定条件下可以以“决定”的方式创设行政许可。根据《行政许可法》第18条，法律文件在创设行政许可时，应当对行政许可的实施机关、条件、程序、期限等作出规定。而《第412号令》已创设出的行政许可要件，除了需要经过行政许可的事项本身——与出租车相关的三类事项外，还有实施机关——县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门。至于条件、程序、期限，在《第412号令》中，将设定这三种行政许可“程序”、“期限”的权力交给了《行政许可法》;将设定这三种行政许可“条件”的权利授权了给国务院下属的交通运输行政主管部门⑩。

由于《行政许可法》的法律效力高于国务院决定，对于程序、期限等事项参照《行政许可法》处理是没有问题的。然而，把设定三项许可的“条件”的权力授权给国务院部门，就值得商榷了。行政许可是对一般禁止的允许，最能体现这种“允许”的就是行政许可“条件”的设定，这才属于真正的“创设”许可，除此之外都只能被认为是对《行政许可法》条文的细化[2]。此类授权实际上等同于给予了国务院部门通过制定部门规章的方式创设行政许可的条件的权力，这将导致部门规章实质上具备了创设行政许可的权力，這样一来，就违背了《行政许可法》中所体现的立法意图——禁止部门规章创设行政许可。对法律进行解释，首先从文义解释开始，最后亦结束于文义解释[3]。因此，对国务院决定创设行政许可权限的解释应当严格遵循《行政许可法》的文义。《行政许可法》规定，国务院的决定在法定条件下可以创设许可，《暂行办法》依据这种授权所创设的，正是网约车行政许可中最重要的内容。不得不说《第412号令》对交通运输部的这一授权本身的合法性存在着瑕疵。

综合以上，《第412号令》对作为部门规章的《暂行办法》设定行政许可条件的授权合法性的瑕疵，而《暂行办法》在这一不具有稳固合法性的授权的基础上，又将权力再次授予给地方政府制定独立的网约车行政许可规定（例如《南京管理办法》），其合法性显然也需要进一步商榷。

三、《南京管理办法》与其他诸法律相抵触的疑点分析

除却上文分析的《南京管理办法》的存在基础以及权源的合法性疑点，该办法还存在一些其他合法性问题，以下作以列举：

（一）车辆准入条件

《暂行办法》第12条对网约车车辆的功能及安全提出了三点细致的要求，部分学者认为，此规定与《行政许可法》第13条的立法目的相悖[4]。笔者更倾向这种观点，不同乘客对车型、大小等的需求是有差异性的，对这些设限是对市场自主原则和行政行为比例原则的违背。除安全标准以外，其他的各项指标均没有必要严格限制，市场自由竞争完全可以调节。而有的学者则认为，单看此条款，新规对车的型号、大小、长度、排量等进行合理限制，并非对车辆的准入门槛设限过高，与乘客运输的基本要求不相违背[5]。

然而，《南京管理办法》对网约车的车辆设置了较之《暂行办法》更为严苛的准入标准：车籍应为本地登记注册;轴距2700mm以上（一般来讲，轿车的级别越高轴距越大，同时价格也更高）;排量1800以上等等。基于此，很多外地车、低排量的中低端车被排除，有损不同收入阶层的驾驶员间的公平。这种标准的设定已经不能用“符合旅客运输的基本要求”来解释了，已经可以构成对市场自主原则和行政行为比例原则的违背。网约车所具备的特质，就是共享及零工经济，给予从业者更多的自主性与灵活性，该办法明显与此精神相违背。

（二）驾驶员准入条件

《南京管理办法》也对网约车驾驶员的准入条件设置了具体限制：与“北上广深”等城市的规定不同，驾驶员不要求“本地户口”，但要求本市户籍或本市（省）居住证。根据南京市公安局网页中的居住证办理流程规定，居住证的办理并无“已居住时间”要求，办理几乎无门槛[6]。因此，即使是外来驾驶员，只要办理居住证，该驾驶员就并不会因户籍受限而丧失工作机会，此项规定也并不构成对《宪法》第42条、《劳动法》第3条、《就业促进法》第32条的违背，并没有以户籍限制侵犯公民的平等就业权、劳动权。另外，也没有违反《行政许可法》，其他地区的网约车司机到本地区进行网约车经营的权利并未受限。

