涉外劳动法律调整探讨论文

人类社会发展到今天，法治已经被实践证明是相对优越的社会治理方式。从立法的角度看，立法工作也是千头万绪，但确立立法对象作为立法决策的重要内容，是各项立法工作不可回避的首要问题，也是各项立法工作的基本立足点。以下是小编精心整理的《涉外劳动法律调整探讨论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

涉外劳动法律调整探讨论文 篇1：

从欧洲法院最新判例透视《罗马公约》第6条对劳动者的保护

摘 要：《罗马公约》第6条对涉外劳动合同的法律适用进行了统一规定，在很大程度上解决了国家间的差异。不论是适用惯常工作地的法律、主要营业所所在地的法律，还是依照最密切联系原则确定的法律，都要以具体的个案为基础裁量取舍。通过对劳动者提供保护的可能缘由和保护问题的特殊性分析，认为法律的可预见性与个案的公正审理是贯穿冲突规则的始终，在一般情况下即体现与涉外劳动合同的最密切联系性，适应罗马公约的法治特征。

关键词：Schlecker案；罗马公约；劳动者保护；欧洲法院

随着欧盟境内国际劳工流动的日益频繁，涉外劳动合同纠纷也逐渐增多，而欧盟境内各成员国法院针对这一现象所采取的不同做法，也使得问题的合法处理日趋复杂。《罗马公约》[1]第6条对涉外劳动合同的法律适用进行了统一规定，在很大程度上解决了国家间的差异，但随着全球化、区域化、信息化经济的发展，案件时而呈现出特殊的个性特点，对该条的解读也应随之变化而变化，适应罗马公约的法治特征。2013年9月12日，经荷兰最高法院申请，欧洲法院[2]对Schlecker诉Boedeker一案（以下简称Schlecker案）做出先决裁定，解释《罗马公约》第6条第2款[3]的具体适用。根据《罗马公约》第6条第2款规定，在涉外劳动合同中，如果当事人没有选择应当适用的法律，则应适用劳动者惯常工作地的法律（a项），或劳动者受雇的营业所所在地的法律（b项）。但随后的“例外条款”规定，从整体情况来看，如果合同与另一国有更密切的联系，则合同应当适用该国法律。Schlecker案是欧洲法院依据《罗马公约》第6条审理的第三起雇佣合同纠纷，与前两个案例（Koelzsch[4]，Voogsgeerd[5]）不同的是，Schelecker案首次明确提出了第6条第2款中“例外条款”[6]的具体适用问题。

一、案情简介和相应特征的相关法律分析

（一）案情事实与过程慨要

Schlecker是一家经营化妆品与保健品的德国公司，总部在德国，同时在欧盟的成员国境内有许多分公司。根据最初的雇佣合同，Boedeker女士，德国公民且居住在德国，被Schlecker公司雇佣，工作地点在德国，雇佣期限为1979年12月1日至1994年1月1日。

根据1994年11月30日达成的第二份合同，Boedeker女士被Schlecker任命为荷兰全境的销售经理，任期为1995年3月1日至2006年的夏天。Boedeker女士在此期间在荷兰工作。2006年6月19日，Schlecker去函通知Boedeker女士，其荷兰全境的销售经理职务被取消，自2006年6月30日起生效。同时Schlecker邀请其自2006年7月1日起担任德国多特蒙德的财务主管。

尽管Boedeker女士于2006年7月4日对工作调动通知表示了反对，但其随即前往多特蒙德，并担任地区经理。2006年7月5日，Boedeker女士以身体不适为由声称不再适宜工作，并在此后向荷兰法院提起诉讼。

（二）主要诉讼程序

一审蒂尔州法院（the Kantonrechter te Tiel）依据案情作出判决，支持了Boedeker女士的诉讼请求，认定第二份雇佣合同应适用荷兰的法律，并于2007年12月15日终止了该合同，判决Boedeker女士获得557 651.52欧元的赔偿。

Schlecker公司不服判决，上诉到阿纳姆地区上诉法院（the Gerechtshof te Arnhem）。依据2009年12月15日的判决，上诉法院维持了蒂尔州法院关于法律适用的判决。其根据《罗马公约》第6条第2款a项的规定，认定Schelecker公司和Boedeker女士之间的雇佣合同应适用劳动者惯常工作地的法律，即荷兰的法律，Schelecker公司提出的诸多证据，如养老金、健康保险都在德国，并不足以证明德国法律与雇佣合同存在更密切的联系。

Schelecker公司根据上诉法院的最终判决上诉到荷兰最高法院（the Hoge Raad der Nederlanden）。荷兰最高法院认为，关于《罗马公约》第6条第2款中“例外条款”的适用需要进一步进行解释，因为当合同与另一个国家从总体来看存在更密切的联系时，依据第6条第2款a项和b项明确指向的法律将可能得不到适用。

据此，荷兰最高法院向欧洲法院就两个问题提出先决裁定的申请。问题有：

1.《罗马公约》第6条第2款是否能解读为，如果一个雇员为履行合同而在同一个国家惯常地、长期地、不间断地工作，那么在所有情况下，合同都应适用该国的法律，即使所有的其他条件都表明合同与另一国家存在更为密切的联系。

2.如果对第一个问题的回答是肯定的，那么是否要求在订立合同时，至少在开始工作时，雇员和雇主已经达成共识，或至少知道这个事实，工作将在同一个国家长期地、不间断地展开。

（三）欧洲法院的裁决与分析

欧洲法院认为，针对第一个问题，关键点是《罗马公约》第6条第2款具体内容的适用层级，即a项和b项[7]与“例外条款”[8]的适用层级。在Voogsgeerd案中，法院已经阐明a项与b项的适用层级，依据对第6条第2款的合理解读，法院必须首先确定劳动者是否在某一国家惯常地进行工作（a项），只有在不能确定惯常工作地的情况下才会考虑营业所所在地（b项）的适用[9]。针对Schlecker案，惯常工作地的确定并无争议，因此具体争议即为“惯常工作地”的法律与“与合同有更密切联系的国家”的法律的适用层级。

《罗马公约》中第6条针对雇佣合同的规定与《罗马公约》第3条、第4条规定的总体原则有所不同，因为第6条的有其特殊目标——对劳动者提供“适当的保护”。根据Giuliano和Lagarde对《罗马公约》的报告[10]，《罗马公约》第6条旨在为合同一方当事人提供一种适当的保护。该当事人，从社会经济学的角度，被认为是合同关系中的弱势方[11]。

欧洲法院进一步指出，既然第6条的目标是对劳动者提供适当的保护，则其必须保证劳动合同适用的法律是与合同有最密切联系的国家的法律[12]。但需要注意的是，依据本案法律顾问的观点，依该解释适用法律，与合同存在最密切联系的国家的法律并不必然是对劳动者最有利的法律[13]。

在判断哪一国家的法律与合同存在更密切联系时，欧洲法院指出，法院必须考虑所有与劳动合同相关的因素，并从中挑选出最重要的因素。但这并不意味着法院在审理某一具体案件时，仅仅因为其他因素的数量多就排除经a项指引的法律的适用。在考虑众多可能成为连接点的因素时，应重点考虑劳动者依其收入缴纳税款的国家、享受社会保险的国家、享受养老金的国家。另外，法院还应考虑到与案件相关的所有情况，例如工资形成标准以及其他工作情况[14]。

据此，欧洲法院得出结论，在考虑《罗马公约》第6条第2款的适用时，即使劳动者依合同惯常地、长期地、不间断地在同一个国家展开工作，法院也可以依据第2款最后一段的规定排除该国家法律的适用，只要整体情况表明合同与其他国家存在更密切的联系。同时，由于对第一个问题给予了否定的答复，第二个问题也没有回答的必要。

