刑法争议问题解读之我见

2022-09-11

可以说是社会赋予刑法以生命, 社会给予刑法以发展, 刑法发展速度之快依附于社会发展的快速以及刑事犯罪日趋复杂与频繁。当条文已不能满足实际需求时, 伴随而来的是对条文进一步释明的司法解释, 其也是在实际司法审判中运用的关键所在。有补充和修正证明着不足的存在, 然, 补充和修改亦带来不足———瑕疵, 即补充与修改带来的瑕疵以及伴随而来的司法解释所产生的瑕疵。解释之于刑法犹如营养之于生物, 至少可以延长寿命, 使其适用成为可能。1司法解释在实际审判中的作用是不可小觑的, 不过, 瑕疵的存在也导致运用的偏差和刑法学界的争议。

一、走私罪里的数罪并罚情况

走私罪是指个人或者单位故意违反海关法规, 逃避海关监管, 通过各种方式运送各种违禁品进出口或者偷逃关税, 情节严重的行为。在走私犯罪里, 在一次走私过程中, 当走私物品的种类不止一种时, 定罪时不按一罪处理, 要数罪并罚。如:在走私普通货物物品中藏匿其他禁止进出口的物品, 如枪支, 假币等, 在认罪时要按照数罪并罚处理, 即定走私普通货物物品罪及走私枪支罪或走私假币罪等。

本人对这种定罪是有疑异的。此行为在法律上应该认定是想象竞合犯, 即一行为———走私普通货物物品, 触犯数个罪名———走私普通货物物品罪即走私枪支罪或走私假币罪。法律行为导致法律后果这是毫无疑问的, 不过法律行为是怎样认定的?从法理的角度来看, 法律行为是由两个方面构成的:

(一) 法律行为的内在方面, 即由动机、目的、认知能力构成。

(二) 法律行为的外在方面, 即由行为、手段、结果构成。2

在上述的走私犯罪里的法律行为来说, 法律行为的内在方面是不存在争议的, 我认为存在疑问的是在外在方面里的行为里。在走私犯罪里对“行为”这一名词是如何界定的:是只做了一个动作还是一连串的动作所构成的一个连续的整体的行为?

所谓行为, 从法理的角度来看, 指受思想支配而表现出来的外表活动。这个概念对行为的界定是将行为看成一连串的动作所构成的一个连续的整体行为, 那么上述的罪名里的定罪就存在着矛盾:既然是一行为, 那么在认罪方面就要以一罪来定罪, 即定走私一罪, 在走私普通货物里藏有其他的禁止进出口的物品依旧按照走私普通货物物品罪一罪处理。但, 根据《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二) 》里的为依法惩治走私犯罪活动, 根据刑法和《刑法修正案 (四) 》的规定, 人民法院审理走私案件具体应用法律若干问题补充解释里的第五条“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品, 构成犯罪的, 以实际走私的货物、物品定罪处罚:构成数罪的, 实行数罪并罚”这一规定, 二者之间是发生冲突的。可以说这是司法解释的瑕疵, 是立法之外对法律进行解释所出现的错误, 是与法最本质的特征, 最本质的规定———法理是不相符合的。

二、抗拒缉私里数罪并罚的情形

刑法第三百一十八条组织他人偷越国 (边) 境罪第一款第五项、第三百二十一条运送他人偷运国 (边) 境罪第二款以及第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪第一款第四项里的“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕”的, 只属于本罪的加重情节, 不再单独定罪, 除此三种之外的其他情况都要实行数罪并罚。

为什么只仅三种情况里的暴力、威胁方法抗拒检查的, 以一罪处理, 除此之外的都要数罪并罚, 如刑法第一百五十七条第二款“以暴力、威胁方法抗拒缉私的, 以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪, 依照数罪并罚的规定处罚”。个人认为都是一罪, 是牵连犯 (行为人以实施某一犯罪为目的, 其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态) , 是目的行为和方法行为的一个综合:目的行为是抗拒国家级工作人员的检查以达到躲避检查的目的从而实现自己的犯罪目的, 方法行为是以暴力、威胁方法的方式来抗拒检查。追溯到法理的角度, 仍然要讨论一个行为的界定标准 (因为上类罪名已论述了法律行为的具体界定标准, 这里就不一一赘述了) , 根据法律行为的外在表现形式里的手段来看, 手段即行为人为了达到预设的目的而在实施行为的过程中所采取的各种方式方法, 抗拒缉私、抗拒检查是为了达到行为人预设的目的———躲避检查、走私成功而在实施行为的过程中所采取的各种方式方法。因此, 不仅仅是上述的三种情况里抗拒检查作为加重情节, 不再单独定罪, 其他的所有以暴力、威胁方法抗拒检查的情节都应该作为是加重情节, 不应当认为是触犯了数个罪名, 按照数罪并罚的处理方式定罪量刑。