（三）运价标准

《暂行办法》第3条对网约车的运价标准予以了限制。《南京管理办法》没有提及“政府指导价”，但是，有学者认为，南京在对网约车进行政府规制时明确南京网约车采取市场调节价，排除了政府指导价的存在可能;但是这一规定只是表面上比较科学，事实上存在政府隐性价格规制的可能[7]。例如《南京管理办法》对网约车车辆的准入门槛的提高，将导致大量高档次的营运车辆的投入和平价车辆的淘汰，这极有可能带来网约车行业价格的普遍提高。

笔者认为，尽管《暂行办法》与《南京管理办法》没有法定的位阶的高低，但秉持着法律应当具有统一性的原则，《南京管理办法》也不应当与《暂行办法》的规定相冲突。也就是说，南京市政府主管部门也可依据《暂行办法》，在认为“必要时”实行政府指导价。这就存在了与其他现行法律相抵触的疑点。根据《价格法》的列举式规定，可以实行政府指导价的情形有且仅有5种，显然，网约车运价并不属于《价格法》规定的可实行政府指导价的范围，已造成对法律的抵触。另外，网约车也不在地方定价的目录范围内。按照《价格法》第19条之规定，城市客运属于地方定价目录的范围，而2017年的《江苏省定价目录》第5项定价项目“交通运输”规定：“客运出租汽车运价、燃油附加费标准，授权市、县人民政府定价。”省定价目录中并没有明确指出网约车这一类型的预约出租车也可以实行政府定价。法无授权即禁止。在网络时代的大背景下，网约车作为智能新型交通形态，其运行价格可以依靠市场的自主调节能力予以控制。

传统出租车行业就是采用统一定价，通过安装计价器保证司机不乱加价。而网约车之所以能够快速抢占市场，正在于它的价格优势。通过市场机制进行定价，根据出行时间（是否高峰期）与服务类型动态调价，既符合市场规律，也满足了乘客需求。因此，政府应放开价格规制，实行市场调节价。因此，建议将“城市人民政府认为有必要实行政府指导价的除外”删除，只有当价格机制失灵，或是平台之间涉嫌不正当竞争时，政府才能进行管控。

（四）违背法律原则

如前所述，《南京管理办法》在设置网约车车辆准入条件时的大排量导向，有学者指出，这显然与环境保护原则相悖[8]。探寻可以为该原则提供支撑的上位法规范——《环境保护法》第6条、《行政许可法》第11条。另外，在中国加入的2016年11月4日生效的《巴黎气候协定》中也有“低碳”的要求，与之同日发布的《国务院关于印发“十三五”控制温室气体排放工作方案的通知》，该文件也明确有“推动工业、建筑、交通、公共机构等重点领域节能降耗”的精神。《南京管理规范》将使环保原则在具体实施中难得到最佳遵循。

四、结语

经过分析南京市政府出台该规章、经授权设定行政许可的合法性瑕疵，以及该规章所存在的与现行法律相抵触的各种可能的情形，《南京管理办法》存在的合法性疑点逐一显露出来。这是一个“互联网+”新型业态不断萌生发展的时代;这也是一个政策不断增长且日益盛行的时代[9]。部门规章作为其中最为典型的一种政策形式，本身就存在着民意基础差等传统缺陷。因此，立法者更应审慎而为之，尽可能全面的去考虑所制定政府规章的权限范围及合法性问题，使法律文件能够在更大程度上保障公民的合法权益。

注 释：

① 分别是网约车平台公司的“网约车经营许可证”、网约车车辆的“网络预约出租汽车运输证”以及网约车驾驶员的“网络预约出租汽车驾驶员证”。

② 这里需要注意的是，如果法律文件中的行政许可属于“创设”许可的范畴，则应主要通过观察法律文件本身是否具有《行政许可法》所授予的创设权限来审查其合法性。

③ 如《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》第1条：为满足社会公众多样化出行需求，促进出租汽车行业和互联网融合发展，规范网络预约出租汽车经营服务行为，保障运营安全和乘客合法权益，根据《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》、《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》、《北京市人民政府办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》及其他相关法律法规，制定本细则。

