行政许可规范分析论文

2004年7月，有两件大事特别引人关注，一是7月1日《行政许可法》正式实施，二是7月26日公布了《国务院关于投资体制改革的决定》（以下简称《决定》）。前者由国务院法制办负责起草，后者由国家发展和改革委员会负责起草。前者是具有更高效力的法律，后者只是国务院的一项决定。因此，根据法制统一原则，《决定》就有一个和《行政许可法》保持一致和衔接的问题。以下是小编精心整理的《行政许可规范分析论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

行政许可规范分析论文 篇1：

论行政许可撤销权的限制

摘 要：行政许可撤销权的行使具有双重效用，一方面行使许可撤销权的正当行使具有自我纠错、防止争讼、保障合法行政等积极意义。另一方面，由于其固有的负面影响以及立法的不周延、制度不完善等因素的影响，如果缺乏有效控制，导致撤销权滥用的情形则会带来很多弊端。因此，总结行政许可撤销权行使的理论和实践层面的滥用因素，探讨行政许可撤销权的限制路径，对行政许可撤销权的正当行使具有重要意义。

关键词：行政许可撤销权；限制；限制路径

行政许可作为一种授益性行政行为，其撤销权的行使实际上是对其授益性的剥夺，会对公民的信赖利益造成一定程度的侵害。除了依据《行政许可法》第69条的规定，对合法权益受到损害的被许可人给予赔偿，进行事后补救之外，要实现对公民权益侵害的最小化，更应重视对行政许可撤销权行使阶段的控制，立足于法治实践，对行政许可撤销权的滥用现实与原因进行分析，并提出相应解决路径。

一、行政许可撤销权的限制之因

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”。因此，权力的行使需要进行限制，行政许可的撤销权也不例外。对行政许可撤销权进行限制的原因主要包括缓和其固有的负面影响和排除滥用因素两个方面。

（一）缓和固有的负面影响

行政许可撤销权作为撤销权的一种，其行使不可避免的具有撤销权固有的负面影响。具体来说，行政许可撤销权固有的负面影响主要包括法律安定的破坏性、公民的信赖利益的侵害性两个方面。与之对应，对行政许可的撤销权进行限制将有利于缓和其固有的负面影响，主要表现如下：

1.法律安定性之维护

法的安定性要求行政行为一经做出，其形成的权利义务关系非经法定原因，不得更变。行政机关作为执法机关，其行政行为具有单方意志性与一定裁量性，其相较于立法、司法行为其对公民权利义务的影响更大、更具有直接性。因此，行政机关维系法律安定性的责任重大。行政许可的撤销权作为行政权力的一种，其行使承载着公民对行政行为安定性的信赖、对法律安定性的信赖。而在行政许可决定做出之后，行政机关基于自身纠错的原因而对其进行撤销，无疑是对法律安定性的破坏。

对行政许可撤销权进行限制将有利于缓和其破坏法律安定性的固有负面影响，维护法律的安定性。其具体表现在以下两个方面：一是“能不撤则不撤”。“能不撤则不撤”是指通过对行政许可撤销权的限制，严格撤销许可的范围、标准和程序，限制行政机关自由裁量权的行使，减少“乱撤”“误撤”“错撤”的情形，减少撤銷许可的数量，以达到维护法律安定性的目的；二是“避免二次出错”。行政许可的撤销是一种自我纠错性行政行为，针对的是产生错误的行政许可颁发行为。既然在颁发许可时已经出现一次错误，破坏了法律的安定性。那么，对行政许可撤销权进行限制，则是避免再次出错，保障二次行政行为的合法性。

2.公民的信赖利益之保护

维护公民的信赖利益已经成为现代法治社会发展的潮流，信赖利益保护原则已经上升成为各国行政法的基本原则。行政许可作为一种授益性行政行为，被许可人基于该授益行为已经获得了某种利益，而此时行政机关如果机械的按照依法行政、有错必纠的原则进行撤销，势必会损害被许可人的信赖利益。行政许可撤销权的行使除了损害被许可人的信赖利益之外，还可能存在对利害相关人信赖利益的损害可能。例如一个公民在持有《司法鉴定许可证》的司法鉴定机构做了某种鉴定，并以此鉴定作为证据以支持其诉讼行为。但在诉讼过程中，审判机关以该司法鉴定机构的《司法鉴定许可证》被撤销为由而对此证据不予采信导致该公民败诉。在这一事例中，作为利害关系人的公民因行政许可撤销权的行使而受到影响，信赖利益受到损害。

对行政许可撤销权进行限制有利于保护公民的信赖利益主要体现在如下两个方面：第一、限制撤销情形，将信赖利益的“错侵”阻于门外。对撤销情形进行限制，明确具体的撤销情形，提高行政许可撤销权行使的科学性，减少实践中存在的错误撤销情况，有利于提高对被许可人的信赖利益保护；第二、明确撤销程序，限制撤销权的行使。对行政许可撤销权行使的启动、审查、做出决定等方面对之进行程序限制，保障公民的程序性权利，有利于实现其信赖利益侵害最小化。

