今天小编为大家推荐《商标法论文范文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。[摘要]在我国商标法的第三次修改中，应将商标注册的相对理由审查从商标局职权中取消；驰名商标的认定应仅具有个案认定的效力，经过使用已被认定为驰名商标的争议商标不宜轻易裁撤；应缩短商标注册和审理争议案件的期限，引入简易程序，改商标注册“一标一类”为“一标多类”等。
第一篇：商标法论文范文
以使用为视角的商标法保护
【摘 要】2013年，我国新《中华人民共和国商标法》中关于商标的使用在法律条文中多次出现，在商标授权确权、商标权转让、商标权消灭、商标侵权保护等方面具有重要意义。文章试图通过我国《中华人民共和国商标法》对商标使用的分析，明确商标使用在商标法中的法律意义，对于存在的问题提出修改意见，以便更好地服务于我国市场经济的发展。
【关键词】商标；商标使用；商标法
1 商标使用的概念
人的生命在于运动，然而商标的生命在于使用。美国《兰哈姆法》规定，商标使用者经过使用后获得商标权。但是，商标使用并不是作为认定为商标侵权的前置性条件。《中华人民共和国商标法》规定，商标权的取得要经过商标所有人的申请，商标局审查、核准后予以初步审定公告，注册取得商标权。
商标是指商品的生产者、经营者或服务提供者为了表明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志①。商标的本质，是指经营者在商业活动所使用的符号。商标使用的本质，可以界定为具有来源识别意义的使用。《中华人民共和国商标法》第48条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为②。商标使用是获得法律保护的前提基础，只有经过使用才能使商标符号与所指的商品取得联系。商标使用是指行为人将商标用于商业活动中且用于识别商品或服务来源的行为③。
商标使用是商标的实际使用，那些为了防止商标连续三年不使用而被撤销的象征性使用不能认定为商标使用。然而，商标的注册行为只是意图使用或者推定将要使用。如果商标的在先使用人或者第三人因注册商标连续三年不使用申请撤销商标的，经营者的行为不可以认定为商标使用，但是商标的注册行为能够与商标所指示的商品之间建立联系仍可以认定为使用。
2 商标使用的本质
法律概念的本体论特征，是指法律概念从其所意指的事物所获得的本质规定性④。商标权保护的不是商标符号本身，而是商标所体现出来的商誉、避免消费者混淆、维护市场秩序公平。商誉是通过商标与商品或者服务相联系获得的，即商标在具有区分商品和服务的功能后，在市场经济活动中逐步建立的商标和商标所指示的商品、服务之间形成的稳定联系。
明确使用商标和商标使用存在本质上的区别。使用商标（using a trademark）只是在客观上对商标加以使用的事实状态，侧重于行为主体是否使用了商标。商标使用（trademark use）是对具有识别商品、服务来源的使用，不管使用的方式如何，商标使用的目的在于具有区别来源的识别功能。如果商标使用是为了防止《中华人民共和国商标法》中第49条⑤被撤销，我们可以认定为其不具有真实使用的目的，不具有《中华人民共和国商标法》第48条规定的使用目的。商标使用不能简单地认为是事实上的使用，商标使用在性质上具有法律意义的概念、是一个法律判断问题⑥。既然，商标使用是法律问题，那么在商标侵权纠纷诉讼中举证责任的承担方面，不需要当事人承担不利后果的证明责任，需要法官在审理过程中予以解决是否构成商标使用。当事人只需证明是否发生使用商标的客观事实，是否构成商标使用有行政机关或者人民法院通过当事人的使用行为具体分析是否构成对商标的使用，从而使纠纷得以解决。
3 商标使用的特点
商标使用是对商标专用权的使用，使用的常见方式有在商品、商品包装或者容器上；服务或者与服务有关的物品上；商品或服务交易文书上的使用；广告宣传和展览；互联网、通信网络等电子媒体或者其他媒介，以及商业活动中其他的使用方式。通过对使用方式的分析，可以发现商标使用具有以下的特点。
（1）在商业活动中公开使用。公开使用是商标权获得重要方式。经济发展日新月异，市场竞争激烈，企业的商标在经济活动中更大范围的公开使用，提高了企业的知名度和竞争力，同时更便于消费者选择符合自己需求的商品。商标的使用能更好地体现出商标所指代的商品商誉，企业商誉的提高能扩大市场的占有份额。
（2）连续使用。商标经过不间断的使用是维持商标权的唯一途径。消费者通过购买商品获得商品的相关信息，由于商品信息的获得是通过商标标志进行，消费者对商品不断地选择使用，从而将商品的信息赋予给商标标志，商标逐渐形成并获得显著性。在我国，商标经过注册取得，虽然商标使用不是商标权取得的依据，但是商标使用是商标继续维持的重要途径。根据我国《中华人民共和国商标法》第49条第2款的规定，没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
（3）真实善意使用。商标使用要求真实的使用到商业活动中，是实现商标权内容的途径。商标权内容包括商标专用权和商标禁用权。商标专用权是指商标权利人对商标的使用；商标禁用权是指未经商标权利人的许可不得使用商标。我国商标申请注册取得，现实中有的企业或者个人大量囤积商标并没有使用的意图；或者恶意抢注他人商标的行为都不具有善意使用的意图，得不到商标法的保护。
（4）区别商品或服务来源为目的。商标使用的目的在于區别商品或者服务的来源，满足消费者选择商品的需求。商标的使用者把商标标识到某种商品上，生产商在市场交易过程中对商品的信息处于优势地位，相对于购买商品的消费者往往处于信息不明的状态。在经营者和消费者之间存在信息不对等的情况，需要商标的使用明确商品的信息，与同种类、相似的商品相区别开来，减少消费者因选择商品而浪费不必要的时间、精力。商标的显著性因商标经过使用在商品或服务上而增加，商品生产者取得更大的经济利益。