因此，即使Boedeker女士在荷兰进行了长达11年的、未间断的工作，同时荷兰法律针对雇主单方改变工作地点对雇员提供了更强的保护，但法院仍依照上述论证，认定德国法律与该雇佣合同存在更密切的联系，而认定应当适用德国法。

二、对《罗马公约》第6条的解读

Schlecker一案的判决在学术界引起了巨大的反响，看似尘埃落定的对《罗马公约》第6条的解读与适用又重新引起热议。其中对劳动者的保护与最密切联系原则之间存在的冲突是这场争议的焦点。因此我们有必要根据相关案例对欧洲法院对《罗马公约》第6条的适用做一下梳理。

依据《罗马公约》，作为合同法律适用总体原则的第3条与第4条为合同的法律适用提供了总的标准。第3条规定了当事人意思自治原则，第4条规定了最密切联系原则。第4条的最密切联系原则体体现在第2、3、4款的规定中，第5款则规定了“例外条款”。“例外条款”称，从整体来看，若合同与另一国家存在更密切的联系，则第2、3、4款的推定不得适用。但值得注意的是，《罗马公约》第3条和第4条的规定是抽象的、中性的，因为它们设立的目标并不是为合同一方当事人提供保护，也就是说，在选择适用的法律时，其实体内容并不被考虑在内。但《罗马公约》第6条针对涉外劳动合同提出了特别的法律选择规则。根据《罗马公约》起草者的立法意图[15]，与作为总体原则的第3条、第4条不同，第6条的设立并不应当完全“中性”，而应体现出对处于弱势地位的劳动者的适当保护。下面由此进行详细分析第6条的具体适用。

（一）第6条第1款的具体适用

本款规定了当事人约定了法律适用时对其意思自治的限制。与第3条不同，本款规定当事人的法律选择不得剥夺劳动者由法律的强制性规定给予的保护，该强制性规定来自于当事人未做选择时应适用的法律，即来自于劳动者惯常工作地或营业所所在地的法律。在处理当事人明示选择适用法律的涉外劳动合同纠纷时，法院应当首先根据第2款的规定，确定在当事人没有选择时应当适用的法律；然后，判断该法律中是否包含保护劳动者的强制性规定；最后，从当事人选择的法律与前述的强制性规定中选择对劳动者更有利的法律[16]。也就是说，该强制性规定为劳动者提供了最低的保护标准，当事人选择的法律不得低于这个标准。

（二）第6条第2款的具体适用

本款规定了在当事人未做选择时的法律适用问题。其中a项规定应当适用劳动者“惯常工作地”的国家的法律，在惯常工作地无法确定的情况下，则适用b项规定的劳动者“受雇的营业所所在地”国家的法律。同时，“例外条款”，规定，从总体来看，若合同与另一国存在更密切的联系，则应当适用该另一国法。

针对如何确定a项的劳动者的“惯常工作地”这一问题，根据以往案例，难点在于当劳动者在多个成员国进行工作时，“惯常工作地”该如何确定。在Koelzsch案中，法院认为以下连接点都值得考虑[17]，劳动者向雇主履行其主要合同义务的地点[18]；劳动者展开其工作活动的有效中心（如办公室所在地）[19]；在无法确定办公地点的情况下，劳动者完成其大部分工作的地点[20]。

针对如何确定b项的劳动者“受雇的营业所所在地”这一问题，Voogsgeerd案中的法官认为，“受雇的”（营业所所在地）一词应当被严格解释成“签订劳动合同的”（营业所所在地），即产生劳动关系的事实发生地，而非劳动者执行其劳动合同的实际发生地[21]。

（三）适用层级的确认与判断

针对a项与b项的适用层级，《罗马公约》第6条旨在“为合同利益不对等的双方设定一个更为合理的安排……为从社会经济学角度被认定为弱势的一方提供更适当的保护。”[22]为了实现“适当的保护”这一目标，对6条的理解应为保证劳动者工作地而非雇主所在地的法律得到适用。劳动者的工作地即为劳动者履行其经济、社会职责的所在地，经济政治环境对劳动行为产生影响的所在地。因此，应当在最大限度上遵循该所在地国家的法律对劳动者提供的保护。因此，应当对a项的“惯常工作地”进行扩大解释，b项的“受雇的营业所所在地”应当在法院无法确定惯常工作地时才能得到适用。

而针对“例外条款”的适用，欧洲法院之前的判例并没有就此展开详细的论述。我们可以由此推论，a、b项与例外条款的关系一直被认定为“原则和例外”的关系，即只有在适用经连接点指引的法律导致极不公正的结果时，才应考虑适用 “与合同存在更密切联系的”国家的法律。

三、Schlecker案的特殊性及其必要分析

与欧洲法院之前的案例不同，Schlecker案着重讨论了《罗马公约》第6条中“例外条款”的适用。从上述讨论中我们已经得知，之前的案例重点关注的是对劳动者“惯常工作地”的确认，以及“惯常工作地”与“受雇的营业地”的法律的适用层级。法院对于“例外条款”的态度，如对该条款的称呼一样，是在适用前述法律会导致极不公正结果时的例外。但Schlecker案中，法律顾问Walh在其法律意见中进行了洋洋洒洒的论述，其中心思想就是，《罗马公约》第6条第2款的a、b项与“例外条款”之间并不是“原则与例外”的关系，他们之间 “并不存在适用层级关系，而应当由法院根据自由裁量权来确定与合同存在最密切联系的法律”[23]。同时，Wahl在法律意见中反复强调，对劳动者应当提供“适当的保护”，而不是为其选择“最有利的法律”。由此引出两个问题：第一，如果劳动合同也适用“与合同存在最密切联系的法律”，那么劳动合同与普通合同有何区别，即劳动合同的保护性如何体现？第二，如果“适当的保护”不等于对劳动者“最有利的法律”，那么“适当的保护”的具体含义包含那些内容。为了解答上述两个问题，可进行如下分析。

（一）对劳动者提供有效保护的可能与缘由

在Sayer[24]案之前，对劳动者的保护多体现在各国的实体法规范中，通过冲突规范指引的准据法或本国的强制性规定实现。但Sayer一案暴露了只有实体法保护的缺陷，劳动者很有可能处于“法律的真空”而得不到任何保护。受到Sayer案的启发，如今欧盟的许多有关国际私法的法律文件都包含了劳动者保护条款，例如《布鲁塞尔规则I》第18～21条和《罗马规则I》第8条，其设立都是为了实现对劳动者的保护，而劳动者作为合同弱势方的地位已经被欧洲法院的多起案例明确证实。与传统的国际私法更多地强调“冲突正义”不同，对劳动者的保护更多地强调“实体正义”。诚然，当事人自由选择法律是合同领域的首要原则，但在涉外劳动合同中，支持当事人意思自治原则的三个主要原因都很难得到实现，即契约自由、经济效益、法律的确定性。

1.契约自由的需求。国际私法中的当事人意思自治原则就来自于契约自由这一古老的原则。19世纪后半叶，即自由主义和不干涉主义的全盛期，当事人在涉外交往中选择准据法的自由在欧洲的许多国家得到承认。当事人可以自由地约定合同的权利义务，换句话说，他们是合同关系的“立法者”[25]。因此更不消说他们可以自由选择合同应当适用的法律。几乎整个19世纪，劳动合同的权利义务也是由一般的合同规则调整的。然而在法律面前被视为地位平等的劳动者和雇主，在现实生活中的地位并不平等。雇主在社会经济地位中的优势使得其可以将合同条款强加在劳动者身上。因此在二者的从属关系之中，绝对的契约自由是对劳动者利益的极大损害。

