下面是小编为大家整理的《商标广告论文范文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。作为推广产品和传播经营文化与理念的一种创新方式，流体商标日渐受到欢迎。为了吸引和留住客户，流体商标使得商标专用权人能够对其注册商标做出重大和持续性的改变。通过这些创造性的改变，商标专用权人可以强化其品牌和消费者之间的联系。实践中，世界上最引人注目的流体商标是“谷歌涂鸦”。
第一篇：商标广告论文范文
商标权的客体应当是商标所承载的商誉
本文作者在总结从事商标工作30年实践经验的基础上，透过现象看本质，提出商标权的客体应当是商标所载的商誉，直指根本，观点新颖。文中指出，要鼓励商标当事人诚信经营、自主创新，在商标内涵上下功夫。
——编者
明确商标权的客体是商标所承载的商誉，可以较好地体现保护的对象是权利人智慧劳动的结晶，权利冲突时容易将商标所载的商誉与著作权的客体分开
商标权的客体是指商标权所辖管和保护的对象。什么是商标权的客体?这个问题不仅关系到商标法的基础理论，而且关系到在法律实践中，商标当事人取得和运用商标权的着眼点，以及商标行政执法部门和司法机关保护商标权的目标与意义。因此，对这个问题进行深入的探讨和研究，不仅是法律理论界和实务界关心的事情，而且应当引起企业和其他有关方面的关注和参与，这样将有利于促进我国商标立法的进一步完善和提高商标法律实施的效能。
什么是商标权的客体，所有知识产权的教科书几乎无一例外地称：商标权的客体是商标。对此，笔者曾经深信不疑。可是，随着从事商标工作时间的增长，面对日益激烈的涉及商标权纠纷的市场竞争，以及科学地运用商标制度的机制激励商标权人为建立创新型国家而努力奋斗的知识产权战略要求，在总结30年来通过商标工作经历所感受的对商标权的认知之后，笔者认为，将商标权的客体表述为商标是不够确切的。由于这种表达停留在事物的表面，因而形成了诸多缺憾。更为确切的表述似乎应当是：商标权的客体是商标所承载的商誉。
构成商标权客体的商标与其承载的商誉之间具有相互依存、密不可分的关系，它们是事物的标与本两个方面。这两个方面一个十分具体，另一个却十分抽象(无形)，使得商标权的客体较其他知识产权的客体更难以琢磨和研究，在实践中便产生更多生动的故事来。对商标权加以保护，制止他人侵权，表面上似乎仅仅惠及商标，其实是由表及里，标本兼治的过程。正因为如此，商标是否已经取得注册并不是对商标是否予以保护的分水岭，而对未注册驰名商标予以保护，恰恰是商标法对商标所承载的商誉予以有力保护的突出体现。笔者之所以提出这样的见解，主要有以下理由。一是将商标权的客体仅表述为商标，不能够确切地体现“知识产权保护的对象是权利人智慧劳动的结晶”这个通论，而将其表述为商标所承载的商誉，可以较好地体现这个通论的基本精神。
专利权、著作权、商标权均属于知识产权。专利的产生是专利权人智慧劳动的结晶，著作的形成也是著作权人智慧劳动的结晶，将它们分别作为专利权和著作权的客体，当属实至名归，毫无疑义。可是将商标作为商标权的客体却不那么准确了，如同只见树木，不见森林。这是由于商标只不过是一种用于识别商品或服务来源的标记(或者称为符号)。商标的产生有的虽然付出一定的智慧劳动，譬如设计具有独创性和艺术品位的商标标识，但是，它只占全部智慧劳动中很小的一部分，甚至有的未必需要商标权人投入智慧劳动。商标权人可以简单地决定将此类商品的通用名称使用于彼类商品或服务，譬如将苹果文字使用于电脑商品;也可以委托、购买他人设计的标记，使用于自己提供给社会的商品或服务，譬如将“娃哈哈”卡通人物图形使用于饮料商品。而该商标所承载的商誉，却是商标权人投入大量辛勤的、甚至长期的智慧劳动(包括专利技术、广告宣传等等)所凝聚的结晶，这才是商标权人魂牵梦绕的宝贵财富。
二是将商标权的客体仅表述为商标，在实践中对于擅自将他人享有著作权的作品当作商标予以注册并使用的行为进行剖析时，容易造成商标权客体与著作权客体的混淆(即这两种权利都将那个作品当成客体)。可是，将商标权的客体表述为商标所承载的商誉，能够较容易地将商标权客体与著作权客体发生重叠的部分(如那个作品)与其他部分(如有关的商誉等)分辨开来，这样既符合客观事实，也有利于正确界定相关纠纷中双方各自的民事权利，以恰当地追究侵权人的侵权责任。
三是将商标权的客体仅表述为商标，不利于透彻地理解商标的价值为什么往往会大大高于当初商标设计和申请注册所投入的成本，而且也不利于透彻地分析为什么其他许多资产经过使用都会折旧、贬值，而商标经过长期使用其价值反倒可能大大增长，甚至价值连城。而将商标权的客体表述为商标所承载的商誉，使我们将目光投向了商标价值增长点之所在，使一系列问题迎刃而解。至于为什么笔者不主张以商标“知名度”来代换商标所承载的商誉呢，这是因为其一，知名度只是商誉的一个因素，以之表述不够全面;其二，商标具有高知名度未必就是应当受到商标法更强有力保护的理由：其三，过分强调商标知名度的重要，会使一些人错误地理解商标权保护的对象，过度地通过炒作提高商标的知名度，结果误己害人。
