行政许可内涵研究论文

［摘要］行政许可信赖保护原则是私法领域的“诚信原则”在公法领域的转化和延伸。我国《行政许可法》首次以法律的形式确立了这一原则，是我国行政法制建设史上的一项重大建树，具有重要的理论意义和现实意义。本文就行政许可信赖保护原则的涵义、价值以及进一步完善进行了论述。今天小编给大家找来了《行政许可内涵研究论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

行政许可内涵研究论文 篇1：

行政审批概念的反思

行政审批作为行政审批制度改革的对象，其概念仍未有统一的认识和定义，在实践中又与行政许可、非行政许可审批等概念经常产生混淆，不仅影响了行政审批的正确实施，也阻碍了改革的深入开展。重新梳理行政审批概念以明确改革对象成为当前迫切需要解决的问题。

一、行政审批概念的产生和定义

2001年9月，国务院成立行政审批制度改革工作领导小组（以下简称“国务院审改小组”），主要负责全国行政审批制度改革工作。同年12月，为了统一行政审批制度改革标准，国务院审改小组下发《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》（以下简称《问题》）中将行政审批定义为“行政审批机关（包括有行政审批权的其他组织）根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。”并指出行政审批行为的实质是“必须经过行政审批机关同意”，即必须经过行政机关同意的就属于行政审批。同时还规定了“行政机关对其内部有关人事、财务、外事等事项的审批、决定”不属于行政审批的行为。对此，有人认为该定义调整范围过宽，例如对行政机关确定夫妻关系这一类行政行为理应属于行政确认行为，但《问题》也将其纳入了行政审批范围，这使得本来只需要行政机关对现有民事关系进行确认的行为增加了审批环节，扩张了行政权力。尽管如此，《问题》在实务界较权威地统一了对行政审批概念的认识，为全国行政审批制度改革提供了依据和保障。行政机关据此可判断出某项行政行为是否是行政审批行为，给实际操作带来了便利。虽然之后行政许可法采用了行政许可的概念，减少了行政审批概念的使用频率，但由于至今仍有大量不符合行政许可法的行政审批行为存在，并且除了《问题》外没有对行政审批的其他权威解释，所以这一概念仍指导着目前的改革实践。

二、行政许可概念的产生和不足

行政许可法于2004年7月1日起正式施行，没有继续使用行政审批的概念，而是采用了行政许可的概念，将行政许可定义为“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”并规定“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批”不属于行政许可。该法第12条列举了行政许可的适用范围，包括准予从事特定活动、赋予特定权利、确定资格或资质、审定设备产品和确定企业或者其他组织主体资格等方面，这一范围对该法所限“准予其从事特定活动”的规定进行了实质性扩大，可以理解为第12条所列举范围是对“准予其从事特定活动”的具体解释。

与《问题》调整的行政审批范围相比，行政许可的适用范围明显要小，以下《问题》调整的行政审批事项不属于行政许可：（1）确认特定民事关系的审批事项，如婚姻登记确定夫妻关系；（2）确认部分资格的审批事项，行政许可法只将确定企业或者其他组织主体资格作为行政许可事项，除此之外的主体资格的确认如户籍登记就不属于行政许可；（3）有关行政机关对其他机关的人事、财务、外事等事项的审批；（4）不具备行政许可性质的其他审批事项，如税务机关对减、免、退税的审批等。行政许可法中对行政许可的刚性规定，本意是严格控制行政许可的适用范围，管住政府的“有形之手”，放开市场的“无形之手”，树立法治政府的观念。然而另一方面，许可法只是定义了行政许可概念，对行政审批概念完全没有提及，但行政审批行为早已存在，且范围大于行政许可，客观上因而将整个行政审批行为分为两类：行政许可和非行政许可，承认了非行政许可的其他审批的合理存在，于是，非行政许可审批这一概念出现了。

