《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

《涉外民事关系法律适用法》不足之探析（精选8篇）

篇1：《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

何艳霞

(华南师范大学增城学院法律系，广东广州 511363)

摘要：《涉外民事关系法律适用法》的出台，标志着我国国际私法立法进入了一个新时代。作为我国第一部单行的调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，其积极意义不言而喻。但是，该法亦存在系统化不彻底、与其他相关部门法的关系尚未厘清、立法观念比较保守、连结点欠缺、缺乏可操作性等问题，需要在今后的立法中予以修改完善。

关键词：《涉外民事关系法律适用法》;法律适用;连结点;冲突规范

第11届全国人大常委会第17次会议于10月28日审议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)，并于4月1日起施行，为选择适用涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事关系的准据法提供了较为系统完整的规范。《法律适用法》作为一部专门规定涉外民事关系法律适用问题的单行法，它的出台结束了我国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的局面，对中国特色社会主义法律体系的完善不可或缺。尤其是其广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国国际私法立法经验、充分总结我国三十多年来涉外民商事立法和司法实经验，有许多值得关注的亮点。一是基本实现了我国冲突规范的系统化。该法共有8章52条，既有代表总则性质的“一般规定”，又有对“民事主体”、“婚姻家庭”、“继承”、“债权”、“知识产权”等民事关系的法律适用问题的具体规定，必要的弹性规范与硬性规范相结合，既有一定的前瞻包容性，又有现实可操作性。二是确立了最密切联系原则及当事人意思自治原则在整部法律中的总体地位，具有开创性。三是以经常居所作为选择准据法的主要连结点具有新意。四是体现了对于弱方当事人合法权益的保护，比如对消费者、劳动者及父母子女关系中处于弱势地位一方当事人的法律适用规定皆体现了对于弱者权益的保护，符合国际社会近年来对处于弱势地位一方当事人利益保护的做法。五是其冲突规则全部采用开放式的双边冲突规则，表明立法者平等对待内外国法律的开放态度。但是，笔者认为，该法还存在以下问题，需要在今后的立法或相关司法解释中加以修改完善。

一、系统化不彻底

《法律适用法》作为一部专门调整涉外民事关系法律适用的单行法，没有把诸如《海商法》、《票据法》等商事法律的有关规定及《民用航空法》吸纳进来，弱化了该法的系统性、完整性。笔者认为，该法应整合目前我国已有的分散性的调整涉外民商事关系法律适用的法律，包括《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”、《合同法》第126条、《票据法》第5章、《海商法》第14章、《民用航空法》第14章、《继承法》第36条等等。《法律适用法》虽然对大多数涉外民事关系的法律适用进行了规定，但仍将某些问题留待《民法通则》、《海商法》、《票据法》及《民用航空法》等解决，这会给司法实践带来不便，也影响到了涉外民事关系法律适用法作为解决涉外民商事关系法律适用问题的单行法的统一性、系统性和完整性。

二、新法与其他相关部门法的关系尚未厘清

根据《法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定，其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”。可以看出，关于海事关系、票据关系及民用航空领域的法律适用，依然适用《海商法》、《票据法》、《民用航空法》中的规定，但《法律适用法》并没有解决其与其他法律关于涉外民事关系法律适用规定的关系，给国内法中冲突规范的适用带来困惑。比如《法律适用法》第51条规定，《民法通则》第146条、第147条，《继承法》第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。该规定仅就涉外侵权、涉外婚姻、涉外继承法律适用与新法中的相关规定何者优先适用的问题作出了规定，但对于《民法通则》第146、147条之外其他条款与《法律适用法》规定不一致时应如何适用法律的问题没有作出明确规定，亦为司法实践带来不少困惑。又比如，依照《民法通则》第150条规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。而《法律适用法》第5条规定，外国法的适用将损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和国法律。二者的区别在于前者可以公共利益规则排除国际惯例的适用，但后者无此规定。那么，《民法通则》的规定是否系本法的特别规定呢?《法律适用法》没作出规定。再如，依照《民法通则》第145条，《合同法》第126条规定，在当事人没有协议选择法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律，而《法律适用法》第41条则规定，合同当事人没有选择所适用的法律时，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《法律适用法》第41条的规定是《民法通则》与《合同法》中规定的“最密切联系”原则的补充解释，还是在实践中根据新法优于旧法的原则，优先适用《法律适用法》中的特征性履行的规定，同样给司法实践带来困惑。对于以上诸如此类模棱两可的规定有待明确。

三、立法观念比较保守

《法律适用法》在借鉴当今国际社会先进的国际私法理念进行立法的同时，其中有些规定也展现出其立法的保守性。比如该法第9条规定，涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。此条明确规定了我国对于反致制度的否定。这与传统国际私法追求判决结果一致，以求案件公正合理解决的目的是背道而弛的。对于同一案件，我们应该秉持无论由哪一个国家的法院受理，都将适用同一实体规范而得到同一判决结果的立场，因为认可反致，能扩大法律选择的范围，增加法律选择的灵活性，有利于比较出哪一国法律与案件有最密切联系，为保证国际民商事争议的合理解决创造了条件。反之，如果机械地依本国冲突规范去选择适用外国实体法，除了有时会出现所适用的法律与案件联系不大的情形以外，还可能造成武断地适用该外国在同样场合下也不愿或不能适用其本国法的状况，这显然有悖于外国立法者的愿意，对当事人也是不公平的。基于反致制度在现代冲突法体系中的`价值，我国立法可以考虑在一定范围内接受反致，如在有关婚姻家庭继承领域采用反致制度，《法律适用法》完全彻底地否定反致在中国国际私法上的地位，这未免有武断之嫌，也违背了传统国际私法的价值取向，应该为立法者所考虑。

四、存在连结点欠缺问题

《法律适用法》第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律，没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。通过这条规定我们不免有这样的担忧：如果当事人既没有共同经常居所地，也没有共同国籍，而且也没有在一方居所地或国籍国缔结婚姻时，有关结婚的条件该怎么适用法律呢?又如该法第23条规定夫妻人身关系的准据法时，也出现了同样的问题，根据该条规定“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”，在当事人没有共同国籍的情况下应该如何适用法律的问题同样没有作出规定.再如该法第24条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。那么，在当事人没有选择法律适用的情况下，该条与第23条一样，只规定了共同经常居所地和共同国籍两个连结点，且共同国籍是共同经常居所地的补充连结点。对于夫妻既可能没有共同经常居所地也没有共国国籍的问题同样欠缺连结点的规定。虽然《法律适用法》中将最密切联系原则作为补缺原则可在法官的主观抉择下对直接欠缺连结点的涉外民事关系法律适用予以适用，但因为最密切联系原则存在如笔者下文所要论述的弊端，故直接连结点的明确是解决涉外民事关系法律适用问题最为直接也最为方便的立法取向。

