司法审查论文范文

近日小编精心整理了《司法审查论文范文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。摘要：行政解释目前在学界尚未有明确的界定，而针对行政解释的司法审查更没有明确的定性。本文主要是对目前关于行政解释的审查文献进行总结分析，以期对行政解释的司法审查问题研究有所帮助。

第一篇：司法审查论文范文

证券监管与司法审查

内容提要　作者围绕海南凯立公司诉中国证监会一案，对行政行为的认定、行政自由裁量权、司法自由裁量权等问题进行分析，加以阐述，并对相关问题提出了自己的看法和建议。

关键词　证券监管　行政行为　行政自由裁量权　司法审查　司法自由裁量权

随着北京市高级人民法院于2001年7月5日作出终审判决，在证券界和法学界令人瞩目并且一度引发热烈争论的海南凯立诉中国证监会案暂且告一段落。但无论是该案本身还是由此引起的讨论并没有完全划上休止符目前该案处于申请再审、暂缓执行阶段。，笔者在本文中将围绕该案，对其中涉及的内部和外部行政行为的认定、行政自由裁量权，以及司法自由裁量权等法律问题进行分析，并提出自己的一些看法和建议。

案情简介：

1994年12月，长江旅业等六家股东共同发起成立了海南凯立中部开发建设股份有限公司(以下简称凯立公司)。经国家民族事务委员会的推荐，1998年6月，凯立公司向证监会上报了A股发行申报材料。1999年9月凯立公司收到了国务院有关部门转送的中国证监会《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》，即：证监发(1999)39号文(以下简称39号文)。该报告称：凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格。2000年4月，证监会以其办公厅的名义作出证监办函(2000)50号文《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选材料的函》(以下简称50号文)，认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料。”据中国证监会的一审答辩状称，海南凯立的会计资料不实主要体现在四个方面：(1)出资不实;(2)营业收入不实;(3)成本支出不实;(4)利润不实。参见《北京市第一中级人民法院行政判决书》(2000)一中行初字第118号。

其间，凯立公司曾以证监发(1999)39号文为据，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。凯立公司在对该裁定上诉期间，以中国证监会又作出新的行政行为(即作出50号文)为由，申请撤回了上诉，并于2000年7月针对39号文和50号文向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。凯立公司在诉讼中要求：①撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论;②撤销被告作出的取消原告A股发行资格并退回预选申报材料的决定;③判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。

北京市第一中级人民法院于2000年12月18日作出一审判决：①确认被告中国证监会2000年4月28日退回原告海南凯立公司A股发行预选申报材料的行为违法;②责令被告中国证监会恢复对原告海南凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之日起两个月内作出决定;③驳回原告海南凯立公司的其他诉讼请求。一审法院在判决书中指出：“……39号文虽是证监会对上级机关的报告，但因其对原告的申报作出了利润虚假，严重违法，不符合发行上市条件的认定及决定取消其股票发行资格的处理意见，因此，这一行为对原告的权益是具有确定力、是明确和具体的。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条的规定，由于该行为与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可以对该认定结论及处理意见提起行政诉讼，本院亦应将其纳入本案的审理范围。……根据2000年3月16日实施的《中国证监会股票发行核准程序》的规定，股票发行核准程序为受理申请程序;初审;发行审核委员会审核;核准发行;复议。在核准发行程序中规定，对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件。不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。在受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。上述法律规范均未规定不予核准的，可以退回申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作。……对原告请求撤销被告在50号文中……及在39号文中所作……的认定，鉴于本院应确认被告退回行为违法，并责令其重作，故应视为该审核行为尚未作出，本案双方争议的有关认定，现尚不能对原告直接产生法律上的效力，亦不属于本案审查范围，本院不对该认定作出判断。……”

一审判决后，中国证监会以一审判决认定事实、适用法律错误为由，向北京市高级人民法院提起上诉。二审法院经审理，于2001年7月5日作出了终审判决：驳回上诉，维持原判。二审法院在判决书中指出：“……凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函(2000)50号文认定事实证据不充分。……凯立公司虽然属于《核准程序》发布之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函(2000)50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……证监办函(1999)39号报告属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的证监办函(2000)50号决定所函盖(原文书是“函盖”，恐属笔误，应为“涵盖”)，法院已在之前的诉讼中有明确的生效裁定，故一审判决驳回诉讼请求是恰当的，……”。以上的案情简介详见北京市第一中级人民法院行政判决书(2000)一中行初字第118号;北京市高级人民法院行政判决书(2001)高行终字第7号。

一、本案中39号文的法律性质及其可诉性探讨

在本案中，一个引起争论的问题即是关于证监会作出的39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围。

行政行为是指具有行政职权的行政机关、组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为或者不作为。参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第105—106页。以行政行为适用与效力作用的对象的范围为标准，行政行为可划分为内部行政行为与外部行政行为。所谓内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。同①，第115页。在实践中区分内部行政行为与外部行政行为，主要应考量以下因素：行政行为的法律依据、行政行为所针对的对象、行政行为所针对的事项、实施行政行为所适用的程序以及行政行为所产生的法律效果。在罗豪才教授主编的《行政法学》一书中，认为区分内部行政行为和外部行政行为应从三方面去把握： 1、主体角度。内部行政行为的主体只能是行政机关或行政机构，行为对象只能是公务员或另一行政机关、行政机构及其他行政主体;而外部行政行为的主体可以是所有具有行政主体资格的组织，行为对象则是公民、法人或其他组织。2、行政行为所针对事项的性质和法律依据的角度。内部行政针对单纯内部事项，法律依据为内部组织法;而外部行政行为针对社会事项，法律依据为调整社会管理某一方面的法律、法规。3、行政行为的内容与法律效果性质的角度。内部行政行为的内容是关于内部组织关系、隶属关系、人事关系等方面，其法律效果一般是影响行为对象的职务、职责、职权;而外部行政行为的内容是有关社会管理方面的关系，其法律效果一般是影响行为对象作为公民、法人或社会组织所享有的权利和义务。同①，第116页。对这些因素应当全面、综合地加以考虑，而其中具有决定性意义的则是行政行为所产生的法律效果，如果某一行政行为对行政相对方的权利、义务产生较大影响，则本着维护相对方合法权益和督促行政主体合法行使职权的目的，对其他因素考量的标准不宜过于严格和拘泥。