（二）排除行政许可撤销权的滥用因素

行政许可撤销权行使的滥用因素主要包括相关概念的混淆、程序性规定的缺失、自由裁量权的恣意三个方面。限制行政许可撤销权，将从厘清概念、明确程序、规范自由裁量权三个方面对滥用因素进行一一排除。

1.厘清概念

在实践中，撤销、撤回、注销、吊销四者的概念混淆已经成为普遍现象，不但普通公民对此存在认识误区，甚至连行政机关工作人员、司法机关工作人员、立法机关工作人员都对此存在知识盲点。例如《电信业务经营许可证管理办法》第29条第2款规定，“提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得电信业务经营许可证的，由原发证机关将经营许可证收回注销”而根据《行政许可法》第69条的规定，这种以欺诈手段获取的行政许可，应当予以撤销。这两个规定即体现了概念混淆的现状。限制行政许可撤销权，首先是对“撤销”一词的概念进行明确，从而使之与撤回、注销、吊销等概念区分，解决实践中的混淆乱像，排除行政许可撤销权行使中概念混淆的滥用因素。

2.明确程序

行政许可的撤销权主要规定在《行政许可法》这一法律规范中，但《行政许可法》费了大量的笔墨规定了申请行政许可、授予行政许可的程序，在撤销许可的问题上却对程序规定只字不提。因为缺少程序的保障，许可相对人的信赖利益很难在作出撤销许可决定的过程中得到伸张。程序规定作为限制权力的重要方式，行政许可撤销权的限制以明确程序作为的重要内容，将有利于弥补法治实践中行政许可撤销程序的空白，排除行政许可撤销权行使中程序性规定缺失的滥用因素。

3.规范自由裁量权

立法上规定行政机关对许可撤销的裁量权，本义是想通合理行政的方式保障许可相对人的信赖利益，但是《行政许可法》中并未作出关于撤销行政许可的进一步细化规定，为行政机关在行使自由裁量权时提供了恣意的空间。在行政许可的撤销中，行政机关主要从撤销范围的认定方面行使自由裁量权。对行政许可撤销权进行限制将从立法层面与制度层面对自由裁量权进行规范，从而排除行政许可撤销权行使中自由裁量权恣意的滥用因素。

二、行政许可撤销权的限制路径

权力具有天然的膨胀性和向恶性，缺乏足够的约束、监督，任何权力都会生出腐败。法治是限制权力腐败、滥用的最重要途径。实现对行政许可撤销权的限制，可以从法律概念的明确、法定撤销范围的划定与法定程序的规定入手。

（一）法律概念的明确

在行政许可撤销权的行使中，首先要明确的概念就是“撤销行政许可”，并将之相关概念进行辨析。许多学者对“撤销行政许可”进行了定义，例如学者满先进提出：“撤销行政许可是指作出的行政许可违法，由行政机关使已生效的行政许可失去法律效力的纠错行为。”又如学者徐晓明提出：“行政许可撤销决定是行政许可机关针对违法行政许可决定所实施的一种纠错行为。”结合学界的不同观点以及我国行政许可撤销的实践情况，可以将撤销行政许可定义为：行政许可行为由于存在违法或者不适当等因素，经行政机关通过一定的法定程序使该行政许可失去效力。具体来说，撤销行政许可具有如下六个特点：

第一、性质。撤销行政许可是纠错恢复性行政行为，而撤回则是公益性行政行为，注销是程序性行为，吊销是侵害性负担行政行为；第二、适用对象。撤销行政许可的适用对象是初始违法的行政许可行为。撤回则是不适应客观情形的，且已生效的合法的行政许可。注销是有效期届满未延续、被许可人丧失资格等行政许可。吊销是实施许可过程中的违法行为；第三、功能。撤销行政许可的功能是自我纠错、防止争讼和保障合法行政。撤回则是维护公共利益与秩序，注销是的宣告法律关系的消灭，吊销是制裁行政相对人的违法行为；第四、行政行为违法情形发生时间。撤销行政许可中的行政行为违法情形发生时间为许可作出之时。撤回、注销行政许可中无违法情形，吊销则是许可作出之后；第五、溯及力。撤销行政许可原则上有溯及力，但法律另有规定的除外。撤回有溯及力，注销、吊销无溯及力；第六、信赖利益保护方式。撤销行政许可的信赖利益保护方式为赔偿。撤回的方式为补偿，注销与吊销不存在补偿或者赔偿的信赖利益保护方式。

（二）法定撤销范围的划定

《行政许可法》第69条规定了五种可以撤销许可的情形，但而并未对这情形的违法程度与撤销决定作出之间的关系进行具体规定，从而导致行政许可撤销的范围过大，为行政机关滥用行政许可撤销权提供可能。因此我们应当丰富违法行政许可行为的处理方式，限制行政机关行使撤销权的范围。行政许可的撤销对象是成立是存在违法情形但实际已经生效的许可，我们可以将这里的违法情形分为三种类型：