④ 《南京市公共客运管理条例》第39条：“出租汽车经营者应当遵守下列规定：……（六）执行价格主管部门核定的收费标准并明码标价……”。

⑤ 《行政许可法》制定通过后，其中对行政许可设定权限规定的十分严格，而之前我国行政管理领域中又通过部门规章设定了大量的行政许可，一旦《行政许可法》，这些行政许可都将同时失效，行政机关仓促间无法建立替代性的规制途径，这就可能会导致我国许多行政管理领域出现混乱。出于对这种情况的担忧，国务院依据《行政许可法》第14条第2款的授权，制定了《国务院2004年412号令》，并与《行政许可法》同日（2004年7月1日）生效。

⑥ 《中华人民共和国国务院令》（第412号）附件表格目录的第112项，对出租车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证三个行政许可予以保留，并对核发这三证的实施机关予以限定——县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门。

⑦ 《立法法》第82条：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

⑧ 《立法法》第80条：地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治區的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

⑨ 《立法法》第91条：全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。

全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

⑩ 《中华人民共和国国务院令》（第412号）：国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。有关实施行政许可的程序和期限依照《中华人民共和国行政许可法》的有关规定执行。

《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第12条：拟从事网约车经营的车辆，应当符合以下条件：（一）7座及以下乘用车;（二）安装具有行驶记录功能的车辆卫星定位装置、应急报警装置;（三）车辆技术性能符合运营安全相关标准要求。

《行政许可法》第13条：公民、法人或者其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或者中介机构能够自律管理的;行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可。

《南京市网络预约出租汽车管理办法》第7条：在本市从事网约车经营的车辆，应当符合下列条件：（一）在本市公安机关交通管理部门登记注册的七座及以下乘用车，且申请时距初次注册登记取得《机动车行驶证》之日起未满二年;（二）燃油汽车车辆轴距达到二千七百毫米以上，且发动机功率达到一百零八千瓦以上。新能源汽车车辆轴距达到二千六百五十毫米以上，其中纯电动汽车续航里程达到一百五十公里以上，插电式（含增程式）混合动力汽车纯电驱动状态下续航里程达到五十公里以上;（三）车辆具备ABS制动防抱死系统、制动力分配系统、牵引力控制系统、刹车辅助系统和车身电子稳定控制系统等安全配置;（四）安装具有行驶记录功能的车辆卫星定位装置、具有车内影像摄录功能的装置及应急报警装置;（五）车辆使用性质登记为预约出租客运。

笔者于2016年9月至10月搭乘过两次网约车，与驾驶员的交谈中均得到了他们对自家车因无法满足网约车车辆条件而面临淘汰的担忧，以及对该项规定的不满。

《宪法》第42条：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。

《劳动法》第3条：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

《就业促进法》第32条：县级以上人民政府培育和完善统一开放、竞争有序的人力资源市场，为劳动者就业提供服务。

《南京市网络预约出租汽车管理办法》第3条：网约车运价实行市场调节价，城市人民政府认为有必要实行政府指导价的除外。

《价格法》第18条：下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;（二）资源稀缺的少数商品价格;（三）自然垄断经营的商品价格;（四）重要的公用事业价格;（五）重要的公益性服务价格。与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;资源稀缺的少数商品价格;自然垄断经营的商品价格;重要的公用事业价格;重要的公益性服务价格。

《北京市定价目录》第6条中，就直接把“预约出租汽车”排除在政府指导价的范围之外。

《环境保护法》第6条：一切单位和个人都有保护环境的义务。

《行政许可法》第11条：设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。

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作者：刘雨箫

行政许可法探究论文 篇3：

商事登记立法中的效力问题探讨

在《商事登记法》的立法过程中，商事登记的效力是一个基本问题，它直接关系到《商事登记法》的基本定位和基本制度的设计。本文拟从企业登记注册的实践出发，对此做一粗浅的探究。