2.经济效益的驱动。当事人意思自治可以极大地节约经济成本，这是学者们通过经济分析得出的结论。但这一结论有其自身的前提，即合同的当事人是理智的，不存在额外的交易成本、不完整的信息以及其他外部因素。但涉外劳动合同的典型特征就是其高额的交易成本和信息的不对等。涉外劳动合同中，雇主需要劳动法专家或律师来比较各国法律的不同以减少合同风险，节约经济成本，实现规模经济。对于雇主来说，其雇佣的劳动者越多，花费在每个劳动者身上的法律咨询费用就越少。但对于劳动者来说，其缺少雇主所拥有的庞大资源，其所签订的合同对其本身来说只是一个单独发生的事件。而这种资源上的不平等进一步导致了信息上的不对等。同时，法律选择条款多数包含在复杂的格式合同中，劳动者很难注意，即使注意了因缺乏专业知识也很难理解，即使意识到存在的风险也因还是失去这份工作而很难反对。同时，在存在所谓“社会倾销”的情况下，雇主在劳动成本很低的国家选择劳动者并与其签订合同，在那里劳动者有可能在不安全的环境下超时工作，领取极低的薪水，同时没有工作保险，没有结社的自由和集体谈判的权利。如果雇主将该国的法律强加于劳动者，从合同本身来看的确更加高效，但如果将社会成本考虑在内，例如对失业员工的救济、对受伤员工的补偿，这一选择可能导致更高的成本。

3.法律的确定性。一般来说，当事人如果事先约定了合同适用的法律，法律的确定性将大大增强。但是，基于涉外劳动合同背后隐藏的政策利益，许多国家并不愿意承认当事人在合同中的法律选择条款。如果当事人选择适用的法律不存在调整该合同的合法利益，不涉及该合同引起的特殊纠纷，与合同没有足够密切的联系，则该选择可能会导致更大程度的不确定性。

综上可以看出，劳动者与雇主在社会经济地位上的不平等导致意思自治原则在涉外劳动合同中存在缺陷，因此需要特殊的规则对该原则加以限制，以实现对劳动者的保护。

（二）对劳动者如何提供有效保护的法律问题

这就回到我们在最初讨论Schlecker案的特殊性时提到的两个问题，在当事人没有选择适用法律的前提下该如何实现对劳动者的保护？一些学者认为，法院应当考虑和劳动合同存在联系的所有国家的法律，然后适用对劳动者“最有利的法律”。有一些学者认为应当将比较的范围缩小到劳动者工作地的国家的法律和雇主营业所所在地的国家的法律。但不论范围大小，寻找对劳动者“最有利的法律”这一出发点本身就存在极大的问题。首先，考察的国家的法律在具体案件中可能和劳动合同的联系很微弱。其次，如此庞杂的比较工作无论对于法官还是当事人来说，都是极大的负担。再次，“最有利”的标准过于抽象，不同国家的标准不同，同一国家不同时期的标准也可能存在不同。最后，也是最重要的一点，从事涉外劳动的劳动者没有理由受到比普通的内国劳动者更多的保护。

对从事涉外劳动的劳动者的保护不应该“过度”，是我们探讨的问题的核心。“最有利的法律”就是“过度的保护”，与劳动合同存在“最密切联系的”国家的法律才是“适当的保护”。Schlecker案的特殊之处就在于，其忽略《罗马公约》第6条第2款第a、b项的连接点的指引，直奔“例外条款”，以“最密切联系”原则确定了涉外劳动合同应当适用的法律。打破了a、b项与例外条款之间“原则与例外”的关系，也因此引起了巨大的争议：涉外劳动合同的法律适用如何利用“最密切联系原则”体现对劳动者的保护问题。

在讨论为何要对劳动者提供保护时我们得出结论，因为劳动者和雇主在社会经济地位上的不平等导致绝对的遵从当事人意思自治原则将会损害作为弱势方的劳动者的利益。那么，如果不存在意思自治，即当事人没有事先选择劳动合同应适用的法律，对劳动者提供保护的主要原因不再存在，那么此时只要选择与劳动合同存在“最密切联系的”国家的法律，就能得到公平正义的结果。也就是说，在当事人没有选择法律的前提下，涉外劳动合同的法律适用和普通合同的法律适用没有实质上的区别。但这不等于劳动者在这种情况下得不到任何保护，毕竟劳动者的弱势地位是客观存在的。但此时对劳动者的保护将体现在与合同存在“最密切联系的”国家的法律的实体法上，劳动者将得到与该国家保护其本国劳动者的相同程度的实体法的保护。

从另一个角度，a、b项与例外条款之间“原则与例外”的关系认定本身存在着逻辑上的漏洞。正如荷兰政府在Schlecker案中指出的那样，相较于劳动惯常工作地的法律，涉外劳动合同与另一国家存在更密切的联系，那么存在更密切联系的国家的法律就应得到适用，否则例外条款将形同虚设[26]。

因此，可以得出结论：在处理涉外劳动合同纠纷时，在当事人没有选择法律的情况下，法官应当对涉案的法律与事实情况进行总体考量，选出与该合同存在最密切联系的国家的法律。

四、对Schlecker案的批判性分析和功能实现

虽然Schlecker案颇具争议，但笔者支持欧洲法院对该案所持的观点。但对于本案中与合同存在最密切联系的国家的确定，即德国法的确定，笔者却存在疑问。这涉及到更细节的问题，如果法院应当利用自由裁量权选择与合同存在最密切联系的国家的法律，那么《罗马公约》第6条第2款第a、b项的功能如何实现？首先应当承认，根据特征性履行在涉外劳动合同中的具体体现，a、b项的连接点的设定，即劳动者的惯常工作地与雇主的营业所所在地，在一般情况下即体现了与涉外劳动合同的最密切联系。因此，通过对连接点的具体分析，可以得出适用a、b项的具体情形。

（一）惯常工作地的适用性

惯常工作地一般适用劳动者在某地固定工作的情形，同时雇主的主要营业地也在该地。在这种情况下，该劳动者有权受到和当地劳动者一样的待遇，而雇主也避免了适用外国法律的风险。一般来说，劳动者签订劳动合同就表明其了解并认可在某地工作的现实，对于适用该地的法律调整其劳动合同关系至少有所预见。因此适用惯常工作地的法律调整涉外劳动合同是一个合理的前提性假设，符合劳动者对法律适用的合理期待。

（二）主要营业所所在地的确认性

但现实中涉外劳动合同的情况却多种多样。例如从事跨国业务的雇主经常将其管理人员、专家顾问派往业务所在地或者国外的子公司、分支机构等。这时适用主要营业所所在地的法律调整劳动合同对于雇主来说是极为有利的，因为其避免了每一次派遣可能引发的不同国家的法律的适用。同时，雇主的主要营业所所在地一般来说也是劳动者订立合同、领取工资、接受指令的所在地。因此，在劳动者被频繁派往各地的情况下，其雇主主要营业所所在地的法律应当得到适用。尤其是在劳动者和雇主享有相同国籍的情况下，适用上述法律更是无可厚非。

（三）法律与劳动合同内在关联性

Schlecker案就是这样一个特殊的案例。一般来说，雇员在荷兰工作十一年，荷兰作为劳动者的惯常工作地并不会引起太大争议。但欧洲法院向前进了一步，仔细分析了与该劳动合同相关的各个因素，如雇员是德国人，雇主是德国公司，在德国签订合同、领取工资、缴纳税款，从而认定德国的法律与劳动合同存在更密切的联系。