一是重大且明显的违法情形。当行政许可机关作出的行政许可决定存在重大且明显违法情形时，此时的行政许可决定在本质上是一种无效行政决定，行政许可决定自始就不发生法律效力。既然自始无效，当然不存在撤销一说。二是普通违法情形。在此情形下，行政机关享有与原规定相当的自主裁量权。三是违法但轻微的情形。在此种情形下，不必然通过撤销手段来进行纠正，为了提高行政效率，可以通过补正的方式来消除违法行政行为带来的影响，使其转变为合法行政许可。

因此，应将可以撤销的情形限定为第二种，即普通违法情形。对行政许可撤销权行使过程中的“可以”限制为普通违法情形，缩小了行政机关自由裁量权的行使范围，可在一定程度上制约自由裁量权的滥用。据此，除了公共利益遭受重大损害之外，还可以将无效行政许可、补正行政许可纳入不予撤销的范围。

（三）法定程序的规定

要保证权力行使的合法性，除了在实体法方面对权力进行规制之外，作为硬币另一面的程序也是不可忽视的重要环节。由于在《行政许可法》中缺乏对行政许可撤销程序的相关规定，且在实践中因此引发关于行政许可撤销的行政问题以及司法问题。因此，我们应当致力于完善行政许可的程序性规范，打造限制行政许可撤销权的三百六十度无死角的立法笼子。对行政许可撤销权的程序性限制，应当把握如下几个重点内容：

第一、告知。对行政相对人予以告知，是保障行政相对人权利的第一步。要健全告知制度，应当做到如下三点：一是严格行政机关的通知义务，不仅应通知被许可人，还应通知直接且明确的相关利害关系人；二是说明理由。在通知基础上，应告知行政相对人作出行政决定的理由，以确保行政相对人的知情权；三是公示。一个行政许可的作出，其影响对象不仅包括被许可人和直接且明确的被许可人，还包括间接受到影响的其他公民。因此，应当对行政许可撤销的决定予以公示，确保此一部分公民的权利。

第二、听证。行政许可的撤销作为对公民权利剥夺的行政行为，应当赋予公民听证的权利，以维护其自身的合法权利。在行政许可的撤销中引入听证制度，是被许可人以及其他利害关系人信赖利益保护的重要步骤。具体来说，行政许可撤销中的听证程序应当包括两个方面的内容：一是赋予被许可人与利害关系人要求听证权、保障其听证过程中的表达权、解释权、对质权、申辩权、要求答复权等权利；二是相关行政机关应负有组织听证的义务，并应承担严格的举证责任。

第三、除斥期间。由于行政許可撤销权具有破坏法的安定性的固有弊端，这就要求对生效行政许可的撤销进行限制。行政许可生效的时间越长，其信赖利益越大，越值得被保护。因此，可以引入民法中的除此期间制度，对行政许可撤销权的行使设定一个期限，期间一过，权力即归于消灭。世界上已有许多国家与地区对行政撤销权的除斥期间进行了规定，例如德国规定的行政撤销权时效为一年。我国台湾地区规定的行政撤销权为两年。结合上述规定，并根据我国法治实践，可将行政许可撤销权的除斥期间设为一年。

参考文献：

[1]满先进，吴俊明.论我国行政许可撤销程序的构建——兼论信赖保护原则在我国行政许可撤销中的完善[J].佳木斯大学社会科学学报，2015，33（01）：30-33.

[2]徐晓明.行政许可撤销制度研究[J].行政法学研究，2008（04）：61-66.

[3]司雅坤.论行政许可中信赖保护原则的应用[J].法制博览，2017（34）：14-16.

[4]谭剑.论行政行为撤销的限制[J].湖北大学学报（哲学社会科学版），2010，37（01）：77-82.

作者简介：

赵筱芳（1994～ ），女，汉族，湖南湘潭人，法学硕士，单位：湖南省湘潭市湘潭大学法学专业，研究方向：宪法与行政法。

作者：赵筱芳

行政许可规范分析论文 篇2：

政策出台的时机与形式

2004年7月，有两件大事特别引人关注，一是7月1日《行政许可法》正式实施，二是7月26日公布了《国务院关于投资体制改革的决定》（以下简称《决定》）。前者由国务院法制办负责起草，后者由国家发展和改革委员会负责起草。前者是具有更高效力的法律，后者只是国务院的一项决定。因此，根据法制统一原则，《决定》就有一个和《行政许可法》保持一致和衔接的问题。也就是说，《决定》必须考虑行政许可法已经生效这一“时机”问题和它必须符合《行政许可法》的要求这一“形式”问题。

时机之所以重要，是因为根据《行政许可法》的规定，7月1日之后，国务院部委不再具有行政许可的设定权，这意味着原来需要审批的绝大部分投资审批项目突然面临合法性危机。如果7月1日国务院412号令发布的确需保留的审批项目目录未将其纳入，这些审批项目必须停止执行。因此，从法理上讲，《决定》公布于7月1日之前与之后便具有了截然不同的性质。7月1日之前颁布，可以说是对传统投资审批体制的一次彻底改革，是政府的一次自我革命；7月1日之后颁布，对于政府投资主管部门而言，间接效果之一等于是破解了其合法性困境，为其继续行使审批权提供了法律依据。