探讨商事登记的效力必须建立在明确商事登记的概念基础上。商事登记概念均包含以下两个要素：一是商事主体按照法定的程序向登记机关提交申请，将其设立、变更、解散等事实记载于主管机关的登记簿，二是其申请经由登记机关审查核准、颁发相关证照并予以公示。因此学界主流观点认为商事登记本质上是一种公法行为，是由行政相对人申请登记行为和行政主管机关的审核注册行为组成。

一、行政许可与行政确认及其效力分析

目前对商事登记究竟是行政许可行为还是行政确认行为存在激烈争论。这一性质的界定将直接决定商事登记的效力。

(一)行政许可与行政确认的区别

《行政许可法》第2条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请。经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

从法理上讲，按照通说，行政确认是指行政主体依法对相对人法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。

行政许可与行政确认是性质不同的两种行政行为。许可是一种赋权行为，意味着批准行政相对人可以行使原来没有的权利，而这种权利在法律上是禁止一般人行使的(法律上的禁止，有的是明示，有的是默示)，属于法律禁止的解除：而确权是对行政相对人已有的权利加以确认。两者的主要区别在于：(1)对象不同。行政许可是使个人、组织获得某种行为的权利，主要是指作为性的行为：行政确认则是指对个人、组织法律地位和权利义务的确定和认可，主要是指身份、能力和事实的确认。(2)法律效果不同。许可是准许许可人今后可以行使某种行为，其法律效果具有后及的性质：行政确认是对即有的身份、能力、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性。

(二)商事登记的性质决定其效力

商事登记若属于行政许可，则具有创设效力，登记事项要生效须以登记为前提，未登记，不生效：登记行为是相关事项的生效要件，除产生对抗效力外，具有创设效力。若商事登记属于行政确认，则不具创设力，登记与否对登记事项的效力并无影响，只是未经登记的事项无法对抗善意第三人：登记的意义在于公示，仅可产生对抗效力，但不具备创设效力。

商事登记效力的生效主义与对抗主义之争，并非是文字游戏。它涉及到未经登记而事实存在的企业是否具有法人资格与经营资格的判断，也涉及到登记事项变更未经登记是否有效等现实问题。

二、各类商事登记的效力分析

(一)商事主体设立登记的效力

按照主体资格和营业资格相分离的原则，商事主体的设立登记分为主体资格的登记和营业资格的登记，那么，他们的性质和效力分别如何?

我们认为，主体资格的登记应当属于行政许可。根据《行政许可法》第12条第(五)项“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”属于可以设定行政许可的事项，将行政机关对商事主体资格的登记归属于行政许可有充分的法律依据。从此种登记的效果看，商事主体自登记之日起方取得法人资格，而一般情况下，法律默示禁止未经登记即以法人名义开展活动，此种情况将以无照经营予以处罚。很明显，主体资格登记并不是对法人已有的法律地位和权利义务的确定和认可，而是一种创设，其法律效果是后及的，没有前溯力，因此并不是一种行政确认。司法实践的例子可从另一个角度映证这一结论：未经登记，即以公司名义签订的合同一般裁定为无效，原因是订立合同的主体不合格。

行政许可产生创设的效力，因此上述判断也符合现行有关登记法律法规的规定。对于法人型企业设立登记的效力，我国《民法通则》有非常明确的规定。该法第41条、第51条规定：“全民所有制企业、集体所有制企业……经主管机关核准登记，取得法人资格。……外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”“企业或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”对于非法人企业设立登记的效力，《民法通则》并无明确规定，但从该法第26条的措辞来看，可以推断，个体工商户的主体资格以登记为前提。在《民事通则》出台以后，其他法律、法规也对企业登记作了规定，更加强调发给营业执照对企业主体资格的创设功能。例如，《企业法人登记管理条例》、《公司法》明确规定：企业或公司营业执照的领取或签发日为企业或公司的成立日期。非法人企业主体资格的确认也经历了类似的立法变迁。如《个人独资企业法》、《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》都明确规定：个人独资企业或合伙企业营业执照的签发日期，为个人独资企业或合伙企业的成立日期。