三、非行政许可审批概念的产生和滥用

2003年时任国务院审改小组办公室主任、监察部副部长李玉赋在《严格规范扎实做好行政审批项目清理工作》的讲话中提到“要对本部门审批项目及其设定依据作进一步的清理、甄别、校对，并分清行政许可项目和非行政许可项目，做到一个不漏、一个不错……”这最早将行政审批项目分为行政许可审批项目和非行政许可审批项目。2004年6月李玉赋在接受新闻采访时首次使用“非行政许可的审批项目”概念。2004年8月6日，国务院办公厅发布《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》，对21l项行政审批项目暂予保留，这些项目“主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可”，提出“随着社会主义市场经济体制的逐步完善，今后还将逐步取消或作必要的调整。”之后，国务院部委和地方各级人民政府纷纷对所有的行政审批事项进行许可与非许可的划分。山东省于2010年11月发布第230号政府令，将取消下放后保留的审批事项分为行政许可事项601项、非行政许可审批事项84项。

笔者认为，这些非行政许可审批如果确实属于政府机关的内部管理事项，完全可以称之为“内部行政审批”，没有必要再使用“非行政许可审批”这一新创概念。通过对国办发文保留的211项非行政许可审批事项进行分析，发现两点问题。第一，非行政许可审批项目不完全是行政机关内部行政审批。例如税费减免、人口流动管理、民政优抚和社保待遇、特殊行业资格资质和管理事项等的审批，其适用范围、效力作用的对象范围明显不是行政系统内部，此类行政审批不属于行政机关的内部行为。第二，非行政许可审批项目当中混杂着行政许可项目，例如学生饮用奶定点生产企业资格认定等事项。不管国办发文的本意为何，其对内部行政行为与外部行政行为、行政许可与非行政许可审批的界限不分，确实起到了保留不符合《行政许可法》规定的行政许可项目的作用，使行政许可法的立法目的难以完全实现。那么为何会出现这种概念混淆？主要是为实施行政监管，通过“非行政许可审批”的概念，为一些法律依据位阶过低的行政许可继续存在提供“依据”。

非行政许可审批属于“应运而生”，没有法律法规依据，在实践中大量存在，游离于行政许可制度之外，存在着设定权限不明确、程序不明确、责任不明确等问题，难以有效规范，已经影响了法治政府的建设。

四、对规范行政审批概念的建议

以上分析可以看出，对行政审批、行政许可和非行政许可审批界定的不统一、不明确是造成实践中三者混淆的根源。为促进行政审批制度改革，笔者建议，在对具有审批性质的行政行为进行研究时应当细分，不再将所有事项笼统的定义为行政审批，而是以行政许可为基础，将非行政许可审批行为逐步剥离，对行政确认、行政备案行为予以立法单列，再通过修改《行政许可法》，明确其调整范围，将保留下来的行政审批事项纳入行政许可领域管理，实现《行政许可法》的全面实施。

（一）逐步停用非行政许可审批概念，使用内部行政审批概念。应当对现有的非行政许可审批事项进行清理，只保留真正的行政机关内部管理事项，如行政事业单位账户设立审批、中央和国家机关及其管理的在京企事业单位接收军队转业干部审批等。保留下来的事项归类到内部行政审批，作为行政机关内部事务管理手段加以规范，与行政许可严格界分。清理出的行政许可项目，纳入《行政许可法》规范管理，可以给予一定的过渡期，在过渡期内按照《行政许可法》规定尽快进行法律、法规立法设定，超出过渡期仍未进行立法设定的停止执行。

（二）加强对行政确认、行政备案行为的规范。除去内部行政审批以及《行政许可法》明确规定不适用该法的审批事项外，其他绝大部分的审批事项属于行政法上的确认行为或备案行为，如婚姻登记、户籍登记和减免退税等行为。这些确认备案行为无法依据《行政许可法》规范，游离于法律规定之外，但这些行政行为同样属于行政权的运用和行使，影响到行政相对人的权益，有些对行政相对人权益的影响甚至不亚于行政许可。对此，学者马怀德提出，“将所有非行政许可的其他审批事项纳入许可法管理。如果非行政许可的行政审批事项纳入行政许可法的适用范围，按照行政许可法管理，就像食品按药品管理一样，就可能会解决非行政许可泛滥甚至不受监督约束的问题。”现实是，如果为了能够对行政确认、行政备案行为加以调整，扩大许可法的调整范围，好处是可以用许可法严格规范行政行为，但也使得行政许可适用领域和范围扩大，不符合行政审批制度改革方向及慎用行政许可的立法目的；如果严格限制许可法的调整范围，虽然符合了立法目的，但也导致行政确认、行政备案等一大批行政行为游离于法律范围之外，又不利于规范这些行政行为。这个矛盾使得期望通过扩大许可法调整范围来规范非行政许可的其他审批变得困难重重。笔者认为，应对行政确认、行政备案行为在条件成熟时进行立法，从法律层面与行政许可行为相区分，作为单独的行政行为规范管理。这样，既能化解谨慎使用行政许可的立法限制，又能做到精细化管理、有的放矢，解决以往对所有事项笼统管理缺乏着重点的问题。同理，对行政给付、行政救济等不同于行政许可性质的行政行为也应当加强研究规范。

