今天小编为大家推荐《中国法学论文范文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。摘要：基于社会法学与概念法学维度，以我国行政法律文本的“第一条”为分析对象，对规范所彰显的法学理念进行了分类统计。在统计材料之基础上，对两大理论在各阶段的行政法律文本所表现出的影响行政立法的特点和规律进行分析并阐释原因。
第一篇：中国法学论文范文
中国法学的转型思路
〔摘要〕 改革开放以来中国社会发展和法治建设暴露出的种种问题，是发展逻辑和法治逻辑合力作用的结果。中国社会的发展逻辑是指：中国的发展是一种政策主导下的发展，中国的发展表现为一种地方的自主选择性行为，中国的发展具有创生社会秩序的性质。中国社会的法治逻辑是指：法律表现形式上的法条主义，法学研究上的宏大叙事，法学教育的蓬勃发展与法律职业阶层的形成。受发展逻辑与法治逻辑的支配，中国社会的发展具有极其明显的人格化倾向，法律则具有自我运行的特征。打通发展逻辑与法治逻辑，必须实现发展与法律的沟通。
〔关键词〕 发展法学，发展逻辑，法治逻辑，法治秩序，法条主义，政策
〔
一、问题的提出
以1978年的改革开放为标志，中国走上了发展与法治建设之路，这是深刻改变中国面貌、影响中国历史进程的重要抉择。迄今，中国社会已经发生深刻而广泛的变化，中国特色社会主义法律体系也已形成，发展与法治建设取得了巨大成就。
但是，随着当代中国发展与法治建设的推进，那种被发展与法治建设的理想主义所遮蔽的种种问题日渐暴露出来。笔者以为，中国发展和法治建设暴露出的问题决不是受什么规律的作用必然面临的问题，也不是通过加快发展和强化法律实施就可得到解决的技术性问题，而毋宁是受发展逻辑和法治逻辑共同支配的结果。
为此，本文运用发展—法治这一分析框架，阐明什么是改革开放以来的发展逻辑和法治逻辑，什么是发展逻辑和法治逻辑支配下发展与法律的变异关系，在此基础上，试图打破这种发展逻辑和法治逻辑，实现发展与法律的有效沟通。所以，本文并不是对发展与法律关系的平面化处理，而是在对发展和法治建设总体性反思的基础上，试图对中国法学的转型提出思路。
二、改革开放以来中国社会的发展逻辑
（一）改革开放以来中国的发展是政策主导下的发展。中国社会三十多年的发展，具有极其鲜明的政策特色，是一种政策主导下的发展：其一，中国的发展是一种政策选择。始于1978年的发展，是在否定过去多年的政治运动后，提出以经济建设为中心、坚持改革开放的基础上展开的。以经济建设为中心、坚持改革开放，是关于发展的最根本的政策，是其他一切政策的基础。其二，中国关于发展的一系列重要举措，主要体现为一种政策安排。三十多年来，农村土地承包、经济特区设立、沿海地区对外开放、综合改革试验区设立、西部大开发、东北振兴、中部崛起战略、国有企业改革，直至社会主义市场经济体制的建立，从宏观到微观层面的一系列推进发展与改革的举措，主要体现为一种政策安排。其三，如果说三十多年来中央制定和出台的一系列政策只是为中国社会的发展提供了基本框架的话，那么各地从本地实际出发，制定和实施的具体政策，则为推动当地经济社会发展，产生了更直接的影响。
（二）改革开放以来中国的发展表现为地方的自主选择性行为。中国社会的发展在具体实践中并没有完全按照政策预设的理想状态展开，而主要表现为地方的自主选择性行为。其一，政策具有原则性，没有给出行动程序，这必然造成“应该怎样去做”和“具体怎样去做”之间存在空缺，从而为政策落实提供了空间。其二，中国的发展，最初表现出一种政策—目的的特征，即通过政策这一手段即可达到发展的目的，这在农村土地承包政策上体现的极为明显。笔者将此概括为中国发展的“简单逻辑”。上世纪80年代中国的经济发展体现的就是这种“简单逻辑”。然而，随着发展成为一场全方位的社会变革，逐渐由“简单逻辑”演变为一种“复杂逻辑”。在复杂逻辑阶段，各地为了获得比较优势和独特性，发展什么、怎样发展，力图根据当地实际和自己的偏好来决定。其三，各地推进发展的自主选择性行为，一方面，由于与发展这一宏大的叙事相一致，因此，能够获得形式上的合法性，另一方面，由于受个人偏好的影响，又从实质上不同程度地损害发展本应具备的品质，与政策目标形成较大反差。
（三）改革开放以来中国的发展具有创生社会秩序的性质。中国三十多年的发展，同时也是一个创生社会秩序的过程。关于改革开放以来中国社会秩序的变迁，人们从不同角度进行了思考。有论者运用国家—社会的分析框架，认为中国社会秩序结构的理想格局是政治国家与公民社会具有相对清晰边界，并且两者之间能够良性互动。①有论者运用哈耶克自生自发社会秩序理论，认为中国改革的历史可以归纳为“自生自发社会经济秩序”的型构与扩展史。 〔1 〕有论者运用传统—现代的分析框架，认为中国经历着由传统社会向现代社会的转型过程，传统的“礼治秩序”仍在现实中发生着较大影响。 〔2 〕这些论断，虽各有见地，但其最大不足就是没有从中国发展的时空维度进行内在审视，从而使中国社会秩序变迁这一复杂问题简单化、抽象化和概念化。笔者以为，其一，中国社会的发展最初只局限于经济领域。然而，随着发展的全面展开，最终扩展到整个社会，由此引发了社会秩序的深刻变化。所以，中国社会秩序的变化乃是由发展促成的，国家—社会、传统—现代、自生自发社会秩序等分析工具，无法打通发展与中国社会秩序变迁之间存在的复杂关系。其二，通过发展创生中国社会秩序，虽然并不是“发展”本身设定和意欲追求的目标，而是在发展过程中衍生的，但却是中国社会发展逻辑的一个重要特征。其三，经由发展创生的中国社会秩序是一种多元混合型的社会秩序。其四，中国三十多年走过了西方国家一百多年才完成的目标，这决定了，其社会秩序定然不是一种较为理想的社会秩序，这是因为社会秩序的建构有其内在规律，特别是需要逐步展开的时空，而中国社会的发展压缩了这一时空。
三、改革开放以来中国社会的法治逻辑
（一）法律表现形式上的法条主义。由于受制定法思维和理念的支配，三十多年来，在中国语境中，法律就是看得见的法条，法律的功效则取决于法条的运用。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，是对这种法条主义进路的高度概括。其一，在立法方面。法条主义表现为，在对过去无法状况的反动和对现代法治国家强烈诉求的前提下，力图通过大规模立法运动，建立起为中国法治所必需的法律体系。其二，在司法方面。法条主义表现为，强调法律的正确适用。在立法者看来，制定法具有最高权威，法官轻易不能突破制定法进行所谓的造法；在法官看来，法律已现成摆在那里，自己只是一个执行者。其三，在法律解释方面。法条主义表现为，为了不使制定法在适用中产生歧义，有必要对其进行进一步的理解和阐释，但其目的也是为了正确适用。其四，在法律移植方面。主张和反对法律移植的人，主要在该不该移植上存在争论，而对移植的“法律是什么”这一前提性问题，则未加反思。在操作层面，全国人大及其常委会明确提出，“‘移植或借鉴’”西方成熟的法律制度，加快建立和完善社会主义市场经济的法律秩序，实现‘与国际接轨’”。 〔3 〕