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在该法中并没有直接定义“具体行政行为”，但在第11条和第12条分别对可以提起行政诉讼和不可以提起诉讼的事项作了规定。其中第12条明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;……”在这里并没有排除所有的内部行政行为，甚至没有使用“内部行政行为”这一术语。

在自1991年7月11日起施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)中，对行政诉讼的受案范围作了进一步规定，其中引人注目的一点是对“具体行政行为”作了明确的界定。其第1条规定：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。这一定义似乎暗含着内部行政行为并不纳入行政诉讼之中。

不过，自2000年3月10日起，该《意见》已被废止，取而代之的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)该《解释》于1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年3月8日颁布，自2000年3月10起施行。。该解释在受案范围方面，作出了不同于《意见》的规定，不再对“具体行政行为”进行界定，其第1条第1款明确规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”在第1条第2款中，对不属于行政诉讼受案范围的事项又作了列举式规定。与《意见》相比，《解释》是扩大了还是缩小了行政诉讼的受案范围，可作进一步的分析，本文在此不再讨论。这里使用的是“行政行为”这一概念，但对“行政行为”本身并没有作出界定，也没有使用“内部行政行为”或“外部行政行为”这些概念。同时，在该条第2款所列举的不属于行政诉讼的事项中，也没有使用“内部行政行为”这一概念。

就海南凯立诉中国证监会案而言，要判断39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围，需要从法律依据、行为针对的对象、针对的事项、适用的程序和行为产生的法律效果几方面进行分析。

《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)1998年12月29日，第九届全国人大常委会第六次会议审议通过。自1999年7月1日起施行。第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构对全国证券市场实行集中统一监督管理。”事实上，1998年4月，根据国务院机构改革方案，国务院证券委与中国证监会合并组成国务院直属正部级事业单位，并且在国务院1998年9月批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》中，进一步明确了中国证监会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。详见中国证监会官方网站：www.csrc.gov.cn因此，中国证监会作为国务院的直属事业单位，有理由也应当就有关问题向上级主管机关提交报告。同时，证监会的39号文也不是向凯立公司作出的，而是向国务院提交的关于凯立公司有关情况的一份工作报告。那么，39号文是否属于内部行政行为呢?

应当注意的是，39号文所针对的是凯立公司上市问题的事项。虽然该文并没有直接向凯立公司作出，且该文也是在1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司的，但毋庸置疑，该文势必对凯立公司能否上市产生重大的、决定性的影响，而且可以预见将是不利的影响。因此，从39号文所针对的事项及法律效果而言，其又具有外部行政行为的性质。

当然，这里存在的一个问题是：毕竟，39号文不是直接针对凯立公司作出，而证监会在2000年4月向海南省人民政府办公厅作出(该文抄送凯立公司)的50号文中认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。同③。那么，是否可以认为对凯立公司而言，39号文并不是一个“成熟”的行政行为，因而不宜对其提起行政诉讼，而应等证监会向凯立公司作出一决定(如50号文)之后，再针对该决定(如50号文)起诉呢?或者，正如有学者认为的那样——在这里证监会的行政行为是一个统一的整体，不应加以割裂。详见冰之：《重新审视海南凯立状告中国证监会》，载《法制日报》2001年7月25日，第8版。文章认为，中国证监会的行政行为是一个统一的整体，该行政行为包括了中国证监会审核凯立公司申请材料、作出负面的判断、得出不予批准的结论、退回预选申请材料。

我国目前的法律规范中，并没有直接规定成熟原则伯纳德·施瓦茨在《行政法》一书中论述了行政法上的一个重要原则——成熟原则。美国最高法院认为，成熟原则的“基本原理是：避免过早裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论之中，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，在原告当事人事实上感觉到这种裁决的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。”受指控的行政行为的效力不应是模糊不清、不确定，而应当成熟到具有最终性。至于“要判断行政行为是否是最终的行为，就要看行政裁决的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决的正常程序的阶段，也就是说，要看行政救济是否已经终结了，还要看权利与义务是否确定了，或者说从行政行为中是否会产生法律效果。”成熟的标准是不利之影响、实际性和紧急性。而美国最高法院对成熟原则的适用逐渐趋于宽松。不再把形式作为成熟性的决定因素，并且，即便是非正式行政行为(例如行政机关发布新闻的行为)，只要发生了实际的不利影响，就可受司法复审。详见伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第478—479页。。但在最高人民法院颁布的关于行政诉讼法的司法解释中，已经相当程度地体现了这一原则的核心标准——不利影响。该《解释》第1条第2款规定了不得提起行政诉讼的事项，其中第6项为：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”因此，笔者以为，依据《解释》，一审法院将39号文纳入行政诉讼的受案范围完全站得住脚，其在判决书中也明确指出，因39号文对原告的权益具有确定力、是明确和具体的，与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可对其提起行政诉讼，法院亦应将其纳入案件的审理范围。参见前“案情简介”部分，详见《北京市第一中级人民法院行政判决书》(2000)一中行初字第118号。二审法院虽然作出了“驳回上诉，维持一审判决”的终审判决，但在判决书中却清楚表明了在对待39号文的可诉性问题上，有着与一审法院截然不同的立场。二审法院明确指出，39号文属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的50号文所涵盖，法院在之前的诉讼中有明确的生效裁定指在凯立公司以39号文为据向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼中，法院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。参见前“案情简介”部分。，因此驳回凯立公司的相关诉讼请求。详见《北京市高级人民法院行政判决书》，(2001)高行终字第7号。二审法院的判决理由似乎暗含着在此问题上与一审法院的不同态度，似乎不赞成一审法院后来对于将39号文纳入司法审查的做法。