4 商标使用贯穿《中华人民共和国商标法》始终
商标从本源上来看，是一种传播商品信息的工具，在生产者和消费者之间传递商品的信息，使相互之间形成信息平等、互惠互利的关系。商标使用贯穿我国商标法的始终，大致可以分为以下几个方面：注册商标权取得阶段的使用行为、注册商标权权利灭失的使用、商标侵权保护阶段的使用等。
4.1 商标确权与使用
不同于美国商标权取得制度，我国商标所有人取得商标权需要注册申请人主动申请注册方式取得。我国《中华人民共和国商标法》第9条⑦注册确权原则。商标的显著性是商标注册的重要一环，是商标权能否获得的关键所在。商标显著性可分为固有显著性和取得显著性。商标取得显著性，是指商标经过使用获得显著性并便于识别区别他人的商品或服务，商标取得显著性必然经过商标使用的过程。我国《中华人民共和国商标法》第31条规定⑧，商标权的取得坚持申请原则，即申请在先为主，使用在先为辅。初步审定并公告使用在先的商标，使用在先并不要求一定有实际使用的结果；如果，在先使用的商标不具有来源识别性，便不构成“在先使用的商标”，商标使用是使用在先的前提基础。《中华人民共和国商标法》第32条⑨，恶意抢注商标的规制规则，已经使用并有一定影响的商标不得申请商标注册。该条已经暗含商标使用，所以在商标无效宣告程序中无需判断是否构成商标使用。在商标授权确权阶段，商标使用是取得商标权的重要条件之一。
4.2 注册商标权利灭失与使用
注册商标权利灭失即商标“死亡”。《中华人民共和国商标法》第44条，禁止注册的绝对理由，即绝对无效。通过非法手段取得商标的，商标局宣告注册商标无效。商标宣告无效之后，不得使用商标。行为人对无效宣告不服，可以申请行政复议或者对复议结果不服提起行政诉讼。《中华人民共和国商标法》第45条，禁止注册的相对理由，在先权利人或者利害关系人申请宣告注册商标无效，商评委做出裁定。《中华人民共和国商标法》第49条，商标经过使用称为商品的通用名称或者连续三年不使用的，申请撤销（通常所说的“撤三”）。商标使用是商标权利人取得商标权的前提，如果商标没有使用、没有使用的可能性或者商标使用不具有识别来源性，就会出现商标“死亡”的状况。商标使用在商标权利维持方面具有不可替代的作用，没有商标使用就无法保证商标专有权。
4.3 驰名商标的认定与使用
我国《中华人民共和国商标法》第13条？輥？輮？訛，对注册驰名商标的扩大保护和未注册驰名商标的同类保护，都要求对驰名商标有使用行为。对未注册驰名商标的保护，要求商标使用行为具有混淆的可能性，当事人需要证明使用的事实，是否构成商标使用的法律行为还须商标局、商标评审委员会或者司法机关认定。如果不具有识别商品来源性的使用行为，不构成商标使用，更无法进行驰名商标保护工作。
《中华人民共和国商标法》第14条，驰名商标的认定因素之一，需要考虑商标使用的持续时间。商标使用的时间，作为驰名商标认定的重要方面。商标没有经过长时间的使用行为，其知名度不会在相关公众中有影响，因此不具有驰名商标的认定条件。同时，驰名商标禁止使用在广告宣传、展览及其他商业活动中，扰乱正常的市场竞争环境。在驰名商标认定、保护方面，商标使用的要求更为细化。
4.4 商标侵权赔偿与使用
商标使用是否作为商标侵权的前置条件，需要具体情况具体分析。通常认为，没有商标使用行为就不会出现商标侵权。当商标使用具有识别商品或者服务来源的性质，商标使用到所指示的商品或服务上，消费者在选择购买商品或者服务时造成混淆或有造成混淆可能性时，认为商标使用构成商标的侵权行为。
《中华人民共和国商标法》第59条？輥？輯？訛，商标侵权抗辩可以分为通用名称抗辩、正当使用抗辩、功能性抗辩、在先使用的抗辩。这里的商标使用不具有识别商品或服务来源的性质，不构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第64条？輥？輰？訛，商标使用的免于赔偿的抗辩，商标权人连续三年没有实际使用注册商标，则丧失商标专用权，即使行为人构成商标使用行为，被控侵权人不承担相应的赔偿责任。
5 我国商标法的立法完善
商标使用是商标获得保护的基础，特定的标识只有在商业活动中加以商标意义的使用才能成为真正意义上获得商标权。我国《中华人民共和国商标法》目前采用自愿注册取得制度，申请注册时不需要提交实际使用或者意图使用的证据，这样自然就给商标恶意抢注行为留下了空间。注册取得制度下，那些因未注册的商标往往得不到商标法的保护，这并不符合诚实信用的基本原则。在未来的《中华人民共和国商标法》修改中或者相关的司法解释中，试图商标权利的取得以使用因素作为前提，不论是否注册均应受法律保护。充分认识商标的财产性，使我国商标制度的发展从商标的管理制度转向商标服务制度，构建商标权取得以商标使用为基本的立足点。
我国《中华人民共和国商标法》第32条，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。作者建议，在下次《中华人民共和国商标法》修改中建议予以删除“以不正当手段”。该表述限制了商标使用的保护范围，不利于商标权人利益的保护。如果不是“以不正当手段”，就不构成恶意注册，善意抢注行为是否就应该得到法律的默许？“不正当手段”显然不符合我国立法的本意，自然与我国商标制度立法的初衷相违背。
注 释
①刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2003：
237.