（二）法学研究上的宏大叙事。法学研究为法治建设提供知识指引和技术指导（如立法技术、裁判技术）。改革开放三十多年来，中国法学研究主要体现为一种宏大叙事。概言之，其一，权利本位论。“权利本位论”是在对中国传统法律“义务本位”观和新中国成立至改革开放以前在法学界占主导地位的“阶级斗争范式”进行反思的前提下，逐步形成的。该理论认为，权利是现代法学的基石范畴，权利本位是现代法律区别于传统法律的基本特征，我国正在走向权利时代。其二，本土资源论。“本土资源论”主要是指20世纪90年代初在中国法学界出现的以苏力为代表的理论。该理论强调“我们要实现的是中国的现代法治” 〔4 〕 （P7 ）；现代法治不可能靠“变法”或“移植”来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来；中国法治建设的一个重要任务就是促进民间法向国家制定法的融合和转变。其三，法律文化论。“法律文化论是上世纪80年代‘文化热’的产物”，梁治平是其代表。法律文化论的核心观点包括：法律是历史文化传统的产物；现代化首先应该是人的现代化，要实现法治现代化，必须首先实现法律意识的现代化；中国法律欲实现现代化，仅靠制度层面的改革不够，必须进行全面的根本的“文化类型”的解决，解决的基本思路就是以西方“文化类型”为判准，将中国传统法律文化改造为现代法律文化。其四，后现代主义法学。发端于西方20世纪下半叶的后现代主义法学，20世纪90年代以来，在中国逐渐成为一种流行的法学叙事方式，是典型的知识引进运动的结果。后现代主义法学流派众多，观点纷呈，但其核心观点主要包括：理性的个人作为自治的法律主体并不存在；现代社会的所谓“进步”是虚幻的假象；法律的普遍性和确定性是虚拟的“宏观话语”；法律中立的原则仅仅是一种假设。〔5 〕 （P27-32 ）
（三）法学教育的蓬勃发展。法学教育是中国法治建设的重要组成部分。改革开放以来，中国法学教育稳步发展，这主要体现在：法学教育规模不断扩大。在“多渠道、多形式、多层次”办学方针指导下，中国的高等法学教育从“精英教育”快速地进入“大众化教育”阶段。多类型法学教育体系和多层次法学学位体系初步形成。法学教育院校的设置既有普通高等法学教育，也有成人高等法律职业教育，还有中等法律职业教育。法律职业教育迅速发展。中国的法律职业教育主要围绕法律职业理性教育、法律职业伦理教育、法律职业素养和技能的训练展开探索和实践。〔6 〕
（四）法律职业阶层的形成。法律职业是法治社会的象征，对于法律的运作、发展和法律传统的形成具有决定性作用。中国法律职业阶层经历了在改革开放初，强调培养一大批包括律师、法官、检察官在内的精通法律的专门人才，到上世纪90年代，强调建立专业化的法律职业，再到国家统一司法考试制度的实施过程。国家统一司法考试制度的实施标志着我国法律职业阶层的形成。法律职业阶层的形成不仅意味着存在一批从事法律工作的人员，更重要的是这些人因归属于共同的身份、行业、语言、礼仪、规范而形成具有密切联系的群体。
四、发展逻辑与法治逻辑支配下发展与法律的关系
（一）改革开放以来中国社会发展的人格化倾向。人格化是文艺创作中经常使用的一种手法。中国发展的人格化倾向，则是指中国社会的发展，受各级各部门领导的意志影响，具有强烈的个人色彩：其一，中国的发展，虽然是对过去反复进行的政治运动的反动，即“拨乱反正”，但同样是一场运动，笔者将这场运动概括为追赶型发展运动。追赶型发展运动，既指在全球化浪潮中，中国为了赶上时代发展潮流，缩短与发达国家的差距，而掀起的经济发展运动；又指各地展开的经济发展竞赛。追赶型发展运动，虽然在目的指向上，与过去的政治运动根本不同，但同样具有运动的属性，体现出对速度的强烈偏好。其二，中国的发展是一种受实体性思维支配的发展。实体性思维的着眼点和重点在于事物的实体内容，要求“眼见为实”，是一种重结果、不重方式和手段，重目的、不重程序的思维。实体性思维在中国发展中表现为一种经济思维，即为了追求看得见的效果，将发展简约为经济发展，进一步又将经济发展简约为经济增长，而且这种经济增长体现为一种主观偏好。受经济思维的影响，政府角色发生了重要转变，即由市场不能替代的公共产品的生产者角色，变成了参与经济发展的开发商角色，这使政府成为推动经济发展主力的同时，局限了本应具有的其他职能的发挥。其三，这种人格化倾向，与政策的局限性有直接关系。上文提到，中国的发展是政策主导下的发展，然而政策原则性的特征，决定了其启示作用大于引导和规范作用，从而为各地推动发展提供了人格化想象空间。
在中国发展的人格化倾向中，法律扮演着较为独特的角色，具体来说：其一，刑法作用的常态化。从1982年打击经济领域中严重犯罪活动到历次“严打”，从“三鹿奶粉“事件的处理到目前的治理食品安全，刑法被高频使用，日趋走向常态化。在法治社会或者说正常发展的社会，刑法应处于辅助性地位。因为“刑法作为一个最基本的社会规则体系，对社会的稳定来讲永远都是非常重要的，但是，它却不能更好地促进发展，因为刑法仅仅应该是一个辅助性规则体系。” 〔7 〕刑法作用的常态化，表面上是法律强制作用的体现，实际上是对法律制裁体系整体性丧失的不良反应，是以强制手段解决发展中出现的风险和问题的迫不得已的选择，表明法律与发展是一种短路对接，而非长线贯通。其二，政策法律化。政策法律化是面对长时间内依靠政策治理国家这一现实，在中国走上法治建设道路时，处理政策与法律关系的基本方式。政策法律化包含这样的判断，即政策是人治的产物，随着法治化水平的提高，政策转变为法律是必然趋势。政策法律化实际上是受法条主义的影响，形成了政策与法律的两分框架。在这一两分框架中，法律与政策的界限是清晰的，将政策转化为法律，只是技术问题。
（二）改革开放以来中国社会的法律具有自我运行的特征。1978年掀起的思想解放运动，在使中国从过去的无法状态解放出来的同时，进入了一个有法律而无对应的法治秩序的状态，法律主要以自我运行的方式存在。笔者关于中国法律的自我运行这一判断，包含中国法律和法学对中国发展问题的不涉与中国法律和法学形成了一个庞大的消费市场两方面内容。
当代中国法律由于受法条主义的影响，“在很大程度上依旧是一个主要经由某些‘技术’或‘工具’而连接起来的存在着诸多冲突或矛盾的法律规则集合体，亦即一个更多关注特定功效而不关注法律制度本身之性质赖以为凭的作为其正当性质先决条件的中国法律理想图景、更多关注法律规则之面面俱到和数量而较少关注中国法律基本原则、更多关注法律概念和逻辑而缺失法律整体发展方向、在具体适用过程中又常常缺乏效用的法律规则集合体。”〔8 〕 即便是同发展应有紧密联系的经济立法，也如刘思达先生指出的，“经济立法在我国改革开放的过程中扮演了重要的角色，但其主要功能并不是在法律实践中的广泛应用，而在于向外国政府和来华投资的外商显示，中国已经具备了市场经济所要求的各项法律制度——也就是说，立法被当作了一种符号，一种象征着现代化的经济制度和治理方式的符号，其目的在于使中国经济在全球化的市场经济体系中获得合法性。”〔9 〕
当代中国法学则由于受西方知识系统的宰制，更强调法律的普遍价值，更关注文本，是一种脱离社会现实的高度理论化、抽象化的知识，其宏大的叙事方式，掩盖现实矛盾、脱离生活经验而只能循环论证的“学理”和思维方式，很难将对中国法律的想象与中国的发展进行自觉关联，结果是导致其跟中国的发展分道扬镳。即便是本土资源论，仍然是一种西方法学知识的娴熟运用，本土资源仅具有辅助和参照意义。
中国法律能够实现自我运行，一个关键因素是，中国已经形成了一个法律和法学的庞大消费市场，这一庞大消费市场，在满足法律和法学消费需求的同时，实现了法律和法学与中国发展的切割。在中国法治建设的过程中，法律职业、立法，乃至于普法，都为法条主义在中国的繁荣创造了极好的条件，同时也为这类产品的消费创造了极好、极广阔的市场。而法条主义的繁荣则为法律职业的形成、立法的顺利进行，乃至于普法工作的开展，提供了技术上的可能。与此同时，由于受教育产业化和法律普及化趋势的影响，中国法学教育事业蓬勃发展，以大学生为主体的稳定和庞大的消费群体，为法律和法学产品的消费提供了强大支持。
（三）食品安全问题：体现发展与法律变异关系的典型。中国的食品安全问题是在改革开放以前未曾遭遇，而在改革开放以后日渐凸显的问题；是人为造成的结果，与西方发达国家由于受技术水平的制约而产生的食品问题（如英国的疯牛病、新近德国发生的“毒黄瓜事件”）有区别。中国的食品安全问题是在发展逻辑和法治逻辑支配下形成的一个“问题束”。
第一，中国的食品安全问题大多是通过媒体曝光和消费者受到侵害产生激烈反应，从而引起社会关注，通过加大整治力度而呈现在我们面前的。这是因为，一方面，随着技术水平的提高，假冒伪劣产品存在的问题越来越隐蔽，造成的危害也越来越隐蔽，迎合消费者需求的水平也越来越高。另一方面，虽经过多年整治，但到现在，广大消费者对解决食品安全问题信心严重不足，这进一步迎合了假冒伪劣食品的市场需求。这说明，中国的食品安全问题虽直逼人类生存底线，但我们对这一问题的严重程度认识上还很不到位。