（四）欧洲法院对此解释的特定性

欧洲法院对此的解释为，法院必须考察与雇佣关系相关的因素，并从中选出对重要的一个或多个因素，在这些最重要的因素所指向的国家中，应当尤其关注劳动者依其收入缴纳税款的国家、劳动者享有社会保险、养老金即医疗保险的国家。因此，即使劳动者在一个国家惯常地、长时间地、不间断地履行其义务，法院也可以依据《罗马公约》第6条第2款的例外条款，选择适用与劳动合同存在更密切联系的国家的法律[27]。依照法院的意见，不论该德国雇员在荷兰工作了多久，与其存在更密切联系的还是德国的法律。进一步说，德国雇主不论将本国雇员派往哪里，派去多久，在没有约定的情况下都将适用德国的法律。

（五）约定合同适用法律的特殊性

如前所述，欧洲法院之前的案例已经建立起了一套针对涉外劳动合同的法律适用规则。Voogsgeerd案和Koelzsch案分别解决了两个问题，劳动者有多个工作地点时如何确定惯常工作地以及a项和b项的适用层级。可以说，《罗马公约》第6条的适用已经非常的清晰、明确和程序化。但Schlecker案推翻了上述程序，将法律重新置于不确定的境地，让我们不禁有些疑惑，重要体现在这种对传统冲突规则的背离原因和程度。而Schlecker案的另一特殊性在于当事人并没有约定合同适用的法律，即雇主并没有利用双方的不平等地位将法律条款强加于处于弱势的劳动者，没有当事人意思自治在劳动合同中的缺陷，也就不需要启动旨在限制当事人意思自治的保护机制。因此劳动合同被当做普通合同一样看待，适用的法律是与劳动合同存在最密切联系的法律。根据《罗马公约》第6条第2款的规定，适用荷兰法律本应争议不大，但法院以其推论选择适用德国法律，似乎在传递一个信息，相较于人员的自由流动，法院更倾向于支持服务的自由流动，雇主可以将本国员工送往任何地方，由于各国劳工标准不同导致的冲突，不应仅仅依靠法院去解决，也应由市场进行调节。而只要劳动者和本国雇主签订了劳动合同，其就应当能预见到本国法律对其的约束。

总之，不论是适用惯常工作地的法律、主要营业所所在地的法律，还是其他依照最密切联系原则确定的法律，都要以具体的个案为基础，依据法官的自由裁量进行判断和取舍。由于其中的区别更多地来自于方法论的不同，体现是法官对于人员自由流动与服务自由流动的不同态度。因此，对Schlecker案的判断需要未来更多的案例加以证实。未来涉外劳动合同纠纷的审理在很大程度上还是会依赖传统的冲突规则。而法律的可预见性与个案的公正审理是贯穿冲突规则始终的永恒的矛盾，但也正是由于这种内部矛盾，使得国际私法才能不断地完善，而持续不断地向前发展。

参考文献：

[1] 全称为“（欧共体）关于合同债务的法律适用公约（1980年）”.

[2] European Court of Justice，ECJ.

[3] 第6条第2款称：“二、尽管有第四条的规定，雇佣合同未按第三条规定作出法律选择时应依：（一）履行合同时受雇人惯常进

行其工作地的国家的法律，即使他仅系暂时受雇于另一国家；或（二）如受雇人并不惯常于任何一个国家进行工作，则为他所

受雇的营业所所在地国家的法律。但如从整个情况看，合同与另一国有更密切的关系，则此合同应依该另一国法。”

[4] Case C-29/10[2011]ECR I-1595.

[5] Case C-384/10[2011]ECR I-0000.

[6] 系指“但如从整个情况看，合同与另一国有更密切的关系，则此合同应依该另一国法。”

[7] 系指“尽管有第四条的规定，雇佣合同未按第三条规定作出法律选择时应依：（一）履行合同时受雇人惯常进行其工作地的国

家的法律，即使他仅系暂时受雇于另一国家；或（二）如受雇人并不惯常于任何一个国家进行工作，则为他所受雇的营业所所

在地国家的法律。”

[8] 系指“但如从整个情况看，合同与另一国有更密切的关系，则此合同应依该另一国法。”

[9] Voogsgeerd，paragraph 41.

[10] OJ 1980 C 282，p.1.

[11] See Koelzsch，paragraphs 40 and 42，and Voogsgeerd，paragraph 35.

[12] See Schlecker，paragraph 34.

[13] See Opinion by Walh，paragraph 36.

[14] See schlecker，paragraphs 41 and 42.

[15] See Giuliano Lagarde Report，p.25.

[16] See Schlecker，paragraph 24.

[17] See Koelzsch，paragraph 39.

[18] See Mulox IBC，paragraph 21-23.

[19] See Case C-383/95 Rutten[1997]ECR I-57，paragraph 23.

[20] See Case C-37/00 Weber[2002]ECR I-2013，paragraph 42.

[21] See Voogsgeerd，paragraph 46.

[22] See Giuliano Lagarde Report，p.1.

[23] See Opinion of Schlecker，paragraph 40.

[24] 该案中，合同约定适用荷兰法律，法院地为英国，劳动者工作地为尼日利亚。若适用合同履行地法，荷兰法与英国法将得不到

适用。本应适用尼日利亚法，但又被法院判定为与合同不存在足够密切的联系。

[25] P.S.Atiyah，The Rise and Fall of Freedom of Contract（Oxford，1979）402-408.

[26] See Schlecker case，paragraph 21.

[27] See Schlecker case，paragraph 40，41 and 42.

[责任编辑 陈 鹤]

作者：杨赟

涉外劳动法律调整探讨论文 篇2：

浅析立法节制

人类社会发展到今天，法治已经被实践证明是相对优越的社会治理方式。从立法的角度看，立法工作也是千头万绪，但确立立法对象作为立法决策的重要内容，是各项立法工作不可回避的首要问题，也是各项立法工作的基本立足点。法律[1]虽然有以其强制力为支撑的一系列优点，但是否也会有其自身的缺陷和鞭长莫及的领域；在法律和其他的社会规范都能调整的领域，是否也一定都要由法律进行调整；以及哪些领域由法律调整更为合适，而在哪些领域法律应该“放手”，也是值得我们进行深入探讨的问题。

一、法律并非唯一的社会调整方式

社会调整是指人类社会通过一定的规则、制度、组织、程序，将社会主体的行为纳入一定的规范体系，从而形成社会秩序的过程[2]。虽然在当下法治社会的大背景下，以国家的强制力为支撑、利用法律进行社会控制的方式在整个社会的调控体系中也占据着重要的位置，但法律并不是社会的唯一调整方式。维持社会进行正常的运转需要诸多条件的支撑，在这个过程中，也绝非是法律一个事物的独角戏。从个人到组织再到社会，从具体的地点到地区再到整个国家，单纯的倚重法律进行调整，要求法律包罗万象是不可能实现善治的。法律的实现是以国家的强制力为支撑的，是公权力参与社会治理的典型方式。然而，伴随着社会民主化的进程，私权力逐渐地发挥越来越重要的作用，而公权力在诸多社会领域面前的有进有退，有所为有所不为已经成为不可逆转的历史潮流。法律和其他的社会调控方式的调整方式也在经历着不断的变动和博弈的过程，这样的过程也将会继续持续。但可以肯定的是，单凭法律一种机制进行社会调控是难以为继的。