四是将商标权的客体仅表述为商标，容易被商标当事人误解，以为只要占有了商标就于法有据地享有了商标的一切权利。对抢注他人商标者而言，以为自己即可以排斥他人正当的商标使用;对于其他商标当事人而言，要么容易被抢注商标者所唬住：要么即使是自行注册了商标，也容易忽视关于商标所载商誉的建设与维护。而将商标权的客体表述为商标所承载的商誉，一则使抢注他人商标者行为的本质昭然于天下，指明其行为实质是通过抢注他人商标而盗用他人商誉以谋利;二则使正当的商标使用人和注册人切实感受到商标法对其合法权益提供保护，激励其通过诚信经营而构建、积累和维护良好的商誉。这对于整个社会建立诚实信用的体系和良好风尚十分有益。
总而言之，商标作为区别商品或服务来源的标记，实质上也是一种信息载体。在现代信息社会，商标作为相关当事人商誉信息载体的作用日益增大，商标连同其承载的商誉一起作为商标权的客体实属必然。值得引起特别注意和深入研究的是，在商标立法和法律实施时，必须恰当地处理商标权、商标以及所承载的商誉之间的辩证关系。
我国商标制度采用的原则是自愿使用，自愿注册，申请在先。对于未注册商标则视其所承载的商誉(包括知名度)的不同，给予不同程度的保护
我国商标制度采取的是商标自愿使用和自愿注册原则，即是否使用商标和是否申请商标注册均由当事人自行决定。我国对于商标注册采取申请在先原则，即在同一种或者类似商品上申请相同或者近似商标的，核准申请在先的一方，经核准注册的商标，其商标专用权受法律保护。我们应当认识到，在现行商标制度下，市场经济中同时存在着大量的未注册商标和注册商标。无论商标是否取得注册，客观上，这些商标都可以成为商标使用人商誉的载体，其中有的商标可能形成较高知名度和良好的商誉。一旦商标承载了相应的商誉，由于市场竞争的存在，就有可能遭到不正当竞争者的“欺名盗誉”，甚至被抢先申请注册，该商誉的创建者必然产生保护商标权的需求。商标注册需要经历一定的法律程序和时间，无论该商标所承载商誉的创建者申请商标注册在先，还
是该商标被他人以不正当手段抢先申请注册，双方当事人在商标确权和商标使用两个领域里的纠纷都将十分激烈。综上所述，对未注册商标是否予以保护以及怎样的保护，必然成为商标领域健全与完善法制的重大研究课题。
我国商标制度在采取商标申请在先原则和保护注册商标原则的同时，对于未注册商标则视其所承载的商誉(包括知名度)的不同，给予不同程度的保护(包括在确认商标权程序阶段的保护)。①未经使用，尚无商誉的商标，在取得商标注册前不予保护，在确认商标权归属时完全遵循申请在先原则;②相同或近似的商标就同一种或类似商品同一天申请注册商标的，若其中有的商标经过使用，则核准使用在先的商标注册，其原因显然是经使用的商标载有一定的商誉;③两个相同或近似的商标就同一种或类似商品先后申请注册，若二者所载商誉差异并不明显，虽然二者使用有先后之分，但在确认商标权归属时仍然遵循申请在先原则;④以不正当手段将他人使用在先并有一定影响(即载有一定商誉)的商标注册的，不予注册或撤销注册;⑤复制、摹仿、抄袭他人驰名商标的(该商标载有较高商誉)，不仅不予注册并且禁止其商标使用。
从上述情况可以看出，我国商标法的规定在兼顾公平与效率的基本原则下，根据商标当事人未注册商标所承载商誉的高低不同，分梯次给予力度不同的保护，其中对驰名商标给予更强有力的保护。有理由相信，随着我国市场经济的进一步发展，商标法关于未注册商标保护的规定将进一步健全、完善。这些规定对于制止不正当竞争，促使商标当事人注重商誉、诚信经营、自主创新，使我国经济和社会健康地良性发展具有重要的作用。
驰名商标制度的主旨在于对知名度(商誉)较高的商标给予恰如其分的法律保护，以维护市场的公平竞争。我国在加入巴黎公约时，承诺对驰名商标予以保护
当前最受人们关注、也是最能够生动体现商标法对于承载较高商誉的商标予以保护的规定，当属驰名商标制度。我国引入驰名商标制度是比较早的，并不像有些宣传说的，我国是在2001年修改商标法之后才对驰名商标实施保护，实际上我国在20世纪80年代加入《保护工业产权巴黎公约》时，就承诺依照该公约规定对驰名商标予以保护。1988年，我国修改商标法实施细则，增加了撤销注册不当商标的规定，自那时起，我国已经在行政执法的案件当中实施了对驰名商标的保护，这包括国家工商行政管理局商标评审委员会和商标局在处理商标的注册问题时适用了《保护工业产权巴黎公约》的有关规定认定驰名商标，也包括地方工商行政管理局依法保护了某些驰名商标。在这方面我国取得很多成就并得到国际上的充分肯定。
现在，随着驰名商标制度的深入贯彻施行，出现了某些新的情况和问题，急需我们认真研究和对待。驰名商标制度的主旨在于对知名度(商誉)较高的商标给予恰如其分的法律保护，以维护市场的公平竞争，客观上驰名商标制度是一种激励企业提高商标所载商誉的机制。对驰名商标予以认定实际上是对商标的知名度高低给予一个合乎客观事实的判定，在具体案件中按照法律规定对该驰名商标进行保护，这是一个非常严肃的行政、司法过程。