第二，假冒伪劣食品之所以大行其道，从生产和销售者的角度看，乃是一部分人受“追富”心理的驱使，力图以较低成本快速走向富裕的一种选择。对于消费者来说，假冒伪劣食品低廉的价格能够迎合包括广大农村在内的、以农民和贫穷人口为主的消费需求，具有一定的市场。这意味着中国的食品安全问题与“城乡二元结构”和“贫富差距结构”这一真实社会场景相匹配，是发展暴露出来的深层次问题的现实反应。
第三，中国的食品安全问题暴露出中国法律和法学存在的种种问题：即关注纸面上的法律较多，关注行动中的法律较少；关注消费者权利之面面俱到较多，关注这些权利的具体落实较少；关注城市消费者的权利较多，关注广大农村和边远地区消费者的权利较少；关注对制假贩假者的打击及其效果较多，关注他们的生存境遇较少；关注权利、自由、平等较多，关注如何保护弱势群体的权利，如何解决地方保护主义问题这些地方性知识较少。
五、沟通发展与法律
（一）法治秩序：中国社会发展与法治的目的指向。一方面，改革开放以来，中国社会经历了身份大改变、财富大增加、关系大变化、利益大调整，中国社会的一种新型社会结构已然形成，中国社会秩序已然发生重大变迁，这种变化为中国历史所未有。另一方面，中国社会秩序虽然发生了重大变化，而且这种变化正如前面提到的，为中国的发展（更准确地说是经济增长，即人们通过生产、经营活动实现其追求）所促成，但是，并不是发展刻意追求的结果，而是发展的附带产物。更准确地说，中国已然和正在呈现的这种社会秩序，是无目的的产物。进一步讲，如果这种无目的产物还仅仅是一种事实的话，那么在认知世界中，我们对中国社会秩序究竟如何与为何，其实是不知的。一方面，改革开放以来，中国人始终为一种法治情结所支配，进行着执着的“造法”运动，而且依靠这种“造法”运动，时至今日，一个较为清晰的法律体系和法律框架已然呈现在我们面前。另一方面，我们在惊喜于这种成绩的时候，一个较为残酷的事实是，中国社会呈现出一种有法律而无相应的法治秩序的状态。进一步讲，如果这种状态还仅仅是一种事实的话，在认知世界中，我们对“中国法律理想图景”其实是不知的。
现在该是撕破这一“无知之幕”的时候了。
三十多年来，我们之所以不知于发展与法治已然形成的对冲关系，不知于有法律而无对应的法治秩序，不知于中国社会秩序的性质及其前景，实是为笔者所认定的发展逻辑和法治逻辑双重支配的结果。由于受发展逻辑和法治逻辑的双重支配，我们将法律简单地等同于制定法，进而形成强烈支配我们关于法律想象的“制定法思维”定势，造成“中国法律的疯长”；我们将法律与政策进行了人为的切割，从而阻断了关于政策与法律关系的深度追问，造成了政策的恣意和法律的缩水；我们简单地认为通过推进发展和法治建设，中国发展和法治建设面临的种种问题自然就会得到化解，从而无法形成关于中国社会发展与法律的自觉关联和合理想象。
笔者以为，对中国社会的发展和法治建设，我们诚然可以有种种理解，然而，从更根本的方面讲，乃是对中国在世界结构中，应该建立一种什么样社会秩序的想象，而在法治建设的背景下，这种想象，既包括“中国究竟应该建立一种什么样的法治秩序”的想象，也包括我们如何以当下兑现的方式逼近这种法治秩序。这种想象作为一项在中国时空不断展开的宏大的知识工程和实践工程，虽为我们开辟法律的空间提供了多种可能性，但在以下问题上，应形成基本共识，这些共识构成我们的想象得以不断展开的底座和基准：第一，法律既是中国人信其所是的生活世界，也是信仰所致的意义世界。唯其如此，为中国社会所必须的法律才能既成为一种现实的存在物，同时表现为我们的理想与追求。“法律必须被信仰，否则形同虚设。”长期以来，我们难以形成对法律的信仰，乃是在我们的意义世界和生活世界中丢失法律的原因。第二，法律不仅包括通过法条所表现出来的具体的规则，更包括如同而不是等同于西方自然法②意义上的原则、理念和信念，这些原则、理念和信念虽然隐藏在背后，但却能在暗中发挥指导作用，是法律想象空间得以不断打开的出发点。第三，由于自主性的增强，西方法律和法学仅仅可以作为我们思考中国法律的一种参照，而绝对不能构成可以现成拿来的、宰制我们想象空间的标准和依据。第四，由于法律是一种最典型的实践理性，而当下中国最大的实践就是发展，因此，要与发展进行自觉的关联。必须明确，是中国社会的发展而不是其他任何现成的概念和规则，为我们的想象提供了一座富矿。
（二）反思平衡：沟通发展与法治的基本途径。多年来，由于受发展逻辑和法治逻辑的支配，我们对中国法律乃至于中国发展进行着一种印象式的捍卫。时至今日，中国追赶型发展运动造成的时空上的逼仄和中国法律的刚性逻辑，形成了巨大的历史惯性。笔者以为，纠正这种惯性，回复发展与法律关系的常态，必须在两者之间建立一种反思平衡。
反思平衡是罗尔斯正义论中的一个重要方法论。罗尔斯认为，正义原则和深思熟虑的道德判断可能是不容易达到的一种相互平衡，它可能要反复进行，这时我们就要在判断和原则之间来回的进行修正，有时候要抛弃或者修正我们所建构的正义原则，有时候要抛弃或者修正深思熟虑的道德判断，直到我们达到一个满意的点，也就是反思平衡。罗尔斯的反思平衡理论启示我们：
其一，中国社会推进发展和法治的过程，是一个不断为发展和法治建设塑造理想情境的过程。在这一过程中，发展与法律任何一方无论从价值选择上，还是在时空排序上，都没有优先性。任何关于发展与法律处于优先性和自我满足性的设定都是错误的。因为，这种设定是用固化的关于发展与法律的定义，遮蔽了发展与法律本应具有的空间，其结果是削弱了发展和法律的内在品质。
其二，中国社会推进发展和法治建设的过程，既是法律的生产和再生产过程，也是发展的生产和再生产过程。“法律发展必须要在维持现存的法律和政治实践的一致性与调整和适应由这种社会与经济的迅速变化所急剧产生的新的环境之间找到一个平衡。”〔10 〕 （序言）因此，在这一过程中，法律的运行与其对社会环境的开放保持了一致，实现了向生活世界的回归。
其三，当代中国关于发展与法律的定义应当产生于法律与发展所形成的张力中，而这种张力的形成是一个不断打破旧的平衡，建立新的平衡的动态过程，是一个需要不断被创造、被解释、被赋予新意的历史活动过程。在这一过程中，经由包括法律职业阶层在内的众多主体按照一定程序展开的富有创造性的诠释性活动，各种知识、意见和经验不断交汇重叠，达成共识，从而增强了法律的包容性。
（三）程序：沟通发展与法律的主要环节。三十多年来，中国社会的发展和法治建设暴露出的问题，与程序缺失有直接关系。而“通过中立性的程序来重建社会共识、整顿竞争秩序，既是过去实践发展的必然结果，也是今后改革深化的重要前提。”〔11 〕 （P11 ）
随着发展由简单逻辑进入复杂逻辑阶段，在发展的策略选择上由原来的抽象的政策抉择进入程序选择，将发展过程转化为设计精巧的程序，可以实现由实体性思维向程序性思维转变，从而扭转发展中的人格化倾向，保证经济社会发展的合理性和正当性。
“现代程序的基本特征是：处于平等地位的个人参加决定过程，发挥各自的角色作用，具有充分而对等的自由发言的机会，从而使决定更加集思广益、更容易获得人们的共鸣和支持。” 〔11〕 （P80-81 ）当前，随着利益分化和观念更新，凝聚社会共识成为发展面临的重要课题，设计合理的程序能将不同的价值诉求转化为程序诉求，为自由表达提供了平等机会，从而避免引发不必要的纷争，缓解和化解改革中出现的各种风险，为改革赢得广泛的民意支持。
中国的发展越来越走向复杂性，通过程序这一技术性手段则能缩减这种复杂性。“国家主导的有目的的社会变革是一个极其复杂的系统工程，不可能一蹴而就。而各项改革措施之间的功能关联性非常强，如果没有其他制度条件的配合，一项改革措施往往不能见效。关键在于正确地选择突破口，适当地决定应当采取的改革措施的顺序和日程。为此首先需要能够缩减社会复杂性并能使改革设想转换成容易操作的形态某种方式或方法。在许多场合，程序能满足这一需要。” 〔11〕 （P80-81 ）