（三）修改现行行政许可法，明确调整范围。将内部行政审批、行政确认、行政备案等行为剥离后，留存下的行政审批行为应当全部纳入行政许可法规范。为尊重行政许可事项已经大量存在的事实，许可法作为调整既存行政行为法律关系方面的基本法，其调整的范围应当以现实为基础，最大化规范行政许可事项范围。建议对现有行政审批事项进行全面清理，整理出行政许可事项清单，总结行政许可的覆盖范围，对行政许可内涵、外延和判断标准形成统一认识。再修改许可法，从立法层面对行政许可的定义、种类和设定进行严格界定，明确许可法调整范围，避免游离于法律以外的行政许可事项再次出现。

今后，立法时应当明确使用行政审批的相关概念。如该行政行为是行政许可的，应当直接称之为“××行政许可”，按照许可法设定；如是内部行政审批的，直接称之为“××内部行政审批”，按照相应的规范设定，在立法上杜绝各类行政审批概念混淆的情况出现。

作者：郭勇

行政许可内涵研究论文 篇2：

论行政许可信赖保护原则

［摘要］行政许可信赖保护原则是私法领域的“诚信原则”在公法领域的转化和延伸。我国《行政许可法》首次以法律的形式确立了这一原则，是我国行政法制建设史上的一项重大建树，具有重要的理论意义和现实意义。本文就行政许可信赖保护原则的涵义、价值以及进一步完善进行了论述。

［关键词］行政许可信赖保护完善

一、行政许可信赖保护原则的涵义

行政信赖保护原则最早是由德国行政法院根据法律的安全性原则和民法的诚实信用原则逐步确立的，其目的在于“保护人民权利，首重法律秩序之安定”^①。后来，许多国家和地区也相继效仿，并逐步成为行政法的一项基本原则。关于行政信赖保护原则的内涵，学者们阐述不一。有的学者认为，行政信赖保护原则是指“基于维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的考虑，当社会成员对行政过程中某些因素的不变性形成合理信赖，并且这种信赖值得保护时，行政主体不得变动上述因素，或在变动上述因素后必须合理补偿社会成员的信赖损失”^②。有的学者认为，行政信赖保护原则是指“行政相对人或第三人对行政主体的行政行为的确定性形成合理信赖，且这种信赖值得保护时，行政主体不得变更、撤销或废止该行政行为，如因公共利益需要或者行政行为违法而确需变更、撤销或废止，必须对行政相对人或第三人造成的损害予以补偿或赔偿。”^③我们认为，行政信赖保护原则的涵义可以从以下三个方面进行分析：

一是信赖基础。信赖基础是行政信赖保护的首要条件和存在的基础，它是指信赖主体是依据什么而产生了信赖，这种信赖的依据法律是否予以保护。若这种信赖的依据不受法律保护，也就不可能产生行政信赖保护的问题。

二是信赖表现。信赖表现，也称信赖行为，是指信赖主体基于对行政行为的信赖而进行了相应的作为或不作为的具体行为。

三是信赖值得保护。信赖值得保护包括信赖的正当性与利益衡量两方面内容。所谓正当的信赖是指“人民对国家之行为或法律状态深信不疑，且对信赖基础之成立为善意并无过失，若下来之成立系可归责于人民之事由所致，信赖即非正常，而不值得保护”^④。所谓利益衡量是指信赖利益保护的方式是采用存续保护还是财产保护必须将公共利益与信赖利益进行衡量。