②《商标法》第48条：商标使用.
③金多才.我国商标使用问题研究[C].知识产权中原论坛论文集，2016：191.
④陈庆.论法律概念的实践逻辑——兼论案例教学法的理论基础[J].法制与社会发展，2016（6）.
⑤《商标法》第49条：因不当使用的撤销.
⑥刘铁光.商标法中“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造[J].法学，2017（5）.
⑦《商标法》第9条：商标的特征.
⑧《商标法》第31条：申请在先与使用在先.
⑨《商标法》第32条：恶意抢注.
？輥？輮？訛《商标法》第13条：驰名商标的保护.
？輥？輯？訛《商标法》第59条：注册商标的正当使用.
？輥？輰？訛《商标法》第64条：赔偿责任免除.
参 考 文 献
[1]刘春田.知识产权法[M].北京：中國人民大学出版社，2003.
[2]吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2011.
[3]吴汉东.知识产权多维度学理解读[M].北京：中国人民大学出版社，2015.
[4]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，
2014.
[5]刘铁光.商标法中“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造[J].法学，2017（5）.
[6]蒋万来.商标使用的恰当定位与概念厘清[J].政法论坛，
2016（5）.
[7]王太平.商标使用在商标侵权构成中的地位[J].法学，2017（8）.
[8]刘铁光.《商标法》中“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造[J].法学，2017（5）.
[9]冯术杰.商标撤销制度中的“商标使用”认定[J].中华商标，2017（2）.
[责任编辑：陈泽琦]
作者：荆志强 张帅
第二篇：小议《商标法》的修改与完善
[摘 要]在我国商标法的第三次修改中，应将商标注册的相对理由审查从商标局职权中取消；驰名商标的认定应仅具有个案认定的效力，经过使用已被认定为驰名商标的争议商标不宜轻易裁撤；应缩短商标注册和审理争议案件的期限，引入简易程序，改商标注册“一标一类”为“一标多类”等。
[关键词]商标法修改；驰名商标；商标混淆；审理期限
2011年9月1日，国务院法制办公布了《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见，这意味着我国《商标法》的第三次修订工作已接近尾声。本文试图结合具体案例，以及《征求意见稿》和此前商标局形成的“修改意见稿”，对这次商标法的修订进行评析，并提出相关建议。
一、关于商标注册的相对理由的审查
“鹿王KingDeer及图”是内蒙古鹿王羊绒有限公司（简称鹿王公司）的注册商标，注册的商品类别是18类、23类、24类和25类，主要用在25类商品上。而“九鹿王NineDeerKing及图”是江苏九鹿王服饰有限公司（简称九鹿王公司）的注册商标，注册的商品类别也主要是第25类商品。2008年11月14日，因为鹿王公司提出商标异议，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称“商评委”）裁定撤销九鹿王公司的注册商标，后者不服，遂以商评委为被告，诉至北京市第一中级人民法院，该院于2009年4月3日判决驳回起诉，维持商评委的裁定；九鹿王公司不服判决，又上诉至北京市高级人民法院；2009年9月28日，北京市高级人民法院作出终审判决，支持了九鹿王公司的诉求。
根据我国《商标法》第二十八条的规定，①商标局在核准商标注册时，不仅要审查商标注册的绝对理由，还要就拟注册商标是否与他人在同一种商品或类似商品上在先注册的商标相同或近似进行相对理由的审查。在最初的商标法“修改意见稿”中已将相对理由的审查排除，商标局在审查阶段仅审查商标注册的绝对显著性特征，将相对理由冲突延后到异议程序或宣告无效程序解决。实际上大多数国家都是采用这样的审查模式，对商标注册的相对理由进行审查的国家并不多见。但可能出于对取消相对理由审查所带来的商标注册质量的担忧，在《征求意见稿》中，又坚持了现行《商标法》中对相对理由的审查。笔者认为：
首先，从工作效率上考虑，取消商标注册相对理由的审查势在必行。虽然说一旦取消相对理由的审查，从理论上说，必然会造成商标异议和宣告无效案件的大量增长，但是，绝大多数商家在申请商标注册时，为避免以后引起纠纷，肯定会对商标的相似性提前进行检索和判断；即便有商家故意搭便车，选择与他人相同或相似的商标进行注册，也可以在随后的异议程序中解决，从总量上来看，商标局和商评委的工作量并未加大，但这种处理方式，可以大大加快商标审查和授权的进度，使得绝大多数不存在相对理由问题的商标尽早获得注册，所以，取消相对理由审查，在效率上，利大于弊。