国内企业的未注册商标能不能认定为驰名商标?这个问题曾经在我国商标行政机关和司法机关内部有过争论，现在这个问题基本解决了，取得了共识。驰名商标制度并不像有一些人所谈的，说是我国承诺了国际公约的义务，主要是给外国人提供保护的。事实上，我国企业未注册的驰名商标如果在商标注册或使用范畴受到了侵害，同样受到应有的保护。从我国商标法第十三条规定看，第一款和第二款都没有谈到国内国外当事人的区别，如果对国内未注册的驰名商标不能够适用第十三条的话，那就等于自行修改了法律本身的规定，没有正确地理解法律。国外企业都享有的保护难道本国的国民还不能享受吗?依据国民待遇原则，外国人在我国受到的商标法律保护不能低于我国国民，当然我国国民在我国受到商标法律保护也不能低于外国人。
保护驰名商标绝不仅仅是保护驰名商标的当事人的利益。为什么给驰名商标较高的保护待遇?因为驰名商标载有较高的商誉，可以获得更高的商业利益，因此，往往受到更严重且不同的侵害。所以，法律要给予一个相应的保护。实际上，驰名商标仍然同其他商标权一样，是当事人的私权。
在讨论未注册商标是否能获得驰名商标保护时要注意一个问题，我国对商标注册采取申请在先原则，商标注册之后给予保护这确实是我国法律制度的选择，但有人把这句话反过来说，变成了我国不保护未注册的商标，这就是偏颇的了。我国商标法在历次的修改和调整中，对于未注册商标都是根据它的知名度的情况，根据它对市场的影响情况，根据消费者对这个商标可能会产生的误认情况来逐步完善相应的保护规定的。所以，对驰名商标的保护要将市场、消费者的因素也加以考虑。
现阶段，我国对未注册驰名商标的保护面临一个重要的问题，就是商标确权案件积压量过大。商标的确权已经成为一个“瓶颈”。面对商标确权纠纷双方当事人，究竟应该保护谁，什么时候开始对它给予保护，获得这些问题的答案，即对商标权归属的最终确认需要相当长的一段时间。现在市场上商标纠纷的频发和竞争激烈的种种情况，使得厘清这些问题的迫切性大大地加强了。
截至2006年底，国家工商行政管理总局商标评审委员会对1999年受理的双方争议案件还有一部分没有裁决，再加上现在还有超过4万件待审案件，其中涉及到很多商标是未注册商标，而这些案件在商标评审委员会作出裁定之后，有的还可能陷入司法诉讼。这些商标往往是在数年前早已向商标局提出注册申请，并且其中一些商标经过多年使用，已承载了良好的商誉，甚至有了较高知名度，成为了未注册驰名商标，急切需要保护。我国商标行政机关和人民法院对未注册驰名商标保护于法有据，符合情理，也是必须要做的。
不要把商标申请在先的制度看成是绝对的，以为申请在先获得的注册商标就是一条霸王鞭，就可以以这个经过某些程序取得的权利去打击别人的一个在市场上真正诚信使用而铸造起来的品牌。虽然我国采取的是申请在先原则，与世界上一些国家商标专用权取得所采取的是使用在先原则有所不同，但是，无论是申请在先原则还是使用在先原则，两种制度只是选择如何确认商标权利的途径和视角有所不同而已，而两种商标制度殊途同归，其确定商标权归属的目标都是要基于诚实信用原则来保护真正的知识产权所有人的智慧劳动结晶，即都是要切实保护当事人所拥有的商标所承载的商誉。而且我们已经注意到，目前这两种商标制度正在互相借鉴和逐步靠拢。
原本缺乏显著特征的标识，通过使用产生显著特征，其所具备的商标显著特征的取得是一个创造性的劳动过程，谁创造了显著特征，商标就应该归属谁。既不是给申请在先的那一方，也不是给曾经使用或者首先使用过的那一方
关于通过使用产生显著特征的未注册商标，是否可以认
定为驰名商标予以保护的问题，现在引起社会许多方面关注和热烈讨论。我国商标法于2001年修改时，增加了关于原本缺乏显著特征不可以注册的商标，经过使用产生显著特征的，可以予以注册的规定。同时在关于驰名商标保护的条款中，也增加了对抢注他人未注册驰名商标的，不予注册，并且禁止使用该商标的规定。这就使得通过使用产生显著特征的商标中，有的商标所承载的商誉已十分卓著(知名度高)，并且遭受了他人不正当手段的侵害，在积极要求取得商标注册的同时，迫切要求被认定为未注册驰名商标，以便能够依法及时制止对方的侵害。这是当事人依法取得救济的有效途径，也必然对商标行政执法和司法机关提出了新的工作任务和新的研究课题。
为正确处理上述问题，必须对商标显著特征的产生以及依何种原则判断其应当属于哪一方进行研究。现在特别应该注意，TRIPs协议关于商标显著性判定标准有所放宽。这是市场上的客观情况决定的。我们一再强调，在选择商标时一定要选择创造性比较高的标识，这种标识先天就具备非常强的显著特征，有利于取得商标注册，并且权利范围明确。可是许多事情是“有意栽花花不开，无心插柳柳成荫”，原本以为缺乏显著特征的商标倒可能更便于传播，便于人们的理解、认知和记忆。所以，显著特征是一个辩证的概念，也是一个见仁见智的概念，关键看消费者怎么看待它，消费者是不是把一个标记去和一个特定的来源联系起来了。如果某个标识在同行业当中以及消费者当中从来没有被用过，而你使用了，却使消费者一听到就能联想到某一个特定的来源，应该说它就是通过使用产生了显著特征。
商标应有的显著特征的取得是一个创造性的劳动过程，它与谁首先使用的关系不大。所以，笔者认为，商标所应具有的显著特征是谁创造的，那么，这个商标就应该归属谁。既不是给申请在先的那一方，也不是给曾经使用或者首先使用过的那一方。即使某个企业曾经使用过这个商标，但是，只要显著特征不是由他创造的，就应该不将商标权归属于他，而是本着天道酬勤的精神将商标权确认给显著特征的创造者，因为他才真正是该商标所载商誉的主人。