笔者认为，在我国目前的法律规范中，并没有使用“内部行政行为”这一概念，法院能否将一切内部行政行为排除在行政诉讼之外，这本身就是一个令人质疑的问题，而法院进一步以39号文属于内部行政行为为由否定其可诉性，就更难以让人信服。因为39号文是否属于内部行政行为是一个颇有争议的问题。不可否认的是，39号文的作出，事实上使凯立公司没有资格上报正式的申请材料，其上市的进程被停止，因而对凯立公司而言，该行为严重影响其权利义务，而这恰恰符合《解释》第12条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”此处使用的是“具体行政行为”的概念，正如前所述，目前我国的法律规范中，对“具体行政行为”并无明确的界定。学理上通常认为行政行为以其对象是否特定为标准可分为抽象行政行为与具体行政行为。其中，具体行政行为是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益，其最突出的特点，就是行为对象的特定性和具体化。详见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第116—117页。的规定。

至于39号文是否因其内容被50号文涵盖而失去可诉性，笔者认为，虽然39号文与50号文之间存在相当的联系，但并不能因此而否定39号文的法律效果，它明确、具体，对行政相对方的权利义务有重大影响，与相对方存在着法律上的利害关系，这些都是不容忽视的。当然，39号文与50号文都是证监会就凯立公司上市问题作出的决定，其在时间上、内容上实为一脉相承，是否可以认为39号文还不是一个成熟的行政行为，凯立公司必须等到证监会向其作出一个行政处理决定(如50号文)之后才可提起诉讼呢?笔者认为，39号文于1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司，使得该文具有效力的确定性，则凯立公司此时就已经能肯定其上市进程已受重大的不利影响，因此据此提起行政诉讼具有相当的说服力。此外，《解释》第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”应当说，这一规定对于凯立公司而言也是相当有利的。

综上所述，笔者认为，二审法院在判决中以39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所函盖为由，驳回凯立公司的诉讼请求，这无论从目前我国的法律规定的角度还是从学理的角度，都有可商榷之处。而笔者以为，从行政相对方与被诉行政行为有法律上的利害关系，其权利义务将因此受重大不利影响的角度，并从行政法维护行政相对方合法权益，监督行政主体合法行使职权的目的出发，将39号文纳入行政诉讼的受案范围，并无不妥。

二、本案所涉的行政自由裁量权问题

通常认为，行政自由裁量权是指行政法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的要件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。参见姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，载《行政诉讼案例评析》,中国民主法制出版社1994年版，第422-440页。实际上，可以说行政自由裁量权即是行政主体在一定条件下所享有的一种选择权，而这种选择权必须由法律、法规赋予，其行使须依据立法目的，遵循公正合理的原则，其内容则主要包括行政主体对相关行政行为的条件、方式、幅度等自行作出判断和决定。行政主体行使行政自由裁量权时必须遵循合法、合理原则，包括：行政主体行使行政自由裁量权须依据法律、法规的授权，须符合立法目的和法律原则，须认真考虑相关因素，公正、合理地进行，同时，还必须建立相应的法律监督机制和救济机制。

在本案中，行政自由裁量权问题集中体现于中国证监会对凯立公司申报材料的审查方面。具体而言，包括证监会审查申报材料的时限，证监会对申报材料是否具有实质审查权，以及如果证监会具有实质审查权，则应当如何行使实质审查权的问题。

从前文“案情简介”可知，凯立公司自1998年6月向证监会上报A股发行申请材料后，在一年零三个月之后(1999年9月)，才收到国务院有关部门转送的证监会于1999年8月20日作出的39号文，而凯立公司收到50号文的时间则到了2000年4月。其间凯立公司经历了漫长的等待，那么，这种漫长的等待是否是法律、法规所要求的呢?

中国证监会于1998年5月29日颁布的《中国证监会股票发行审核工作程序》(以下简称《审核程序》)中规定的A股的发行审核程序包括： 1、预选阶段：……(3)证监会发行部审查企业预选申报材料，……受理其申报材料，并登记受理时间。……(5)证监会在自受理材料之日起25个工作日内提出预选审核意见。对符合条件的企业，同意其上报正式申报材料……对不符合条件的企业，不予同意。2、审批阶段：(1)地方政府或国务院有关产业部门在收到企业发行申请后30个工作日内，完成初审并出具意见，向证监会报送正式申报材料。(2)证监会发行部对符合要求的企业受理其正式申报材料，登记受理时间。……(4)企业申报材料经发行部审核合格的，将在7个工作日内提交发行审核委员会审议。……

可见，《审核程序》对证监会行使职权的方式、步骤和时限作出了一些规定，但也存在一些缺点，包括没有规定行政救济程序，而且有关的时限规定也不够完整等。例如，规定了发行部审查企业预选申报材料，对符合条件者，受理其申报材料，但并没有规定发行部应当自收到预选申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定。同样的情况在有关审批阶段的规定中也存在，发行部对符合要求的企业，受理其正式申报材料，但也没有规定发行部应当自收到正式申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定。从当事人角度讲，能否说只要证监会没有要求补充或补正材料，中国证监会收到有关材料即可视为受理?总之，这些时限规定的缺乏，在实践中就极有可能导致行政相对方长时间的等待。

不过，就本案而言，尽管《审核程序》中对时限的规定有所欠缺，但即便按照该程序的规定，中国证监会的行为也有可圈可点之处。按照《审核程序》，1998年6月凯立公司上报的是预选申报材料。而证监会《审核程序》虽然没有规定发行部应当自收到预选申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定，但对于受理之后证监会的行为则有明确的时限要求。而在本案中，39号文作出的并不是“不予受理”的决定，而证监会在预选阶段一旦受理申报材料，就应当遵守《审核程序》所规定的时限，而证监会显然没有做到这一点。此后证监会作出的50号文显然也不是“不予受理”的决定，本应当遵守相关的时限规定，但证监会同样也没有做到。

此外，50号文作出的是“退回其A股发行预选申报材料”的决定，而根据《审核程序》，证监会在预选阶段可以作出是否受理的决定、是否同意上报正式申报材料的决定，而并没有规定证监会可以作出退回预选申报材料的决定。而按照《审核程序》，只有在审批阶段，经“发审委否决的，该企业申报材料退回有关地方政府或国务院有关产业部门”。在本案中，凯立公司并未进入审批阶段，只是处于预选阶段，难以适用该规定。因此，证监会50号文作出的退回申报材料的决定，在法律依据方面确有欠缺，且有违法定的程序。