“其实，社会调整和社会控制的机制是系统的，调整和控制的手段是多元的。市场规律、法律规范、技术规程、习惯规则、社会舆论、团体自治、道德规范、纪律约束虽都有各自无能为力的盲区，但有其有效作用的区间。” [3]除了法律之外，还有一些其他的社会调控方式，它们在整个社会的运转过程中也起着不可忽视的作用。庞德也在其《通过法律的社会控制》一书中指出，“在我们生活的地上世界里, 如果法律在今天是社会控制的主要手段, 那么它就需要宗教、道德和教育的支持; 而如果它不能再得到有组织的宗教和教廷的支持的话, 那么它就更需要这些方面的支持了。”[4]各种社会调控的规则各行其道，各司其职，虽然调整的对象有时出现交集，但也都有着各自独立的调控范围，有着不同的运转轨迹。无论是出于感性还是理性的认识，社会的调整方式都应该是多元的，实际上也是多元的，法律仅是其中的一种。

二、法律并不是万能的

人类经过了长期的选择过程逐渐走上了法治的道路，在感知到了法治的巨大优势，享受到了法治带来的巨大福祉的同时，又走向一种“法律万能主义”的误区。限于本文的写作意旨，笔者主要是从立法的角度来探讨这个问题。在立法的领域也不乏有这样的声音，比如有人提出“任何内容，都可以成为法律的内容；任何人的行为都可以作为一项法律规范的内容”，“法律规范可以具有任何内容” [5]等等。现实的生活中也不乏“立法万能主义”的例子[6]。“立法是法治的起点, 也是泛法治主义泛滥的源头” [7]，所以，如果赋予了法律过多的职责，法律也会偏离本身应有的方向。基于这样的认识，下文将重点探讨中国语境下出现“法律万能”倾向的原因及后果。

（一）法律本身具有的诸多比较优势

与其他的社会调控方式相比，法律有着非常明显的比较优势。法律以其在维护社会公平、满足利益诉求和解决矛盾纠纷等方面表现出来的适用范围普遍性、适用过程的规范性、救济力度的强制性等诸多的优势而为民众所广泛认知和接受。另外，在如今分工细化、知识爆炸的信息化社会，现代社会中人类彼此依赖程度的日趋强化要求社会规范调整的及时有效性[8]。而与其他的社会调整的方式相比，法律正是可以更好地满足这样的要求。所以，法律在很多层面逐渐取代了其他的社会规范，同时也促进了其他规范的法律化（比如政策的法律化），从而使得法律成为主要的社会调控方式。也正是因为这样的比较优势，成为为人们泛化的适用法律进行社会调控的前提条件。

（二）长期以来法的失范和缺位造成的矫枉过正

“当代中国经历了从20世纪50年代的法律蒙昧阶段, 到六七十年代的法律虚无阶段。直到80年代的法律工具阶段, 如今法律万能的神话又自90年代起在中国流行, 并有在21世纪泛滥的迹象。”[9]基于以上的认识，笔者认为，从我们国家对于治国道路探索的角度，大致上可以分为对“法治”的选择阶段和运用阶段。即在改革开放之前，主要是政策和命令等手段进行国家治理的阶段，虽然基本的法律制度也开始逐步确立，但“法治”还没有起到在国家的发展建设中应该起到的作用。尤其是在特定的历史阶段由于“法治”的缺位和失范给国家带来的巨大损害，使得我们进行了深刻的反思。这个阶段也是我们在认识到法律的“蒙昧”和“虚无”给国家带来的巨大损害以后，逐渐地放弃“人治”，选择“法治”的阶段。接下来的时期，“人们在长期饱受‘无法无天’的深重苦难之后，有理由相信法是治理社会痼疾的灵丹妙药” [10]。然而，由于我国在探索法治道路过程当中的不成熟性，使得这样的矫正过程又走向了另一个极端。即在经历了“法律工具主义”的阶段后，“法律万能主义”逐渐风生水起，以致走入迷失的困境，直到今天，理性的回归仍然值得期待。

（三）在市场经济调控过程中对法律手段的不当行使

在今天中国，进行经济建设是各项工作的核心。同时，我们国家也提出了建设、发展、完善社会主义市场经济的目标，市场经济的影响已经扩展到国家运转和居民生活的方方面面。虽然，法律手段也是国家进行宏观调控的重要手段之一。但对于法律手段的过分倚重，就会造成法律对市场的不当干预，使得市场规律本身的作用得不到很好的发挥。比如，在2007年修改的劳动合同法对于本应由市场进行自行调整的企业用工自由问题的不当介入，就引发了经济界的强烈反弹，进而导致了企业规避法律的做法[11]。虽然，法律的出台是为了更好地保护劳动者权益，但实际上却对劳动者造成了更大的伤害。另外，在市场经济立法呈现快速发展态势的同时，也出现了一些阻碍法治建设的问题。比如，法律的实施效果与立法预期严重偏离；法律系统结构不尽合理，未建立有效的激励约束机制和分配机制，国家和社会的大量经济收益无法在现有法律和执法体制下归入正当渠道等[12]。

（四）受限于我们国家特定的发展阶段

笔者认为，之所以在20世纪90年代以来出现“法律万能”和立法泛化的倾向，是和我们国家进入新的社会转型时期相关的。在这样的时期，公民的权利意识和维权诉求进一步显现；社会矛盾逐渐变得复杂多变，各种利益主张更加多元和趋于分化等等。在这样的背景下，各种不同的利益诉求亟待法律的确定和巩固，也使得“立法从过去的粗线条向纵深细化” [13]，因此，法律总量的增加成为必然。另外，中国现阶段的发展是不均衡的，各地区和各部门也都有自己的实际情况和利益主张，因此，大多数的法律必须依靠大量的“实施细则”、“执行规定”等等才能真正“落地”。在纵向上，这样的现实催生了各种不同层次的立法主体；同时，在横向上，本应由代议机关行使的立法权也被行政机关所拥有。立法权的泛化也从客观上导致了“法律万能”的不可避免。

此外，与西方发达国家相比，中国在相当长的时间里，都处在各种法律制度的创制和建设阶段，而西方发达国家已经进入法律制度的完善阶段。所以，为了解决在诸多领域的“无法可依”，由不同立法主体制定的、不同位阶、不同门类的各种法规范也就应运而生。另一个方面，无论是中国的历史传统还是现实状况，公权力的调整一直是社会调控的主流，所以，中国还远没有发展到西方市民社会的阶段。在当前阶段下，各种法治缓冲机制的缺失和其他的社会调整方式的乏力也使得对于法律的过分倚重不再是偶然。

通过以上的分析，可以看出，法律在一定条件下的支撑下，逐步扩大调整范围，成为社会调控的主要方式，是有其合理性的。但应当明确的是，法律成为主要的社会调控方式并不等于“唯法是治”。“有了法律或者法治，也不能完全替代其他的社会控制手段的功能与作用。” [14]过度地依靠法律和相信法律万能必然会导致“法制泡沫”的产生。 法律万能也不可避免地会产生诸多的危害结果,如增加法律适用者的负担，降低法律执行机关的运转效率，也会损害法本身的威信程度。

三、成文法的局限性与其价值选择的二律背反

成文法的局限性是指，法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价。对于成文法的局限性，笔者认为，主要体现在如下两个方面。

首先，法律自身具有局限性，这点学界有很多论述，其中以徐国栋教授的论述最为典型。他提出了基于法律适用于个案可能引起的不公正而导致的不和目的性；基于立法者认识能力的缺陷而导致的不周延性；基于法律语言、立法技术及客观事物本身等因素的影响导致的模糊性；基于立法者的不敏捷和社会的变动导致的滞后性等法律的局限性[15]。也因为关于法律本身已经具有的局限性学界已经有了比较深入的研究，所以不再多做赘述。