司法机关认定未注册商标为驰名商标后，对商标评审程序中待审的商标确权案件有何影响?笔者不同意那种把个案认定绝对到了对其他案件一律无效的说法。如果真是这样，那么效率原则体现在哪儿，严肃性和延续性又体现在哪儿?事情的辩证的两面性都要考虑，如果我们强调一个驰名商标认定以后，就应该在各个案件中广而适用，就会产生麻烦，因为驰名商标并非终身制，认定驰名商标只是对该商标在某个具体时段的知名度予以认定。但反过来走另一个极端，对该商标曾经受到驰名商标保护的事实不予考虑也是不对的。若法院对未注册的商标，特别是原来属于缺乏显著特征的商标认定为驰名商标后，商标评审委员会即一律在审理商标争议案件时照搬照办，则有可能发生商标当事人采取“曲线救国”的方式，先到法院认定驰名商标，其目的不是为了在司法诉讼中得到保护，而是为了有利于在商标行政确权程序中取得商标注册。这样，既不符合驰名商标制度的立法本意，也不符合驰名商标被动保护和个案原则，同时，也使得商标注册的审查标准难以施行和维系(目前我国有400多个中级以上人民法院有商标案件的管辖权，可以审理涉及驰名商标的案件)。驰名商标的认定应当是对案件事实的认定。按照法律分工和管辖，行政和司法机关各自在其法律授权之内行使职权并接受监督。当然，商标评审委员会在审理商标争议案件时也会充分注意到法院对有关案件的判决内容。
作者：杨叶璇
第二篇：中国对流体商标和广告宣传口号的保护
作为推广产品和传播经营文化与理念的一种创新方式，流体商标日渐受到欢迎。为了吸引和留住客户，流体商标使得商标专用权人能够对其注册商标做出重大和持续性的改变。通过这些创造性的改变，商标专用权人可以强化其品牌和消费者之间的联系。
实践中，世界上最引人注目的流体商标是“谷歌涂鸦”。谷歌几乎每天都改变其主页上的商标;但人们仍然可以识别出变动的标志是“Google”商标。(见图1)
在中国，这一使用流体商标的做法也被中国领先的搜索引擎百度(见图2)和中国最受欢迎的在线聊天论坛QQ(见图3)等在线运营商所采纳。
商标专用权人通常是在吸引新客户这一想法的驱使下对其品牌进行更新的。
由于流体商标不断变化的特性和我国《商标法》不承认商标变体的现状，流体商标的注册和保护成为一个有争议的法律问题。我国实行商标在先申请制度，而非在先使用制度。在国内企业和监管机关看来，流体商标在商业中的使用是一个相对较新的概念，我国流体商标的保护方面存在着灰色地带。
法律基础
尽管根据我国《商标法》流体商标不具有法律地位，但以下法律规定，只要注册商标的变体不损害基础商标的显著性，商标专用权人可以使用其基础商标的变体而无需担心其已注册的基础商标被撤销。
《商标法》(2001年)第9条、第44条和第52条;
《商标法实施条例》(2002年)第39条;
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(2010年)第20条;
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年)第9条;
《著作权法》(2012年)第2条;
《著作权法实施条例》(2013年)第6条。
商标注册：流体商标的可行性《商标法》第9条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。但是，根据中国工商行政总局商标局(以下简称商标局)颁布的的审查标准，如果同一申请人对其注册商标的变体提出商标注册申请，即使该注册商标的变体与该注册商标专用权人的在先申请或在先注册的商标类似，商标局仍然可以对该注册商标的变体予以核准注册。
商标使用：最高院和商标局之间的分歧
《商标法》第44条第1项规定，对于商标核准注册后未经授权自行改变注册商标的行为，商标局应当责令限期改正或撤销注册商标。这一规定表明，商标注册人必须严格按照核准注册的商标进行使用，而这直接导致注册商标的变体不可能获得注册。
此外，根据第44条第4项，对于连续三年停止使用的注册商标可能面临他人提出的有关不使用注册商标的质疑或注册商标被撤销的风险。如果商标专用权人无法提供相应的商标使用证据，商标局将按照利害关系人的要求做出撤销注册商标的决定。换句话说，如果商标专用权人没有严格按照核准注册的商标进行使用，而是使用其注册商标的变体，则其注册商标在核准注册的三年后将可能因其不使用而面临他人提出的撤销商标注册的申请。
最高人民法院在2010年发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)，根据《意见》的规定，使用静态商标的原则是灵活的。在《意见》中，最高人民法院规定“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”这一观点为商标专用权人保留对其注册商标的权利留下了空间，而其前提是注册商标的变体不改变注册商标的显著特征。
确立上述观点的主要原因并不是为了保护流体商标不受侵害，而是为了给法院就如何适用《商标法》第44条有关商标使用的规定提供法律依据。然而，上述观点并未明确“细微差别”的含义。