五、最密切联系原则作为法律适用补缺原则的弊端

《法律适用法》第2条规定，“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。从该条规定可以看出，我国立法是将最密切联系原则作为补缺，在冲突规范没有明确规定的情况下适用的。相对于传统冲突法规则，最密切联系原则为司法实践提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在某种程度上避免因冲突规范的刚性可能带来的不公平的结果，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。但由于其适用需要法官对国家、社会、当事人的利益及其他客观标志进行综合考察，因而给法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用结果的确定性和可预见性，并影响案件的公正。《法律适用法》将原本仅为涉外合同关系法律适用的原则扩展为一切涉外民事关系法律适用的原则。虽然吸收了当前国际私法先进理论和实践经验，但因为赋予法官自由裁量权，法律的选择适用取决于法官的主观把握，特别是在法官对该原则的适用缺乏丰富经验的情况下，更易导致对法律适用的南辕北辙。将这一法律适用原则作为一切涉外民事关系在连结点不明确或没有规定的情况下适用的补缺原则的作法有待斟酌。

六、缺乏可操作性

具有可操作性应该是立法时最应该考虑的因素，因为一部法律制定出来是用来指导司法实践的，若无可操作性，有法无异于没法。《法律适用法》中一些规定显然存在这一问题。如对于扶养，《法律适用法》第29条规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。根据该条规定，对于扶养，法官可在多个法律中选择适用对被扶养人有利的法律，虽然增加了法律选择的灵活，彰显了保护弱者利益的立法目的。但是法官要在五个相关法律中选择准据法才能作出判决，这种广泛的选择性条款是否具有可操作性，又是否增加了法官的司法负担?是否只有在查明并比较五个法律后才可以作出判决，如未穷尽查明有关法律，是否构成法律适用上的错误?缺乏可操作性的问题在有关监护的法律适用中亦同样存在。

此外，《法律适用法》对涉外民事关系没有一个准确的界定，对于外国人民事法律地位、强制性法律的直接适用、法律规避及国际条约与国际惯例的具体适用等问题都没有做出相应的规定。作为一部调整涉外民事关系法律适用的单行法，应就相关问题进行明确的立法，以免造成司法实践中的困惑。

参考文献

[1]韩德培，国际私法[M].北京：高等教育出版社，.

[2]郭玉军，中国国际私法的立法反思及其完善[J].清华法学，，(5).

篇2：《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

优点：

1.统一的国际民商事冲突规范，完成我国冲突规则的系统化和现代化。

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》颁布前，我国在立法形式上采用分散式和专章专篇式，关于涉外民事关系的规定分散在《继承法》、《收养法》、《合同法》、《民法通则》第8章、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》及相关的司法解释之中。这些法规虽已基本覆盖了涉外民事法律关系的主要方面，但分散式立法和专章专篇式都不是完善的立法形式，致使法律体系缺乏系统性和完整性。同时，随着社会现实地不断发展，现行冲突规则不够系统，有些冲突规则甚至相互抵触，法律、法规中的冲突规则与司法解释中的冲突规则也存在不和谐之处。涉外民事关系法律适用法第一次将冲突规则集中规定在同一部单行法律中，且在内容上，新的冲突规则更为合理、全面和完善，既总结了改革开放以来的涉外民事审判经验，也顺应了当代国际私法的发展潮流。

2.赋予了当事人意思自治原则突出地位

第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”虽然这只是一条宣示性条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，体现了该法的开放性和先进性。除了传统的合同领域(第41条)外，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。

3.最密切联系原则的体现

第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。在合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性履行”。第41条规定在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。

4.注重保护弱者的利益

第42条的“消费者经常居所地法律”、第43条的“劳动者工作地法律”、第45条和第46条的“被侵权人经常居所地法律”通常有利于保护较弱方当事人的权益，因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也最便于他们据以主张其权利的法律。

不足：

1.立法的不完备

（1）除了第一章的一般规则外，都是冲突规范，缺少程序性的规范事项，对涉及管

辖权、外国法的承认与执行、仲裁问题等内容没有进行规定。

（2）一般规则中，对于识别、反致、公共秩序保留以及外国法的查明都做了明确的规定，但是对于法律规避问题则没有详细的规定。

（3）此外在各个具体问题，如公共秩序保留排除外国法后如何适用等问题上的立法

空白。

2.措辞的使用的不足

篇3：《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

关键词：涉外民事关系法律适用法,第八条,定性,司法实践

在涉外民事案件中, 绝大多数情况下, 由于各国法律规范不一致, 所以准据法的不同会导致案件处理结果的不同。不同的法律适用一方面会直接影响到当事人的利益, 另一方面也可能会影响到社会公共利益, 而确定准据法的前提就是要对涉外民事关系进行定性。同时, 我国《法律适用法》特别注重对我国社会公共利益的保护, 但这样的保护是要建立在准确地对我国冲突规范上的范围进行定性, 即应怎样正确适用我国的冲突规范与强制性规范。所以, 在我国, 涉外民事关系的定性对于个人和社会公共利益的保护都有极为重要的意义, 我们应该对这个问题进行深入分析, 完善立法与司法, 从而保障个人和社会公共利益。

一、概念分析

由于在国际私法的审判实践中对于涉案的法律关系的不同理解会使得其适用的准据法不同从而导致案件判决结果不同, 由此德国法学者康德 (F.Kahn) 于1891年和法国学者博丹 (E.Bartin) 于1897年提出识别这一概念, 后来英国学者戴西与莫里斯对其作了进一步的研究。在我国国际私法理论上与之相似的概念有定性与分类 (1) 。