其次，从避免国家机关卷入民事纠纷上考虑，取消商标注册相对理由的审查也势在必行。归根到底，商标争议系当事人间的民事纠纷。商标注册的绝对事由与社会公共秩序或善良风俗相关，所以商标局不允许违反绝对事由的商标注册是其法定职权。而商标注册的相对事由仅涉及当事人之间的民事权利纠纷，商标注册管理机构不应介入其中，即便介入，也仅应以中间调停者的身份介入，而不应作为一方当事人出现在诉讼程序中。
二、关于驰名商标的保护
在“九鹿王”商标争议案件中，九鹿王集团之所以认为其商标不应撤销，还因为其商标系“驰名商标”，而按照最高人民法院于2009年4月21日出台的司法解释《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，“对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销。”所以，其认为商评委撤销其商标的行为系“轻率”之举。
实际上，对驰名商标的保护幅度可以延伸到何种程度，在国际上原本并没有一个统一的标准，到了TRIPS协议，才将驰名商标的保护扩展到有权禁止他人在“不相类似”的商品或服务上使用相同标识，而且其前提是这种使用会“暗示与驰名商标有某种联系”。②我国现行《商标法》对驰名商标的保护集中体现在《商标法》第十三条，对未注册驰名商标也予以保护，对已注册驰名商标则进行跨类保护；第四十一条规定对恶意注册的，驰名商标所有人提起撤销商标注册的申请不受五年时间的限制。
《征求意见稿》对驰名商标的规定基本上予以保留，但明确规定，驰名商标的认定“应当在商标注册、评审、管理等行政处理程序和商标民事纠纷诉讼程序中，根据案件当事人的请求进行认定”，这就从立法上确立了驰名商标的个案认定和被动认定，着意纠正我国驰名商标保护的异化现象，即广泛存在的批量认定、主动认定。
在“九鹿王”案中，围绕驰名商标，主要涉及到这样几个问题：
第一，驰名商标的认定问题。我国现行《商标法》只对驰名商标的认定列举了判断标准，并未规定由什么部门对驰名商标进行认定。实践中既有行政认定又有司法认定，前者是在商标管理及商标异议和争议程序中，由商标局或商评委依法进行驰名商标的认定；后者是法院在审理商标争议案件时，如果当事人提出其商标是驰名商标，法院可以根据当事人的请求，对商标是否驰名进行审理。如果当事人对涉及的驰名商标持有异议的，法院也应依商标法第十四条的规定进行审查。③在本案中，“鹿王”商标是经商标局认定的“驰名商标”，“九鹿王”商标则经法院认定为“驰名商标”，但鹿王集团认为司法认定驰名商标只具有个案效力，并不能作为认定案件事实的依据。④
实际上，无论是行政认定还是司法认定，对于驰名商标来说，都应只具有个案认定的效力。因为驰名商标是一个动态的发展过程，无论哪种方式的认定，只能对认定当时的情况进行判断，过了那个时候，可以认定为驰名商标的因素可能就会发生变化，商标可能依然驰名，当然也可能不再驰名。不过，在我国，“驰名商标”这一称谓承载了更多的超越商标法的内容，比如它会成为广告宣传的噱头，成为地方政府的政绩工程，因而，便具有了超越个案的意义。⑤尤其是行政认定的驰名商标，实践中通常都是作为事实对待的。为了改变这种状况，商标局或商评委定期认定并公布驰名商标的做法应该停止，商标是否驰名，是由市场决定的，自己的商标是否是驰名商标，也应由商标所有人在商标争议中主张，行政机关不应介入。
第二，当两个商标都是驰名商标时，对商标争议的处理问题。本案中，“鹿王”和“九鹿王”商标都主张自己是驰名商标，而且确实一个是行政认定的，一个是司法认定的，所以九鹿王集团认为其商标不应随意裁撤。
现行《商标法》中并未规定，如果诉争商标与异议人所持商标都是驰名商标时，应如何解决。对于已注册商标的撤销申请期限是五年，除非能够证明对方是恶意注册，驰名商标所有人才不受五年时限的限制（当然本案中异议人主张权利时并未超出五年时限）。如果在五年时间内，后注册商标虽然与在先注册的驰名商标相同或近似，但经过商标所有人的努力，该商标也在相关公众中具有了很高的知名度，达到了驰名商标的判断标准，这时，在先注册的商标是否仍能以其与之相同或近似为由主张撤销呢？答案应该是否定的。虽然两商标具有相同或近似性，本来是容易在消费者中引起混淆的可能的，但由于在后注册商标所有人的努力，其商标也达到了驰名商标的要求，这说明其在相关公众中已具有了很高的知名度，其消费群体不会将其与其他商标相混淆，所以，在先注册的驰名商标要求撤销该商标的主张不应该支持。商标最主要和最原始的功能就是用来区分商品或服务的来源，使消费者不至于混淆，既然不会造成消费者误认，自然也不需对其撤销或宣告无效。