时机之所以重要，还因为时机直接决定着形式合法性问题。7月1日之前，由于不存在作为基本规则的《行政许可法》，相关的审批改革措施可以归纳为是政府的一种自我革命。既然是革命，当然没有太多的形式要求可言。但是，7月1日之后，任何审批改革举措都必须符合《行政许可法》与法治政府原则的要求，而不能仅仅只是一种自我革命。与自我革命相比，法治政府更加强调改革举措的规范性和形式合法性。《行政许可法》的实施，可以说使审批制度改革的性质从自我革命层面上升到了法治政府层面。

在行政审批制度改革与《行政许可法》制定过程中，据有关方面统计，现行法律、法规与部门规章中规定的行政许可名称有74种之多。个别项目名称上叫审批其实不属于审批，而大量的项目虽然叫登记、核准甚至其他更好听的名称，其实仍然是审批。因此，为了防止行政机关借不同的名称混淆视听，规避法律，起草机关决定对行政许可进行定义和分类。凡是符合《行政许可法》的定义，不论名称为何，均属于行政许可，并相应归入特许、普通许可、认可、核准与登记五类之中。也就是说，对于审批项目，《行政许可法》有一套构成其核心和基石的概念体系和分类方法。7月1日之后推出的审批改革措施，应该符合《行政许可法》的这种“形式”要求，否则就极有可能使各个部门继续以自己的解释使用概念，造成概念体系的混乱，无法实现立法的初衷。

从这个角度分析，《决定》中采用的审批制和核准制概念，与《行政许可法》的概念体系并未衔接。这主要表现在两个方面，一是《行政许可法》中的核准事项界定非常严格，是指按照技术规范、技术标准，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的设备、设施、产品和物品；二是将所有者职能与审批制挂钩在理论上和法律上均难以自圆其说，因为审批是作为管理者的一种规制手段，与所有者职能无关。从《行政许可法》的规定来看，《决定》中的审批制和核准制其实并没有实质的区别，两者均属于普通行政许可，只是在审批环节和程序上有所不同而已。

为实现法治政府的目标，《行政许可法》对国务院的许可设定权也进行了限制。国务院虽然可以采用发布决定的方式设定行政许可，但是，除了临时性行政许可事项，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。尽管对“临时性行政许可事项”没有具体的法律解释，但是，考虑到《决定》所涉及的审批项目不但数量巨大（需要政府核准的项目包括十三大类，近百个子项），而且一般不会是临时性事项，因此，从法律“形式”上看，对这些项目最好的处理方法是通过单行法律或者行政法规，一一明确其法律根据；次优的办法是在国务院412号令中具体加以列举，为每项审批提供法律依据。在412号令公布后不久，并且以比较笼统的形式规定众多的投资审批项目，可以说《决定》不论在出台的“时机”上还是在 “形式”上均有值得进一步完善的地方。

另外，为了从深层次解决政府与市场的关系，《行政许可法》第13条明确规定了个人自治优先、市场机制优先、自律机制优先与事后方式优先等原则。是否设定行政许可，要基于这些原则确定。《行政许可法》第18条规定了设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序和期限。在这些方面，《决定》也都可以与《行政许可法》有更好的衔接形式。

从中国的法制实践看，政策之间缺少衔接，法律之间相互冲突，绝大部分原因均在于部门管理体制。要避免出现这些现象，在下一轮政府机构改革中，国务院有必要设立一个超脱、有权威、综合性的部门，统一把握政策出台的时机与形式。

作者为中国社会科学院法学研究所研究员

作者：周汉华

行政许可规范分析论文 篇3：

非行政许可审批的经济学分析

摘要 近年来，我国全面推行行政审批制度改革，并于2004年正式颁布实施《行政许可法》，规范行政许可行为。与此同时，实践中出现了一种缺乏理论依据的审批制度——“非行政许可审批”，并且呈现出广泛适用和日趋扩展的态势。本文通过对非行政许可审批内涵和外延的实然性分析认定，大量审批项目实际上是以变相设置行政许可的方式规避《行政许可法》的调整。通过经济学方法分析，非行政许可审批在现实中存在负外部性，不仅增加了私人成本和社会成本，为权力寻租创设了空间，而且存在重许可、轻监督的现象。因此，必须采取有效措施限制非行政许可审批的滥用，避免其负面效应的积累放大。

关键词 非行政许可审批；经济学；规制

文献标识码 A

我国政府自2001年正式启动行政审批制度改革以来，以削减行政审批数量为目标，坚持按照适度合理的原则调整和设定行政审批项目。据统计，截至2011年底，在国务院的统一安排和部署下，我国先后开展了五次行政审批的全面清理工作：国务院各部门一共取消和调整审批项目2183项，占原有审批项目总数的60.6%；各地方政府一共取消和调整审批项目3.7万项，占原有审批项目总数的68.2%。2012年8月23日，国务院又召开会议决定取消和调整314项行政审批项目。与此同时，一个名为“非行政许可审批”的概念开始产生，并日渐频繁地出现于各类法规和政策性文件中。这一概念在2004年颁布的《中华人民共和国行政许可法》中并未提及，在理论界也鲜有论述，但在实务界被大量使用，而且呈现出日趋广泛和扩展的态势。