中国社会的发展实际上是国家主导的一场社会变革，而且随着发展任务的加重和发展面临的各种复杂性问题的不断出现，国家的作用越来越重要，怎样在这场社会变革中，使国家既能够保持应有的积极性，又能防治恣意、专断和过度的裁量，对国家的行为进行程序设计是关键。
受法条主义影响，我们基于与实体法对应的程序法理解程序，这在相当程度上局限了程序的作用。“在社会转型的关键时刻，我们必须通过正当程序来协调不同社会群体、不同价值观之间的关系，凝聚基本共识，进而以井然有序的方式推动改革，逐步达到建设民主法治国家的宏伟目标。”〔12 〕
注 释：
①西方法治走向成熟的过程中，自然法起了难以估量的作用。西方自然法观念中所包含的正义、自由、程序等理念，既构成对实在法的根本指引，又转化为实在法中的一系列原则和准则。具体到中国，由于没有类似西方的自然法观念及其传统，因此，必须从社会实践领域不断开发属于自己的法律理想图景，最终确立起实在法的正当性基础，除此之外，没有别的选择。
②具体参考马长山著《国家、市民社会与法治》，商务印书馆，2002年版。
参考文献：
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〔12〕季卫东.没有程序就没有真正的法治可言〔N〕.人民日报，2010-06-10．
责任编辑 王瑞娟
〔收稿日期〕 2011-07-13
〔作者简介〕杨在平（1969-），男，山西岚县人，中共山西省委党校《理论探索》编辑、法学硕士，主要研究方向为法理学。
作者：杨在平
第二篇：社会法学和概念法学影响中国行政立法之实证分析
摘 要：基于社会法学与概念法学维度，以我国行政法律文本的“第一条”为分析对象，对规范所彰显的法学理念进行了分类统计。在统计材料之基础上，对两大理论在各阶段的行政法律文本所表现出的影响行政立法的特点和规律进行分析并阐释原因。总体看，中国行政立法经历了侧重以社会法学理念为指针到概念法学理念与社会法学理念兼具，进而呈“两者”统一发展之趋势。
关键词：社会法学;概念法学;行政立法;行政法律文本“第一条”
一、引 言
立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导 [1 ]，从立法活动能窥视其立法理念的存在，而透过彰显立法目的的法律文本第一条分析更有窥一斑见全貌之功效。我国行政立法经历了初步成型、蜕变及成熟的发展历程。行政法研究服务于什么目的?为此我们应当采取怎样的方法?行政法的主要思想、基础性的范畴与概念及行政法学在法律体系中的角色，亦称行政法学研究的自身定义问题，可以总结为行政法学的研究方法论问题，即行政法学的框架与立法思想问题。在中国特色的社会主义法律体系形成、国家愈发重视立法工作的语境下，探寻隐藏在立法背后的理念和思维具有重要现实意蕴和方法论意义。
从对行政法律文本①“第一条”(以下简称“第一条”)的初步观察情况来看，其或追求法与法之间的协调一致，或表达立法之目的和关注社会生活，也就是说，行政立法体现和反映了社会法学②和概念法学③的相关理论。概念法学体现在行政立法中，就是依据宪法原则从上而下以一个统一的行政法律体系建立起来的金字塔形构架，它将社会生活与之分离开来，抽象地形成硬性的法律制约。普赫塔曾用形式逻辑的方式建立金字塔谱系，将所有法律都形成一个由上衍生的法律体系，这样不仅可以保证彼此间价值目标的一致和避免冲突，也使得行政法律法规存在一种有效的规制性。而社会法学作为一种“活的法”，则更多地为了适应社会的多样性与变化，因此它是以治理社会、服务社会为目的，以社会生活、司法活动为重点，这也是行政立法的内在本质体现。而社会法学、概念法学与我国行政立法活动之间究竟有着怎样的内在关联及规范与理论的契合呢?基于此，本文采取实证数据分析的方法，以中国立法史上的重大标志性事件为阶段划分④，试图通过纵览六十多年来中国行政立法中“第一条”的立法情况，展示社会法学和概念法学理论在行政法律文本中的领域分布、年代分布情况，探寻各时期行政立法反映两大理论的脉络、趋势和特征，并试图从中总结出它们之间的内在联系及其规律性，而以此视角研究中国行政立法问题。
二、研究對象及行政法律文本“第一条”归类标准
1. 研究对象
本文以行政法律文本“第一条”为分析对象，“通知”、“请示”、“批复”、“决定”、“决议”等行政规范性文件不在本文考察范围之内。当然，本文的统计可能并不全面，有以偏概全之嫌，但本文只是立足于“第一条”所体现的行政立法理念之研究，并非法律规范本身，总体上不构成对分析的影响。整体看，有些虽不具备“第一条”之形式，而实质上亦能反映立法理念之条款，亦为文本分析对象。据统计，此类条文为数不多，并不会影响数据所反映出的概念法学和社会法学之整体趋势，为了统计和行文之便，采取以“第一条”形式出现的和体现第一条之实质内容的条文为分析对象。
2. 数据来源
本文用以分析的数据来源是中国法律法规信息库⑤。时间跨度从新中国成立至2016年12月31日。
3. 行政法律文本“第一条”的分类标准
分析材料按照时期、行政制度之效力等级进行安排，对“第一条”进行了归类，分别为“概念法学”、“社会法学”、“两者兼有”及“两者皆无”四大类。对于“第一条”所反映何种理论的判断，本文按照概念法学和社会法学的相关理论来进行判定，大致判定标准有四：(1)追求下位法与上位法或有关精神、原则之间的一致，注重体系之协调与完美，则归为概念法学类。如：《国务院关于审计工作的暂行规定》第一条：根据中华人民共和国宪法第九十一条、第一百零九条的规定，制定本规定。(2)表达立法之目的，注重社会发展之适应，则归为社会法学类。如：《城市交通规则》第一条：为加强城市交通管理，便利交通运输，维护交通安全，以适应国家经济建设的需要，制定本规则。(3)以上两种情况皆有之者，则归为两者兼有类。如：《公司登记管理暂行规定》第一条：为促进社会主义商品经济的发展，维护社会主义经济秩序，保障公司的合法权益，根据《工商企业登记管理条例》的基本原则，特制定本规定。(4)以上两种情况都不存在者，则归为两者皆无类。如：《中华人民共和国海关船舶吨税暂行办法》第一条规定：在中华人民共和国港口行驶的外国籍船舶和外商租用的中国籍船舶，以及中外合营企业使用的中外国籍船舶(包括专在港内行驶的上项船舶)，均按本办法由海关征收船舶吨税(以下简称吨税)。当然，也有模糊难以辨认的法条，但此种情况甚少。
本文的判定标准只是追求概念法学与社会法学之理论的相关性或相似性，这也是本文论述的一个预设。或许本文所采用的标准与这两大理论的真实内涵并不能完全吻合甚至是存在一定距离，但它们之间的相关性或相似性却客观存在，“形似”也好，“神似”也好，只要有助于我们的研究并给我们带来启发，那就可采纳并运用之。
三、社会法学与概念法学在中国行政立法中反映之数据变化及其分析
1. 新中国的成立至法制建设方针的提出期间(1949年10月—1978年11月)
从新中国成立到改革开放前，中国行政立法中包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章所反映的社会法学的比重较大，占这一时期整个行政立法比重的56%，概念法学仅占11%，且在五种行政立法形式中，社会法学所占比重均高于概念法学;既反映概念法学又有社会法学(下简称“两者兼有”)和既未反映概念法学又无社会法学(以下简称“两者皆无”)的比重相当，同为16.5%(见表1)。