与主体资格登记不同，营业资格的登记则不应视为行政许可。营业资格登记分为两种情况：需要经有关部门批准方可从事的特定商事活动和不需特别审批的一般商事活动。对于前一种情况，商事主体是在取得主体资格之后，并已经相关部门批准，才能向登记机关申请的。对于后一种情况，营业资格的登记可以和主体资格的登记同时进行，也应当可以根据企业自己的意愿，稍后再单独进行。无论哪种情况，商事主体在申请经营资格登记时，实际上已经具备了开展有关经营活动的权利和能力，登记机关只是对其进行一种确认，从必要性和法律的强制性来说，明显要比主体资格登记更弱。

按照《行政许可法》第13条“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”事项以及“市场竞争机制能够有效调节的”事项，可以不设行政许可。行政许可的一个重要立法宗旨即是尽量减少行政审批，减少公权力的干预，顺应市场经济的要求，还企业以应当有的自主权。我们认为，企业在取得主体资格之后，选择在什么时候，开展何种经营，完全是企业自行决定的事务，市场竞争的优胜劣汰机制也是能够起到数量调控作用的，可以不作为行政许可。对于存在危险性、资源稀缺性、行为技术性等的经营活动，法律已经规定了由相关审批部门进行把关、许可，在制度设计上，也没必要由登记机关二次许可，否则有悖高效、便捷的行政原则，是行政资源的浪费。从目前企业监管法规规定和实践情况看，对于企业从事营业执照核定经营范围以外的经营项目，如属于不需要审批的，不视为违法行为：如属于需要审批，但已取得有效许可文件的，也不视为违法。如果经营资格的登记属于行政许可，则前述

规定和实践是明显不合逻辑的。因此，营业资格登记不作为行政许可符合《行政许可法》的宗旨。

也许有人会说，如此一来，经营资格登记都没有设置的必要了。我们认为，此种登记仍然有其存在的意义。首先，登记机关对经营资格的确认是维护交易安全、降低交易成本的需要。社会公众一般无从判断一个企业所从事的经营活动是否需要特别审批，该企业是否具备从事特定经营活动的法定条件。即便了解审批的有关规定，查实企业获得的不同部门颁发的不同证件也需要相当的成本。通过经营资格登记，将商事主体从事哪些经营范围，具备哪些经营项目的资质统一记载于营业执照和商事登记簿，既使公众高效快捷地知情，也使商事主体有了一个平台公告自己的主要经营方向和所具备的资质，双向节约了信息获取的成本。其次，经营资格登记是进行统计分析，提供政府决策参考的需要。如果没有经营资格登记，登记机关就无从掌握企业的经营方向，也无从统计各行业的企业数量、资金注入情况等等，在没有经营活动相关事项的信息情况下进行的统计分析就失去了基本价值。虽然企业申请登记的经营范围只是其基本意向，可能在实际经营中随时调整，数据的准确性可能与实际有一定差距，但毕竟反映了社会经济的基本情况。虽然有关部门也会掌握部分企业的部分经营信息，但由企业登记机关通过营业登记进行企业经营信息的归口和整合，无疑是最全面的信息渠道。因此，营业资格的登记定义为行政确认更合适，登记产生公示和对抗的效力。

通过以上分析，我们可以得出结论：在设立登记中，商事主体的主体资格登记为行政许可，具有创设效力，是登记事项的生效要件，未经登记，不能成立。营业资格登记为行政确认，登记产生公示效力，未经登记，不得对抗善意第三人。

(二)商事主体变更登记的效力

《民法通则》中并无对变更登记的规定。此类登记在单行的企业实体法及《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、等程序法中一般规定为：发生变更后多少日，需到登记机关进行变更登记，但变更登记是何效力，并无明确规定。从其表述看，我们似乎可以推定：变更已经实际发生，之后去登记，即是为确认其效力，一经登记，其变更效力即从其实际发生变更之日算起，具有前溯力。

我们认为，与殴立登记不同，变更登记的事项多属企业经营自主权范围内的事，诸如变更企业名称、住所、股东之类企业完全可自行安排的事项，已经实际变更，即产生客观存在的效力了，行政机关的登记只是对其改变的确认。从司法实践看，股权转让合同已经签订生效，股东会又决议通过了，法院通常判决股东已经变更，权利义务关系已经改变，并不以登记为生效要件，只是未经登记，不能以此对抗善意第三人。故商事主体的变更登记一般应当属于行政确认，不具创设效力，不是相关事项的生效要件。