著名国际法学家李浩培先生在1955年应外交部有关领导要求翻译出版国外国际公法、国际私法方面的代表性著作, (2) 在其翻译的著作中将其翻译成“分类”。《大辞海》法学卷将“识别”与“定性”归于同意。理论上对于这一问题各个学者有不同的见解。有学者认为作为一个舶来品, 识别的本质就是我国法上的定性。 (3) 董立坤教授就将识别称为法律关系的定性, 他认为:所谓法律关系的定性就是指依据何国法律, 简单地说, 就是依据什么标准来确定法律关系的性质。法院地国通过定性这个程序, 排除于己不利的外国法律。 (4) 章尚锦教授认为:识别是法院在适用冲突规范的过程中, 以一个特定的概念, 对有关的人、物和行为进行法律上的分类和解释, 赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位, 以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法。这是在冲突规范的适用过程中出现的一个问题。 (5) 李双元教授则认为, 定性不仅关乎定性事实及援用冲突规范确定准据法, 同时也包括理解和解释冲突规范的相关术语。从定性的过程看, 定性作为一个认识过程, 一方面是依一定的法律正确解释某一法律概念或范畴, 另一方面是依这一法律概念或法律范畴正确解释特定事实的法律性质。两者密切相关, 一是对法律概念内涵的认定, 二是对法律概念外延的认定, 共同构成一个完整的法律概念。从这个角度讲, 定性的范围应该包括法律概念。这一法律概念既包括国内法上的法律概念, 也包括国际私法上特有的法律概念。 (6) 理论上的认识当然可以百家争鸣, 各学者对自己提出概念的内涵和外延的不同有利于学术研究, 笔者认为都是可以的。然而我们的立法将此问题规定为“定性”, 那么从实践的角度讲, 我们应该更多地分析“定性”这一法律明文规定的概念究竟应该具有怎样的意义以及司法实践中存在哪些问题。

作为冲突规范的《法律适用法》第八条规定的定性到底是什么含义呢?有学者将识别与其作为同义词使用, 认为定性为民事诉讼中确定诉讼标的 (案由) 的过程被称为识别即定性。从而分为在涉外与不涉外民事诉讼中的定性。 (7) 对于其认为定性就是确定案件诉讼标的的观点, 笔者不能苟同, 因为民事诉讼标的就是“当事人之间发生争议, 并要求人民法院作出裁判的民事法律关系”。 (8) 而绝大部分民事案由是“法律关系”加“纠纷”。 (9) 对于案由与定性的分析将在下文进行更加深入的分析。

笔者认为, 我国现行《法律适用法》第八条规定的定性应该为两个方面, 对于无需通过冲突规范而强制性适用我国法的法律关系的定性与适用冲突规范的法律关系的定性。这样我国法律上的定性就可以表述为, 根据我国法律, 将涉案的法律关系涵摄入冲突规范与强制性规范的范围。

《法律适用法》生效已有三年多, 司法实践中法官对于定性问题的理解与操作是怎样的呢?笔者查阅相关案例, 从司法判决的角度切入分析现行司法实践中对于《法律适用法》第八条的适并对其中的问题进行了进一步的思考。

二、相关案例解析

虽然我国没有建立英美法系的判例制度, 也没有遵循先例的审判原则, 但是最高法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》 (以下简称《规定》) 明确了我国案例指导制度的建立, 其第七规定, 最高人民法院发布的指导性案例, 各级人民法院审判类似案例时应当参照, 同时最高人民法院公报每期也会刊登出一些具有代表性的案例, 各级法院的判决书也进行了一定程度的公开。研究现行案例的判决书, 可以了解司法实践中法官对于法条的理解与适用, 可以发现其中存在的缺陷与不足, 为完善立法和司法提供理论依据, 使得理论能够最大限度地联系实际。

(一) 案例

笔者对《法律适用法》实施以来存在于北大法宝数据库中的判决书进行了一些研究, 发现几个具有研究价值的案例:

1.在中国工商银行股份有限公司厦门市分行诉廖静惠等信用卡纠纷案 (10) 中, 判决书中特别有一段对“双方争议法律关系性质”的确定进行了单独解释, 法院根据《法律适用法》第八条, 认为应当根据中国法律进行认定, 进而法院依据: (1) 《合同法》第十二章关于借款合同的规定; (2) 最高人民法院《关于修改<民事案由规定>的决定》 (以下简称《案由规定》) , 确定该案属于“涉台信用卡纠纷”, 进而法院确定该案准据法为我国《合同法》。

这个案件中, 定性的主体是法院, 定性的依据是我国《合同法》以及《案由规定》, 定性的结果却是“涉台信用卡纠纷”。对于《案由规定》是否为《法律适用法》第八条规定的“法院地法律”笔者认为值得商榷, 同时, 该案案由为“信用卡纠纷”这里将其定性为“涉台行用卡纠纷”是否恰当?且定性后的结果即, “涉台信用卡纠纷”对于冲突规范的选择的影响也未阐明。

2.在WOOREE ETI CO., LTD诉北京世元达电子技术有限公司国际货物买卖合同纠纷案 (11) 中, 判决书也对双方争议法律关系的性质进行了单独的一段解释, 适用《法律适用法》第八条, 进而依据: (1) 我国《合同法》第九章关于买卖合同的规定以及 (2) 《案由规定》, 确认本案属于“国际货物买卖合同纠纷”。

本案与上一个案件的处理相似, 只不过, 这里直接就把定性的结果与案由归一, 这样的做法是否恰当值得思考。

3.在马以群诉高富金融有限公司 (GT Capital Limited) 证券欺诈赔偿纠纷案 (12) 中, 判决书中对该案的“法律适用问题”有一段解释。原告起诉时及庭审中均确认要求被告承担侵权责任, 而判决书中未说明被告是否存在异议, 进而法院在判决书中写到“将本案识别为侵权纠纷”, 进而根据《法律适用法》第四十四条 (13) , 本案涉及请求权竞合的情况, 由于被告没有异议, 法院则依照原告的请求来将案件识别为侵权纠纷, 应该说是法院在充分保护当事人权益的一种表现。值得注意的是这里法官使用的不是法律上的“定性”, 而是学理上的“识别”, 对于法官在判决书中不使用法律有明文规定的概念而使用学理上的概念的做法也是需要讨论的。同时其没有阐述其识别的依据。

4.在天津捷运通物流有限公司与东台市溱标不锈钢有限公司海上货物运输合同纠纷上诉案 (14) 中, 判决书中对此问题与确认该案件具有涉外因素一起进行解释, 引用《法律适用法》第八条后进行相关说理, 最终确认原被告双方之间系“国际海上货物运输合同关系”, 该案为“运输合同无单放贷纠纷”。本案中, 法官对原被告双方的法律关系进行了明确。定性主体为法院, 定性依据不是特定的法律而是法官的说理。