通过对行政信赖保护原则涵义的分析，我们可以对行政许可信赖保护原则的涵义作如下概括：行政许可信赖保护原则是指在实施行政许可过程中，基于保护信赖主体的信赖利益，行政主体不得擅自改变行政许可决定；若为公共利益的需要，确需变更、撤销或废止行政许可时，行政主体必须给予信赖主体相应的补偿或赔偿的一项法律原则。

二、行政许可信赖保护原则的内容及其价值

（一）行政许可信赖保护原则的内容

《行政许可法》从以下两个方面确立了行政许可信赖保护原则。

一是合法行政许可行为的信赖保护。《行政许可法》第８条规定：“公民、法人或其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可，由此给公民、法人或者其他组织造成损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

二是违法行政许可行为的信赖保护。《行政许可法》第６９条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”从该规定可以看出，违法行政许可行为的信赖保护主要包括以下内容：

首先，区分了“可以撤销”和“应当撤销”两种类型。行政许可行为是由行政机关违法作出的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销。若被许可人是以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当撤销。也就是说，如果违法行政许可行为是由行政主体造成的，该项行政许可未必撤销；因为撤销该项行政许可必须考虑公民、法人或其他组织的行政信赖利益。

其次，限制了违法行政许可的撤销权。《行政许可法》明确规定对可能对公共利益造成重大损害的行政许可，不予撤销。从这一点我们可以看出，一项违法的行政许可，即使是被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，未必一律撤销。如果对公共利益有可能造成重大损害的，该项违法行政许可不予撤销。

再次，财产赔偿是违法行政许可信赖保护的主要方式。违法行政许可行为的撤销，使被许可人或者第三人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法赔偿，但被许可人或者第三人以不正当手段获取行政许可而产生信赖利益的不予保护。

（二）行政许可信赖保护原则的价值

信赖保护原则在《行政许可法》中的确立，对于我国的行政法的理论与实践有着重要的价值。

一是有利于维护政府形象，建立诚信政府、责任政府。行政许可信赖保护原则首先要求政府值得人民信赖，行政机关及其工作人员必须树立“诚信”意识，更加合理地行使行政许可权，对违法行政许可决定的撤销和对合法行政许可决定的变更、撤回必须取信于民，不能缺乏诚信，出尔反尔。其次行政许可信赖保护原则要求政府在变更、撤回、撤销行政许可时应承担相应的责任，给予信赖人合理的补偿或赔偿。

二是有利于维护被许可人或者第三人的合法权益。行政许可信赖保护原则不仅有效地约束了行政机关擅自改变已经生效的行政许可和随意撤销违法的行政许可，而且充分保障了被许可人或者第三人因行政机关变更、撤回、撤销行政许可而产生的信赖利益，使其能得到有效的补偿或赔偿。

三是有利于我国经济建设和适应入世的需要。行政许可信赖保护原则的确立不仅有利于规范行政机关行政行为，而且有利于维护公平竞争的市场环境。尤其是我国入世以后，国家应积极履行承诺，维护责任大国形象，督促政府及其工作人员在实施行政许可行为中落实诚实信用原则，在国际经济交往中依法保护外商的行政信赖利益。只有这样，才能为我国吸引更多的外资创造良好的经济环境，从而使我国的经济建设适应世界的潮流。

四是有利于促进我国的法治建设。《行政许可法》对信赖保护原则的规定在我国行政法领域尚属首次，具有重大的实践意义。行政许可信赖保护原则是我国法治建设成果的又一个重要体现，随着法治建设的逐步深入，信赖保护原则必将在行政法领域全面推行^⑤。

三、行政许可信赖保护原则的完善

从上述的分析可以看出，我国《行政许可法》不仅确立了信赖保护原则，而且具体内容也比较全面。但是，也存在着美中不足之处，如补偿或赔偿的标准不统一、没有规定行政许可撤销具体程序等等。尽管在短期内修改《行政许可法》不太现实，但进行这方面的理论研究仍有必要。我们认为，要从依法治国和法治政府的高度，进一步完善行政许可信赖保护原则。

