民间文学艺术论文

评职称或毕业的时候，都会遇到论文的烦恼，为此精选了《民间文学艺术论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。摘要：民间文学艺术逐渐失去保护，人们对民间文学艺术作品的认识逐渐深入，加强对民间文学艺术作品的保护应该提上日程。本文对民间文学艺术作品的概念、保护现状进行研究，并从法律的角度对民间文学艺术保护研究提出建议，希望为我国民间文学艺术的保护尽微薄之力。

第一篇：民间文学艺术论文

民间文学艺术保护模式论考

摘要　民间文学艺术是我国重要的知识产权资源。文章着重从民间文学艺术保护的价值分析入手，重点比较分析民间文学艺术的著作权保护模式和单行法保护模式的优劣；在此基础之上，对我国未来民间文学艺术保护之立法提出了若干具体的建设性意见。这些立法建议对我国未来相应法制之改造及利用民间文学艺术促进民族竞争力的提升等都将有所助益。

关键词　民间文学艺术；价值分析；保护模式；制度建议

民间文学艺术(expression of folklore)是指“来自于某个群体或者由某个群体的一些个体所表达并被认为是符合群体期望的文学或艺术创作，这些文学或艺术创作通过不断模仿、口传心授或其他方式世代相传，并为整个群体所保持和发展，从而成为该群体文化和社会特征的表现形式”。我国是一个拥有56个民族、数千年历史的文明古国，民间文学艺术资源原本非常丰富。但是，今天，我国非但没有展现出在民间文学艺术上的国际利益优势，相反，民间文学艺术在我国正呈一种枯萎的态势。个中原因除了经济大潮和全球一体化使文化多样性发展受到严重冲击外，另一个重要的原因就在于我们对民间文学艺术缺少一个有效的法律保护机制。尽管1990年《著作权法》首次确认了民间文学艺术享有著作权并受法律保护，具体保护办法由国务院另行规定。但是时至今天，这一规定仍未出台，这在很大程度上影响了我国对民间文学艺术进行保护和利用的进程。有鉴于此，笔者认为我们十分有必要对民间文学艺术的保护问题作一番理论上的探讨，以期将来我国进行相应立法时有所借鉴。

一、保护民间文学艺术的价值选择分析

民间文学艺术对其创作群体以及国家的重要作用毋庸讳言，这在学术界已经基本形成共识，即我们不能因为民间文学艺术不符合现代知识产权客体和主体确定性等特征就拒绝对其给予保护。而这里尚需要我们继续讨论的一个问题就是：我们究竟是基于怎样的价值立场来对民间文学艺术加以保护的?对该问题的回答，不仅关涉我们对民间文学艺术进行保护的正当性，同时，它还是我们在众多的保护模式中进行选择的重要理论依据，甚至从更进一层意义上说，它还直接影响着我们构建民间文学艺术法律保护机制的具体制度设计。

在该问题上索有这样两种价值主张。一种认为保护民间文学艺术就是在保护人类创作之“源”，民间文学艺术与现代文化之间是“源”与“流”的关系。如果人们仅仅注重各种智力创作之“流”的保护，而忽视对它们的“源”关注，则对知识产权保护而言，不能不说就是一个严重的缺陷。而另一种观点则是2002年3月25日，世界知识产权组织在日内瓦召开的政府间委员会关于“知识产权、传统知识和民间文艺”的第三次会议中，绝大多数国家所持的一种价值主张。这些国家认为保护民间文学艺术的目的主要在于：其一，就是要控制民间文学艺术的公开和使用；其二，就是要激活民间文学艺术的商业价值和财产属性；其三，就是通过保护，激励以传统为基础的创新；其四，就是有效认证民间文学艺术，并确认其归属；最后，即通过保护以有效防止对民间文学艺术的减损、诋毁和滥用。