1999年7月1日，《证券法》施行，该法规定了新的证券发行的核准程序。该法第15条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。”其中，第16条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定;不予核准或者审批的，应当作出说明。”

中国证监会为配合《证券法》的实施，在2000年3月16日发布的《中国证监会股票发行核准程序》(以下简称《核准程序》)中取消了预选程序，其中规定的有关证监会行使行政职权所必须遵循的方式、步骤和时限、救济机制等较《审核程序》完善。按照《证券法》和《核准程序》，证监会的行政审批行为在时限方面存在较为明显的瑕疵，这也是中国证监会最应该从这次败诉中吸取的深刻教训。

三、本案所涉的司法自由裁量权问题

司法自由裁量权是指(法官)酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或义务，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。见《牛津法律大辞典》(中译本)，光明日报出版社1988年版，第261—262页。

就针对行政自由裁量权的司法审查而言，司法自由裁量权的运用，体现在司法审查的各个方面。包括法院对行政自由裁量行为目的、依据、内容、程序等进行司法审查的过程中，法官在审查判断证据、适用法律方面均具有司法自由裁量权。而在行政诉讼中，法官合理行使自由裁量权应当适当考虑的因素包括：法律规则的确定和不确定意义，法律文件明示或暗示的意图，法的原则和法理，政策，社会公平正义的价值观，以及司法权和行政权的合理关系等。参见沈岿：《论行政诉讼中的司法自由裁量权》，载《行政法论丛》第1卷，第535—546页。

本案中，司法自由裁量权问题主要体现在法律适用和证监会的审查权两方面。

(一)本案中的法律适用问题

在本案中，如前所述，在证监会审查凯立公司申报材料的过程中，《证券法》开始施行，证监会也根据《证券法》制定了《核准程序》，取消了预选阶段，并对时限、救济等作了更为完善的规定。因此，本案原被告双方争执的一个焦点则是：本案被告中国证监会在发出50号文时是应当适用《审核程序》还是应当适用《核准程序》?

《核准程序》中规定，发行人制作申请文件，经省级人民政府或国务院有关部门同意后，由主承销商推荐并向中国证监会申报。主承销商在报送申请文件前，应对发行人辅导一年，而在辅导期间，主承销商应对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。而“如发行人属1997年股票发行计划指标内的企业，在提交发行审核委员会审核前，中国证监会对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。……”在这里是对该类企业的有关人员的法律法规考试事项直接作了规定，而对于1997年计划内的企业是否适用《核准程序》，并没有明确、直接地加以规定(在《审核程序》中没有关于上市辅导期及相关人员的法律法规考试的规定)。

一审法院在判决书中认为，在《核准程序》的受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。详见《北京市第一中级人民法院行政判决书》，(2000)一中行初字第118号。而二审法院在判决书中对该问题作了进一步的分析和说明：“……中国证监会在收到凯立公司股票发行申请材料后，应当依照当时的规定纳入审核工作程序，即《审核程序》。经审查认定不符合公开发行股票条件的企业亦应及时作出不予同意的决定。由于中国证监会在审查凯立公司股票发行申请过程中颁布了《证券法》判决书中原文如此，笔者认为，应为“由于在中国证监会审查凯立公司股票发行申请过程中颁布了《证券法》。，规定了股票发行上市实行核准制。2000年3月中国证监会根据《证券法》的有关规定制订了核准程序，将股票发行的《审核程序》转为《核准程序》，并对97年发行计划内申请发行的企业，在执行《核准程序》时作了保护性规定，即‘如发行人属1997年股票发行计划内的企业，在提交发行审核委员会审核前，中国证监会对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。’免除了‘对发行人辅导一年’的要求。中国证监会在新旧审批程序交替中体现了在保护原申请人权益的前提下适用新的规定的适用法律原则。同时说明，该《核准程序》已经把申请股票发行的企业统一纳入《核准程序》。因此，凯立公司虽然属于《核准程序》发布之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函(2000)50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……”

可见，二审法院即以《核准程序》规定了1997年计划内企业相关人员的法律法规考试为由，认定申请股票发行的企业被统一纳入了该程序。但《核准程序》中的有关条文是否也可理解为仅仅是对1997年计划内企业相关人员在法律法规考试方面的规定，而与是否适用《核准程序》审查1997年计划内企业的申报材料无关呢?或者进一步讲，1997年计划内企业除相关人员的法律法规考试应适用《核准程序》外，其他方面依据法律不溯及既往原则，而应适用《审核程序》?

笔者认为，一方面，《核准程序》虽未直接规定1997年计划内企业适用该程序，但毕竟对其有所涉及，法院据此认为应适用该程序，也有相当程度的说服力。另一方面，从立法目的分析，也宜适用《核准程序》。《证券法》之所以将审批制改为核准制，是为了减少行政干预，贯彻“三公”原则，从而使证券的发行上市得以合法、合理、高效地运行。而《核准程序》正是证监会依据《证券法》所制定，因此，笔者认为，适用《核准程序》完全符合立法的目的。此外，笔者也注意到，从2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》《立法法》是我国规范立法活动的一部基本法律，由全国人大于2000年3月15日审议通过。该法对立法应遵循的基本原则，法律、法规、规章的各自权限范围和制定程序，法律的解释权和解释程序，法律、法规、规章的适用规则和冲突的解决，法规、规章的备案审查问题，作出了明确、具体的规定。(以下简称《立法法》)第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这里在肯定法律适用不溯及既往原则的同时，又规定了例外的情形，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作特别规定时，可不受该原则的束缚。而本案中两审法院的判决，尤其是二审法院的判决较好地体现了《立法法》的这一规定。

(二)本案中中国证监会的实质审查权问题

本案中引起争议最大的莫过于中国证监会的实质审查权问题。即证监会对于凯立公司的申报材料是否具有实质审查权，如果具有实质审查权，证监会又应当如何行使。

《证券法》第14条规定：“国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序由国务院证券管理机构制订，报国务院批准。”第15条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。”