一是应明确界定公共利益的范围。我们认为应当在法律中明确界定公共利益的范围，规定哪些属于公共利益，哪些不属于公共利益。这样既可以规范行政行为，又可以保护行政信赖利益，更可以把行政许可信赖保护原则落到实处^⑥。

二是应明确行政信赖利益的补偿或赔偿标准。我们认为，行政许可信赖利益的补偿或赔偿标准至少应当有一个参照标准，做到有法可依、有章可循。在实践中，行政信赖利益的补偿或赔偿标准可以以信赖利益的实际损失为补偿或赔偿的下限，以其期待利益为补偿或赔偿的上限，由行政机关依据自由裁量权原则根据当地的实情加以明文规定为妥^⑦。

三是应增补行政许可撤销程序。《行政许可法》对行政许可的撤销程序存在着明显的法律空白。为了弥补这一方面的空白，我们建议应在正在起草的《行政程序法》中设置授益性行政行为的撤销、撤回程序，使行政许可信赖保护原则在实体上和程序上形成有机的统一^⑧。

四是应规定行政许可撤销权的行使期间。我国《行政许可法》没有限制撤销权行使的时间，容易使有关法律关系处于不稳定状态。为此，我们建议应当在今后的立法中为行政许可撤销确立一个有效的行使期限（比如一年或更短的时间）以对行政机关进行限制，从而使行政许可信赖利益得到稳定的法律保护和及时的法律救济。如《德国行政程序法》第４８条第４项规定：“行政机关知道有构成撤销的理由的事实后，应在一年内撤销之。”

注释：

①［台］罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司１９９３年版，第６５页。

②李春燕：《行政信赖保护原则研究》，载《行政法学研究》２００１年第３期。

③⑤方世荣：《简论〈行政许可法〉的信赖保护原则》，载《党政干部论坛》２００４年第６期。

④城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局１９９７年版第２４１页。

⑥胡建淼等：《公共利益的法理之维》，载《法学》２００４年１０期。

⑦林明华：《行政许可信赖保护原则研究》，载《厦门特区党校学报》２００４年第６期。

⑧徐伟、蒋鹏：《我国行政可撤销程序初探——兼论我国信赖保护制度之完善》，载《重庆邮电学院学报》社会科学版２００５年第１期。

作者：余正琨　吴义太

行政许可内涵研究论文 篇3：

再限政府权力

在为期六天、于2003年8月27日结束的十届全国人大常委会第四次会议上，《行政许可法》草案经过表决，以151票赞成、0票反对、1票弃权获得通过。

投票取向如此一致，表明此次草案的通过并无悬念。实际上，8月25日，草案还未表决，国务院法制办一位官员即告诉《财经》，全国人大新闻局已着手准备宣布草案通过的新闻发布会；而几乎与全国人大常委会第四次会议进行同步，全国人大法工委、国务院法制办、中国政法大学等已忙于撰写《行政许可法》释义。

但表决顺利并不意味着《行政许可法》的一帆风顺。事实上，《行政许可法》是一部跨越九届、十届两届全国人大，历经“四读”（每在全国人大常委会会议上审议一次为一读）的法案，从酝酿制定至今已历时七年。

对于经过“四读”才得以通过，参与草案制定工作的中国社会科学院法学所宪法行政法研究室主任周汉华连称“罕见”。他认为，这既反映了大家对这部法律的慎重，又反映出了这部法律的复杂性和对利益调整的艰难。

很快，国家主席胡锦涛签署第七号主席令，《行政许可法》将于明年7月1日起正式实施。实施之日，距2002年8月23日《行政许可法》草案首次在九届全国人大常委会第二十九次会议上提请审议，将近两年时间。

发现“行政许可”

从本质上说，《行政许可法》是一部限制和规范政府行政权力的法律。如果追溯到2001年10月国务院推行的行政审批制度改革，可以说《行政许可法》的出台是近年来又一次限制政府权力的努力。