三、关于商标争议案件的审理期限
在“九鹿王”案件中，自鹿王集团提出商标撤销申请起，到进入司法程序之前，已历时三年多（商评委于2008年11月14日作出商评字〔2008〕第26104号商标争议裁定，撤销了争议商标），到二审结束，已经是四年多时间。九鹿王集团认为商评委和一审法院在裁决是否应该撤销争议商标时，仅仅以鹿王集团申请撤销“九.鹿王”商标之日作为判断的时间点，至于提出申请后九鹿王集团如何发展却置之不顾，而是非常静态、孤立地看待两个商标是否相似，这是不负责任的。⑥笔者认为，商评委及一审法院裁决所依据的时间点是恰当的，如果将异议人提出异议后商标的发展状况考虑在内，是不符合法理的，因为异议人所诉的行为乃是提出异议申请时被异议人的行为，而非其后的行为，所以，无论是商评委还是一审法院，都只能对异议受理时商标及企业的状况进行审理。当然，这种符合法理的处理也会产生这样的问题：一旦被异议人经过努力经营，其商标成为了真正的驰名商标，消费者对两个商标不再会产生混淆之可能，这时候再撤销异议商标既无必要（因为商标的主要功能就是帮助消费者区分商品或服务的来源），又会给被异议人造成极大损害，其在商标上的所有宣传和投入都将因为商标撤销而付诸东流。所以，这就要求加快该类案件的审理速度：
首先，应该在新的《商标法》修改中比照民事诉讼法的相关规定，为商标评审案件设立审理期限，至于多长时间合适，应综合各方面情况酌情规定，不过不宜超过一年。这样才不至于出现权利不稳定状态，最大限度保护争议各方当事人利益，也会尽量避免出现已不会给消费者造成混淆之可能的驰名商标被撤销的情况。
其次，对于因违反相对事由已注册商标提出商标争议的时限，应大大缩短。现行《商标法》规定，对已注册的商标有争议的，除了商标注册违反不得注册的绝对事由之外，对于因违反不得注册的相对事由的商标，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商评委申请裁定撤销该商标。在资讯不发达的时代，五年的异议期比较合适，但是，鉴于现在资讯的获得更加便捷，商标权人很容易快速查询到商标注册情况，所以，这个异议期完全可以缩短，笔者认为，以三年时间较为合适，因为《商标法》规定，如果注册人在三年内不使用的，商标局可以撤销其商标。所以，在先权利人在这期间，既可以通过书面查询，也可以通过当事人的使用，来判断其是否构成侵犯在先商标权人的权利。
最后，对于在先商标权人未及时履行权利的，如果本来已构成与在先商标相同或相似的商标经过发展，已获得较高知名度，或者已达驰名商标的标准，消费者不致产生混淆之可能的，应保护在后商标持有人的利益，不能随意裁撤。这既符合最高法院司法解释中提到的为经济发展的目的，也符合商标法的立法宗旨，因为商标最主要的功能即是区分商品或服务来源，消费者无混淆之可能了，商标的功能就达到了，此时再予裁撤，既无必要也不合理。
商标注册和维权周期过长的问题已是由来已久，以维权为例，一件商标侵权案件，从行政复议、行政诉讼到民事诉讼，一般要经过5-7道程序，⑦历时四五年乃至六七年极为常见。商标状况的长期悬而未决，使得当事人要么被迫另行更换商标使用，要么冒险继续使用，当事人赢了官司、输了市场的情况也时有发生。
《征求意见稿》根据《商标法新加坡条约》的规定，将商标注册申请的“一标一类”改为“一标多类”，分案申请、分割注册，也简化了申请和审查程序，有助于加快审查速度；但对于原“修改意见稿”中的撤销公告、不予注册前的申辩程序并未予以保留，这不符合《商标法新加坡条约》规定的在驳回决定最终做出前应给予申请人申明意见的机会的规定。我国已加入该条约，所以应对现行《商标法》中不符合条约规定的内容进行修改，而不是只进行细枝末节的改变。
四、结语
2008年6月5日，国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，提出要“提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力，建设创新型国家”。在“专项任务”里，提出商标建设上应切实保护商标权人和消费者的合法权益；支持企业实施商标战略，在经济活动中使用自主商标；充分发挥商标在农业产业化中的作用及加强商标管理。尤其对我国的企业来说，在全球经济危机的背景下，要尽早走出困境，就要提高企业的核心竞争力，而无论是高科技领域还是传统产业，企业的核心竞争力就是包括商标权在内的知识产权。⑧为了配合国家知识产权战略的实施，我国《商标法》的修改也加快了进度，力争尽早出台。我国在2008年1月29日签署了《商标法新加坡条约》，