从上述法律规定中可以看出，证监会对于凯立公司的申报材料拥有实质审查权。而法律条文中虽未直接规定该审查权是属于实质审查权还是形式审查权，但依据《证券法》对核准制的规定，依据《股票发行与交易管理暂行条例》中对公司公开发行股票的实质条件的要求详见《股票发行与交易管理暂行条例》第8—11条。，以及实际操作情况，笔者认为，该审查权包含了实质性的判断。

本案中，审查权问题的引发则源于二审法院判决理由的阐述：“……中国证监会严格依照《公司法》和《证券法》审查申请发行股票的企业是否符合发行条件，是法律赋予其对证券市场进行监督管理的职责。中国证监会在履行其法定职责时应当做到认定事实清楚，证据确凿，法律依据充分，行政执法程序规范。本案中中国证监会所作的证监办函(2000)50号，认定凯立公司前三年利润虚假，……所以凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函(2000)50号文，认定事实证据不充分。……”见《北京市高级人民法院行政判决书》(2001)高行终字第7号。

可见，二审法院认为，证监会对申报材料具有审查权，但其审查权的行使须认定事实清楚，证据确凿，法律依据充分，行政执法程序规范。二审法院进而明确指出，证监会如在审查中对公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，是否符合国家统一的企业会计制度有疑问，则应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照“公司、企业会计核算的特别规定”进行审查确认，即是说，证监会不得自行直接对其作出判断。这无疑对证监会所具有的审查权施加了相当的限制，甚至可以说，至少在企业财务资料的审查方面，证监会的审查权似乎仅限于形式审查，实质性的判断应由有关主管部门或者专业机构作出。

二审法院的这一判决是否走得太远了呢?正如前所述，目前我国的相关法律规范中，授予了证监会实质审查权，但对其实质审查权的行使，并未施加如二审法院判决中所述的限制。笔者认为，二审法院如此判决，似乎带有强烈的“造法”倾向，但其法律依据不够明确，其信服力也有所欠缺，其司法自由裁量权的行使似乎有点过了头。此外，从实践中来看，也很难断定有关主管部门或专业机构作出的判断就一定比证监会作出的判断更为客观、公正和正确。事实上，发审委是由证监会的专业人员和所聘请的证监会以外的有关专家以及社会知名人士组成参见1999年9月16日中国证监会发布的《中国证券监督管理委员会发行审核委员会条例》第4、第5条。，其作出的判断也必然具有相当的专业水准，而证监会作为证券监督管理机构的相对中立的地位，在一定程度上也确保其判断的客观性。在美国安然公司一案中，一向信誉卓著的安达信会计咨询公司的表现令人瞠目，也极大地打击了广大投资者的对整个市场的信心。可见，专业机构作出的判断也未必可信，而其中可能存在的利益关系必然降低其判断的客观性和可信度。在中国，也不乏类似的情况发生。2001年9月，为麦科特发行上市出具严重失实审计报告的深圳华鹏会计师事务所有6人被刑事拘留或取保候审。2000年至2001年，湖北立华会计师事务所被发现对康赛实业、兴发集团、活力28等上市公司的虚假财务报告出具无保留的审计意见。2001年9月，银广夏谎报巨额利润被披露后，中国财政部表示，拟吊销签字注册会计师刘加荣、徐林文的注册会计师资格;吊销中天勤会计师事务所的执业资格，并会同证监会吊销其证券、期货相关业务许可;同时，将追究中天勤会计师事务所负责人的责任。2001年12月25日，国家审计署公布了其对16家具有上市公司年度会计报表审计资格的会计师事务所全年完成的审计业务质量进行检查，共抽查了32份审计报告，并对21份审计报告所涉及的上市公司进行了审计调查，发现有14家会计师事务所出具了23份严重失实的审计报告，造成财务会计信息虚假，造假金额达70多亿元人民币，涉及41位注册会计师。以上资料详见《国内外会计业近年大事》，载《财经》2002年第2期。

那么，对相关财务资料的实质性判断，究竟应当由证监会还是由有关主管部门或者专业机构作出呢?笔者以为，在目前体制下，二者均可作出，但应由证监会来进行选择。即是说，证监会既可自行作出判断，也可委托有关主管部门或者专业机构作出。而如果申请人对该项判断存有异议，应允许其进行申辩;如果证监会将依据该判断作出不予同意的决定，则在作出决定前可以允许申请人享有要求听证的权利证监会在1999年12月12日发布的《中国证券监督管理委员会行政处罚听证办法》(以下简称《听证办法》)第2条规定：“证券监管机构对当事人依法作出下述一项或一项以上行政处罚以前，当事人要求举行听证的，应当按照本办法履行听证程序。(一)责令停止发行证券;(二)因重大违法行为取消其证券上市交易资格。(三)责令停业整顿。……(十)法律、法规和规章规定的可以要求听证的其他处罚。”《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《处罚法》)第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”因此，就目前有关证券发行上市的法律规范而言，行政相对方尚无要求举行听证的权利。，在作出决定后申请人则进入相应的复审、复议和诉讼程序。所以，笔者以为，二审法院似乎无须在此进行颇显生硬的“造法”，实际上，二审法院之前已较为成功地解决了法律适用的问题，则依据《核准程序》，即可以证监会违反法定程序为由而确认其行政行为的违法性，而不必如此大费周章，况且判决书中的该段陈述在法律依据和说服力方面都居于不太有利的地位，使人对于二审法院在该问题上司法自由裁量权的行使情况感到有些遗憾。

当然，也许二审法院的法官是力图在此造法，针对行政机关职能交叉与复合的现实，试图强调行政机关之间对职权的彼此尊重，减少行政机关的彼此重复行为和彼此缺乏信任，进一步提高行政效率。同时，意图提高包括中介机构在内的专门机构的法律地位，强化它们在证券发行与上市中的责任，以最大限度地发挥它们的作用与效能。倘若法官的造法意图如此，其旨在防止行政自由裁量权的滥用，则还是有值得肯定的地方，不能全盘否定。