在中国社会，至少到上个世纪80年代末，人们对限制政府权力都没有太多的认识，更不知道“行政许可”为何物。国家行政学院宋功德博士发现，中国行政法规的制定可以很明显地划分为两个阶段。前一个阶段，行政立法的着眼点在于如何最大限度地保障发挥行政权力。而后一个阶段，其中心则在于如何限制行政权力的滥用。

两个阶段的分界点，是1989年《行政诉讼法》的颁布实施。在此之前，老百姓从来没有拥有过与政府对簿公堂的机会。这样的制度安排，其隐含的意义是“政府从来不会犯错”。

《行政诉讼法》实施后，产生的后果超出了很多人的想像——大量民告官的案件进了法院。但与此同时，法院面临的问题是，如何确立众多案件中涉及的行政处罚、行政程序等政府行为是否合法的标准。

在当时所有的法律法规中，人们找不到答案。中国最早开始研究行政许可问题的专家、中国政法大学法学院院长马怀德把原因归结为政府的自由裁量权太大——法律法规比较笼统，大部分可操作的细节，都体现在政府的部门规章等规范性文件甚至政策中。

在这一背景下，最早暴露的问题是处罚不公。一度许多“民告官”诉讼集中在处罚案件上。为了解决这一问题，1996年，《行政处罚法》出台了。

就在《行政处罚法》制定过程中，法学界又发现了另外一个问题：在《行政处罚法》规范行政处罚行为的同时，似乎还有更多的行政诉讼案件难以找到司法判断的依据。这些案件最初突出表现在行政机关证照的发放上。

1991年，还在读硕士的马怀德注意到，中国人几乎就是生活在证照之中：准生证、准孕证、准驾证……几乎可以包容下一个人的一生的方方面面。

除了公民个人的生活轨迹，政府之手在各行各业几乎无处不在。“你要让我找出一种行政机关不管的行业，还真难。可能画家画画是不管的，诗人写诗是不管的，但是你要结集出书，那就还在行政许可管理的范围内。”马怀德说。

于是，马怀德写了一篇《建议起草行政许可法》的文章，发表在一份叫做《法学与实践》的刊物上。据他说，这是全国第一篇关于制定行政许可法的立法建议。

透过证照问题，人们很快发现，问题的本质在于为什么那么多的事情都必须征得政府的同意？“行政许可”的概念直到这时才显现出来。但这时，人们还搞不清楚，行政许可本身，到底是一种行政机关赋予行为主体某种权利的过程，还是行政机关对行为主体解除禁止的过程？学术界对此定义的内涵及外延进行不断碰撞之后，在已获通过的《行政许可法》中，行政许可被定义为：“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”

这一段时间，正是中国市场经济进一步深入人心的时候。中国的经济运行中，指令性计划正变得越来越少，而大量原本依靠计划手段完成的事情，政府需要用新的手段来管理和控制，行政许可恰恰是最好的替代品。用行政许可的方式，既可以发挥相对人自由主动的一面，同时也可以保持国家的宏观调控。马怀德将这种替代品称为是政府手中一种“刚柔并济的手段”。

行政许可膨胀泛滥

然而，作为研究行政行为的专家，马怀德同时认识到，中国“行政许可的力量太大了”，有两件事让马怀德至今难忘。

一件事是他青海的一位老乡，用了一年半的时间，走了80多个部门，花了70多万块钱，盖了112个公章，才办下来一个小商品批发市场的经营许可证。

另一件则发生在他自己身上。三年前，马怀德的女儿出生，为了给孩子上户口，他在派出所、街道办事处、居委会、夫妻双方的单位来回奔波了十几趟。原因很简单，上户口是一个长长的链条，首先要有独生子女证，要独生子女证就必须有居委会盖章，要想居委会盖章，就一定要双方的单位盖章，缺了某一个章，下一个章就盖不了。而在一个链条中，环节与环节之间的先后次序是不能错的，错了一环，就得重新跑一趟。

据不完全统计，中国现行法律法规中有近百部法律、400多部行政法规涉及行政许可，还有大量的地方性法规和一大批部委规章和政府规章也对行政许可作了设定。全国性行政许可事项最多时达4159项，各省、自治区、直辖市行政许可一般也在2000项以上。