由于最高人民法院和商标局、商标评审委员会(以下简称商评委)以及地方工商行政管理部门之间存在的分歧，对上述问题的解释可能有所不同。这些不同的解释使商标专用权人在面对未注册的商标变体是否与其注册商标具有同等法律地位的问题上处于两难境地。司法判决具有终局法律效力，这意味着权利专用权人既可以通过商标行政程序也可以通过司法程序来获得对自己有利的结果。
在VERSUS一案中，商标局和商评委认为“VERSUS”与“VERSAS ITA”商标是不同的，因为“VERSAS ITA”包含三个额外的英文字母，而引证商标“VERSUS”则具有固定含义。但是，在该案的二审中，最高人民法院认为商标局和商评委提到的因素不足以对两件商标进行区分，而且相关公众也很难区分两件商标，因此最高人民法院认为这两件商标构成类似商标(见图4)。
商标侵权：相同或近似商标的认定
根据《商标法》第52条的规定，在同一种商品或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标的行为构成商标侵权。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条认为，如果被控侵权的商标与注册商标相比较，在视觉上基本无差别，则二者属于“相同”的商标。另外，该条款认为，如果被控侵权的商标与注册商标相比较，包含以下任何一项要素且容易使相关公众对商品的来源产生误认或者错误地认为其来源与使用注册商标的产品有特定的联系，则二者属于“近似”的商标：包含在各自商标中的文字的字形、读音、含义;包含在各自商标中的图形的构图及颜色;包含在各自商标中的立体形状或颜色组合;以上各要素的组合。
此外，在民事诉讼中，如果引证商标是驰名商标，并且法院认为被控侵权商标与引证商标近似，那么法院会以更宽泛的标准进行类似商品的判断。对近似商标的认定在民事诉讼中至关重要，因为这意味着使用注册商标变体的行为可能被视为是在类似商品上使用近似商标的行为，从而构成商标侵权。
在中国，“SNOW”是用于啤酒产品上的驰名商标。在SNOW商标侵权案中，被告在相同产品上使用了“W!NSNOW”商标(见图5)。法院认为两件商标近似，因为“W!n”不是一个英文单词，一般消费者通常不会从中解读出任何含义。因此，法院将“snow”视为该商标最具有显著特征的部分，并认为被告使用W!NSNOW作为其啤酒产品商标的行为侵犯了原告的商标权。
该案表明，即使在注册商标的变体没有注册的情况下，只要该注册商标的变体没有对该注册商标的显著特征进行更改，那么该注册商标的不同变体仍然可以基于它们与注册商标的联系而获得保护。只要注册商标的变体与注册商标具有相同的显著特征，那么他人既不能注册也不能使用该注册商标的变体。
广告宣传口号的保护途径
为了传达经营理念、树立企业形象，广告宣传口号在企业的市场营销和产品推广中得到广泛应用。
广告宣传口号的商标注册审查标准非常严格，其必须具有显著特征，并且不应使用通用语句。
商标局发布的审查标准规定，“独创且非流行的或者与其他要素组合而整体具有显著特征的[短语或句子]”可以被注册为广告宣传口号商标。此外，根据商标局的审查标准，非独创性的表示商品或服务特点的短语或句子因缺乏显著特征而不能被注册为广告宣传口号商标。因此，广告宣传口号必须具有独创性，而且不应当是对商品或服务特点进行描述的或已经具有普遍性的短语或句子。上述审查标准为认定广告宣传口号的独创性设置了较高的门槛，从而极大提高了广告宣传口号商标在中国获得注册的难度。
在商标行政执法实践中，即使商标局在实质审查阶段驳回了对一条广告宣传口号的商标注册申请，申请人仍然有机会在驳回复审程序中通过向商评委提交有关使用该广告宣传口号的证据来证明其广告宣传口号的显著特征。随后，该申请有可能获得商评委的支持。例如，以下广告宣传口号的商标申请曾遭到商标局的驳回，但在驳回复审阶段获得了商评委的核准注册：在第9类(录音器具)商品上申请注册的“Makes people listen”(中文含义为“使人们倾听”);在第11类(电灯)商品上申请注册的“Empowered by innovation” (中文含义为“通过革新获得可能”);以及在第32类(啤酒)商品上申请注册的“One world， one game， one beer” (中文含义为“同一个世界、同一场比赛、同一种啤酒”)。
一条广告宣传口号可能在一类商品或服务上获得商标注册，而在其他类别的商品或服务上被驳回商标注册申请。“Share moment， share life”(中文含义为“分享瞬间，分享生活”)这一广告宣传口号商标被核准注册在第40类(照相底片冲洗)服务上，但是其对第1类(相纸)商品上的商标注册申请则由于其缺乏针对此类商品的显著特征而被驳回。
此外，著作权是保护流体商标或广告宣传口号的另一种途径。未注册的商标变体或广告宣传口号可以受到著作权法的保护，而无需满足持续使用的要求。与商标注册相比，著作权登记更加便捷并且无需实质性审查。