此外，笔者还想指出的是，如果证监会在审查凯立公司申报材料的过程中，认为其“利润虚假”、“财务资料不实”，则可根据《证券法》第173条规定：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。”同时，根据《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”另外，《中华人民共和国刑法》第229条规定：“承担资产评估、验资验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”因此，证监会如果经调查认为证据确凿，则应追究弄虚作假者的行政责任，若认为涉嫌犯罪，则应当将案件移送司法机关处理。从这个角度来衡量，如果证监会认定凯立公司“利润虚假”、“财务资料不实”，而并未对其(指中介机构)进行相应的行政处罚，或在认为涉嫌犯罪的情况下不向司法机关移送案件，则又有行政不作为之嫌。

本案中，一审和二审的判决中，都没有对凯立公司的财务会计资料是否不实作出判决。笔者以为，法院在该问题上较好地把握了司法自由裁量权的“度”，既尊重了行政主体所享有的行政自由裁量权，也对其行政行为进行了必要的审查(如，二审判决认为证监会“在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函(2000)50号文，认定事实证据不充分。”)。法院其实也很难对财务会计资料是否不实作出直接的、专业的判断，应当将其交给更专业化的、更有经验的中国证监会去处理，而法院则侧重于从证监会行使行政自由裁量权的目的、法律依据、相关事实证据、程序等方面对其进行合法性审查。这样既不干涉行政权，也保有了司法权对行政权的制约。虽然就当事人而言，可能更希望法院直接对争议的相关事项作出直接而明确的判决，但这在理论上有司法权逾越行政权之嫌，在实践中法院也很难对形形色色的专业技术问题直接作出判断。《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会条例》(1999年9月16日发布)第22条规定：“对未通过的发行申请，发行申请单位可以向中国证券监督管理委员会申请复审。经中国证券监督管理委员会同意，由发审委另外一组进行复审。复审申请只能提出1次。”

其实就本案而言，因其发生在《审核程序》与《核准程序》交替时期，所以原被告双方在法律适用方面就各执一词，凯立公司事实上没有得到《核准程序》所规定的对待。当然，即便适用《审核程序》，证监会的行政行为也存在瑕疵。事实上，随着相关法律规范的完善，行政相对方的权益已经越来越受到重视与保障，相关的法律程序，尤其是相关的行政法律程序对于行政相对方合法权益的保护也更为具体、细致。当然，今后在这方面需要作更多的研究和探讨，并在实践中使相关法律制度不断完善。

作者：湛中乐　李凤英

第二篇：行政解释的司法审查

摘 要：行政解释目前在学界尚未有明确的界定，而针对行政解释的司法审查更没有明确的定性。本文主要是对目前关于行政解释的审查文献进行总结分析，以期对行政解释的司法审查问题研究有所帮助。

关键词：行政解释 司法审查 综述

关于行政解释的界定，笔者倾向于将其进行扩大解释，大致包括行政机关对有关法律法规如何具体应用和在具体执法案件中进行的解释，其他在此不做赘述。对于行政解释的司法审查问题，有人认为“我国的行政解釋还没有纳入司法审查范围，抽象的行政解释作为抽象的行政行为在进行司法规制方面依然面临瓶颈”1。行政解释一般披着抽象的行政行为的“外皮”来躲避司法审查，法院一般是不加审查地承认行政解释的效力，尤其在新修改的行政诉讼法之前，只能针对具体的行政行为的合法性进行审查，所以实践中不存在行政解释的司法审查。这种观点未免有些不加考证就发言的嫌疑。笔者认为，若认真观察中国近些年的行政案件的判例的话，其实中国是存在行政解释的司法审查的，其中研究过着此方面的学者主要有章志远、胡敏洁、黄娟等，接下来会对这些学者有关行政解释司法审查的观点分别进行概述总结和分析。

有学者认为法院审查行政法规范解释的介入限度应当是既能动，又不失谦抑，应首先确定法律、行政法规和规章本身对解释是否有明确规定，并考察是否存在充分授权，对解释进行合法性审查，其次区分解释的形式，从合理性等因素展开审查;其从判例的实证考察认为，目前，对于行政法规范解释，法院只是作为一种证据加以对待，通过举证责任的法律技术进行旁敲侧击，这大大降低了法院对行政行为法律因素的审查;且区分形式地对待行政解释;最后提出应当明确法院法律解释的职能，建立法院对行政法规范解释的审查标准。2类似的观点有人从案例分析认为：我国法院原对待行政解释是持有一定的尊重，但程度不高，也没有固定的标准和模式，这使得我国司法对行政解释的审查逐渐呈现出模糊性和混乱性，由此而产生的法律问题和社会矛盾也逐渐增多。

胡敏洁在其《专业领域中行政解释的司法审查——以工伤行政为例》一文中发现，行政解释解释的展开形式多种多样。由于解释主体和内容的不同，法院对待行政解释的态度也并不相同;认为法院是否尊重行政解释，以及司法解释所考量的具体因素及其限度等是专业领域中行政解释的司法审查所面临的主要问题。文中总结到对待国务院、国家部委和地方行政机关的行政解释态度并不相同，区分行政解释的形式，区分行政解释涉及到法律问题还是政策问题，且涉及到政策问题时，法院可能的审查空间。

章志远的《工伤认定行政法规范解释的司法审查》对最高人民法院公布的34个典型工商认定行政案例的实证分析表明，面对专业行政机关就工伤主体、认定条件、申请时效及法律适用等事项所作出的解释，人民法院通过恪守立法意图、合乎生活情理和适应社会需要三重原则的阐释运用，妥善处理了法律解释问题上司法独立审查、尊重行政判断及有效保障私权的三重关系，实现了法律效果、政治效果和社会效果的统一，预示着开放合作型行政审判模式的逐渐生成。其通过对《最高人民公报》和《人民法院案例选》所载刊的典型工商认定行政案件的阅读整理，勾勒出人民法院和行政机关在法律解释问题上既合作尊重又秉承独立判断的真实途径，进而提炼行政法规范解释司法审查的本土司法经验。