这一时期是破旧立新的初创阶段，中国的行政立法体制经历了由中央与地方分权发展到由中央高度集权的变迁过程;对地方行政立法而言，则经历了兴废、起伏的过程。在打碎旧的国家机器、废除国民党旧法统的基础上，构建起以“五四宪法”为统帅的社会主义行政立法体系框架。这一阶段，伴随着第一届全国人大会议的召开、宪法的诞生和一批重要法律、法令的出台，中国行政立法获得了较大发展和许多成就。但这一阶段的立法理论，社会法学的比重占据了较大优势，因为当时的立法须立足于当时的中国国情需要，正如社会法学派的创始人埃利希在其《法律社会学基本原理》一书的序言里说：“法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。” [2 ]相比之下，这一阶段概念法学理念明显缺位：如中央与地方各自立法权限范围及中央各立法主体之间立法权限范围不明，失职和越权问题都明显存在;立法程序各主要环节未能以法的形式作出明确、具体的规定，法与法之间相互倾压，上位法与下位法衔接不够，出现法律体系的矛盾。
2. 法制建设方针的提出至依法治国战略的确定期间(1978年12月—1997年8月)
由于“文革”期间法制建设完全停顿，从20世纪70年代末到90年代初，中国开始恢复重建国家法制并构建法律体系⑥，以适应改革开放和新时期的需要。1978年，党的十一届三中全会首次确立了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”社会主义法制的建设方针，在这一阶段的行政立法工作也得到加强⑦。这一时期是中国行政立法飞跃发展的重要时期，随着改革开放的实行和深入、市场经济体制的构建与发展、民主法治理论与实践的形成与巩固，中国行政立法的理念已经发生且正在继续发生着重大的变革和进步：行政法治观念日益增强，保障公民权利的行政法规不断增多，行政法基本理论不断变迁和发展。
社会法学从社会现实的视角来观察法律现象， 十分重视法在具体社会中的实施效果与目的 [3 ]，虽然当时的法制建设必须“保障建设和改革的秩序，使改革的成果得以巩固”，行政立法仍带有很强的社会法学色彩，但随着法学学科体系的重建和法典化，中国大陆地区重新开始讨论概念法学的功能，有人主张“超越概念法学”，有人为“声名狼藉”的概念法学正名 [4 ]，行政立法更加呈现注重上位法和下位法之间衔接之趋势。通过对数据进行分析，“第一条”中反映概念法学的总比重(“概念法学”的比例与“两者兼有”的比例之和，本文有关“总比重”的计算方式相同)从27.5%上升至89.1%(见表2)，地方性立法的“概念法学”所占比重分别为96.4%、89.6%，均高于社会法学的比重。与此同时，“社会法学”单独存在的比例由56%下降至10.3%，“两者兼有”的比重由16.5%上升至76.4%，可见，社会法学和概念法学理念两者兼有的比重在行政立法中大为提升。
3. 依法治国战略的确定至中国特色社会主义法律体系形成期间(1997年9月—2011年2月)
统一的多民族的单一制国家的基本国情决定了我国实行统一而又分层次的立法体制。20世纪末，党的十五大明确提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的宏伟目标，1997年9月至2011年2月这一时期是中国特色社会主义法律体系的形成时期⑧。一个体系的构建需要考虑其结构的完整合理和各子体系相互之间的协调，法律体系要考虑统一、系统、分层的要求，注重法律体系上下衔接、结构严谨，这一时期我国的立法机关始终固守“宪法”国家根本法理念，保证作为“第二位阶概念”的法律以及行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章等其他位阶概念不同宪法相抵触，保证各“概念”相互之间衔接协调、不相互抵触和矛盾⑨，这为立法所珍视。统计数据反映，在这一时期概念法学的总比重进一步提升至92.8%(见表3)。同时，适应建设中国特色社会主义事业、实施依法治国基本方略的需要，行政立法服务经济社会发展、保障社会稳定的社会功能效应更加强化，社会法学的比重由前一时期的86.7%上升至94.2%(见表3)。
2000年《立法法》颁布以来，我国立法活动逐步走向科学化和民主化。自1999年11月开始的针对法律、法规、司法解释和行政规章以及其他行政政策措施进行的清理活动，实现了行政法律规范的公开化和透明化。这一时期的行政立法理念体现出来的不再单纯是社会法学或者概念法学流派，而是趋向两大理论的结合，“两者兼有”的比重亦有较大增幅，增长了10.8个百分点，这一趋势在部门规章、地方性法规和地方政府规章中表现得尤为显著，表明行政立法既追求法体系的严谨性，又注重发挥规范、引导、保障等法的功能性，我国行政立法正在蓬勃发展中不断走向成熟。
4. 中国特色社会主义法律体系形成至今一段时期(2011年3月—2016年12月)
就概念法学而言，早期，所有体系化的行政法尝试——从奥托-梅耶(Otto Mayer)到沃尔特-耶利内克(Walter Jellinek)，从汉斯-彼得斯(Hans Peters)到恩斯特-福斯托夫(Ernst Forsthoff)——都反映了形式抽象化的張力。这就是类型化行为的教义学。即，我们应当形成一个形式性的抽象概念，并发展出清晰的内涵，再逐步演化成各种法之分支。“概念法学”理念的作用在中国特色的社会主义法律体系的形成中得到淋漓尽致的体现，但概念法学过于注重抽象概念和逻辑推理， 相对忽视法律的目的、效果、利益及其他实际问题， 脱离社会实际 [5 ]。虽然在我国的行政法学发展和研究过程中，视角与方法从来都不是排他的，在十一届三中全会后，适应社会大变革和中国政府转型的需要，一段时间“概念法学”曾一度明显占优，影响着我国行政法学的发展，但是自20世纪90年代来，“概念法学”受到了越来越多的质疑，因为“法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。” [6 ]党的十八大报告提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新的16字方针，这表明我国社会主义法治建设进入了新阶段，我国的立法工作已从“有法可依”向“科学立法”转变，这是中国特色的社会主义法律体系形成后中国立法指针的重大调整。它要求法律体系既要注重立法的目的和社会效应，又要注重法律体系的完整性、层次性、逻辑性以及相互协调性。社会法学和概念法学高度融合更能推动中国立法在“科学”的轨道内愈行愈远。
表4的统计数据显示，五类行政法律文本“两者兼有”的比重分别为50.0%、34.8%、93.3%、90.1%、95.3%，其中除行政法规类的比重有所下降外，其他各文本均有较大涨幅，总的比重则从上一阶段的87.2%上升至91.49%，而“两者皆无”的文本寥寥无几，其比重仅为0.05% 。从以上数据不难看出，立法机关将工作重心从“数量型”向“质量型”转变，科学立法和提升立法质量和水平成为这一阶段的工作原则和目标。
四、两大学派理论在我国行政立法中的运用及其走向
1. 概念法学与社会法学孰优孰劣
概念法学与社会法学派别之争从来就没有停歇过。概念法学自诞生起，曾一度盛行，在法学的舞台尤其是大陆法系国家占据主导地位，但概念法学理论的偏激和绝对而导致的漏洞，不久就招来由著名社会法学者耶林发起的众多学者的批评，如耶林指出法律的制定不可能做到完美，因此法律概念也不可能沒有瑕疵的 [7 ]，两大学派争论的广度和深度也让人叹服。