其中的很多规定也要反映到商标法的修改中，所以，这次修改将是一次全面、细致的修改。我们有理由相信，在我国经济高速发展、各项法律设施更加完备的今天，为更好保护产权，⑨商标法能够呈现给我们一个更加完备和科学的修改稿。
[注释]
①《商标法》第28条：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
②郑成思：《知识产权法新世纪初的若干研究重点》，北京：法律出版社，2004年，第312页。
③黄晖：《商标法》，北京：法律出版社，2004年，第259页。
④吕西峰：《内蒙古鹿王羊绒有限公司二审代理人北京市众意达律师事务所吕西锋律师的主要观点》，2009年7月6日，http：//www.66law.cn/channel/goodcase/2009-07-06/5820.aspx，2009-9-8。
⑤李明德：《中日驰名商标保护比较研究》，环球法律评论，2007年第5期，第92页。
⑥顾兆坤：《九鹿王集团代理律师顾兆坤的意见》2009年6月24日，http：//gulvshi.blog.163.com/blog/static/42441009200952403115386/，
2009年9月7日访问。
⑦法制网：《注册周期长维权程序复杂 商标法修改提上日程》，2007年8月24日，http：//www.chinalawinfo.com/fldt/xwnr.asp？id=1989
2，2009年9月8日。
⑧吴汉东：《企业核心竞争力与知识产权》，中华商标，2007年第5期，第10页。
⑨茆巍：《产权的自负与规制：从玛曲草原承包看林权改革》，《中国软科学》2012年第9期。
[作者简介]李阁霞，女，中国社会科学院研究生院博士研究生；梁敏仪，女，广州市荔湾区检察院。
作者：李阁霞 梁敏仪
第三篇：我国商标法原则的反思与体系构建
[摘要]商标法原则是商标法体系不可或缺的部分，应当在商标法的修订文本中予以明确。商标法原则是指商标法的根本理念，确立商标法原则的目的在于弥补具体规则之不足。商标法原则包括基本原则和具体原则，两者构成原则体系。目前有关商标法原则的研究存在方法和内容两方面的缺陷。我们回顾、反思商标法原则的研究与立法现状，依据相关法律原则和商标战略政策，提出7项基本原则和若干具体原则，可以弥补商标法理论和商标法体系的缺陷。
[关键词]商标法原则；反思；体系构建
商标法原则是商标法法典化的一项重要内容。但是，目前无论是理论研究，还是商标立法都没有给予应有的重视，商标法原则尚未形成合理的理论体系和规范体系，这无疑会影响商标法的科学性和有效实施。随着商标法的国际化和统一化的趋势，传统的国内原则与国际原则的区分已没有必要，将两者融合更能体现商标法的私法性质。我国商标法原则既要体现有关国际公约、协议原则的要求，又要以民法原则为基础。
一、商标法原则的研究现状及问题
商标法原则是对商标法规范的功能和价值的抽象表达。随着商标法的不断改革，国内有些学者对此基本问题进行了初步研究。刘春田教授认为，商标法的基本原则是由最基本原则和特有原则构成的。商标法的立法宗旨确立了商标法的最基本原则，它与贯穿于商标法的各个具体规定中的商标法特有原则，共同构成了商标法的基本原则。这种观点值得肯定之处是提出了最基本原则和特有原则两个概念，比较接近系统化，但同时将两者混合统称为基本原则，显然违背了逻辑。不仅如此，将立法宗旨确定为最基本的原则，也混淆了原则与宗旨的范畴差异。
其他一些学者对商标法规则中的具体原则做了研究。吴汉东教授提出了商标权的取得原则和转让原则。商标权的取得原则包括注册原则、使用原则和混合原则。商标权的转让原则包括连同转让原则和自由转让原则。这里的“混合原则”其实是由注册原则衍生的，没有超越注册原则，因此不宜称为“混合原则”。台湾学者曾陈明汝结合“台湾商标法”对商标使用的限制做了研究。基于利益平衡和公共利益理念，她认为，商标专用权限制原则包括合理使用、在先使用和权利用尽3项内容。商标专用权的提法是一种陈旧的观念，不能完全反映商标权的内容，应以“商标权”取代“商标专用权”。张玉敏教授提出了“权利丧失原则”。“权利丧失原则”以民法诚实信用原则为基础，这一原则主要解决商标行政执法和司法中商标权与在先权的冲突问题。根据国内外商标法的规定，在先权利包括商标权、著作权、外观设计专利权、其他知识产权，如商号权、植物品种名称权、地理标志权以及姓名权、肖像权等人格权。对于善意地在后取得的与在先权利存在冲突的商标权，选择适用这一原则，能够有效衡平各方利益，保护合法权益。
早在20世纪90年代，郑成思教授对国际知识产权公约、协议中的法律原则就已经进行了比较深入、系统的研究，提出了一系列精辟的见解。对于《巴黎公约》中的商标权，他总结出了国民待遇、优先权、临时性保护、独立性、申请在先者优先等原则。对于《知识产权协议》中的商标权，他提出了最惠待遇原则。对于其中的“独立性原则”，我们持有异议。随着经济贸易的全球化和一体化，商标立法的趋同甚至统一，已经形成潮流，各国应相互承认商标注册人在他国取得的商标权的法律效力，消除跨国注册障碍。如果坚持商标的“独立性”，势必阻碍商标的国际注册，不利于商品或服务的国际贸易。