三、非财产性利益是否属于受贿罪的范畴

我国刑法第三百八十五条规定, 国家工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物的, 或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的, 是受贿罪。根据上述规定, 受贿罪的行为对象和受贿利益是“财物”。所谓“财产性利益”, 是指可用金钱数字计量的其他物质利益, 如设定债权、免除债务、降低贷款利息, 等等。至于诸如提升职务、迁移户口、安置工作、提供女色等, 虽属利益, 但很难归入“财物”范畴之内, 通常称之为“非财产性利益”, 这种“非财产性利益”难以用金钱数字来计量。我国刑法没有对“财物”一词的内涵及其具体范围作出明确的界定, 这为刑事司法实践和刑法学理论研究带来了一些困惑。在我国刑事司法实践中, 所办理的受贿罪案件主要是以金钱和物品为行为对象和受贿收益的案件, 在刑法学理论上, 也有人坚持以严格意义上的“财物”为受贿罪行为对象的观点。对于提升职务、迁移户口、提供女色等非财产性利益能否纳入受贿罪的行为对象, 学界也存在不同的看法。

我认为, 非财产性利益应该属于受贿罪的范畴。随着市场经济的建立和社会的变迁, 贿赂犯罪的手法和形式日益多样化, 如果刑事司法对受贿罪行为对象和受贿利益的“财物”在立法上作出明确界定是不符合刑法的兼抑性的, 不能准确、完善的揭露出受贿罪的本质, 并且不随着社会形态的进步而发展, 势必不会对实际司法审判带来积极的一面, 反而会导致司法审判越来越不能体现出法律存在的实际真正的价值。

近来国家的反腐程度、力度都越来越强, 腐败已不是一个国家或地区独有的祸患, 不管存在于哪个国家, 都严重破坏了社会体制的正常运转和国家方针、政策的具体实施, 侵蚀了社会所提倡的道德和人们的精神世界, 严重影响着社会经济的健康发展。各类形式的受贿也层出不穷, 许多变相的受贿手段也在不断的挑战着法律适用的可行性。在此背景下, 我们需要不断调整法律的实用性、适用性问题, 使法律能跟上社会前进的步伐, 充分发挥其在解决社会生活, 保障社会稳定, 实现公平正义等诸多方面的积极作用。

四、为亲友非法牟利罪中亲友范围的探讨

刑法第一百六十六条“国有公司、企业、事业单位的工作人员, 利用职务的比便利, 有下列情形之一, 使国家的利益遭受重大损失的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金;只是国家利益遭受特别重大损失的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金:

(一) 将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

(二) 以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的

(三) 向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

这条罪名中“亲友”显然是一个重要的概念, 但法律却并没有给出明确的范围。亲友解释开来就是亲属和朋友, 但是亲属和朋友的范围如何界定是一大难题。亲属字面解释为因婚姻、血缘或收养而产生的人们之间的社会关系, 包括夫妻、血亲、姻亲。夫妻很好理解, 男女双方因结婚而产生的关系。血亲基本解释是指有血缘关系的亲属。其中, 父母子女、兄弟姐妹等确有血缘关系的称为自然血亲;实际上没有血缘关系、经法律确认为与自然血亲有相同地位的亲属称为准血亲或法律拟制血亲, 如继父母与继子女、养父母与养子女。生育自己和自己生育的上下各代称为直系血亲, 如父母与子女、祖父母与孙子女等;血缘上与自己同出一源的称为旁系血亲, 如兄弟姐妹等。男女结婚后, 一方与另外一方的亲属即有姻亲关系, 包括配偶的血亲、血亲的配偶、配偶的血亲的配偶、血亲的配偶的血亲。这解释的很明确度, 但其范围却太过宽泛, 没有界定。再说朋友, 连明确的解释都没有, 范围就更不用说了。