迄今为止，“非行政许可审批”也并没有成为一个被理论部门认可的正式法律术语，但不可否认的是，法律和法律性文件却有意无意地为它留足了繁衍的空间。也正因于此，我国各级政府得以冠冕堂皇借此为后门通道，名正言顺地继续沿用以“行政审批”为主要监管手段的传统经济和社会事务管理方式，合法抵消了《行政许可法》为转变行政管理方式、规范行政管理行为所做的努力。由于是“非”行政许可的审批，所以这些审批事项实际上游离于《行政许可法》规制范围之外，不论是在设定权限上，还是在实施程序上，都不受《行政许可法》调整。因此，非行政许可审批项目必然存在地区间不平衡、设定主体混乱、设定标准不统一、项目种类和数目相差悬殊、缺乏程序保障和监管等问题，破坏了我国行政法制的统一，也越来越成为一种消蚀《行政许可法》成效的强大力量。因此，对非行政许可审批存在的现实问题进行理论上的探讨就显得尤为重要。

一、非行政许可审批的法律背景

建国以后，我国长期实行计划经济体制。为了保障有限的社会资源得以按政府计划有序配置，严格的行政管制和审批制度成为政府的必然选择，行政审批的范围也涵盖了经济社会的方方面面。随着改革开放和经济发展，传统的行政管理模式对经济和社会的管制过紧过死，严重遏制了市场经济主体的活力和经济发展。因此，更新行政理念、转变行政职能成为政府的首要目标。而日趋泛滥的行政审批制度，也当然成为行政体制改革的重点之一，目的就是从“无限政府”向“有限政府”转变，减少行政权力对社会经济活动具体事务的直接干涉。1997年，国务院决定首先在深圳试点运行行政审批制度改革。2001年，在深圳试点运行的基础上，国务院正式推行全国性的行政审批制度改革工作，全面彻底清理各类行政审批项目。2004年7月1日，《中华人民共和国行政许可法》正式实施，这是我国行政审批改革进程中的里程碑，是以法律的形式明确了改革的方向，巩固了改革的成果。同时，该法第三条第二款规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”这一规定明确有关事项的行政审批不适用于《行政许可法》。由此可以引申出此类行政审批与法律规定的行政许可之间是平行关系，也因为法律对此类行政审批具体范围的概括性表述缺乏明确而具体的外延限定，这就为后来“非行政许可审批”概念的出现和滥用埋下了伏笔。

“非行政许可审批”这一概念最早是为了区分不属于《行政许可法》调整范围的行政审批事项和属于该法调整的行政审批事项而提出来的，作为与行政许可相对应的一个概念而存在。“非行政许可审批”的官方正式表达出自于时任国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任李玉赋，他于2004年接受《瞭望新闻周刊》专访时明确提出：“有约500多项审批项目，属于内部行政行为，涉及政府多方面的管理事务”，“这部分项目拟以非行政许可的审批项目、以内部文件的方式予以保留。”由这段话不难推断，全部行政审批事项在这里被划分为非行政许可审批和行政许可审批两类。2004年8月，国务院办公厅以国办发[2004]62号文发布了《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》，明确提出了“非行政许可审批”这一概念，但并未对这个概念进行解释，仅仅明确了暂予保留的211项非行政许可审批项目，并将之归因于“现阶段政府全面履行职能和有效实施管理的需要”。从严格意义上讲，该通知是对《行政许可法》的细化和补充，其法律效力在《行政许可法》之下，但其发布时间在《行政许可法》生效仅一个月后，由此产生的影响不言而喻。此后，各地区、各部门纷纷效仿，以政府规章的形式对行政审批事项进行行政许可与非行政许可的划分，大量创设“非行政许可审批项目”，或将存在争议的事项列入“非行政许可审批”的行列，在一定程度上阻碍了《行政许可法》立法目的的有效实现，为某些“利益集团”提供了利用法律漏洞寻租的机会。

从“非行政许可审批”的产生和发展过程可以看出，它的出现完全是中央政府在推进行政审批改革的过程中，为了适应行政管理的惯性思维和延续性做法，更是为了改革的稳妥顺利推进，出于现实考量而创设的一个过渡性概念。我国自计划经济时代起就建立的“管制政府”模式，广泛地将行政审批应用于管理经济和社会事务的方方面面，并作为政府配置资源的重要手段，由此造成行政审批过多过滥。有些行政审批事项本身就缺乏法律依据，只是行政机关出于管理有效、便利甚至利益的考虑而创设出来，不仅可以简单快捷地实现管制目的，而且其中也不免隐含着各类利益纠葛。所以，《行政许可法》颁布以后，行政权力在该退出的管理领域不愿意退出，或者是不愿彻底退出，进而在行政审批改革的实施进程中有所保留，大量原行政审批事项得以借用非行政许可审批项目的形式继续存在。