晚近有些学者提出了商标审查的功能原则、商标梯次保护原则、禁止滥用反向假冒原则。功能原则是伴随着立体商标、颜色商标和气味商标等新型商标形式出现的商标审查原则，其理论来源于美国商标法。根据功能原则，“非功能性”是立体标志注册的必要条件。商标法功能原则的研究从价值增值、公平竞争等方面提出了完善我国立体商标注册制度的立法建议。功能原则有助于扩大商标的种类范围，我国现行立法上没有承认理论的原则地位，但是司法机关在审理立体商标的争议案件中已经认可了立体商标的权利。商标梯次保护原则从利益保护和商标形式保护两个视角，提出了商标权益保护的主次原则。我们赞同其驰名商标优先于普通商标的观点，但对“公益至上”有不同的看法，商标法的宗旨首先是保护商标权人的权利，消费者等他人的权利是通过保护商标权来实现的。如果坚持“公益至上”，就等于否定了商标法的私法本质。
二、确立商标法原则的理论与现实依据
商标法原则的规定需要满足的第1个条件是，应与商标法的地位相适应。“在不同的法律文件中，原则的比重是不同的。一般说来，原则的比重应当是按照宪法、法律、法规、规章的顺序递减，因为低层次的法律文件是为了实施高层次的法律文件而制定的，应当更加具体和可以操作。”商标法属于较低层次的法律，相应的，商标法原则是宪法原则、民法原则和知识产权法原则在商标法中的具体体现。商标法作为民法、知识产权法的特别法，其原则的确立应直接依据民法原则。学者认为，近现代民法之原则为权利能力平等、意思自治、财产权保护和过失责任。我国民法通则借鉴国外立法经验，结合我国社会民事关系的实际需要，明确了6项原则，被称为民法基本原则。这6项基本原则包括契约自由与不得滥用原则、民事主体地位平等原则、交易公平原则、缔约与履约的诚实信用原则、民事行为的公序良俗原则以及禁止权利滥用原则。这些原则应在商标法原则中得到贯彻。同时，与民法原则的规定相比，商标法的原则应更加具体，以反映商标法的特点。
商标法原则的规定需要满足的第2个条件是，既要反映商标法的价值，又要反映商标法规则的核心内容。它不仅是“规则和价值观念的会合点”，也是可以作为商标法规则的基础的或本源的综合性、稳定性原理和准则，是商标法的公理所在。商标法原则应体现商标法的3项主要价值，即维护公平的市场竞争秩序、保护商标权人的合法利益、保护消费者的合法利益。
就现实性而言，商标法基本原则应符合我国知识产权战略的要求。国务院发布的《国家知识产权战略纲要》既对知识产权文化建设提出了整体要求，也对商标专项战略的实施提出了基本要求。《纲要》第13条规定：要在全社会弘扬以创新为荣、剽窃为耻，以诚实守信为荣、假冒欺骗为耻的道德观念，形成尊重知识、崇尚创新、诚信守法的知识产权文化。第21条规定：切实保护商标权人和消费者的合法权益。加强执法能力建设，严厉打击假冒侵权行为，维护公平竞争的市场秩序。
三、我国商标法原则体系的建构
商标法原则体系由基本原则和具体制度的原则构成。商标法基本原则是商标法精神和指导思想的体现，是实现商标法目的的保障。从商标法
的目的来讲，商标法的原则属于手段，从属于目的，为目的服务。商标法基本原则要发挥服务商标法目的的功能，应具备两个基本特征。第一，贯穿于整个商标法的立法，能够体现商标法的本质和特征，对各种商标制度的规定和实施都有指导作用。这区别于仅反映在某一部分商标规范中，仅对某一类商标法律关系主体活动起指导作用的具体原则。第二，无论是商标法的基本原则还是具体制度的原则都应通过法律条文加以规定，这样才能体现原则规定的法律效力，便于法律适用。在立法体例上，这种规定一般置于立法宗旨(目的)、法律调整的范围之后，构成总则性规定的一部分。
商标法基本原则既要反映民法基本原则的精神，又要符合商标法的价值要求并对各项商标制度发挥指导作用，是商标法的一般原则。它既不是照搬民法基本原则，也不是商标法具体制度的指导原则，具体制度的指导原则属于具体原则。这是确立商标法基本原则的界限。据此，可将以下原则作为商标法的基本原则。
一是公平竞争原则。公平竞争是民法诚实信用原则的要求。商标以其宣传功能而成为商品或服务市场的一种竞争方法。无论是商标的申请注册，还是商标的利用，都应当诚实无欺，如实反映商标的基础关系，如所有关系、占有关系等。这样才能避免欺诈与混淆现象的发生。特别是对于防止抢先注册、反向假冒等不正当行为更具有积极意义。公平竞争可以同时发挥保护市场秩序、商标权和消费权的作用。这项原则不仅适用于普通商标法，而且可以同时适用于反不正当竞争法。