这两种似乎截然不同的理论孰优孰劣?对于这个问题，本文无意进行学派之间那么深广的争论，也无意在整个理论的框架下对之加以讨论。撇开概念法学对于外界介入的“反感”和社会法学对于“概念”的蔑视等观点，对于这两大学派的理论，我们所要关注的是它们给我们提供的立法方法论，以及放在中国行政立法视域中如何对它们进行观察。有法谚云：法学要么是体系化的，要么就根本不存在。从开始时，法律概念体系化秩序构建就是德国法律科学分析的核心目标，划分为“总论”和“分论”的体系化行政法体系，促进了一种新的立法方法的诞生。传统来说中国属于大陆法系，这种方法促进了“概念法学”在中国的发展。同时中国行政立法始终与改革开放、现代化建设、全面建成小康社会以及“四个全面”战略部署等国家大政方针相伴而生、相互促进，社会法学作为“活法”，更具有针对性，能更好地反映社会的立法需求，因此，中国行政立法中更多地体现出“活法”性质，从实证数据来看(见图1)，“社会法学”略占上风⑩，但纵观社会法学和概念法学理念在行政立法中的基本动态和轨迹来看，概念法学和社会法学不相上下。单就它们对于制度创设的理论贡献来看，各有不足又各有优点，而对于这些外来理论，我们应该关注的也只是其“精华”，如：概念法学对于法律制度自身体系完美和协调的注重，以及社会法学对于“社会生活”之重视，这些对于行政立法来说非常有益，从这个角度和意义上来说，概念法学与社会法学同“优”。
2. 两者“合流”应是我国行政立法最理想选择
行政立法也是一个法学方法论的选择，对于这些外来的法学理论，我们应该以怎样的方式将之运用于我国行政立法中，这是一个值得探讨的问题。在具体法律法规或规章的制定过程中，将概念法学和社会法学的方法论综合起来，才是一个符合我国实际的理想选择。理由有三：
其一，立法实践之佐证。前文已分析到，从总体上讲，两大流派的理论慢慢趋向合流，虽然在行政法律和行政法规中表现为以社会法学为主，但两者兼有的比重亦有较明显的提高，并且这两部分分割独占的法条只占据了极少部分。而伴随着这一过程的是我国法制建设取得巨大进步，行政法律体系门类更加齐全，结构更加严谨，体系更加完美，不仅如此，行政法律规范的“质量”也得到提高，在追求法与法之间协调一致的同时，亦立足社会，关注各方利益，满足社会之需，所制定出来的制度更加具有实践性与适应性，这是两大法学流派理论糅合的理论基石。在这些日渐合流的趋势中，行政法学学科进路与规制进路的边界也逐渐消解。例如，对于行政程序法和组织法的研究之前常常为规制进路所驱动，但对这些领域的实际推进乃至研究都在很大程度上仰仗于教义学的形式概念工具，在动态的发展背景下，行政立法的进步与发展自发消融了行政法学的学科进路与社会规制需求之边界。为了更加全面地应对理论与实践的双重挑战，最好的方法显然是把社会法学和概念法学的两种方法进路结合。
其二，现实之需。新中国成立初期，政治制度和社会关系发生了重大变化，而当时又百废待兴，急需新的制度来加以维护和规范，因我国缺乏相应的法制传统，很难走从“活法”到“规则”的路径来创设制度，但这并不等同于在行政立法中就不能反映社会法学的一些优良品质。这是一个社会改革的时代，社会科学提出了社会工程的可能性和局限性问题，这股趋势在行政法学研究中也出现了反应，即将行政法看作一种社会规制手段，以及把法律是为通过配备完成任务的适当工具来解决问题的手段。由是，社会法学的理论应现实之需而在立法中得到体现。中国在社会转型期，走的是一条“先立再破”、“渐立渐破”的谨慎道路，始终注重秩序稳定，完全不同于俄罗斯等转轨国家的“先破后立”。新中国成立之初期，当时正处于世界行政法律体系结构性重建的时期，在域外的经典体现为爱伯纳德-施密特通过十年的年会组织相关讨论形成的三卷本行政法基础结构手册。而由于新中国打破了旧的法制，原有的法律体系荡然无存，中国的立法可以说是从头再来，而新的体系就需要借助概念法学的某些方法来进行构建，如新中国成立初期的《中国人民政治协商会议共同纲领》就起到了“最高概念”的作用。改革开放后至今，中国法律体系有待进一步完善，新的社会生活对法也不断提出新的要求，并且这一状态短时期内还不会有多大改变，两者合流的趋势将进一步增强。
其三，建立法治社会之要求。法治之“法”应为“良法”，塞尔苏士说：法乃善良公正之术，亚里士多德在对法治进行定义时也提出了“良法之治” [8 ]。一部良好的行政“法”无疑要求其考量创设之目的，关注社会之需，其中包括各种利益之平衡、社会纠纷之解决、秩序之维护等。尤其是我国行政法律体系尚不完善，社会主义经济社会发展和中国法治建设中出现的很多现实问题尚需“法”作出回应并予以解决，这就需要依靠社会法学的指引，让“法”成为真正申明正义、推进法治、维护民权的“有用之法”。同时，法治之前提在于以“概念法”的方法论为指导制定一部良法，“有法可依”亦是法治之要义，而经制定的“法”不能随意被行政官员和法官解释甚至篡改，否则就有悖“法治”之理念并带来“人治”之恶果，而我们又不能仿效英美法系的法官“造法”，因为我们没有英美法系国家的法制传统，法律、行政法规、地方性法规和政府规章须有其制法来源，而“概念”为维持法治提供了合法性的最重要标准。下位法的“概念”依据上位法这个“概念”而存在，一个“概念”产生另一个“概念”，如此整个行政法律体系逻辑紧密、上下贯通、环环相扣。以上对于我国法治社会的建设极为重要。
3. 兩大理论在我国未来行政立法中走向之预测
前文已分析过，从1949年新中国成立至今，社会法学和概念法学理念在行政立法中趋向合流，如图1所示，从新中国成立至今的四个时期，“两者兼有”的比重分别为16.5%、76.4%、87.2%、91.49%，呈现出不断上升的趋势，尤其是改革开放后的那段时期两者兼有的情形最为突出，增幅达到59.9%，且社会法学和概念法学“两者皆无”的现象日趋减少，其比重分别为16.5%、0.6%、0.2%、0.05%。社会法学和概念法学的逐渐融合不仅保证了整个行政法律体系的完备性，而且使得行政立法对社会生活“随机应变”，可见，我国行政立法走的是一条健康之路。
跳出来观察，关于行政法学发展路径的争论也许看上去很激烈，但是这也可以视为学科内部分化的不同立场之间的讨论。正因为行政法学处理规范性问题，其一般自视为一个规范性学科，并因此倾向于快速做出可接受与否的判断与决定，对于内部的方法论问题也是如此。但这其中的方法论多元性允许对每种进路根据其产生洞见的能力做出评价。而这并不是某种任意的标准。事实上，对于一种现代的、多层次的行政法学发展和研究视角，多元化的方法论也是非常有利的，以概念法学和社会法学为研究视角则是一种全新的方法论。至于两者融合的趋势是否会继续下去，未来行政立法走向如何?可以预测，随着我国立法技术的成熟，行政法律规范的体系性和社会适应性将更加紧密结合，既不反映社会法学又不反映概念法学的行政立法情况将趋向“零现象”，社会法学和概念法学这两大理论在我国行政立法中将达到最终合流。
注 释：
① “行政法律文本”包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章五类文本。
② 社会法学产生于19世纪末20世纪初，其主张从法学出发，结合运用社会学的概念、观点和方法研究法现象，强调法的目的、作用和效果，反对形式逻辑的绝对性，认为应该从社会生活出发来创制法律、理解和运用法律。其主要有社会连带法学、利益法学、自由法学等分支。
③ 概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。在概念法学派看来，法律体系是一个完整的概念金字塔，在体系的顶端有一个最高概念，其他所有的概念都位于其下，而且都能从这个最高概念中推导出来，反过来，从这一体系的某一点出发向上回溯都能够归于这个最高概念。
④ 即以中国立法史上的重大事件为节点进行阶段划分，这四个时期分别为：新中国的成立(1949年10月)、法制建设方针的提出(1978年12月)、依法治国战略的确定(1997年9月)、中国特色社会主义法律体系的形成(2011年3月)。
⑤ 参见中国法律法规信息库，网址：http：//law.npc.gov.cn/FLFG/index.jsp，访问时间：2016年10月至2016年12月。
⑥ 1978年邓小平在中国共产党十一届三中全会上作《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的报告中再次提出：“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等。”