二、非行政许可审批的法律界定

（一）非行政许可审批的法律内涵

“非行政许可审批”是一个极具实践性的概念，关于其比较重要的规定是《行政许可法》第三条第二款和国办发[2004]62号文件，前者为这一概念的创设留足了法律空间，后者则以举例的方式对非行政许可审批内容进行细化。《行政许可法》第三条第二款一般被认为是对“非行政许可审批”范围作出的限定，但在具体理解上，学界的观点存在较大争议。有观点认为该款规定的所有事项均应以行政机关的“内部审批”对待；也有观点认为“行政机关对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批”应当界定为“外部审批”；还有观点认为该款规定的事项既非内部审批又非行政许可。例如：2004年8月27日，《财政部关于保留部分非行政许可审批项目的通知》中就列举了33项非行政许可审批项目予以保留；2004年7月5日，深圳市政府作出《关于发布深圳市行政审批事项清理结果的决定》，规定“全市37个部门共有行政审批事项701项，其中行政许可保留239项，取消265项（占37.8%），其他审批保留197项。”《决定》中提到的“其他审批保留”事项就是本文所说的“非行政许可审批”事项。

因为“非行政许可审批”产生于行政管理实务部门，并在实践中不断拓展其内涵，因此，对其内涵的概括只能是实然性的，而无法从理论上作应然性的判断。根据对这两个法律文件内容的解读，我们可以总结得出一个结论：即非行政许可审批事项也是行政机关的行为，但不属于行政许可，不受《行政许可法》的调整，其设定权通常来源于位阶较低的部门和地方政府规章或其他规范性文件，审批的范围应当限定为行政机关内部事务，或者部分应属行政许可但因现实需要确需暂时保留的其他审批事项，这些事项必须是临时性的、过渡性的，待时机成熟后应予逐步取消或纳入《行政许可法》规制范围。

（二）非行政许可审批的法律外延

根据国办发[2004]62号文件的规定和地方政府公布保留的非行政许可审批事项来看，非行政许可审批的外延主要可以概括为以下几类：

一是全国性的控制性规划和重大事项审批。如国家科技计划项目（含基地）审批、国家高新技术产业开发区区域范围调整审批、人口计划审批等。

二是行政机关内部事务审批。如事业单位账户设立审批、在京企事业单位计划外接收军队转业干部审批、铁路企业国有资产产权变动审批等。

三是特定行业人员从业资格和机构资质认定审批。如基本医疗保险点医疗机构资格审查、博士后科研流动站和工作站建站审批、举办全国性和国际性体育竞赛审批等。

四是政策扶持和优惠事项审批。如税费减免和优惠事项审批、享受政府特殊津贴审批、减免进口货物滞报金审批等。

五是社会管理职能范围内的有关审批。如核发暂住证、核准登记廉租住房、参加基本养老保险的职工提前退休审批等。

六是民族宗教及涉外事务审批事项。如少数民族创制和改进民族文字方案审批、宗教团体负责人审批、外国专家聘请计划审批等。

通过以上归纳，我们不难发现，非行政许可审批并不限于行政机关内部事项，很多审批事项与《行政许可法》规定的行政许可事项并不存在本质差别。以审批核发暂住证为例，根据公安部1995年颁布的《暂住证申领办法》，“离开常住户口所在地、拟在暂住地居住一个月以上年满16周岁的有关人员，在申报暂住户口登记的同时，应当申领暂住证。”对于“不按规定申报暂住户口登记、申领暂住证，经公安机关通知拒不改正的，对直接责任人或者暂住人处以50元以下罚款或者警告……”这项规定意味着公民如果在非常住户口所在地长期居住，必须要申领暂住证，否则将受到行政机关的处罚制裁。从行政行为的构成要件上看，这项非行政许可审批与行政许可并没有实质性的区别。根据应松年教授的分析，国办发[2004]62号文件规定的211个非行政许可审批项目中，至少有近30个项目应属于行政许可项目。因此，部分原应属于《行政许可法》调整范围的事项得以借非行政许可审批项目的名义，合法地规避着法律的制约，行政许可立法成效则大打折扣。

三、非行政许可审批现实问题的经济学分析

尽管存在理论上的诸多纷争，但非行政许可审批制度仍然迅速成为各地行政实践中大量使用的管理制度，并因其在管理中方便高效快捷、约束较少的特点而日益呈现扩展的趋势。但其本身存在着大量的现实问题无法解决，对我国推进行政审批制度改革、严格执行行政许可制度形成了非常大的负面效应。

（一）非行政许可审批的负外部性

自本世纪70年代起，经济学家们开始运用市场外部性理论对政治领域中的政府行为进行分析，在此基础上，政府行为外部性理论得以确立。政府行为的外部性是政府行为在实现事先设定的行政目的过程中，对其他主体所产生的各种影响，包括积极影响和消极影响。负外部性就是指政府行为产生的消极影响，即政府行为在达到行政目的的同时，也导致其他经济主体利益受损，但并没有或无法给予补偿的情况。比如：地方政府为保护本地企业而限制公平竞争损害经营者和消费者权益等。