“作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以有形形式复制的智力成果。“文学作品”是指以文字形式表现的作品，而不论其长度或格式。只要具有独创性的作品就可以受到著作权法的保护。只要注册商标的变体或广告宣传口号具有独创性，在原则上，它们并未排除在著作权的保护之外。但是，著作权法并未明确定义何为“独创性”。
一般而言，受到著作权保护的作品必须具有独创性和个性化特征，并且是独立创作而非剽窃的结果。
作为推广产品和传播经营文化与理念的一种创新方式，流体商标和广告宣传口号日渐受到欢迎。但是流体商标以及广告宣传口号的注册和保护是一个有争议的法律问题。本文论述了如何在中国现行的法律框架下对流体商标及口号进行法律保护。
作者：李亚莉 戴国琛
第三篇：论商标权人鉴定结论在商标侵权案件中的定性与采信规则
关键词
商标权人鉴定结论 商品真伪鉴别
采信规则
商标权人鉴定结论从证据性质上而言既不属于书证，也不属于鉴定结论，而是当事人陈述或者证人证言。商标权人鉴定结论具有“推定所有被控侵权者都侵犯其注册商标”的天然倾向，但其证明力仍然被有关行政机关和司法机关所承认，原因在于其在事实认定方面具有无法替代的重要价值：首先，法定鉴定部门不能悉数掌握商品真伪的鉴别方法;其次，法定鉴定部门对商品真伪的判断往往与是否“伪劣”混同，导致鉴定失真。因此，对商标权人鉴定结论应当秉持既要重视又要慎重的态度，通过建立有效的采信规则限缩其证明空间同时又充分发挥其证明价值。
基本案情。原告黛尔吉奥品牌有限公司是全球最大的酒精饮料生产商和最大的酒类综合公司之一，在一百多年的发展历程中凭借优良的产品品质而逐渐发展成为全球第一大威士忌品牌。自1999年至今一直位列全球500强，目前已在全球包括中国在内的200多个国家和地区开展业务。原告在中国的经营业务以销售“JOHNNIE WALKER”系列威士忌酒为主。通过在国内外大量的推广、宣传、销售，“JOHNNIE WALKER”威士忌酒为广大消费者所熟知，成为极具知名度的产品。原告在中国注册了一系列商标，包括“ ”、“ ”、“ ”、“ ”、“ ”、“ (立体商标)”。“JOHNNIE WALKER/尊尼获加”系原告苏格兰威士忌产品主打品牌，其子系列“BLACK LABEL/黑牌”亦凭借优良的品质深受广大消费者喜爱。原告在中国投入大量资金对该系列产品进行宣传和推广，使其成为中国市场知名品牌，并已建立极高的品牌形象及知名度，原告的上述注册商标亦随之深入人心，在消费者心中建立起与原告产品密不可分的联系。原告发现被告销售标有与原告上述注册商标相同及近似的假冒威士忌产品，遂公证购买被告的产品后以侵犯商标权为由诉至法院。为证明涉嫌侵权产品为假冒商品，原告向法院申请进行酒液真假检验，法院依原告申请将被控侵权洋酒交由帝亚吉欧(上海)洋酒有限公司(系原告注册商标在中国的普通许可人和原告在中国的总经销商，以下简称帝亚吉欧上海公司)进行鉴定。2013年3月2日，帝亚吉欧上海公司向法院提交了鉴定报告，说明该公司使用了“帝亚吉欧光谱分析仪”和“帝亚吉欧包装检测器”等检测工具，从酒液的光谱分析、酒液气味和口感、包装成份、外包装、货号与经销商编号等方面进行详尽的检测和比对，检验结论为送检的12瓶洋酒均不是原告公司授权生产的产品。对于这一鉴定结论，被告认为帝亚吉欧上海公司系原告在中国的总经销商，与原告在法律上存在利害关系，其鉴定结论不具有客观性和中立性;该公司在鉴定过程中使用的方法和标准缺乏科学依据，既非国际标准，亦非国家标准，因此不应予以采信。
审判。上海市徐汇区人民法院经审理后认为，综合全案事实和证据，可以认可原告出具的被控侵权产品的鉴定报告，认定被告上海武红食品贸易商行销售的被控侵权洋酒并非原告生产或授权生产的产品。对于被告认为帝亚吉欧上海公司与原告存在利害关系，其检验不符合国际标准或国家标准的问题，法院认为，酒液本身的成份和配方属于商品生产企业最需要保密的信息，其他任何单位和个人均无从知晓，原告作为外国法人，通过技术培训和权利授予的方式委托其集团成员帝亚吉欧上海公司对中国境内的产品和样本进行技术检验，属于企业保护知识产权的正常做法，并无不妥。国家食品药品监督管理部门和质量技术监督部门仅针对产品本身质量是否达到卫生标准及是否符合相关的技术标准进行检测，不涉及产品本身特性。严格地说，除了原告公司及其授权许可的单位，任何单位均无法鉴定比对样本是否系假冒伪劣的商品。例如，若侵权产品假冒而不伪劣，则其产品质量经检测可能是合格的，但生产和销售此类商品，仍然属于典型和常见的侵权行为。因此，结合其他证据，法院采信帝亚吉欧上海公司的检验报告的内容，认定被告的行为构成对原告商标权的侵害，判令被告停止销售并赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币60000元。判决后，原被告均未提出上诉，一审判决生效。
争议焦点。本案中，原告为了证明涉案侵权商品为假冒商品而由其商标许可人出具了一份鉴定结论，而被告则对这份鉴定结论的主体资格和鉴定方法提出了质疑。那么，对于这种商标权人单方(自己鉴定或委托与自己有利害关系的第三方鉴定)出具的鉴定结论，其性质和效力应当如何评价，是否应予采信呢?