关于刑法第一百六十六条没有对“亲友”这一词给予解释, 实际判案法官就难以确定。婚姻法中有规定直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚, 民法中有关监护人的依次指配偶、父母、成年子女、其他近亲属, 也对近亲属给予了明确的解释, 刑事诉讼和民事诉讼中有关回避也是止于近亲属。那么刑法这一条对亲友中亲属的范围是否也按这样来界定呢?刑法规定这一条就是为防止国有公司、企业、事业单位工作人员贪污腐败, 亵渎工作人员的廉洁性, 破坏国家工作人员的管理制度, 仅止于近亲属有点狭窄。再说朋友这一名词在理论界的解释就有很大争议。所以对于刑法中这一词解释就应该广泛的来理解, 应该指“他人”。可能有人会说这太过于宽泛, 但结合社会现在这种现状来看, 这还是很有一定理由的。从刑法制定这一条的目的来说, 处罚的不是受利人, 而是为他牟利的人。竟然如此, 何必要规定受利者是谁呢?现在社会每个人都为自己的利益考虑, 没有无缘无故的爱, 也没有无缘无故的恨, 肯为他人牟利的肯定都是有一定关系的, 谁会违法来为一个陌生人牟利。行为人竟然把公司、国家的利益送给第三人, 并与第三人有一定的联系, 实际上就能说明与他肯定有某种关系。这不违反罪刑法定原则, 也更好的打击了为亲友非法牟利这种罪行。

五、非法吸收公众存款罪的主体研究

刑法第一百六十七条规定的非法吸收公众存款罪指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的, 第二款规定单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接人员, 依前款的规定处罚。行为主体包括自然人和单位, 那金融机构能否成为本罪主体呢?有学者说竟然主体包括自然人和单位, 一般单位竟然是本罪主体, 那么金融机构当然也是本罪主体, 也有学者认为, 非法吸收公众存款罪是一种法定犯, 对犯罪构成的阐述应当结合国家有关金融管理的法律、行政法规的规定进行, 而由于对有权吸收公众存款的金融机构只规定了行政和经济责任, 没有规定刑事责任, 所以对本罪的单位因限制解释为非金融单位和无权经营存款业务的金融机构。

本人认为应将金融机构分开来看, 对于经主管机关批准经营存款业务的银行类金融机构不是本罪的主体, 而对于经营范围不包括向一般公众吸收存款的金融机构能成为本罪的主体。本罪的立法原意是为打击那些没有资格吸收公众存款的个人和单位以各种名义非法集资、扰乱金融秩序的行为, 像财务公司和信托公司等金融机构经营范围不包括向公众吸收存款, 与一般单位一样, 如果向公众非法吸收存款, 则可以构成非法吸收存款罪。他们本身没有资格向公众吸收存款, 一旦公开吸收了肯定是违法犯罪的, 但财务公司向内部人员吸收存款不成立本罪, 国务院的《金融违法行为处罚办法》也有规定, 第27条和28条对财务公司和信托公司违法的行为处罚办法就明确规定了, 构成刑事责任的依法追究刑事责任。然像银行类金融机构他们的经营业务有向公众吸收存款, 他们也是经有关机关批准的, 这些机构如果采取高息非法吸收公众存款, 可给予行政处罚。有如下几点理由: (一) 刑法制定至今已经经历了九次的修改, 对于这一问题刑法专家不可能没有注意到, 然而一直没有明确此问题, 说明立法的原意主要是为打击那些没有资格吸收公众存款的机构单位非法集资, 扰乱社会金融管理秩序; (二) 这些金融机构非法吸收存款是典型的行政犯, 根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的规定也强调着是未经主管机关批准经营, 国务院《金融违法行为处罚办法》的15条也只规定着对存款类金融机构的高息吸收公众存款的行为给予一定的行政处罚, 并没有规定刑事责任; (三) 存款类金融机构的非法吸收存款行为, 是不正当竞争行为, 是为在同类机构中吸收到更多的存款, 有金钱办理其他业务意获取更多的利益, 对吸收来的存款承诺性更高, 不会说像那些无资格吸收公众存款的金融机构在经营不善亏损的情况下无法偿还吸收来的存款, 对社会金融秩序的影响要小一些, 主要危害是违背公平竞争, 是不正当竞争。

以上几点是本人对刑法学里存在的不解和疑惑以及认为存在瑕疵地方的个人见解。社会的进步也会带动法律的不断发展, 随着依法治国的不断推进, 中国的法律发展也将会进入一个更好时代!

摘要：继我国刑法最新一次的修正案后, 根据现实生活中的案例审判以及我国及世界刑法发展趋势, 查找并分析出我国刑法领域还应该继续改进的部分。1997年刑法出台后相继出现的九大刑法修正案不得不说是对法条本身局限性的补充, 这也表明刑法本身存在着不足。本文主要从实际司法审判中出现的有争议的情形出发, 展示了刑事审判中的疑异情形以及刑事解释中存在的疑异, 并阐述了自己的看法。

关键词：数罪并罚,亲友,非财产性利益,非法吸收公众存款