据中国社科院法学所宪法行政法研究室主任周汉华称，由于50多年来从未清理，中国的行政许可项目呈现的是无限膨胀的趋势——只有新增，几乎没有废止。现实中，长期计划经济体制延续下来的大量许可项目，早已体现出诸多与市场经济的不相容之处。

在众多的行政许可项目中，有的地方甚至生产骨灰盒，也要民政部门的许可。马怀德分析后认为，之所以产生如此纷繁复杂许可项目的原因有三：

第一，行政机关乐于掌握一种权力。“你满头大汗地到我办公室来，递上一大堆申请材料，我可以盖章，也可以不盖章；可以让你一次完成，也可以让你跑很多次。这是一种快感。”

第二个原因是为了方便。在没有行政许可的情况下，行政机关进行某项管理，需要到现场取证、调查等工作环节。但有行政许可就不一样了，可以坐在办公室里，由申请许可的人准备好一切资料。

第三个原因是利益动机。行政许可和其他行政行为一样，本应是政府原本就应该履行的职责，但在现实中，行政许可行为本身代表着收费，其中蕴藏着巨大的利益关系。正因为此，国家行政学院教授杜钢建指出，行政许可项目的泛滥在相当程度上搭建了“政府利益部门化，部门利益个人化”的权力部门腐败的机理。

在这种制度安排下，马怀德认为，只要政府给予行政机关设立许可的权力，很多行政机关都可以创造出无限的许可。“清理是没有用的，今天清理掉2000项，明天就会弄出来5000项。”马怀德如是说。

好事多磨

过多过滥的行政许可，造成办事环节错综复杂和效率低下。然而，更为严重的是，它直接造就了腐败。马怀德说：“有老百姓甚至把一些政府部门称为‘卡拿OK’，不卡不拿不OK。”2000年在浙江省准备进行行政审批制度改革的调研中，浙江省法制办公室主任郑志耿发现，为了躲避不合理行政审批项目的低效和时间上的浪费，浙江很多民营企业主不得不采取了腐败的手段，腐败甚至被称为市场经济的催化剂。

当过多不合理的行政许可成为社会发展的阻碍，清障便成为中国市场经济建设必然的环节。1996年，全国人大法工委开始着手制定《行政许可法》，规范行政许可行为；2001年10月，国务院决定在全国范围内推行行政审批制度改革（详见本刊2002 年度 第18期《拆分政府权力》）。

马怀德是最早参与《行政许可法》制定的专家之一。据他介绍，1996年全国人大法工委成立了《行政许可法》立法研究小组，组长由当时任最高人民法院副院长、审判委员会委员的罗豪才和全国人大内务司法委员会委员、国家行政学院教授应松年担任。草案基本制定出来后，研究小组把它提交给全国人大，全国人大在此基础上又进行了调研。

1999年，全国人大法工委和国务院法制办达成了默契，《行政许可法》起草工作由全国人大移交给国务院法制办。理由据说是《行政许可法》和《行政处罚法》不一样，事关重大，并且与行政管理体制改革和整个行政机关的关系密切，由国务院法制办草拟比较合适。

国务院法制办遂以全国人大征求意见稿为基础，从2000年初开始《行政许可法》的起草、调研、论证，并就起草这部法律涉及的主要问题，征求了地方人民政府、国务院部门及专家学者的意见。2001年7月，由国务院法制办起草的《行政许可法》初稿，被印发给国务院各部门、省级人民政府及较大的市人民政府的法制工作机构和全国人大常委会法工委等单位以及专家学者征求意见。在征求各方意见，并召开了几次国内外专家参加的论证会后，经反复研究、修改，最后形成了《行政许可法》草案。

2002年6月19日，国务院第60次常务会议讨论通过了《行政许可法》草案，并于2002年7月5日提请全国人大常委会审议。2002年8月23日，九届全国人大常委会第二十九次会议开始对草案进行审议。九届全国人大常委会第三十一次会议对草案进行了第二次审议。“二读”之后，对于行政许可的种类、行政许可范围的设定、规章能不能设定许可权等方面，各方意见还存在着分歧。