5.在江苏虹宇太阳能工业有限公司与沈锥等返还财产纠纷上诉案 (15) 中, 原告在诉讼中处于侵权请求权与合同债权请求权的竞合状态, 且原告在诉讼中既主张侵权又主张与被告存在合作关系, 但根据《法律适用法》无论是侵权关系还是合同关系, 当事人均可选择适用法律。该案当事人均选择我国法律作为准据法, 则法院最终认定我国法律作为准据法。本案中存在问题颇多, 原告主张侵权和合同关系, 而法官说理为“无论侵权还是合同关系”, 我们有理由做这样的推论:案件只有一个法律关系且这个关系要从原告主张的关系中择一而定。这就使得法院只有选择的定性没有绝对的定性。其次, 与上述案例3相同, 没有确定具体的准据法, 只是说是我国法律。

6.在倪卫汀等与海南永生实业投资有限公司商品房销售合同纠纷上诉案 (16) 中, 判决书未对案件性质定性进行解释, 直接指出本案属于涉外合同纠纷, 并适用《法律适用法》第四十一条进行准据法的确定。本案中, 定性主体也是法院, 且法院没有按照第八条按部就班地进行定性而是直接阐述, 这样对于判决书的说理性就不够透彻, 同时本案定性为“涉外合同纠纷”与案由“商品房销售合同纠纷”不同, 但是本案由于定性为“涉外合同纠纷”继而就选择了冲突规范《法律适用法》第四十一条 (17) 继而确定以我国为法律准据法。法官的思路为:直接定性当事人之间为涉外合同关系, 继而根据定性选择冲突规范, 最后选择准据法。

(二) 总结

如上述六个案例均是《法律适用法》生效后做出的司法判决, 分析以上判决书可以看出, 在司法实践中, 不同法官《法律适用法》第八条的理解与运用有很大的不同, 但是作为准据法确认的前提条件, 定性的重要性使得我们必须对这个问题给予深层次的思考, 结合以上六份判决书分析, 关于定性有如下几个方面的问题需要思考:1.定性的主体;2.定性的依据;3.定性的结果;4.定性与案由的关系。

三、定性问题的研究思考

(一) 关于定性的主体

《法律适用法》及其司法解释都没有明确, 但是从判决书中可以看到, 一般情况下是由法院依据我国法律对案件进行定性。当然在请求权竞合的情况下, 笔者认为, 由于定性涉及对于当事人利益影响较大, 所以双方当事人可以就其认定的法律关系的性质向法院举证主张, 由法官进行最终的裁判。

值得注意的是, 案例5中法官没有进行定性而确定了准据法, 笔者认为, 这只是偶然的准据法竞合的产物, 虽然两种冲突规范指向的准据法相同, 但并不意味着法官就可以不对案件进行定性, 法院以此来说明应该适用我国法律的做法值得商榷。一方面, 法院规避对案件进行定性的行为严重影响了法律应有的准确性与确定性, 体现不出法官应有的决断力。另一方面, 一个案件的法律关系在诉讼法中即为该案件的标的, 而某一个案件的标的是唯一的, 所以不可能使得侵权法律关系与合同法律关系在一个案件中同时作为标的, 即一个案件不可能同时处理两种法律关系的纠纷, 这里只是定性为确定了准据法为中国法, 但是国际私法中准据法应该是某国确定的一个法律, 应该是直接就能援用的依据, 而不是确定某一国家的法律就可以的, 同时这种做法不能真正解决案件, 最终还是要确定具体的法律适用。 (18)

(二) 定性的依据

《法律适用法》第八条规定的“法院地法律”的外延不清楚, 这就导致这个法条的适用出现了问题。司法实践中是否需要进行具体法律的引用以及这里的法律是广义的还是狭义的都是亟待解决的问题。如前面案例所反映的, 有的法官引用了具体的法条作为这里的“法院地法律” (如案例1、案例2) 来进行定性, 但是有的法官没有引用具体法条而是进行学理上的解释, 进而定性。依照上面的几个案例来看, 援引的法律有狭义的“法律”以及《案由规定》这一司法解释。

笔者认为, 这里的“法院地法律”在我国司法实践中即为我国狭义的实体法律。由于涉外案件的复杂性与多变性, 所以冲突规范中关于范围的规定的外延都相对较大或者具有开放性, 这样才能适应不断发展的社会的需求。而在我国立法上具有普适性价值的确定案件性质的法律当然地应该是我们的狭义上的实体法。

(三) 定性的结果

如上面的案例所示, 只有案例4说明该案中争议双方的法律关系为国际海上货物运输合同关系, 而其他案件均未说明, 而只是在进行了一番解释后说明案件是什么“纠纷”, 即该案件的案由。法官这样的做法显然存在逻辑上的不妥, 且如案例4所指法律关系与该案所属案由就不对应。对于法官在引用《法律适用法》第八条关于定性的规定后, 对案件进行进一步分析得出的结果是该案件的案由的情况, 笔者感到疑惑, 所以对这个问题笔者在下文中进行更加细致地分析。

笔者认为, 定性就是确定该案件的法律关系的种类, 也就是确定冲突规范的范围。法官依据中国法律对案件涉及的法律关系进行分析后得出的结果应该是案件涉及的当事人双方的法律关系的种类。笔者赞同案例4中法官的做法, 即在进行分析后明确的说明定性的结果。一方面, 这样有利于确定案件的准据法, 使得定性后将案件涵摄入具体的冲突规范, 更具有可操作性, 使得司法更加有效率。另一方面, 更大地保护了当事人的利益, 若当事人对于一审案件的定性不服即可提出二审, 向二审法院举证主张自己认定的该案的法律关系的性质。所以定性的结果非常重要, 需要法官进行确定。

(四) 定性与案由

首先, 笔者认为有必要对民事案由这一概念进行界定。民事案由是民事案件的名称的重要组成部分, 反映案件涉及的民事法律关系的性质, 是将诉讼争议所包含的法律关系进行概括, 是人民法院进行民事案件管理的重要手段。 (19) 从具体的案例中我们可以清晰地看到, 我国现行民事司法审判实践中, 每一个民事案例 (包括涉外案例) 都有相应的案由 (包括涉外民事案件) , 即司法实践对涉外民事案件也要确定相应“案由” (20) , 从而方便司法实务上对案件的管理统计等。