笔者认为，不管对保护民间文学艺术的价值立场有什么样的分歧，以下两点是我们必须牢牢把握的：第一，从国内来看，对民间文学艺术的保护主要是为了使我国宝贵的民间文学艺术能够永久地流传、世代发展下去，而使其不至于在历史的长河中被淹埋。这种目的，我们可以从国际文献中对民间文学艺术的“保护”和对其他知识产权的“保护”用语上的差异得到证明。对民间文学艺术的“保护”通常使用的一个词是“conservation”，而对其他知识产权客体的“保护”使用的则是“protec，tion”。这种用语上的差别恰好反映了两者在立法目的上的区别。对传统知识产权的保护，侧重于通过赋予特定主体以财产权利和精神权利，来调动主体的积极性，使更多的科学和文学艺术作品得以不断地涌现出来，从而推动社会的进步。而对民间文学艺术的保护则侧重于使客体本身得到存留、维持、传承，不因人们的行为而消亡。我国民间文学艺术资源相当丰富，但由于受到现代文明的强烈冲击，民间的文学艺术正以可怕的速度在消亡和灭失。因此，我们立法的当务之急是将“保持”视为民间文学艺术保护的最直接的立法目的，鼓励对民间文学艺术的整理和传承，并以此为中心，构建相应的制度，尤其是确立整理者和传承者的地位和权利。第二，从国际上看，保护民间文学艺术主要是为了增加我国在国际文化贸易中的砝码，促进我国的文学艺术和相关产业的繁荣和发展，防止其他国家无偿地使用、歪曲、篡改我国的民间文学艺术。事实上，广大发展中国家逐步要求加大对民间文学艺术保护的力度，其中一个重要的原因在于：发达国家大量无偿地使用、开发其宝贵的民间文学艺术资源，在很大程度上导致了两类国家之间利益上的严重不公平。而从发展中国家内部来看，民间文学艺术在对外贸易中的作用也正日益地彰显。据统计，我国的对外贸易中利用民间文学表达形式的纺织品、美术品和其他轻工业产品在我国出口产品的比重越来越大。仅1991年一年我国利用民间文学艺术造型生产之产品出口创汇就是37亿美元。而近年这个数字还在继续上升。因此，在我们进行相关的制度设计的时候，确保我国在国际贸易中能够取得适当的“对价”就成了我们对民间文学艺术进行保护时另一十分重要的价值关注点。我们认为，只有牢牢把握了上述两点，我们将来的制度设计才能有一个正确的价值导向，也才能使我们的立法在实现对民间文学艺术保护的同时又能很好兼顾我国在该问题上的国际利益。

二、我国民间文学艺术保护的模式选择

前面，我们主要探讨了民间文学艺术保护的价值选择问题。以下我們将进一步探讨的问题即是民间文学艺术保护的具体模式问题。在该问题上，学者们的主张也是见仁见智。概括起来主要有以下两种范式观点：其一就是主张采用著作权法模式进行保护，具体来说就是在著作权法之下由国务院另行制定特别法规的方式加以规定；其二，就是进行特别立法保护，也即确立一个与知识产权体系相关的一个专门部门法来对民间文学艺术加以保护。以下，我们对这两种观点逐一评析。

(一)对采用著作权法保护模式的评析

1、著作权保护模式的肯定主义

主张用著作权法模式来保护民间文学艺术是大多数学者的主张。学者们认为，如果排除作品只能是个人创作这一固有观念，将民间文学艺术表现形式理解为集体或群体创作，那么就可以对民间文学作品进行著作权保护。其中的民间故事、诗歌和方言等就类似于口述作品；歌曲和乐曲等音乐表达形式以及舞蹈、游戏和仪式等就类似于音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；民间建筑与建筑作品，民间雕塑与美术作品都很相似。且在利用著作权法中已有相关原则、制度的基础上，利用著作权

法加以保护也许是诸多方式中最为便利的。因为民间文学艺术中的大部分具有与著作权法所保护的作品相类似的特征。比如说它们都属于文学、艺术和科学领域内的智力创作；都具有独创性、可复制性和非物质性等特征。当然，主张采用版权保护的学者，也是承认民间文学艺术与一般作品的区别，以及因此而产生的与版权保护的某些不协调之要求的。但他们认为这些问题是可以通过调整现行规则予以解决的。因此，我们不能因为对民间文学艺术版权保护的一些不和谐因素就全盘否定版权保护的合理性，毕竟版权是历经了上百年的考验而成为现今较为系统完善的保护途径，且其丰富的权利机制和制度原理是有很大灵活性的，能够适应对民间文学艺术保护之需要。