但有个别登记事项有其特殊性，如企业性质的变更(如有限责任公司变更为股份有限公司，内资企业变更为外资企业)，虽然形式上是一种变更，但实质上包含的是一种企业的终止和另一种企业的设立，视为行政许可似乎更为妥当。又如国有企业的一些登记事项变更(如股权变更和法定代表人变更)，仍需主管部门审批，登记机关登记才能生效。

因此，我们认为，除企业性质的变更与国有企业重要事项变更属行政许可，登记生效外，其余的都应属于行政确认。

(三)商事主体注销登记的效力

注销登记在《民法通则》中没有规定，企业实体法与登记法规对其规定也十分简单。至于其效力，《公司登记管理条例》第38条规定：经公司登记机关核准注销登记，公司终止。对该条文进行反面解释，便是未经注销登记的公司，便未终止。其他相关法律法规与之精神也都一致。从这个意义上看，注销登记是一种行政许可，是公司终止的生效要件。

这种结论也是符合实践情况的。企业被吊销营业执照或清算后解散，但未进行注销登记，该企业是否也终止?对这个问题，我们目前是认为未终止，其主体资格仍然存在，仍作为其债权债务的承担者，仍可作为诉讼主体。从大势所趋的主体资格和经营资格分离角度看，更应承认注销登记的生效要件地位，公司等商事主体被吊销营业执照或解散后，只是丧失了经营资格，不能再从事经营活动，其主体资格仍然存在，而且非经注销登记不能消灭。

(四)商事主体撤销登记的效力

撤销登记诞生于《行政许可法》的颁布。按该法规定，撤销登记的性质为行政许可的撤销。那么其效力如何?有人认为撤销登记后商事主体自始无效，我们认为不合适。

第一，按照《行政许可法》第70条规定，行政许可被撤销后应当办理行政许可的注销手续。如果撤销登记表明该商事主体从来就未有效存在过，那么何必还要办理注销呢?显然存在逻辑上的矛盾。

第二，从实践看，商事主体设立登记后，第三人基于信任与之建立了交易，之后行政机关对其设立登记进行了撤销，如果表明该商事主体自始无效，则不能保障第三人的权益，有违商事登记维护交易安全的宗旨。

因此，我们认为将撤销登记的效力视为后及性，而非前溯性是比较合适的，同吊销类似，可规定撤销登记后商事主体丧失经营资格，主体资格仍存在。主体资格消失的唯一出路是办理注销登记。

三、立法建议

从现行立法情况看，设立登记与注销登记具创设效力，是企业设立或终止的生效要件比较明确，而变更登记和撤销登记的效力则不明确，实践中也较为混乱，《商事登记法》应当对此问题加以明确。

我们认为，大凡行政许可事项，都有其公法意义的考虑，其制度价值在于维持正常的经济社会秩序，在于行为本身存在的危险性、资源的稀缺、行为的技术性、保护消费者利益、税收征管的需要，或者贯彻执行特别政策的需要等等。而行政确认事项，更多的是属于私法问题，应由登记申请人意思自治来决定。主体资格的登|己涉及到市场准入的问题，包含着政府对市场主体的入门筛选和总量控制，因此应当属于行政许可，对市场主体的退出进行严格监管是大势所趋，应当通过注销登记进行把关，以此为企业终止的唯一出路。而企业在自主经营过程中调整一些事项，属于企业经营自主权范围内的事，通过登记对其监管没有必要。

基于以上所述，我们建议《商事登记法》在相关章节的第1条规定各种登记的效力：设立登记中的主体资格登记为行政许可，登记生效，未经登记，不能成立：营业资格登记为行政确认，登记产生公示效力，未经登记，不得对抗善意第三人。变更登记一般为行政确认，产生公示(对抗)效力，企业性质变更和国有企业股权、注册资本、法定代表人等事项变更为行政许可，登记生效：注销登记为商事主体终止的唯一途径：撤销登记，商事主体丧失经营资格，且自登记之日生效。