定性是对案件涉及到的法律关系进行分类, 即确认该案属于何种法律关系, 因为不同的法律关系对应着不同的冲突规范, 进而会得出不同的准据法, 《法律适用法》采用属地主义, 规定为用法院地法律进行定性, 保护我国社会公共利益的一种体现, 因为只有按照我国的法律进行识别确定的“范围”才能使得我国冲突规范具有意义。笔者认为, 定性就是为了确定冲突规范。

民事案由规定与定性的联系:由于民事案由的表达方式原则上确认为“法律关系性质”加“纠纷”, 少部分案由包括了争议焦点、标的物、侵权方式等要素。 (21) 就会产生和具体案件的定性的竞合现象, 如一个案由为“合同纠纷”的案件可以定性为合同关系。但是由上面案例4法律关系为国际货物运输合同关系, 但是案由却是“海上货物运输合同纠纷”即案由里面加了该运输合同的运输方式。

案由一般由法院依据当事人诉争的法律关系进行认定, 当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的, 人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质, 相应变更案件的案由。 (22) 而对于涉外案件中, 对案件法律关系的认定是确定冲突规范进而确定准据法的前提条件, 所以要在案件审理前就对案件的法律关系进行确认, 告知双方当事人该案应该适用的准据法, 这样才能使得双方在庭审时依据准据法提出于己有利的主张和证据, 进而使当事人的诉权得以保障。

综上, 虽然判决书中很多法官没有对涉外民事案件的法律关系进行定性, 而是在一番解释后得出了案由, 但是涉外民事案由和对民事法律关系的定性是不能对应的, 二者不可同日而语。法官在判决中应该指出具体的法律关系, 而不是在对案件进行了一番分析后得出该案件的案由。笔者曾到基层法院和中级法院实习, 发现在司法实践中, 由于案由在整个法院体系中具有分流的作用, 即案件进入法院后要分向具体的审判庭, 所以案件在到达法官之前已经由立案庭的相关司法工作人员确定了案由。而我们可以看到在法官的判决书中对于案件的定性进行了分析, 所以案件的定性体现法官对于案件的法律关系的理解与立案庭的司法工作人员确定的案由明显不同。

五、对《法律适用法》第八条的进一步思考

在对具体案例和理论进行认真的分析后, 笔者对于我国《法律适用法》中的定性问题的完善, 应该对以下几个方面的问题进行有权解释的确定。

1.确定定性的作用。定性即使对法律关系进行分类, 从而确认冲突规范进一步确认准据法, 它与民事案由的作用有所不同。

2.确定的主体为法院。《法律适用法》规定定性应该适用“法院地法律”, 当双方当事人对案件有争议时, 作为适用法律的权威主体———法院应该进行确定, 而不应该如案例5中法官越过对该案法律关系的定性就得出准据法。

3.确认定性的依据。前面的判决书中, 法官将实体法 (《合同法》) 和《案由规定》作为定性依据, 进而得出案由的做法笔者实难苟同。

对于《法律适用法解释 (一) 》第十条 (23) 规定的五种具体情形以及一项兜底条款, 依照我国法律对于具体的案件涉及的法律关系如果影响到我国社会公共利益的, 直接使用强制性的法律法规。应当注意的是这里排除了当事人约定适用法律和冲突规范的适用。所以, 笔者认为, 这里的法律应该是狭义上的法律, 即全国人大及其常委会制定的法律。

作为公共秩序保留的《法律关系适用法》第四条和第五条 (24) 显示出我国对于社会公共利益的保护应有的三个维度:一方面强制性规定不经过冲突规范而直接选择我国法为准据法 (25) ;冲突规范中范围的确定, 即定性要依据我国法律。最后, 经过冲突规范选择的外国法律不符合我国社会公共利益的, 也要适用我国法。作为公共利益保护中的关键性一条———《法律适用法》第八条, 拥有着不可忽视的作用。

篇4：《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

关键词：涉外；民事关系；法律适用

一、关于涉外民事关系法律适用法的溯及力

涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个较为特殊的问题。因为该法既不是实体法，也不是程序法，因此，实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。我们认为，由于该法系冲突法规范，其适用最终影响当事人的实体权利义务，因此，应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力，以不溯及既往为该法的适用原则，这样才能保证当事人对其行为有合理预期。据此，司法解释第2条规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”实际上，在法发[2010]52号最高人民法院《关于认真学习贯彻执行涉外民事关系法律适用法的通知？》第3条已对涉外民事关系法律适用法的溯及力做出过类似规定，但由于通知的内容不宜作为裁判依据，因此有必要在司法解释中重申。

二、关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的关系

涉外民事关系法律适用法出台前，我国的冲突规范散见于民法通则第八章、合同法第一百二十六条、票据法第五章、海商法第十四章、民用航空法第十四章、继承法第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中，曾考虑统合分散在上述各法律中的冲突规范，制定一部大而全的冲突法法典。然而限于实际情况，没有采取这种方式，而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下，新出台了这部涉外民事关系法律适用法。这势必导致该法与其他法律之间的相互关系在司法实践中如何协调问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对新法与旧法的关系做出了原则性规定，然而仅根据该两条规定仍很难理清新法与旧法之间的关系。

立法法第八十三条确立了同一效力层级的法律规范下，特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则，我们认为，关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的适用关系，应注意把握以下几点：第一，涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的，应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。第二，涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的，要看其他法律的规定是否属于特别规定，如不属于仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中，立法部门认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜，因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入，而是专门对此做出衔接性规定：“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定”。此外，涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权的法律适用，但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此，票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法的适用。第三，涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的，适用涉外民事关系法律适用法的规定。第四，涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。司法解释第3条分两款对涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的关系进一步明晰：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”“涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”

三、关于国际条约、国际惯例的适用

民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条均对国际条约、国际惯例的适用做出了相应规定，这是人民法院在司法实践中适用国际条约、国际惯例的直接法律依据。

在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定，但由于立法技术问题，特别是考虑到国际条约适用的复杂性，最终没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。我们认为，在涉外民事关系法律适用法没有就国际条约、国际惯例的适用做出新的规定的情况下，仍应当适用民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条的规定，解决司法实践中适用国际条约、国际惯例的法律依据问题。

由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则。因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此，司法解释第4条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。