二是平等原则。平等原则又称“非歧视原则”。在商标的申请、评审、异议和授权等过程中，商标行政管理部门要平等对待所有的当事人，不得有任何偏见、偏向和歧视。在国际注册中，不得因国籍不同而实行歧视。在进行商标许可、转让、移转时，也应坚持主体人格平等。特别是在国有商标资产的转让中，不得利用不正当手段而给予受让人特惠，损害国家财产利益。
三是私权优位原则。从商标制度的产生原因来看，它首先是要保护商标权人的利益。在商标权人的利益得到合理的保护时，商标权人才会有维护并提高产品或服务质量的动力，消费者也才能获得优质的商品或服务。在商标遭受侵权时，行政、司法部门也要首先满足商标权人的维权要求，依法、高效办案。另一方面，如同其他一切私权一样，商标权的私益也不能无限扩张，为了对公共利益和善良风俗的保护，应受到合理限制。如禁止特定标志作为商标注册，商标权用尽等强制性制度。这在各国商标法中都有所体现。
四是在先权利优先原则。又称“权利丧失原则”。当申请注册的商标与先前使用的商标、获得的其他知识产权或民事权利相同或相似时，应当首先保护在先的知识产权。注册商标既不能与在先使用的注册或未注册的商标相冲突，也不能与由其他法律规范调整的权利相冲突，这样，商标权利体系内部以及商标权与其他知识产权就可能保持协调一致。这项原则源于巴黎公约，并被其他知识产权公约和各国商标立法所采用。我国商标法也规定了这项原则。此项原则体现了谁先取得权利就保护谁的“先到先得”精神，发挥协调权利冲突的作用。
先申请原则是“在先权利优先原则”在商标法中的又一表现。在先申请人可以获得“优先权”，包括国内优先权和国际优先权，再次申请商标注册时，可以据此获得优先地位。
从广义上讲，临时保护措施也可视为“在先权利”的一种保护制度。巴黎公约第11条对临时保护作出了规定，要求公约各成员国必须依照本国法律，对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请注册的商标，给予临时保护。保护期限与优先权期限相同。在临时保护期内，各国均不允许展品所有人之外的人以展出的任何内容申请商标权。
五是权利用尽原则。权利用尽原则是各国(地区)商标法普遍实行的一项原则，也是国际知识产权制度的一项原则。权利用尽的规定，是对私权优位的限制措施，通过对私人利益的合理限制来保护合理的公益。这项原则使得商标的使用权由商标权人扩大到商标的销售者和终端客户，既不增加销售者和终端客户使用商标的经济负担，又有利于商品的流通，保障各方利益的最终实现。但是，权利用尽原则不能被滥用，在商品流通过程中，任何人无权消除使用在商品上的商标，也就是不得反向假冒。
六是商标注册保护与使用原则。从商标法的发展历史来看，商标注册登记以取得法律保护，是大势所趋。即使是先前采取单一使用原则的国家，也已采用注册原则。注册原则的合理性在于，在发生商标权纠纷时，注册登记要比商标的使用更容易证明商标所有关系，也有利于减少行政和司法处理成本。虽然目前驰名商标属于注册保护的例外，但我们认为，驰名商标源于普通商标，普通商标的注册，对于打造驰名商标更有制度保障。因此，在符合驰名商标条件或认定驰名商标时，也应实行注册，使驰名商标处于稳固状态，减少驰名商标的争议。这样做不仅对商标权人、对执法部门，还是其他利害关系人都有利而无害。从制度改革来看，也有利于完善驰名商标制度，更有利于商品的跨类保护。
对于申请注册的商标是否必须是已经使用的商标或是否注册后必须使用，才能获得法律保护，目前各国立法有不同的要求。我们认为，从商标的功能出发，商标法应当将商标的“使用”作为获权和保权的基本条件。这主要是从反垄断的意义上来考虑的。商标权也是一种垄断权，商标权人对商标的垄断，应体现在对商标的“使用”上，否则就会妨碍他人对类似或同样商标的使用，妨碍商标功能的作用。商标实务中出现的“抢注”问题，就是意图滥用商标垄断权的典型表现。
七是透明原则。透明原则又称“信息公开”原则。这既是世界贸易组织知识产权协议对各国法律的要求，也是我国建立服务型政府对商标法的要求。无论是商标立法，还是行政、司法，凡是涉及商标制度的法律规范、执法程序以及具体案件的有关信息，都必须通过一定的信息渠道及时向社会公开。
商标法的具体原则是指导商标法诸项具体制度的原则。如自愿申请原则、行政审查原则、自由许可原则、反向假冒原则、无过失原则、诉前禁令原则、司法审查原则。
本文构建的商标法原则体系既反映了国际商标立法，特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》的基本要求，也反映了各国商标立法中的普遍性原则，更考虑到我国商标立法、行政与司法的现实要求，可以预见，这些基本原则对我国商标法体系的完善，以及对改善行政执法与司法将会起到一定的导向作用。
作者：冯 涛