1 滥设非行政许可审批增加相对人私人成本

实践中，非行政许可审批制度涵盖范围非常广泛，不仅包括国家重大计划、重要事项和重点项目，还包括一些社会关注度高、与人民群众切身利益相关的焦点问题。审批主体也十分广泛，上至国务院组成部门，下至县级政府工作部门，逐步在行政审批实践中以非行政许可审批的方式划定自己的“势力范围”。一些地方或部门采取各种手段规避法律规定、维护部门既得利益。比如：为了应对中央关于削减审批项目的要求，将现有审批项目细化拆分后再精简，或者将多个审批项目予以整合达到精简数目的效果，甚至干脆改名换姓，将原审批项目变为核准、备案项目，但在管理模式上仍然采取审批的方式。因此，从数字上看也许达到了精简项目的改革目的，但实质上放宽行政管制的效果却远没有那么明显。

一方面，行政审批固然是在市场失灵的情况下，行政机关介入经济和社会运行所采取的必要干预手段之一。但另一方面，行政审批作为一种前置性的管理手段，毕竟是对稀缺资源分配的权力干预，适度是一个非常重要的原则，过多过滥设置必然会严重干扰市场正常运行，压抑经济发展活力，甚至滋生腐败，损害社会公平正义，最终影响经济发展和社会稳定。《行政许可法》的立法精神就体现为个人自治、市场优先、自律优先、事后机制优先。因此，对于公民、法人或其他组织能自主决定的，市场竞争机制能有效调节的，行业组织或中介机构能自律管理的，行政机关采取事后监督等其他管理方式能够解决的，公权力必须自觉退出，更不能以行政审批的方式强行介入。然而，权力的本能就是维护自身利益，不断扩张权力边界。为了规避《行政许可法》，一些本质上就是行政许可的事项以“非行政许可审批”的形式存在，通过文字的变化变相增设行政许可。而权力部门的利益增加，必然伴随着行政机关的效能低下和行政相对人的成本增加。

2 非行政许可审批的随意无序性增加社会成本

程序公正是实体公正的必要前提和重要保证。如果程序不完善甚至缺失，则对权力的制约就无从谈起。非行政许可审批不受《行政许可法》的约束。实践中，各地政府在制定规范性法律文件、设立非行政许可审批项目时，又往往有意无意地忽视程序性制度的建设，对审批程序的规定即使有，也往往是模糊笼统、漏洞百出的，这使得非行政许可审批处于实质上的无程序性约束状态。比如：《江苏省盲人保健按摩行业管理办法》规定，社会力量开办盲人保健按摩机构，必须经主管行政部门的资格认定，但对认定的具体程序没有明确，这就使得审批过程难以控制，审批结果难以合理预期，必然造成申请主体的申请成本增加，对审批结果有异议也欠缺救济途径，由此导致权力滥用和社会矛盾的产生。这不仅增加了私人成本，也增加了社会成本。

非行政许可审批的随意性，还造成了不同地域对待相同审批事项的处理方式不统一。以民政局的非行政许可审批事项为例，青岛市民政局仅仅审批婚姻登记、收养登记、社会福利企业三项内容，而且将“社会福利机构审批”方式改为确认管理，而厦门、深圳、宁波市民政局审批职能还涵盖了使用社会福利基金、认定革命烈士、评定伤残等级、遗体出入境及安葬等。同一非行政许可审批事项的审批方式也不同。例如：对于伤残评定审核、烈士评定审核，厦门、深圳等地将其列为非行政许可审批事项，而青岛市则将其列为取消或停止实施的非行政许可审批事项。因此，对相同的审批事项，各地区要求各不相同，有的增加审批条件，有的扩大审批范围，有的将审批外部程序内部化或内部程序外部化。各自为政的做法，阻碍了经济活动的顺畅运行，导致社会成本增加。

（二）非行政许可审批为行政权力创设寻租机会和空间

在我国政治生活和行政管理领域中，“传统的自然经济和封建等级制度造就了独特的人治文化，‘官本位’、‘权利本位’观念根深蒂固。”政府的有些部门已经习惯于自我定位为行政权力的支配者和全社会的管理者，将全部社会事务纳入自己权力支配范围之内，掌握绝大多数社会资源。在行政审批制度改革的大背景下，许多政府职能部门难以在短时间内迅速重建并适应一套现代行政管理理念和管理体系。因此，行政体系运行的惯性使得行政机关必然主动或被动地采取各种办法抵消改革的压力，“非行政许可审批”就是其中的必然选择之一。除了管理理念转变困难这一主观原因外，政府部门权力范围的缩小和既得利益的损失，则是更加直接现实的原因。所以，出于利益驱动，行政管理机关对《行政许可法》的规避和抵制也有其必然性。