综上，司法解释第4条就国际条约的适用规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第二款以及票据法第九十五条第一款、海商法第二百六十八条第一款、民用航空法第一百八十四條第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”第5条就国际惯例的适用规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第三款以及票据法第九十五条第二款、海商法第二百六十八条第二款、民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。”

参考文献：

[1]叶珍华，民事督促起诉若干问题研究[J].河北法学，2010/03

[2]舒金平、杨立明，浅谈民事行为的效力问题[J].山东省农业管理干部学院学报，2011/03

篇5：涉外非合同之债的法律适用

我国规定：

（1）.侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

（2）.侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

二、特殊侵权的法律适用

1.海上侵权的法律适用

我国规定：

（1）.船舶碰撞的损害赔偿适用侵权行为地法律。

（2）.船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿适用受理案件所在地法律。

（3）.同一国籍的船舶不论碰撞发生于何地，其损害赔偿适用船旗国法律。（4）.共同海损理算适用理算地法律。

（5）.海事赔偿责任限额适用受理案件的法院所在地法律。

2.航空侵权的法律适用

我国规定：

民用航空器对地面第三人的损害赔偿适用侵权行为地法律，对航空器内部的侵权行为以及航空器事故致旅客伤亡或物品毁损的侵权行为则没有规定，在实践中一般适用我国参加的有关公约的规定或遵循普遍作法是用航空器登记国。

3.公路交通事故的法律适用

通常依一般侵权行为的适用原则以及相关的国际公约来确定准据法。国际公约——1971年《公共交通事故法律适用公约》的规定：  公路交通事故适用事故发生地国家法律，但又以下例外：（1）.只有一辆车涉及事故，且该车又非在事故发生地国内登记，则登记国法律可予适用。（2）.有两辆或两辆以上的车涉及事故，且所有的车辆都在同一国家登记时，适用该登记国法律。

（3）.由一个或几个人涉及事故，而在事故发生时其人在车辆之外可能负有责任，只有在所有这些人均在车辆登记地国内设有惯常居所时，才能适用该登记国法律，即使这些人同时又是事故的受害者是亦同。

 一辆或数辆车的车外货物的损害赔偿，以事故发生地国法律；车外受害者私人携带物品的损害赔偿责任，以车辆登记地国法律。

/ 3

 车辆未登记或在几个国家内登记则其惯常停放国法律应替代登记国法律；如果事故发生时，车主、车辆占有人、控制人或司机均未在登记国设有住所亦同。 不论所适用的法律是什么，在决定责任时都应该考虑事故发生时发生地有效的相关交通管理规则和安全规则。

4.产品责任的法律适用

目前一般适用有关国际公约的规定调整产品责任。

国际公约——1972年《产品责任法律适用公约》规定： 公约法律适用依据以下顺序：

（1）.适用直接遭受损害的人的惯常居住地国法律，即产品责任首先应适用直接遭受损害的人的惯常居住地国法律，如果该国同时又是被请求承担责任人的主营业地，或直接遭受损害的人取得产品的地方。（2）.适用侵害地国家的法律，即在第一适用顺序不能满足的情况下应当适用侵害地国法律，如果该国同时又是直接遭受损害人的惯常居住地，或该国同时又是被请求承担责任人的主营业地，或该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。（3）.由原告主张适用侵害地法律，即如果前两顺序规则指定的法律不能适用，原告可以基于侵害地国法律提出请求，如果原告基于侵害地国法律提出请求，就应适用侵害地国法律。

（4）.适用被请求承担责任人的主营业地国法律，即如果前两顺序规则指定的法律不能适用，并且原告也没有基于侵害地国法律提出请求，则产品责任的准据法应为请求承担责任人的主营业地国法律。

5.国际油污损害的法律适用

我国规定：

我国立法对油污损害的诉讼时效作出明确规定，有关油污损害的请求权时效期间为3年，自损害发生之日起计算；但是在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起6年。

三、不当得利和无因管理的法律适用

1.不当得利的法律适用

关于不当得利的法律适用主要有以下主张：

（1）.适用事实发生地法律，即事实发生地法主义。（2）.适用基本法律关系的准据法，即原因准据法主义。（3）.适用最密切联系原则。

（4）.适用当事人属人法，即适用当事人共同属人法或债务人属人法。（5）.适用有限的意思自治原则，即如果不存在基本法律关系的准据法时，当事人可以协议选择适用发源地法律。

/ 3

2.无因管理的法律适用

关于无因管理的法律适用主要有：（1）.适用行为实施地法律。

（2）.适用与无因管理有关的另一法律义务或关系的准据法。（3）.适用当事人属人法。（4）.适用意思自治原则。

篇6：《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

(1)适用当事人共同本国法。如《波兰国际私法》规定，无因管理之债，除适用原因事实地法外，还可以适用当事人共同本国法。

(2)适用支配原法律义务或关系的法律。例如奥地利国际私法规定，无因管理依此种管理行为完成地的法律。但是如与另―法律义务或关系有密切联系，则适用支配该义务关系的国家的法律。

(3)适用本人的住所地法。这主要是认为无因管理制度是为保护本人的利益而设立的，因此应以本人的住所地法作为无因管理之债的准据法。

无因管理准据法的适用范围及于无因管理的成立和效力的所有问题，如所管理的事务是否能够构成债务关系，是否必须无法律或合同上的原因，是否必须有为他人谋利益的意思.是否应将管理行为通知本人，是否必须不得违反本人的意志，本人是否应负责偿还管理人支出的费用以及在什么范围内偿还，等等。

篇7：《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

一、我国关于外国法查明制度的立法规定

在2010年《涉外民事关系法律适用法》颁布前, 我国关于外国法查明的问题没有立法, 仅在相关的司法解释或法院文件中作出并无完善的规定。

1988年, 最高人民法院《民通意见》第一百九十三条对外国法的查明途径问题规定如下:“对于应当适用的外国法律, 可通过下列途径查明: (1) 由当事人提供; (2) 由中国驻该国使领馆提供; (3) 由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供; (4) 由该国驻中国使馆提供; (5) 由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的, 适用中华人民共和国法律。”

在2007年由最高人民法院作出的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 (以下简称《2007年规定》) 中, 第九条规定:“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时, 由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时, 可以依职权查明该外国法律, 亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的, 人民法院可以适用中华人民共和国法律。”该条司法解释解决了实践中合同领域外国法查明的责任问题。此外, 该司法解释第十条还规定:“当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的, 人民法院应予确认。当事人有异议的, 由人民法院审查认定。”