一、商标权人鉴定结论的性质
所谓商标权人鉴定结论，是指商标权人作为原告，为证明被告侵害其商标权的行为而向法院提交的由其自己或经由其授权的第三方运用专门的知识或产品防伪技术并借助一定的鉴别检测仪器而得出的鉴定结论。商标权人的鉴定结论在诉讼法上属于何种证据形式呢?
根据民事诉讼法的规定，证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七种形式。根据各种证据形式的定义不难看出，商标权人鉴定结论从性质上可能属于书证、证人证言、当事人的陈述或者鉴定结论，以下逐一分析。
(一)商标权人鉴定结论不属于书证
所谓书证，是指由文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书，如合同、书信、文件、票据等。显然，商标权人鉴定结论并不属于书证。首先，从证据形成的时间来看，书证通常是在违法行为出现之前就已经形成，而商标权人的鉴定结论一般出现在违法行为之后;其次，从证据的客观性来看，书证的内容不应当以当事人的主观意志为转移，而商标权人鉴定结论却包含了商标权人或其授权的第三人的主观认识和判断;再次，从证据的制作目的来看，书证制作的目的往往是为了陈述事实，确认、变更或消灭某种法律关系，而不是为了处理案件中的某种相关事实或给出某种判断性意见，而商标权人鉴定结论的制作目的恰恰是为了处理案件的相关事实并给出某种带有倾向的判断意见。
(二)商标权人鉴定结论不属于鉴定结论
证据法上的鉴定结论，是指人民法院指定专门机关对民事案件中出现的专门性问题，通过技术鉴定做出的结论，如医学鉴定、指纹鉴定、产品质量鉴定等。虽然在名称上包含“鉴定结论”，但商标权人鉴定结论与证据法上的“鉴定结论”存在本质上的区别。作为证据法上的鉴定结论，在主体上有一个原则性的要求，即鉴定人必须是中立的，与案件无利害关系。为确保这一原则，诉讼法还专门配套设置了回避制度，即应当回避而未回避的鉴定人作出的鉴定结论为无效证据。商标权人与案件具有显而易见的利害关系，因此其所完成的鉴定结论显然不符合证据法上“鉴定结论”的构成要件，因此不属于鉴定结论。
(三)商标权人鉴定结论属于当事人的陈述或证人证言
所谓当事人的陈述，是指案件的直接利害关系人向人民法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的陈述;所谓证人证言，是指证人以口头或书面方式向人民法院做出的对案件事实的陈述。不难看出，商标权人鉴定结论符合上述两种证明形式的定义。其中，当鉴定结论系商标权人自己做出时，其性质属于当事人的陈述;当鉴定结论系商标权人授权的第三人做出时，其性质属于证人证言。
二、商标权人鉴定结论的证明效力
商标权人鉴定结论的证明效力具有天然的局限性。一方面，其证明力的大小在诉讼法上受到严格限制。前文已经说明，商标权人鉴定结论在性质上属于当事人的陈述或者证人证言。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的根据;当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，除非对方当事人认可。按照上述规定，商标权人出具的鉴定结论，在无其他证据佐证或者对方当事人认可的情况下，不能单独作为认定案件事实的证据。另一方面，商标权人鉴定结论的形成在现实中存在“道德风险”。在执法实践中，出于私利如打击“串货”的目的，有的商标权人出具的鉴定结论可能存在造假。所谓“串货”，就是销售者没有通过地区代理的正常渠道购进商品，而从非本地代理购入以谋求差价的商品。有的商标权人为打击串货，会以侵犯商标权为名提起诉讼并主动出具虚假的鉴定结论，从而给司法认定带来风险。
虽然商标权人鉴定结论具有天然的缺陷，但其证明效力却在不同程度上得到了行政机关和司法机关的承认。例如，国家工商行政管理总局商标局在《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》(商标案字【1997】458号)中明确，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定，在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实有效的，则应以注册商标的合法使用人的鉴定结论为准。2005年，国家工商行政管理总局在回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中进一步明确：在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承当相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。国家质量技术监督局在《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》第10条第1款规定，质量技术监督部门在行政执法过程中，需对涉嫌假冒的产品进行鉴定，鉴定结论可以作为办理技术监督行政案件的重要证据之一。质量技术监督行政执法部门经过查证，可以将被假冒生产企业出具的鉴定结论和提供的其他证明材料，作为认定该产品真伪的依据。除了上述行政机关的规定外，人民法院在审理涉及假冒商标、生产销售伪劣产品的刑事案件中一般也都采纳商标权人鉴定结论作为认定案件事实的证据。