其次，法律从产生到执行再到司法适用过程中，受到诸多的外部条件的影响，所表现出来的局限性也值得我们分析。从立法的角度看，立法是一种主观见之于客观的活动，立法能否真正地反映社会现实需求，不可避免地受到立法主体、立法决策的内容与时机、乃至立法技术等等诸多因素的影响。限于客观事物发展的过程性，“立法者无法预测社会发展中可能遭遇的所有问题，也无法向人们提供一个包治百病的处方单” [16]。也不可能要求法律先验的穷尽一切可能性[17]。从执法的角度看，目前我国的执法主体主要是行政机关，从行政机关的立场看待已经制定了的法律，对立法本意很容易发生某种扭曲，行政机关也很容易从有利于自身的角度作出理解和使用。比如，在“彭淑华诉浙江省宁波市北仓区人民政府工伤行政复议案” [18]中，行政复议机关认为行政复议法第二十二条规定的是否“有必要”属于行政机关的自由裁量权[19]，从而没有通知利害关系人参加复议，直接作出对其不利的行政复议决定就是典型的例子。另外，在行政执法过程中，受到地区利益、部门利益以及执法者的素质等多方面的影响，也使得法律的局限性更加明显。从司法的角度看，在我们假设司法是公正的前提下，司法对于社会的调控也是一种事后性、被动性的，很多情况下危害已经发生，而司法所发挥的更多是补救与衡平的功能。

关于“成文法价值选择的二律背反”，学界已早有先行之人进行了深入研究[20]。站在前人的肩上会让我们看得更远，笔者也仅仅是想指出这样一个思考的角度。法律的稳定性和灵活性、调整范围的普遍性和保护利益的具体性之间的价值选择的背反，是自身的矛盾决定的，是社会发展本身的矛盾性所导致的。法律也常常面临这样的困境，不断地根据社会变化进行调整影响到法律的稳定性和权威性，不进行调整就会造成法律面临新问题、新情况束手无策的滞后性；法律概括式的规定保证了追求效率所需的法律适用的广泛性但又无法实现维护个体公正所需的对每个人具体利益的关怀。虽然，“将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度” [21]，但往往是“鱼与熊掌不可兼得”，法律也常常在这样的选择中陷入两难。同时，对于当下正处在社会转型时期的中国，判例制度的缺失和立法机关对自身解释权的搁置也使得法律在这样的价值选择困境中愈发尴尬。

四、实行法治是有成本的

首先值得说明的是，本文所称的“成本”不仅仅是经济学意义上的成本，也包括为实行法治所必须要付出的某些代价。在我们国家建设法治的进程中，无论是出于自身的切实感受还是出于旁观者的感性认知，法治能够更好地维护尊严和保障利益都让我们毋庸置疑。然而，每一个事物都会有“硬币的两面”，实行法治是有成本的。同时，“能不能充分认识和勇敢面对实行法治不得不付出的成本, 关系到我国法治建设的成败” [22]。从20世纪70年代末以来，我们的法治建设也已经走过了30多年的历程。在我国已经宣布建成社会主义法律体系之际来探讨法治的成本和反思立法的泛化，不是为了否定法治，而是为了在这条道路上走得更远。一部真正发挥实效的法律从产生到消亡，不可避免地会经过立法、执法、司法、守法等多个阶段，在此之中的成本也是显而易见的。单就立法来讲，立法准备阶段的调研论证、草案起草等一系列的工作，以及草案的审议和法律实施后的监督、评估等等，无不需要花费大量的人力、物力和时间。有些法律从起草到通过也需要经过很长的周期，人们在等待法律出台的过程中所要付出的代价也应该被看做是法律成本的一部分。

处理好“权力”和“权利”的关系是现代民主政治的核心，笔者在此选取法律在实施中对行政机关公权力的和公民的私权利产生如何影响的角度，进行说明。第一，法律在控制行政权时，在通过设置各种各样的程序防止行政权力恣意的同时也约束了行政权力本有的灵活、简便的特性；法律在强调公平适用的同时也使得行政权在处理个案当中的优势无法充分显现；过度注重追求法律的公正也不可避免地会影响到行政机关的办事效率。第二，公民的私权利在法律面前也不再显得那样自由。首先，法律是以权利义务为根本特质的，公民要遵守法律就必须履行法律所规定的各项义务，而我国从原来的无法可依到现在的社会主义法律体系建成，其中为公民设定的各种义务也就可想而知。其次，随着法律规定逐渐的精细化，同一个事物可能会有几个不同位阶、不同门类的法规范对其有所规定，再加之有些法律语言的艰涩难懂，使得普通的社会公众有时候在法律面前无所适从，有的还要求助于律师等，无形之中也增加了负担。第三，公民一旦选择适用法律手段，基于法律的严肃性和权威性，有时就会超出公民个人的控制范围，导致事与愿违[23]。

五、立法调整介入范围的基本边界

通过上文的分析，我们知道，虽然法律作为社会调控的主要方式有其合理之处，但法律并不是也不应该是唯一的调控方式。法律不是万能的，也有其自身的局限性和价值选择上的二律背反。另外，法治的实现也需要付出一定的代价和成本。在对这些问题有了一个最基本的认识以后，虽然笔者无力对法律与其他的社会规范的具体调整范围作出明确的划分，但还是想基于个人的认识，提出几点在确保“所立之法是当立之法”时可资借鉴的思考维度。

（一）立法不能介入：纯粹的思想意识领域

应当指出，法律不仅仅调整人的客观行为，而且也能调整人的内心。但是，现阶段的法律对人的内心调整并不是直接的，而是通过调整人们的行为进行的间接的影响。比如，在刑事裁决中，当事人的主观过错常常被视为定罪量刑的重要考量因素。然而，我们却可以发现，法律对于这种主观过错的调整是以其外在的客观犯罪行为载体的，而不是对犯罪嫌疑人的主观过错直接进行调整，并不存在纯粹思想上的犯罪。首先，法律是调整社会关系的规范，而人与人之间的关系的实现必须依靠某种行为，如果是纯粹个人的思想领域的某种意识或想法，没有通过行为所表现出来，也就不可能对社会或者他人产生任何的影响，这样的思想意识也不可能产生负的外部性，所以，法律的调整也就没有必要。其次，纯粹的思想意识领域的问题，不会表现于外部，也就不具有被证明的可能性，这也使得对其追究法律责任丧失了最基本的基础。再次，法律对纯粹思想意识领域的调整常常不具有可操作性。假设法律为人们的思想意识活动也设立了权利义务，那么，人们对义务的不履行又如何被外界感知，法律又该通过怎样的方式来纠正“思想违法”的行为，对行为违法的纠正效果又如何被客观评估。经过这一连串的思考，我们基本上也可以得出结论，法律对这样的领域进行调整是没有可行性的。在这个意义上，我们也就可以理解马克思指出的观点——“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的。” [24]