现行法律中, 2011年4月1日正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第十条规定“涉外民事关系适用的外国法律, 由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律;不能查明外国法律或者该国法律没有规定的, 适用中华人民共和国法律。”

二、对《涉外民事关系法律适用法》中有关外国法查明制度之思考

笔者认为, 《涉外民事关系法律适用法》第十条规定的优势在于以下两点:

第一, 《涉外民事关系法律适用法》赋予当事人选择法律的权利, 是对民商事领域中意思自治原则的尊重。

第二, 《涉外民事关系法律适用法》首次将仲裁机构列入外国法查明的责任主体中。

但是, 《涉外民事关系法律适用法》亦存在诸多问题:

第一, 《涉外民事关系法律适用法》中外国法查明制度的规范存在一定的逻辑漏洞。该法第十条首先将人民法院、仲裁机构和行政机关列为查明责任主体, 随后又要求选择了外国法律的当事人对外国法进行查明。那么, 法院、仲裁机构以及行政机关是否为并列的查明主体, 也就造成了外国法查明责任主体由谁承担的困惑。如果查明外国法的责任在法院、仲裁机构等, 那么为何后文出现当事人选择却无法提供外国法的后果?如果查明外国法的责任在作出选择当事人, 那么前文中“涉外民事关系适用的外国法律, 由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明”又有何意义?

第二, 除了当事人查明外国法的责任外, 人民法院、仲裁机构、行政机关负担的职责应当如何分配?这一问题在《涉外民事关系法律适用法》的规定中并没有体现。这样, 在具体案件中, 有可能出现人民法院、仲裁机构、行政机关查明职责的重叠, 特别是前两者与行政机关在外国法查明方面的潜在冲突。若当事人向行政机关提出外国法查明的请求, 同时在诉讼或仲裁中又涉及外国法查明时, 这两类查明的内容和效力是否当然相同?除了不同部门进行外国法查明时可能产生冲突的问题, 《涉外民事关系法律适用法》在对人民法院、仲裁机构、行政机关三者查明责任的分配方面是否隐含了优先的顺序, 即人民法院或仲裁机构为主、行政机关为辅这样的顺序。这些问题都仅存在猜测, 有待进一步解释。

第三, 《涉外民事关系法律适用法》与现行外国法查明的其他规范内容不协调统一。从法律位阶来看, 《涉外民事关系法律适用法》无疑高于前两部司法解释, (1) 但是其规范内容明显单薄, 某些具体问题没有规范或规范得不够详尽。当法律没有规定时, 我们可以从司法解释中寻找解决方案。但是, 《涉外民事关系法律适用法》有关外国法查明的规范在一定程度上又与先前的司法解释产生冲突, 如负担外国法查明职责的机构、进行外国法查明的途径等方面内容。以《民通意见》为例, 该司法解释列举了五种外国法的查明途径, 其中当事人查明外国法已为《涉外民事关系法律适用法》所认可, 而《民通意见》中的使领馆或中外法律专家提供外国法的规定是否在一定程度上与《涉外民事关系法律适用法》产生冲突则需要考虑。这样, 可能会产生尽管司法解释规定详细, 但由于可能与《涉外民事关系法律适用法》冲突而无法适用的顾虑。

总结上述可见, 对于外国法查明问题, 从我国立法层面上看, 仍有许多不足, 而要弥补上述问题, 不妨回归到外国法查明的基本理论———“法律说”和“事实说”之争。

三、以《涉外民事关系法律适用法》为例, 探讨外国法的证明责任和无法查明时的法律后果

(一) 关于外国法证明责任之国外立法规定

1. 当事人承担证明责任。

在英国, 外国法被视为“事实”, 法官既无职权也无职责查明外国法。故非经一方当事人主张和证明, 法院不会主动适用外国法。即使冲突规范指向外国法的, 法官也不应自行探究、确定外国法的内容。如果诉讼当事人不能证明外国法, 法院就将把一个含有涉外因素的案件视为一个纯国内法的案件来审理。

2.法官依职权查明。

意大利1995年《国际私法》第十四条第一项规定:“外国法应当由法院依职权查明。为此目的, 除国际条约所规定的方式外, 法院还可以利用通过司法部门所获得的情况, 也可以求助于专家或专门机构。”

3.法官依职权查明, 当事人亦负有协助义务。

在德国、瑞士、土耳其、秘鲁及北欧等国家, 强调外国法律的特殊性质, 故其查明程序既不同于适用本国法律, 又不同于查明事实, 原则上得由法官负责调查, 但当事人也应予协助。

(二) 从我国《涉外民事关系法律适用法》看外国法证明责任

《涉外民事关系法律适用法》第十条规定:“涉外民事关系适用的外国法律, 由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律;不能查明外国法律或者该国法律没有规定的, 适用中华人民共和国法律。”

与之前的《法律适用法》 (学会建议稿) 之规定相比较, (2) 本条依照本法规定改变了建议稿中法院和行政机关“依职权”查明的表述, 并且将“也可以要求当事人协助查明”替代为赋予当事人意思自治的权利。即根据《法律适用法》 (学会建议稿) , 我国旨在仿效德国等国家的做法, 采取法院依职权查明外国法, 当事人亦负有协助义务的原则。但是从真正施行的《涉外民事关系法律适用法》来看, 第十条一开始出现的“涉外民事关系适用的外国法律”是否包括当事人选择适用的外国法律?如果包括, 那么后面的表述中“当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律”, “应当”二字从何而来?如果不包括, 则这一表述仅仅包括当事人没有选择, 而法院或仲裁机构根据冲突规则认为应当适用外国法的情况。

因此只能从立法的意图上以及逻辑结构上推断, 《涉外民事关系法律适用法》首先赋予当事人首先选择法律的权利, 因此当事人也应当负担外国法查明的责任。而当当事人没有选择法律时, 外国法查明的责任应由人民法院、仲裁机构、行政机关等机构负担。以上仅为笔者的推测, 立法者本意是否如此仍有待考究。

(三) 从我国《涉外民事关系法律适用法》看外国法无法查明时的法律后果

《涉外民事关系法律适用法》第十条规定:“涉外民事关系适用的外国法律, 由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的, 适用中华人民共和国法律。”