2003年6月23日，修改后的《行政许可法》草案再次提请十届全国人大常委会第三次会议审议，依旧未能通过。7月，为解决分歧，在北京皇城根宾馆，有关方面又一次召开了学术研讨会。根据各方意见，2003年8月22日，经过再次修改，草案在十届全国人大常委会第四次会议上最后一次提请审议。

与前三次草案相比，新的草案主要的不同集中在：明确规定，有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用该法；进一步保护被许可人合法权益，行政机关违法实施行政许可，给当事人造成财产损失的，应当承担赔偿责任；加大对违法行为的惩处力度，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关除依法撤销该行政许可外，并依法给予行政处罚，取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可，构成犯罪的，依法追究刑事责任；削弱省、自治区、直辖市政府规章设定行政许可权限以及取消行政许可分类等。

至此，各方意见趋于一致。到草案通过，行政许可法已分别由法学界、全国人大法工委、国务院法制办分别草拟过三次。

据马怀德称，由于国外对行政行为并没有按行政许可、行政收费等进行过细的分类，因此，中国目前通过的这部《行政许可法》，可以称得上是世界上第一部真正意义上的行政许可法。而之所以出现这种现象，是因为“我们国家行政许可太多、太滥了。而规范最主要的手段就是立法”。

阻力来自何方

2001年的冬天，对于吉林省四平市下岗工人朱玉宝来说格外地冷：他东拼西凑了一笔钱，从沈阳购进了雪花啤酒，刚卖三天，便被当地有关部门的执法者以“擅自经营外地酒”为由，扣押了价值近万元的啤酒机。

按四平市的地方政策，卖酒前要办理酒类专卖证，每进一批货要办理一次调拨单；卖外地酒要加收3％的专卖利润；无论进多少酒，都要个个拆箱，在每个酒瓶上加贴专卖标识，每个2分钱，由当地酒类管理办公室收取……这些政策的实行，本质上都是地方政府以行政许可为手段，保护本地的啤酒企业。朱玉宝敢卖外地酒，当然是“踩了雷”。

翻查近几年的新闻，类似于四平这样以制定行政许可为手段，行地方保护之实的土政策，同样发生在黑龙江、湖北等地。而支撑这些行政许可的，正是地方政府所拥有的权力。

正因为此，周汉华认为，在一定程度上，可以说《行政许可法》是对政府权力的一种限制。

专家们认为，《行政许可法》对于国家行政机关权力的限制，在某种意义上讲，其力度是前所未有的。马怀德告诉《财经》，为什么现在已经通过的法律，要等到明年7月1日起才实行？其中一个重要的原因就在于，在此中间的10个月时间里，各级行政机关必须依据行政许可法的规定，重新清理自己的行政许可项目。

据参与《行政许可法》起草工作、同时身为国务院行政审批制度改革领导小组专家组成员的周汉华透露，实际上行政审批制度改革在进行了两轮清理之后，保留下的项目中仍有相当一批是依据规章或规范性文件设立的。《行政许可法》出台后，这些行政许可项目面临着两种选择：要么升格寻找法律、法规依据，要么废止。

但就在这些行政许可项目的背后，往往又隐含着相当的部门利益。周汉华直言：“许可给享有这个权力的机关带来实惠，要把它废掉，必然涉及一些利益的调整。”在此意义上，他认为，《行政许可法》执行中最大的阻力将来自失去了原有的权力的部门。

“有些政府机关在规避法律方面还是比较擅长的，这会给立法本身造成障碍，可能导致立法渠道上出现新的现象。”周汉华说。

据周汉华了解，在行政审批制度改革过程中，有些政府部门已经出现过“挂羊头卖狗肉”的现象——用其他一些名称，达到行政许可的目的。“清理过程中发现的名字已经有几十个之多了，诸如登记、批复、注册、评比等等。”周汉华担心，在《行政许可法》实施过程中，类似现象可能会重现。

除了来自政府行政部门的阻力，周汉华认为，在行政许可中曾经的获利者，也有可能对法律实施造成阻力。“比如一些垄断经营者，长期以来，它们根据审批制度和垄断体制来维护其既得利益，当许可废止时，也会站出来反对，从而会构成一个游说集团。”