黄娟认为行政与司法的职能特性的理论分析标明，在现在行政国家时代，要想既维护行政法制又保障行政效率，法院对待行政机关作出的法律解释就应当保持一种“既审查、又尊重”的态度。其通过对90个典型工商行政管理案例的实证分析，认为法院在面对工商行政机关作出的“对行政机关职权条款的解释”、“对违法行为构成要件条款的解释”和“对法律、法规选择适用问题的解释”等形态多样的行政法规范解释时，注重对行政专业性、社会发展需要和相对人权益保障等个案因素的不同考量，同时还藉由对立法意图的解读、行政导向性政策的援引和国际规则的采用等解释技术力图达至控制、保障进而引导行政的目标。黄娟认为，在时下行政法规范解释的司法审查活动中，透显了法院为促进良好行政而施行的尊重“柔性”策略;从比较法的经验观察，认为未来行政法规范解释司法审查规则的构建应当关注他国法院将程序、基本权利等因素纳入考察范围的审查策略，同时应注意与自身权力结构及运作特点等国情因素的调试，并根据我国宪政体制的特点明确法院在法律解释问题上的权威并确立一套关于行政法规范解释的司法审查规则以助推我国行政与司法的良性互动。故此处黄娟作者的行政法规范解释是包含在本文的行政解释的范围之中的。

方世荣的《行政执法主体对法律规范的非正式解释及司法审查》阐释了法院在行政诉讼中应把行政执法主体在法律解释过于原则、处于空缺时以自己的理解作出的非正式解释作为具体行政行为的一部分，就其合法性和合理性予以审查，并作出相应的司法处理，无论行政相对人在诉讼请求中是否提出了对非正式解释的异议。其中合理性标准包括：是否违反宪法、法律的精神、原则和相关条款;是否违反上位法的条款;是否与有权机关已有的相关法律解释冲突;是否违反被解释的法律规范的本意。合理性标包括是否处于正当的动机;是否考虑相关因素，排除不相关因素;是否反复无常;是否符合逻辑;是否符合公序良俗。鉴于以上司法审查标准，认为法院对行政执法主体的非正式解释实施审查后，应根据不同的情况作出不同处理：确认行政执法主体的非正式解释合法、合理和正确，并肯定其效力;确认行政执法主体的非正式解释违法、不合理;对行政执法主体的非正式解释提出相关司法建议。

法院实务工作者李宝悦的《部门批复的行政解释权于行政审判中的效力问题研究》专门对部门批复这种行政解释的司法审查进行了研究。该文选取了两则行政审判案例为主要研究对象，对部门批复中的行政解释权在行政执法和行政审判中的实际运行状况进行实证分析的基础上，通过对国务院部门批复的性质、功能作出界定，梳理其行政解释的权力来源及效力依据，指出其于行政审判中的效力地位，同时总结出部门批复中行政解释权的运用在实体和程序上存在的实际问题，提出以行政审判的规范审查为主要规制手段的具体解决思路，以切实有效的司法审查促进行政机关依法行政，以法的合理性约束行政的随意性，以期部门批复中的行政解释权在行政法制原则下发挥积极作用。认为：行政机关在法律适用中可以对法律规范进行解释，但人民法院应当具有不受行政解释约束的最终解释权和判断权。3针对部门批复等其他规范性文件，2014年最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》4 。其通过对两则案例的考量认为，在行政审判实践中，法院已经部门批复作为行政机关作出具体行政行为的衡量依据对其效力进行审查判断，即表现出一种隐含审查的尊重。并提出从解释主体适格性、解释程序正当性和解释内容等方面进行审查。解释内容区分负担性行政行为和授意性行政行为，对于负担性的行政行为的作出，应当有法律、法规、规章作依据，不能仅有部门批复等其他规范性文件作为依据，对于授意性行政行为，则无需要求必须有法律、法规、规章作为依据，特别针对具有较强专业性或技术性的管理事项，部门批复等其他规范性文件可以作为具体行政行为的依据。

孙超然的《中国行政解释及其在行政诉讼中的适用》效力在规章以下的行政解释在行政诉讼中并不必然会得到适用。法官如果要适用这种文件，就必须先对它进行审查，在判定其“合法、有效并合理、適当”之后，才能“承认其效力”。其在对行政解释在行政诉讼中适用的法律规范分析中说明三点：判断效力级别;判断是否合法有效;判断是否合理适当。经过对相关案例的初步研究，发现我国法官用以说明是否适用行政解释的理由，很可能主要集中在该解释的制定主体是否适合、是否违反上位法这两个主要的方面。

早期有学者认为中国不存在行政解释的司法审查，甚至行政解释这个概念都未得到多少认可。但目前研究行政解释的司法审查学者普遍认为目前学理上认可行政解释的司法审查，虽未有明确的法律依据，但仍有法律根据可溯，且从案例可见到，实践中更普遍存在行政解释的司法审查。学界内还普遍认为实践中，一般司法机关都对行政解释予以一定程度的尊重，且也应予以适当尊重，以肯定行政机关自身的专业性优势，同时也根据具体情况，如区分行政解释的形式对行政解释进行不同程度的审查。只是普遍认为目前行政解释的司法审查并不规范，缺乏明确的法律规定，没有具体的审查权限设置和审查标准，还有学者特别重视对具体行政案件中的具体行政解释(有学者界定为非正式解释)的审查空白现状。建议首先界定好行政解释，明确其制定主体、制定权限和程序，然后从行政解释的司法审查的考量因素和审查标准方面入手，规范行政解释的司法审查的法律规定，使行政解释的司法审查步入正轨。

参考文献

1.孙日华：行政解释的再定位——回归与创造，《西部法学评论》，2009年第3期

2.方帅： 能动抑或谦抑：行政法规解释的司法审查限度——以最高人民法院公报中的案例为范本，《时代大学》，2013年第5期

3.胡敏洁： 专业领域中的行政解释的司法审查——以工伤行政为例，《法学家》，2009年第6期

4.章志远： 工伤认定行政法规范解释的司法审查，《清华大学》，2011年第5期

5.黄娟： 论行政法规范解释的司法审查——基于90个工伤行政管理案例的分析，《华东政法大学学报》，2012年第6期

6.方世荣：行政执法主体对法律规范的非正式解释及司法审查

7.李宝悦： 部门批复的行政解释权于行政审判中的效力问题研究，全国法院系统第二十二届学术讨论会征文，2010年8月23日

8.吴鹏： 《行政诉讼的法律适用》，人民法院出版社2007年版

9.孙超然： 中国行政解释及其在行政诉讼中的适用，《公法研究》

作者：李舒

第三篇：行政行为司法审查强度研究

摘要：新修订的《行政诉讼法》针对“立案难”对行政诉讼的受案范围进行了扩大。用“行政行为”取代“具体行政行为”并且規定对一定范围的行政规范性文件可请求附带审查。随着范围逐渐扩大，我们要思考的问题便是行政行为司法审查强度问题。也即当案件进入了行政诉讼法过程中，人民法院对行政行为的审查如何进行，对行政行为审查程度的界限是什么?是实行全面的法律问题审查和事实问题审查抑或是区分二者审查强度。作者认为应该区分二者的审查强度，这不仅是法治发展的需要，也有利于在行政诉讼中协调行政权和司法权的关系使二者充分发挥其功能。