⑦ 《沿着有中国特色社会主义道路前进——在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》中提出：“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路，必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法，用法律手段和预算手段控制机构设置和人员编制。要层层建立行政责任制，提高工作质量和工作效率。要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”
⑧ 党的十六大对到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标作了重申;党的十七大提出了完善中国特色社会主义法律体系的任务;吴邦国委员长在2011年3月召开的十一届全国人大四次会议上指出中国特色社会主义法律体系已经形成。
⑨ 正如吴邦国委员长总结中国特色社会主义法律体系形成的经验时指出：“我们始终坚持维护宪法作为国家根本法的权威地位，严格依照法定权限、遵循法定程序开展立法工作，在制定法律法规的同时，开展对现行法律法规的集中清理工作，并加强对规范性文件备案审查，以保证法律、行政法规、地方性法规不同宪法相抵触，保证行政法规不同法律相抵触，保证地方性法规不同法律、行政法规相抵触，保证法律法规的规定之间衔接协调、不相互矛盾，保障了社会主义法制的统一。”
⑩ 除第二个时期“概念法学”略高于“社会法学”外，其余三个时期“社会法学”的比例均高于“概念法学”，且在法律、行政法规、部门规章中，社会法学一直处于强势地位，其中在法律中的表现最为突出。
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The Empirical Analysis on the Impact of Begriffs Jurisprudence
and Social Law on China’s Administrative Law
——Based on the Study of the 1st Clause of the Administrative Law
PENG Yanbing，CHEN Jiaao
key words：social laws;begriffs jurisprudence;administrative law;1st Clause of the Administrative Law
作者：彭雁冰 陈家傲
第三篇：论中国高校教师临床法学教育与传统法学教育的冲突化解
摘 要：面临中国教育的现状，临床法学教育即诊所式法律教育作为一种新型的法学教学模式方兴未艾。但临床法学教育在与中国传统教育以及现状的融合中发生了一些冲突，对此从与社会结合、增加课时比例以及加大媒体宣传等三个方面来化解二者间存在的冲突，以促进更好发展。
关键词：法学教育；临床法学；法制建设
中国现正处于重点转型期，在这一时期，作为社会主体的人，也步入重点转型阶段。因此，中国教育的意义、目标成为更多学者所关注的问题。法学作为中国教育的重点学科，高校如何确定法学教育目标，如何将学生个人主体性融入法学教育，如何更好地推进高校法学教育改革，成为法学教育的重点问题。而高校临床法学教育即诊所式教育为我们提供了可鉴经验。
一、中国法学教育的目标
研究高校法学教育现状，首先应了解法学教育的目标。目标是一切行为的方向和动机。法学是一门专业性要求非常高的应用型科学，法学教育承担着对学生进行理论传授和职业教育的双重使命。在一定程度上可以说，法学教育已经成为衡量社会文明程度和法治建设进程的重要标志。因此，笔者认为，法学教育的目标应该是培养专业知识型与实践应用型相结合的人才教育，即具有全面法律知识、法律实践与法律道德修养的法律人。法律人才的素质是一个众多素质要素构成的综合体系。因此，这就对高校的法学教育提出了高层次的要求。
二、中国法学教育的现状
随着中国法制建设的不断发展，中国高校的法学教育取得了巨大的成就与进步。但与此同时，法学教育中存在的一些问题也逐渐地凸显出来。受到传统教育方式的影响，中国高校法学教育似乎只注重知识的传递与灌输，而忽视了学生的实践能力锻炼与素质的修炼。法学教育的受教育者，尤其是高校受教育者，是未来的法律工作者，他们必须具备较高的实战经验、能力以及较好的道德修养。而实际学习中，受教育者却忽略了这一方面。早在两年前，面对记者发出的“法学院离法院有多远”的疑问，身在法院的吕忠梅教授就回答说“非一步之遥”。由此可见，中国的法学教育确实存在一些问题。笔者认为其具体表现为：
1.从教育者方面来看，首先，在课程开设上，主要是以部门法学科的划分或者是国家颁布的一些主要法律为标准。但是关于培养学生的实践操作能力的课程却开设的比较少，加之学生很少有机会接触到社会生活中的实际案件，这就使得学生从学校毕业后仍然需要相当长的一段时间来学习和培养如何处理实际案件的能力。其次，在教师的教授内容和方式上，是以讲解法学的基本理论、体系、相互间的逻辑关系等理论知识为主，同时阐释法律条文以推出相关案例的解决办法。这其中所能涉及到的案例大部分也只是适应特定法律条文规定的案件，而非实际生活中复杂的案件。这对于学生的思考能力、实践能力的培养会造成一定程度的限制。
2.从受教育者方面来看，一方面，作为受教育者的学生，对于学习内容缺乏主动性。教育是教育者与受教育者之间一个相互作用的活动。学生与教师一样，都处于教育过程中的主体地位。受教育者的学习主动性是否得到充分的调动，对于教育的效果更是起到一个决定性的重要作用。因此，教育应当是一种积极参与性的教育，而不能是一种被动接受性的教育。在中国的传统教育中，学生的主体地位不仅得不到应有的重视，其学习的主动性也得不到充分的发挥，这会影响到学生法学思维能力的培养，法学教育的效果就会相应地减弱。另一方面，受教育者缺乏创新性思维。在传统的以传授知识为主的灌输式教育模式下，被动的学习方式会使学生缺乏创新性的思考。而法律案件却又是实际生活中的问题，具有复杂性和多样性，要对其进行分析解决就更需要善于思考以及主动创新的精神。这之间存在的差距就导致了教育与实践的衔接出现了问题。当作为受教育者的学生接触到实际生活中的法律案件时很难做到娴熟的思考与操作，难以满足工作以及社会的需要。
对于法学这门应用性很强的学科，理论知识的积累是无可替代的，扎实的理论知识是实际应用的基础，实际操作的能力与理论知识的积累同样都是十分必要的。而从上述两点来看，无论是教育者或是受教育者，在法学的教学过程中都是比较注重理论知识的积累，而忽略了对于实际应用和操作能力的培养。这就与法学教育的目标，即培养专业知识型与实践应用型相结合的法律人才相距甚远。如此下去，将会导致中国的法学教育目标越来越难以实现。因此，法学教育的模式亟待创新。
三、改变现状的路径——临床法学教育
临床法学教育即诊所式法律教育，是一种新型的法学教学方法，兴起于20世纪六七十年代美国的法学院。临床法学教育模式出现前，在美国占主导地位的法学教育模式是案例教学法，这种教学法培养了学生与高智力化的诉讼有关的法律推理能力，但却忽略了法律实践中诸如接待、谈判、起草文件等法律从业技能，同时也忽略了对学生进行职业道德方面的培养。在这种缺陷出现后，法学教育家们开始了将医学院的诊所教育模式借鉴到法学教育模式的探索，并在20世纪六七十年代形成了比较成熟的临床法学教育模式。作为一种新的教学方式，它更突出诊所的特点，弥补了案例教学法的不足。临床法学教育模式通过各种形式的法律职业实践训练活动，来实现培养学生良好的职业技能和职业道德的目的。从临床法学教育的兴起到现在虽然只有五十年的时间，但它已从美国发展到世界，成为了法学教育模式的一大发展的趋势。