（二）立法不宜介入：公民的私权利领域

公民的私权利是和国家的公权力相对应的概念，两者虽然没有绝对的界限，但也不能说公权力调整的范围就不受任何约束。法律调整是国家公权力调整的主要手段，之所以说在公民的私权利领域立法不宜介入，主要是基于以下两点考虑：第一，立法调整手段背后所依恃的国家公权力与公民的私权利之间存在巨大的不平衡，立法在公民的私权利面前就应该更加谨慎。通过立法所导致的公权力的扩张也必然导致公民私权利行使空间的缩小。而且我国不仅缺少民主法治的传统，“从目前公权力与私权利的配置现状来看，公权力处于强盛和支配地位，而私权利大多处于弱小的、被支配的地位” [25]。所以，立法权的对公民私权利的肆意扩张，也会导致立法所赖以进行的民主与自由等价值基础的消亡，法的介入也就没有了意义。第二，当公民私权利的行使并不对他人和社会产生负面影响时，法律的调整也就没有了必要。因为公权力介入私权利领域也需有基于保护他人或者社会利益的正当理由，反之，法律的不当干预，就会造成人们的反感[26]。在大多数情况下，法律介入的目的在于禁止“为恶”，如果人们正常的家庭生活、朋友交往等私权利行使并不对社会和他人造成危害，那么，立法及其产生的法律调整手段在这些领域的介入也就没有了基本的前提。

（三）立法应保持审慎：能由其他规范调整的领域

正如前文所述，法律仅是众多的社会调控方式的一种，把法律看成是维系社会正常运转的唯一的救命稻草，在使得其他社会规范本有的调整空间被压榨殆尽的同时，法本身也必将独木难支，“大治难成”。比如，虽然市场经济是法制经济，但法律不可能完全介入代替市场规律和市场本身具有的调节作用。又如，新修订的老年人权益保障法草案在“精神慰藉”一章中规定，“家庭成员不得在精神上忽视、孤立老年人” ,强调“与老年人分开居住的赡养人，要经常看望或者问候老人” [27]。子女赡养父母是一个法律问题，但孝亲敬老同时也是道德伦理问题。实现道德伦理法律化的基本条件就是在法律上的可操作性，而如果这样的规定获得通过并发生法律效力的话，那么“精神上的忽视”该如何界定，是否“经常”的标准又如何具体地判断等等诸多问题就随之而来。再如，前几年北京等地通过立法禁止春节期间燃放烟花爆竹，法律也再一次在历史传统和风俗习惯面前遭遇了尴尬[28]。所以，“如果道德自律、家庭伦理、社会舆论、宗教戒律等对社会关系的调整效果更为有效，立法者就应当明智地为这些规范发挥作用留下空间” [29]。节制是立法者的美德，正确的判断适用哪种社会规范能够更好地解决面临的具体社会问题，立法的介入是否必要和可行，也应成为立法者在立法时要进行考量的重要因素。

注释：

[1]若无特殊说明，本文所称的法律是指广义上的成文法规范。

[2]参见董强强：《社会控制与多元化的纠纷解决机制》，载《今日南国》2010年第5期。

[3][8][10][16]徐向华：《立法关系论》，浙江人民出版社1999年版，第167、116、79、261页。

[4]转引自姜美、姜淑华：《法律与社会控制》，载《湖南涉外经济学院学报》2006年第3期。

[5]参见戚渊：《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第108页。

[6]比如，某地方人大会议期间有代表提出，基于“城市邻里之间本应是时常走动、串门，遇到困难帮一把，逢上喜事也请大家来分享，融洽相处，真正将邻居视为最永恒的朋友”的立法动机从而进行邻里关系的立法。参见阿诤：《法律是万能的吗？——对“邻里关系“立法的一点看法》，载《社区》2005年第9期。又如，国内有法律界人士提出，应立法禁止过马路打手机。理由是在美国已经有议员提议订立法案，限制在街道上使用手机等电子设备。相比之下，我国却没有这方面的相关禁止性法律规定。参见《信息日报》2007年2月13日相关报道。

[7]屈振辉：《试论公共政策法律化》，载《兰州商学院学报》2007年第6期。

[9]刘武俊：《论市民社会与中国法制之路》，载《唐都学刊》2004年第3期。

[11]参见苗连营、郑磊：《立法的偏颇与矫正——以〈劳动合同法〉为分析考察对象》，载《学习与探索》2010年第3期。

[12]参见冯玉军：《法律成本效益分析导论》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9127。最后访问日期：2011年6月9日。

[13]方菲：《立法泛化的法理探析》，载《景德镇高专学报》2004年第3期。

[14]郭道晖：《当代中国立法》（上），中国民主法制出版社1998年版，第321页。

[15]参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增订本），中国政法大学出版社2001年版，第176~182页。

[17]参见孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版，第17页。

[18]参见《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第99～104页。

[19]我国行政复议法第二十二条的规定：“行政复议原则上采取书面审查原则的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的工作机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”

[20]比如，徐国栋教授在其《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增订本），中国政法大学出版社2001年版，第182~183页做了专门的论述；徐向华教授在其《立法关系论》，浙江人民出版社1999年版，第228~276页对该问题进行了深入的研究。

[21]【美】博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第405页。

[22]郭延军：《估量法治成本与建设法治国家》，载《法商研究》2001年第6期。

[23]比如在电影《 秋菊打官司》中，秋菊诉诸法律仅仅是要讨个“说法”， 但村长被治安拘留15 天的结果反令秋菊大为困惑。参见陈骏业：《实行法治的代价》，载《法学》1999年第2期。

[24]《马克思恩格斯全集》，人民出版社1960年版，第16页。

[25]柳燕、吴柏军：《权力对私权利干预的界限》，载《法制与社会》2009年第5期。

[26]关于这点，从陕西延安“黄碟”案所引发的巨大社会关注和反响就可以看出。

[27]参见钟广方：《“常回家看看”入法惹争议》，载《开心老年》2011年第3期。

[28]参见江国华：《立法价值——从“禁鞭尴尬”说起》，载《法学评论》2005年第6期。

[29]徐向华主编：《法学教程》，上海交通大学出版社2011年版，第51页。

（作者系上海交通大学凯原法学院2010级法学硕士生）

作者：董占峰

涉外劳动法律调整探讨论文 篇3：

初探我国海外劳务派遣中的症结

【摘要】作为经济全球化的产物，海外劳务派遣已成为一种必不可少的用工形式在全球蔓延。作为劳务人口大国，我国自加入WTO后更是成为了海外劳务派遣的主要派遣国。但目前我国海外劳务派遣的现状却令人堪忧，外派劳务人员的合法权益在国外屡遭伤害，然而其合法权利却得不到相应保护，我国现行的海外劳工保护的法律机制急需完善。本文首先從我国海外劳务派遣的现状切入，剖析了我国海外劳务派遣存在的各种弊病，然后根据我国的实际情况提出了相应的解决对策。

【关键词】海外劳务派遣；问题；对策

一、我国海外劳务派遣的现状

随着我国融入全球经济一体化的深入，我国外派劳务的规模正不断的扩张。根据商务部对外公开的数据，2012年，我国对外劳务派出各类劳务人员共计51.2万人，其中对外承包工程项下派出23.3万人，对外劳务合作项下派出27.8万人，年末在外各类劳务人员85万人。截至2012年年底，我国对外劳务合作遍及全球180多个国家和地区，累计派出639万人。①大量劳务人员到海外工作，一般来说经由三种形式：其一，境内的用人单位将与之签订劳动合同的劳动者派遣至海外工作。或由境内的用人单位将其劳动者派遣至海外雇主工作，或是境内的用人单位在国外承揽业务，然后将其员工带出海外履行劳动义务；其二是我国境内的外派劳务企业与海外雇主签订劳务合作合同，然后将与其建立劳动关系的劳动者派遣至海外工作；其三是我国境外就业中介将我国劳动者介绍到海外就业。②这些外派劳务人员大多集中在农业、建筑业、服务业和制造业等一些从事体力劳动的行业，尤其是当地人不愿意从事的那些较苦较累，工时长工资待遇又不高的职业。