行文至此，人们会自然的产生疑问：既然商标权人鉴定结论具有推定“所有的被控侵权者都侵犯其注册商标”的天然倾向，为什么其证明力还会被有关行政机关和司法机关所承认呢?原因在于，在证明商品真伪方面，商标权人鉴定结论具有无法替代的重要价值，具体表现为两个方面。
首先，商标权人以外的法定鉴定部门或司法鉴定机构不能悉数掌握商品真伪的鉴别方法。原因在于，伴随着科学技术的发展，违法造假的手段也日趋技术化、专业化和精细化，一般的消费者和社会公众在不了解技术密点的情况下，如不借助专业方法，仅凭肉眼难以辨别商品真伪，而商标权利人在长期的生产经营中，往往使用专门的防伪技术或者特殊的鉴别方法来区分自己的正牌商品和假冒商品，而这属于商标权利人的商业秘密，不可能随意告知他人，所以这种鉴定方法并不能为法定鉴定部门或司法鉴定机构所掌握。
其次，法定鉴定部门或司法鉴定机构对商品真伪的判断往往与是否“伪劣”混同，导致鉴定结果失真。在传统观念中，人们常常将“假冒”与“伪劣”混为一谈，然而大量的执法实践表明，“假冒”和“伪劣”虽然存在共存于同一种商品的情形，然而二者本质上是独立存在的两种形态，“假冒”的商品未必“伪劣”，而“伪劣”的商品也可能是正牌商品。
1、“假冒”的商品未必“伪劣”
法定的鉴定机构如国家食品药品监督管理部门、质量技术监督部门等是针对产品本身质量是否达到卫生标准、质量标准及是否符合相关的国家技术标准而进行检测，并不涉及产品本身的特性。换言之，如果造假者通过回收旧的正牌商品包装容器后装入另一种成本较低但符合国家质量标准的商品从而造假，则其产品质量也可能通过相关的检测，但是这种行为显然属于商标侵权行为。又如，商标权人委托加工企业定牌生产一万件注册商标的商品，但是被委托企业却未经许可生产了三万件，显然超出授权范围的两万件商品属于“未经注册商标所有人许可”而假冒他人注册商标专用权的商品，但是其质量事实上与另一万件合法生产的正牌商品并无不同。在此情况下，如果让法定的鉴定机构对这两万件冒牌商品进行质量检测，显然不能得出符合法律意义的正确结论。
2、“伪劣”的商品未必“假冒”
随着质量控制因素日益复杂，很多商品可能由于原材料和生产工艺的质量管理存在差异而出现质量问题从而导致出厂的不同批次甚至相同批次的正品在质量水平上出现个体差异，有些甚至不符合国家有关的质量标准。正因为这种质量问题的存在，美国、日本、韩国、加拿大、英国和澳大利亚等国在汽车、食品等商品领域建立了产品召回制度，这说明，从本质上而言，商标仍然只是表明商品来源的标识，而非商品质量的现实保证。商标虽然有质量保障的功能，但主要体现为以提升商誉凝聚消费者信赖的途径得以实现，而并非将商标作为一种固化的“质量检测标记”。换言之，商品质量是因，商誉的提升和消费者对商品质量保持稳定的信赖是果，不能因为商标商誉的存在而反推商品质量必然良好，因为即使是正牌的商品也存在质量控制出现漏洞导致残次产品出现的可能。 因此，对于检测出严重质量问题的商品，并不能必然得出其为假冒商品的唯一结论。
三、对商标权人鉴定结论的采信规则
前文已经述及，商标权人鉴定结论具有天然缺陷，但又同时具有在事实认定方面不可替代的重要价值。因此，对于商标权人鉴定结论的采信就应当秉持慎重的态度，通过建立有效的采信规则在必要限缩商标权人鉴定结论的证明空间的同时充分发挥其证明价值。
首先，要审查商标权人鉴定结论的形式要件是否齐全、合法，是否符合民事诉讼法规定的对证据的要求，具体而言，商标权人需要提供营业执照、商标注册证、注册商标权人的委托材料、被委托人的身份证明。其次，审查商标权人鉴定结论的鉴定标准是否明确、论证过程是否合理。再次，充分听取对方当事人的意见。如果对方当事人有异议，应当对其异议及相关的证据给予充分重视并予以调查，如果主张成立，应当不再采信商标权人的鉴定结论。最后，要综合考察商标权人鉴定结论之外的其他证据，看是否相互印证构成完整的证据链，如果存在冲突，就要审慎根据证据规则对其证明力大小进行比较，从而得出侵权与否的判断。如果除了商标权人鉴定结论外没有其他的证据证明侵权事实，原则上不宜予以采信。
本案中，法院综合全案事实和证据，认定被告上海武红食品贸易商行销售的被控侵权洋酒并非原告生产或授权生产的产品，主要根据在于：第一，被控侵权的洋酒一箱12瓶为540元，单价仅为45元，远低于原告同类产品的一般市场零售价，被告对此不能作出合理解释;第二，庭审现场开封的12瓶洋酒瓶盖松软，做工粗糙，其中多瓶存在漏液现象，与原告知名商品应当具有的良好品质存在明显差异;第三，帝亚吉欧上海公司运用 “帝亚吉欧光谱分析仪”、“ 帝亚吉欧包装检测器”，从酒液的光谱分析、酒液气味和口感、包装成份、外包装、货号与经销商编号等方面进行详尽的检测和比对从而得出结论，鉴定结论内容详实、论证细致，具有较高的可信度，尽管被告对此提出异议，但未能提出足够的事实和证据予以推翻。综合上述三个方面及全案的其他事实情节，法院最终做出了前述裁判。
作者：袁博