在自然资源短缺的市场上，每个人都期待获得资源，争取优先分配的特权，已经拥有特权的人希望永远保证自己的特权。因此，政府在配置资源方面的垄断地位，必然强烈吸引着众多被许可人的寻租行为。同时，政府一些部门受自利动机的影响，必然追求本部门的效用或者利润最大化，在监管不力的情况下，逐利行为还会异化为利用政府手中的权力主动“创租”或“抽租”，即用行政权力主动创造一个稀缺的资源市场，人为创造寻租空间牟取更多私利。比如：2012年6月14日，黑龙江省出台《黑龙江省气候资源探测和保护条例》，规定“企业探测开发风能及太阳能资源必须经过气象部门批准，而且探测出来的资源属国家所有”，这就是典型的“创租”、“抽租”行为。在无需审批的新领域人为创造稀缺资源，创设权力吸引寻租行为。

实践中，设定非行政许可审批的规范性法律文件层级不一，从国务院、中央职能部门到地方各级政府和职能部门都在设定，甚至连一些街道办事处和乡镇政府也都在设定审批；审批过程不公开、不透明，审批的实施缺乏高位阶法律法规的统一规范，实施过程缺乏对监管措施的规定，审批结果缺乏有效制约和救济途径；各级政府为设定非行政许可审批而制定的规范性文件，都有意无意忽视对审批程序的设计，使得权力运行空间更加广阔自由；审批的主体责任范围不清、问责机制欠缺等，这些情况都为现实中的权力寻租创设了众多机会和广阔的空间。寻租活动中浪费的各种资源、寻租成功后损失的社会效率等都导致大量社会成本产生，损害社会公平，妨碍政府干预对市场失灵弥补的有效性，还诱使腐败滋生蔓延，侵蚀社会健康肌体。从以往的立法经验看，几乎每部约束政府行政权力的法律法规出台，都会诱发行政机关新的权力扩展，扩展的趋向就是现行立法还未涉及到的部门和领域，行政机关就可以在法律限制和约束缺失的情况下“任意”行使权力。

（三）非行政许可审批重许可、轻监督和忽略责任追究

1776年，亚当·斯密在《国富论》一书中首创了自由竞争原则。此后，自由资本主义时期的西方国家一直奉行“管得最少的政府是最好的政府”。在20世纪30年代的西方经济危机背景下，以凯恩斯为代表的“国家干预学说”开始流行，强调政府干预以弥补市场失灵。60年代开始，国家对经济的过度干预开始导致各种负面效应产生。由此出现了新的学派——公共选择学派。他们假设政府及其官员都是从利己动机出发的“经济人”，以成本一收益分析为行动的准则，其参与政治活动的目标是追求个人利益最大化。因此，政治家所追求的目标并不一定代表着社会公共利益，政府行为的结果完全可能是有利于部分利益集团并且效能低下的。政府以设定行政许可的方式介入社会经济活动，由此产生大量的负外部效应，根本原因是出自政府的“经济人”本性。因此，行政机关在设定和实施行政许可项目时必然有自己的偏好，在法律的框架下尽力追求自身利益最大化。目前，我国实践中大量设置非行政许可审批项目，却缺乏相应的问责机制和救济途径，正是政府“经济人”特性的真实体现。

《行政许可法》第十四条和第十五条规定，将行政许可的设定权严格限定为法律、行政法规、地方性法规、国务院和省级政府规章，其他规范性文件均不可以设定任何形式的行政许可（包括临时性行政许可）。但是，在具体行政实务中，有些地域性较强的行政审批事项，要通过高位阶的规范性法律文件来设定难度很高。而且，由于我国立法资源的有限性，如果报请上级权力机关制定规范性法律文件为其设定行政许可，则很可能花费很大人力物力财力、经过较长时间仍难以达成目标。而我国的行业协会和相关中介机构又很不发达，通过此类自治机构来实现专业领域内的自我监管审批也不现实。为了满足地区性社会管理事务的需求，尤其是实践中行政审批事项纷繁复杂，某些事项还具有临时性和应急性的特点，作为一个理性的“经济人”，行政机关必然倾向于选择成本低、见效快、成功率高的方案，即绕过严格的法律规定和繁琐的程序要求，方便快捷地实现管理目标。因此，行政机关纷纷选择“非行政许可审批”作为权宜之计，既可以规避《行政许可法》关于设定权限的要求，又能对大量的审批项目行使独立的管理职能和审批权限，为部门和个人带来各种利益。同时，也正是政府的“经济人”特性，决定了各基层政府部门在制定有关非行政许可审批事项的政策性文件时，都会有意无意地忽略对政府的责任追究机制和行政相对人的救济措施，实践中也只有极少数地方专门制定规范性法律文件，从立法层面对非行政许可审批进行规范。

从实践中我们不难发现，“非行政许可审批”在我国各地行政实务中广泛存在，并且在可以预见的相当长的一段时间内必然继续存在和发展着。面对非行政许可审批现实中出现的负外部性、权力寻租现象和重许可、轻监督的不良倾向，必须继续加强制度建设，深入推进审批制度改革，减少行政机关对以审批方式实现行政管理职能的“路径依赖”，避免负面趋向不断自我积累放大，降低整个微观经济运行的额外成本，对行政审批制度改革中出现的包括“非行政许可审批”等在内各类法律法规规避路径，比如在合理规制的前提下逐步予以规范直至彻底取消。

责任编辑：陈瑾

作者：章亮亮