我国劳务派遣目前的现状仍处于比较混乱的状态，外派劳务人员的合法权益受到多方面的威胁。海外劳务市场的安全问题威胁着我国海外劳务人员的人身安全。我国外派劳务人员多集中在一些发展中国家和地区，这些国家常存在反政府武装林立，民族纠纷，恐怖袭击等状况，导致国内环境比较动乱。另外我国现行有效的全国性规范性法律文件中，涉及海外劳务管理的有国务院制定的3部行政法规——《劳动合同法实施条例》、《对外承包工程管理条例》和《对外劳务合作管理条例》，商务部（或协同有关部委）发布的64件部门规章和其他规范性文件。截至目前，我国始终没有一部专门有关海外劳务派遣的法律。

二、我国海外劳务派遣现存的问题分析

我国海外劳务派遣目前仍然存在诸多问题，主要表现在以下三方面：

（一）我国海外劳务派遣法律体制不完善

我国保护劳动者合法权益的主要法律，如《劳动法》与《劳动合同法》等并未就海外派遣劳动者的法律调整设置专项条款予以明确规定，虽然新修订的《劳动合同法》中对劳务派遣相关问题有专门规定，但是这一规定是否适用于海外劳务派遣，并没有作出明确的规定。另外我国《劳动法》并未规定域外效力问题，因此也就不能将此二者随意地延伸到海外劳务纠纷中予以适用。

（二）海外劳务派遣组织“滥用权力”

《对外劳务合作管理条例》中虽然对海外劳务派遣组织经营资格的获得做了严格限制，也明确规定其必须与外派劳务人员签订相关合同以保护他们的合法权益，但并未对海外劳务派遣前期的培训过程作出明确的规定。因而在海外劳务派遣的过程中，许多海外劳务派遣组织在劳务人员被派出之前，借实习或培训之名，要求被派人员在其公司或指定公司，以极低的劳动报酬从事数月甚至长达一年的工作，作为派出的前提条件。轰动一时的日本山梨事件，正是一批女工被以学习女装及童装缝纫的名义派遣到日本，而实际是从事工资极低且超长时间的体力劳动，而引发了的女工起义事件。

另外，在海外劳务派遣的过程中，外派劳务人员常因得不到真实的信息而被欺骗，有些海外劳务派遣组织隐瞒国外用工企业招聘条件和待遇，欺骗国内劳务人员到国外，再视情况而进行处理。再者，在整个海外劳务派遣的过程中收取高额的中介费和押金，也成为国内各海外劳务派遣机构的普遍做法，金额之高动辄几万元甚至十几万元人民币，而外派劳务人员为了早日能被外派也一般都隐忍接受。

（三）外派劳务人员自身法律观念淡薄，维权意识差

外派劳务人员由于大多从事体力劳动，因此一般都是文化水平比较低的劳动者，接受的学校教育较少，对法律的认识就更知之甚少，因而大多法律观念淡薄，维权意识差。即使出现违反合同约定的低工资、工资被克扣、超时劳动、无偿加班以及劳动环境恶劣等情况，外派劳务人员也都不知道通过法律途径去维护自身的合法权益。另外，一些外派劳务人员在人身权利得不到有效的保障，人身自由被限制的情况下，为捍卫自己的权益，往往会不断地通过用诸如罢工、怠工等各种方式来抗议，甚至与海外用工单位发生肢体冲突，以求维护自己的权益，但这种无组织的行为既不合法也不能使问题得到解决，往往都以失败告终。

三、维护我国外派劳务人员利益的对策

基于以上对有关我国海外劳务派遣的现状和问题的分析，笔者建议从以下方面加强对我国外派劳务人员的权益保护：

（一）完善和改进我国有关海外劳务派遣方面的法律法规

首先，我国的海外劳务派遣需要由全国人大及其常委会制定并颁布一部专门的法律，用以规范涉及海外劳务派遣方面的基本问题，对譬如海外劳务派遣劳动关系的界定、外派劳务人员的劳动合同制度、外派劳务人员的社会保险制度、外派劳务人员的劳动权利救济制度等主要问题做出专门规定，把分散在行政法规、部门规章和其他规范性法律文件中的相关规范予以系统整合，使其效力等级上升到法律层面，以加强我国对海外劳务派遣的重视程度和执法力度。

其次，转变海外劳务派遣立法的指导思想，明确海外劳务派遣劳动关系的性质，把维护外派劳务人员的权益保护作为立法的核心目的和基本原则，而不能将劳动力简单地视为商品，单纯追求我国对外经济贸易总量的高增长。毕竟，劳务与商务具有不同的法律性质。为此，还应当理清我国海外劳务派遣的管理体制问题，不应把我国海外劳务派遣划归商务部主管而应纳入到劳动部门主管体制中，当然，也需要商务、公安、外交等部门通力合作，予以协助。

（二）规范海外劳务派遣组织的经营行为

我国政府应当加强在开拓海外劳务市场中的监管和服务职能，尤其要加大对海外劳务派遣组织的管控力度，不断提高海外劳务派遣组织的诚信水平，使其在海外劳务派遣市场中靠信誉生存，对那些以欺骗为手段向海外派遣劳动者的非法组织严惩不贷。为此，国家应当建立海外劳务派遣组织的黑名单制度，将那些隐瞒真实信息、收取高额的押金和介绍费、恶意榨取劳动价值的海外劳务派遣组织都列入到黑名单之中，并依法予以整改或者取缔。

另外，政府主管部门要依法清理社会中的非法中介组织，严厉打击那些官商勾结、夸大其辞、非法外派的对外劳务机构，并依法追究相关责任人的法律责任，为海外劳务派遣市场营造良好的经营管理秩序。

（三）提高外派劳务人员的自身素质和维权能力

世界劳务派遣市场的竞争本质上是劳务人员素質的竞争，外派劳务人员应当通过各种途径提高自己的文化素质和劳动技能，积极参与政府和企业组织的培训，尽可能多地学习有关外出劳务的相关法律常识，不断提高自己的维权本领，这样在发生劳务纠纷进行维权时能够提供有效的证据。

其次，国家应当建立外派劳务人员强制性的出境培训制度，将职业培训作为外派劳务人员出境劳务的前提条件。为此政府可以联合一批条件较好的职业院校对外派劳务人员进行职业培训，在培养学员熟练掌握劳动技能的同时也使其学习和了解劳务市场国的文化习俗、宗教信仰、法律常识等，掌握一定的外语听说能力和涉外礼仪，以便其更好地融入当地经济社会发展进程中，使自身获得更好地发展。

最后需要强调一点，外派劳务人员的劳动权益受到侵犯时，必须要团结起来，勇于拿起法律武器维护自己的合法权益。当然，寻求有效的法律救济，关键还是要诉诸劳务市场国的法律，外派劳务人员可以借助当地的华人社团组织、保护劳工权益的非政府组织等一些民间组织的力量进行维权，以增加维权成功的砝码。

注 释：

①张芳.我国海外劳务市场问题探讨[J].中国集体经济，2013（20）.

②李坤刚.涉外劳务应纳入劳动争议处理范围——由一起涉外劳务派遣案引发的思考[J].中国劳动，2009.

参考文献：

[1]张芳.我国海外劳务市场问题探讨[J].经济观察，2013（20）.

[2]孙国平.我国海外劳工法律保护之检视[J].时代法学，2014.4.

[3]李小彤.海外被派遣劳动者的权益如何保护[N].中国劳动保障报，2013-10-29.

[4]何丽.我国对外输出劳务人员的社会保障权问题研究[D].武汉科技大学硕士学位论文，2012.

作者：贺小津　张晓栋