从上述规定可以看出, 《涉外民事关系法律适用法》并没有采取过去立法研究中“可以适用与该外国法律相类似的法律、与当事人有最密切联系国家的法律或者中华人民共和国相应的法律” (3) 之规定, 而是简而化之, 直接适用中华人民共和国法律。

摘要：外国法查明制度作为国际私法中的重要制度之一, 在我国许多有关国际民商事争议的法律文件中均有所体现。值得注意的是, 在2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中, 关于外国法查明制度的规定与以往规定有较大不同。文章旨在从此规定出发, 从学理角度对现代立法加以思考。

关键词：外国法查明,法律说,事实说

注释

1从法律规范的层级来看, 《涉外民事关系法律适用法》作为全国人民代表大会常务会员会制定的法律, 在效力层级上高于最高人民法院作为司法解释颁布的《民通意见》以及《民商事合同规定》。

22010年《法律适用法》 (学者建议稿) 第一章第十三条规定:“依照本法规定适用外国法律时, 中华人民共和国法院或者行政机关应当依职权查明该外国法律的内容, 也可以要求当事人协助查明。当事人选择适用的外国法律, 应当由当事人提供证明。外国法律不能查明的, 或者查明该外国法律没有相应规定的, 可以适用中华人民共和国的法律。”

篇8：《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

关键词：涉外民事关系；弱者权利保护；法律适用法

一、我国有关弱者权利保护的法律适用规则

1.涉外收养关系的法律适用

我国《收养法》（1998年修正案）第21条规定：外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。1999年《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定：外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定。这表明对于外国人在华收养子女，我国要求重叠适用《收养法》和收养人经常居住地国的法律。《法律适用法》第28条规定，在收养关系的成立问题上，重叠适用收养人与被收养人经常居所地法律，这一规定保障了收养关系的有效确定，避免了“跛脚法律关系”的出现，从而使被收养人的法律地位得以保护。在收养的效力问题上适用收养时收养人经常居所地法律。这一规定有利于被收养人在收养人经常居所地生活中的权利取得。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。这一规定强调被收养人合法权利的保护，体现了儿童最大利益原则。

2.涉外扶养关系的法律适用

《法律适用法》第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律，国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”该条规定比《民法通则》的规定更加全面客观，根据该规定，在扶养人与被扶养人的经常居住地法律或国籍国法律以及主要财产所在地法律中，适用最有利于保护被扶养人权利的法律。

3.监护关系的法律适用

我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第190条规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”这一规定表明了我国司法实践中，以被监护人的属人法作为涉外监护关系的准据法，而被监护人的属人法是指被监护人的本国法即国籍所属国法律，但如果被监护人在中国有住所时，就以被监护人的住所地法中国法为准据法。《法律适用法》第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”这条规定将涉外监护的法律适用明确为属人法为准据法，并以经常居所地和国籍为连接点，以有利于被监护的权利保护为宗旨，允许法院在监护人与被监护人的经常居所地法及国籍国法中选择那个最有利于被监护人权利的准据法适用。尤其当被监护人为未成年儿童时，有利于我国履行联合国《儿童权利条约》所要求的保护儿童最大利益原则。

4.劳动合同关系的法律适用

由于社会经济地位的明显差距，客观上形成了经济地位的强者对经济地位的弱者实质上的支配权。在劳动合同中表现出雇主以格式化的劳动合同约定双方的权利义务，从而使雇主的某些责任与义务在格式化合同中被预先排除或减少。所以各国法律为体现公平正义，往往在劳动合同的法律适用问题上，用更有利于实现劳动者（雇员）权利保护的法律为准据法。我国《法律适用法》第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派遣出地法律。”这一规定同国际社会的立法趋势一致，有利于更好地实现劳动合同中劳动者权利的保护。

二、完善我国《法律适用法》对弱者权利的保护

1.将保护弱者权利确定为法律适用法的基本原则

将保护弱者权利确定为法律适用法的基本原则，理论上更有利于保护弱者权利，从而通过法律适用法完善所有关于弱者权益保护的法律制度。如监护制度、扶养制度、消费者权益保护制度、劳动者合同制度等等。在司法实践中有利于司法人员更好地运用最密切联系原则确定准据法，实现弱者的最大利益的保护，也有利于司法人员以违反基本原则为由，排除冲突规范指定的但不是最有利于保护弱者的准据法的适用。

2.以“结果选择”的法律方法代替“规则选择”的法律方法

对弱者权利保护方法是实现国际私法对弱者权利保护的实施手段与切实保障。国际社会的立法与实践多在冲突规范中明确规定对弱者保护的原则与精神，但是根据该冲突规范所援引的准据法不一定就是实现弱者权利最大限度保护的实体法。

我国《法律适用法》通过明确连接点确定准据法、“结果选择”、“有利原则”以及通过对当事人意思自治的限制等，在婚姻家庭关系中的父母子女人身财产关系、收养、扶养、監护、消费者合同、劳动合同、产品责任、网络侵权等方面实现了对弱者权利的保护，这是我国在涉外民事关系的立法中的一个亮点，但同时《法律适用法》在弱者权利保护的法律关系范围上并不全面，比如，对于涉外技术转让合同，医患关系、保险关系、证券关系、知识产权等法律关系中的弱者没有明确保护的规定。另外，在对弱者权利的保护上，并未全面规定“结果选择”，只是在婚姻家庭关系中使用了“结果选择”，而有利原则并未在消费者合同和网络侵权等法律关系中适用。然而，消费者和被侵权人可能来自于世界各地，而其经常住所地法律可能不一定就是最有利对其权利保护的法律，所以我国《法律适用法》在国际社会加强对弱者权利保护，实现法律实质正义的发展趋势下，扩大弱者权利保护的法律关系领域，以“结果选择”代替“规则选择”法律的方法，将冲突规范规定的保护弱者权利中最有利于弱者权利保护的法律适用的最终决定权，交给法官，以最密切联系原则在冲突规范规定的准据法中选择那个最有利于保护弱者权利的法律来适用，更有利于切实保护弱者权利。

参考文献：

[1]孙妍妍，论涉外知识产权案件“被请求保护地”的认定[J].中国基础教育期刊全文数据库，2015-08-20

[2]王贵枫，论《涉外民事关系法律适用法》的最密切联系精神[J].中国基础教育期刊全文数据库，2015-04-15