关键词：行政诉讼;司法审查强度;区分;事实审查;法律审查

一、司法审查强度内涵

当我们探讨司法审查范围时，首先厘清的概念就是何为司法审查。司法审查是指法院应行政相对人的申请，对行政机关对其实施的行为的合法性进行裁决的活动。司法审查强度也即行政机关在多大的范围内受司法机关司法权审查，也称为司法审查的范围。这里所说的“范围”和行政诉讼法中的受案范围是不同的。行政诉讼中的受案范围指的是有哪些行政争议可以进行诉讼，侧重于司法审查的“广度”。而司法审查强度的含义是已经进入行政诉讼阶段的案件受到司法审查的程度。

行政权和司法权作为一个国家民主制度的重要组成部分，两者关系的界定意义重大。在我国行政主体拥有较大的行政权，较于行政相对人属于强势一方。所以其行政行为侵犯行政相对人的合法权益也时有发生。司法权旨在通过诉权保障公民的合法权益。人民法院如何对行政机关的行政行为进行审查，审查采取的标准和程度等问题。例如对行政机关的审查遵循宽松原则仅审查法律问题或者严格审查法律问题、事实问题，是我们研究司法审查强度的旨趣所在。

二、我国现行法律中行政行为司法审查强度规定

纵观我国现有的法律，对行政权与司法权关系也即行政诉讼司法审查强度的立法规定于新修订的《行政诉讼法》第6条：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。因此，合法性原则是人民法院审理行政案件的权限。同时在第70条规定了人民法院可以判决撤销或者部分撤销并可以判决被告重新作出行政行为的六种情形。可以看出，法院对于行政机关的做出的行政行为进行的是合法性审查，不包括合理性审查。因为对于行政机关作出的行政行为适当性判断应是适用行政复议制度。

现行法律对行政行为司法审查的基本原则确定的是合法性原则和一定程度的司法变更权。也即法院对行政权的介入程度到合法性为止。

三、司法审查强度中有存在的法律问题和事实问题

新修订的《行政诉讼法》第69条规定了：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”。第70条规定了法院对行政机关有下列6种行政行为时，可判决撤销或部分撤销并可判决被告重新作出行政行为的情况。同时在第5条规定：“人民法院审理案件，以事实为根据，以法律为准绳”。第33条第2款规定：“以上证据(指上述7种证据)经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据”。因此，我国法律规定法院对行政行为的合法性既审查法律问题，也审查事实问题，进行的是全面审查。

司法审查强度在一定程度上体现为对行政行为是事实审查还是法律审查，二者程度是不同的。法院对事实问题审查限于审查行政机关是否有事实根据、是否有偏见、反复无常等情况。而对法律问题审查是审查行政机关对行政相对人所作出的行政行为所依据的法律理解适用是否正确。现实中法律问题和事实问题并不是泾渭分明，二者时常互相交织，既可以认为是法律问题也可以解释为事实问题。但是这也并不意味着二者在审查强度上不需要区分。

四、事实问题和法律问题应该有司法审查强度之区分

法院对行政行为审查应该有其限度，一方面体现为法院对行政行为只能进行合法性审查，另一方面体现为法院并不是对所有行政行为都进行审查。行政权与司法权在宪法意义上是平等地位。行政权与司法权奉行不告不理具有被动性不同，其行为由于面向未来有一定连续性因而是一种积极主动行使职权。所以行政机关在依法实施行政权时追求一定的社会目的效果不是单纯适用法律。而法院的司法权行使是单纯的依照法律的规定，没有目的性而比较客观。因此，行政诉讼虽然表现为司法权对行政权的审查，但二者也需要协调，在统一的宪政体制下，保证“司法是最后一道防线”的同时，尊重行政自主权和首次判断权。对行政诉讼中区分事实问题和法律问题进行不同程度的司法审查便符合此种理念。

何为事实问题，即指的是争议中的事实通过感官或从行为、事件中的推论而确定的，诸如时间、地点、气候、光线等。事实问题需要通过证人、专家及证书、记录等提供合法和相关证据来确定。法律问题主要是法律的解释。在行政机关作出具体行政行为，司法机关对于事实问题的审查主要在于审查行政机关作出新政行为所认定的事实，即其证据范围和证明标准。对事实审查的司法强度应不过于严苛，应在尊重行政机关和行政相对人无异议时进行一般程度的事实审查。但是事实审查中尊重行政权也是相对的，在行政行为中涉及到人身权利等事实审查时，应该要严格。因为行政诉讼的首要价值便是保障人权。对事实问题审查强度也即根据行政自由裁量形态不同确立不同的司法审查强度。所以法院不意味着完全放弃事实审查，只是强度稍弱于法律问题的审查。

对于法律问题的审查强度应是作出行政行为所依据的“法”是否正确，与上位法是否有冲突和违法情形。这一审查强度需要法院严格适用合法性标准，用专业的法律知识判断。法院法律审查除了技术性法规的解释外，例如审查行政机关是否越权、程序是否违法等法律问题，法院也应进行法律审查。法院的法律审查强度应稍大于事实审查。

司法审查强度的作用便是告知法院应对行政活动审查的程度。法院对于行政行为的事实问题和法律问题审查强度应区分开，分别适用不同的强度。对事实问题的审查强度稍弱于法律问题审查。这样有利于我国法治的发展。

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作者：陈艺芳