此趋势发生的原因在于临床法学教育更加有助于培养出社会所需要的具有实践性德法律人才。临床法学教育的优势表现在：第一，临床法学的模式能够增强学生的职业技能。临床法学教育的教学过程中，学生会在面对和解决真实案件的思考和解决中锻炼思辨能力，提高自身价值和法律正义的追求，同时有助于培养学生的职业责任心，使学生更好地理解律师这一职业在社会中的角色和作用。第二，临床法学教育强调个性教育。临床法学教育，突破了传统的教师和学生的关系，教师和学生都参与到同一案件之中，共同思考和解决所面临的问题。这使学生由被动的听者转变成为主动的办案者，较之传统教育，学生更能积极和主动地参加到教学的过程中，学习和操作的主动性充分调动起来，学生的个人潜能可以得到挖掘和开发。这种教学模式肯定了学生的价值，尊重了学生的个性。第三，临床法学教育提高了学生的创新能力。在临床法学的教育中，学生面对的是复杂的真实案件，没有固定的答案与解决方法，这就要求学生自己进行分析和思考，在宽松自由的环境中，培养创造性的思维。同时，通过与其他同学或老师的思路方法进行沟通的对比，帮助学生进行客观的分析，并且反思自己的优势与劣势，综合提高创新能力。
四、临床法学教育与中国传统法学教育的冲突
在美国福特基金会的支持下，中国人民上学、北京大学、复旦大学、清华大学、华东政法大学、武汉大学、中南财经政法大学的法学院于2000年9月开始，分别开设了临床法学教育的课程。自此，临床法学教育的模式被引入中国，其所具有的独特优势开始得到展现，受到了越来越多的关注。很多法学院校也逐渐加入到临床法学教育中来，为法学教育注入了新鲜活力，为法律人才的培养提供了新的模式。
与此同时，由于临床法学的教育模式不同于中国的传统教育模式，在与中国传统教育以及现状的融合中难免会出现一些冲突，致使临床法学教育的发展受到一定的制约，限制了其作用的发挥。其表现如下：
第一，时间制约。由于历史以及所属法系的原因，中国的法系教育采用的是大陆法系教育习惯，即采用讲座式的教学模式，注重强调法律的抽象概念性、逻辑性和理论性。基于此种模式，在法学教学过程中，注重课程的理论性，大部分的课时都安排在这些理论课程上。对于实践性课程的课时安排较少。而实践性课程本身却是需要充足的时间来做保证的。临床法学教育的整个过程，包括资料的搜集准备、案件分析及模拟、讨论和总结这一系列的活动，都需要一个较长的处理周期。无论是教师还是学生都需要足够的时间来做准备。如果只把临床法学教育作为一门课程来安排课时是不够的。按照一般的课时安排，一学期临床法学教育的课时只能完成几个案件，这对于学生实践能力的培养，很难达到一个良好的效果。这样就会使得临床法学教育的目标流于形式。
第二，案源制约。中国的一些知名法学院校，在引入临床法学教育模式后，不仅开设相关课程，还面向社会，为弱势群体提供法律服务和帮助。学生在锻炼处理案件能力的同时，也帮助到了社会中的弱势群体，使他们享有到应有的诉讼权利，也使学生在代理案件的过程中锻炼实践能力，也能增强社会责任感。这对于学生和社会是双赢的。如果这种方式能够顺利进行，对于临床法学教育的案件来源是一个保障。但是实际情况并不如此，毕竟学生不是律师，学生在办案过程中在诸多方面会受到身份的影响，没有法定的职业身份，在办理案件时难度增大。而且当事人在寻求法律帮助时，更倾向于寻求经验丰富的律师来给予帮助，而对于缺少经验又稚嫩的学生就很难建立起信任的委托关系。这就个临床法学教育的案件来源带来冲击。除此之外，学生所能接触到的真实案件也只能是由教师通过代理行为来提供。但这就难免会涉及到当事人的利益问题。没有真实的案件，学生的实践能力很难得到锻炼。因此，案件来源也会限制临床法学教育的发展。
第三，师资制约。临床法学对于教师有较为严格的要求，不仅需要教师具备较高的理论水平，同时也需要具备丰富的实践经验来给学生加以指引。临床法学教育是一种具有较强实践性的教学模式。它将实际处理案件的整个过程运用到教学过程中来，既包括接见来访的当事人、起草法律文书，也涉及到出庭的代理等诸多方面。在这其中教师就要对学生的表现予以指导，这就要求教师具备相当丰富的司法实践经验和临场处理问题的能力。由此可以看出，教师的理论及实践经验对于临床法学教育的成功与否起着决定性的作用。而在实际的法律教育中，一些教师或是欠缺理论知识或是欠缺实践经验，能够符合临床法学教育要求的教师人数并不多。临床法学教育的教师队伍建设有待加强。
第四，经费制约。临床法学教育模式的特殊性要求充足的经费来解决师资、案源以及场地等相关问题，而法学院用来支持此种教育的经费并不充足。学生在办理真实的法律援助案件时，在这个过程中是需要充足的物质条件做保障的。此外，学生在具体办案中可能面临的风险也必须要有一定的物质基础。而这部分经费，法学院校并没有足够的经济基础来支持，更不可能让教师或是学生来负担。在一定程度上，经费问题也就制约了临床法学教育的发展。
五、临床法学教育与中国传统法学教育的冲突化解机制
临床法学教育与中国传统法学教育相比，它打破了传统课堂上老师讲授，学生被动接受的“满堂灌”教育模式。更加注重学生主体作用的发挥，充分调动其积极性和创造性，是一种独具特色的法学教育模式。虽然美国、德国等国家的临床法学教育模式比较完善，但是由于中国不具有美、德等国相对完备的法学院以及司法体系，对于他们的经验我们不能完全地套用。这就要求我们针对临床法学教育与中国传统教育的冲突，找到适合中国国情的化解冲突的机制。
本文认为针对临床法学教育与中国传统法学教育的冲突，应从以下几个方面对二者的关系进行调节，以促进法学教育质量的提高和法律人才的培养。
1.加强与社会结合，培养学生实践能力。中国法学教育的一个主要问题就是对学生的教育与社会实际需求脱节。这一问题也是化解临床法学教育与传统法学教育冲突的基础。学生是社会中的人，如果仅仅在象牙塔中学习理论知识，终究只能成为知识型的受教育者。受到专业对于实践的特殊要求，法学学生如果不走进社会，参与到实际的法律案件中，其所学知识也就无用处了。所以，针对这一问题，高校的法学院应正确引导学生进入社会来进行实践锻炼。法学院校可以积极与司法部门进行沟通与联系，或直接建立实践教学基地，加强合作配合教学；或多聘请司法各界人士参与到临床法学的教育教学中，给学生以指引，逐渐让学生参与到真实的实践案件中。这一基础问题能否得到很好的解决，也关系到临床法学教育与传统法学教育冲突的其他问题的解决。
2.增加课时比例，保障教育目标实现。对于法学教育来说，理论与实践居于同样重要的地位。因此，在给予学生理论知识传授的同时，也要增加临床法学教育课程的课时比例。从中国高校法学教学的现状来看，法学理论知识的教学安排基本上占据了学生在校学习的全部课程时间，而留给学生进行实习，接触社会实践的机会很少。针对时间限制这一问题，法学院校应该在理论课程和实践课程的时间安排上做出调整，让学生学习法学理论知识的同时，有更多的机会将所学知识应用于实践之中。法学院校可以像医学院校那样，通过增加高校法学专业的学制，让学生在毕业前经过充分的实践锻炼，来掌握实际办理案件的方法和技巧；或是将基础理论知识的课程安排紧凑，将诊所式实践课程穿插其中，用学到的理论知识指导实践活动。这些途径都是为了让学生有更多的时间来培养实践操作的能力，促进法学教育目标的实现。
3.加大媒体宣传力度，解决案源及经费问题。临床法学教育不仅为中国的法学教育提供了新的教学思路，也提供了一种新的法律援助的模式。因此，要利用好媒体的宣传作用，将临床法学的这种法律援助方式进行宣传和推广。这样不仅给法学学生提供充足的案件来源，带来实践锻炼的机会，培养职业道德和社会责任感。更重要的是，也能使社会上的弱势群体得到帮助，实现其应有的权利，同时有助于保障社会公平正义的实现。加大宣传力度，可以引起社会对于法学教育和法律援助的认识和认同，一定程度上也可以为法学院校筹募更多的资金，来解决经费问题。同时，通过宣传也可以加强与法律援助中心等组织的合作，使学生的援助工作得到社会支持。
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[责任编辑 陈丽敏]
作者：刘艳蕊 王娟娟