2、著作权法保护模式的反对主义

鉴于民间文学艺术与文学艺术作品之间的高度契合性，版权法的保护模式的确成了国际社会对民间文学艺术的最初选择。然而是不是说，用版权模式来对民间文学艺术提供保护时就一定没有任何问题了呢?答案当然是否定的。如果我们仔细加以分析的话，就会发现二者之间实际上是存在着诸多的实质性差异的，而这种差异不但显示出了文学艺术作品与民间文学艺术间的本体性区别，而且该种区别在很大程度上成了反对者否定著作权保护模式的致命原因，具体来说表现在以下几方面：

其一，著作权法的本质限制性决定了它与民间文学艺术难于融合。我们都知道，现行知识产权制度是建立在西方制度基础上的，发达国家一般不赞成将现行的知识产权制度准用于保护民间文学艺术。三百年历史的知识产权经过不断的发展“已经成为一部服务于现代工业、信息社会的严密的法律机器，其制度上的秉性决定了它不能成为保护民间文学艺术的主要手段”。而且，其中的著作权法也不是回答保护民间文学艺术或传统知识问题的。因此，采用传统知识产权保护并不能实现促进和弘扬民间文学艺术的目的。

其二，著作权法保护单一作者的禀赋也与民间文学艺术不相为谋。著作权法的核心是通过确认智力创作者对其创作成果的控制权，来鼓励和激发个人的创作能力。然而，民间文学艺术最主要的特征就是群体性，个体的因素在民间文学艺术的创作和流程过程中没有凸现出来。在民间文学艺术中，根本无法找到一个著作权法意义下的具有独立法律人格的作者。著作权法保护的核心是作者的权利。而民间文学艺术没有明确的作者，那么用著作权法来保护，就会使权利因为没有一个落脚点而落空。著作权法通过激励机制来实现人类社会科学和文化、艺术持续繁荣的神圣目的也将因为主体性缺位而變得子虚乌有。

其三，著作权法“独创性”要求也很难与民间文学艺术的创作特征相吻合。“独创性”是作品获得著作权保护的前提。一般认为。“独创性”是指作品应该体现作者的个性，体现作者智力火花的烙印。对独创性的最低要求是作品须由作者独立完成，而不是抄袭的结果。但民间文学艺术是在漫长的历史过程中形成的，其间，即使某个个体在模仿和传播的时候加入了一些个性化的表达，但这终将因为其慢慢被吸收为民间文学艺术的有机组成部分而最终无法分辨出个体的特性。因此，无论从何种视角来看，反对者都认为，利用著作权保护并非是民间文学艺术的最佳保护途径，如果我们执意地要把把民间文化艺术表达的保护糅合到版权的框架下进行的话，其结果就是在破坏了版权自身和谐系统的同时也使民间文学艺术得不到很好的保护，可谓两全而不能齐美，这与人类立法理性是根本背道而驰的。

(二)单行立法模式的分析

从以上对民间文学艺术法律保护模式的分析来看，运用著作权法来保护有诸多弊端，因此，我们认为采取特别的单行立法模式较好。因为，从目前国际上的最近发展来看，对民间文学艺术予以著作权之外的“特别权利”保护的趋势越来越明显，《民间文学艺术保护示范法条》就是这种发展趋势的产物。但在究竟如何构建这样一个行之有效的规范群上，笔者特提出以下几点建议：

1、建构一个群体“民间文学艺术权” 民间文学艺术的创作群体所享有的权利应当是一个具有类似著作权性，但又不完全等同于著作权的权利。在国外，有人提出以“等同(quid－pro－quo)”理论来支持非正规创新者的权利主张。依据这一理论，既然在特定对象上的正规创新者会产生新的知识产权，那么与相关或相似的对象相关的非正规创新就应该导致一种类似权利(cognaterights)的产生。有人将这一权利称为“民间文学艺术权”，并认为“将‘民间文学艺术权’作为特别的和独一无二的而不是类似于著作权的权利或许会更好一些”。参加世界知识产权组织在日内瓦召开的政府问委员会关于“知识产权、传统知识和民间文艺”会议的国家也普遍认为民间文学艺术是群体发展、传播、分享的，所以现行的知识产权制度不能充分地满足传统群体对集体权利或社区权利的需要。虽然，集体创作和集体所有不是所有民间文学艺术的共同的特征，但是成员国仍然已经意识到了建立法律解决措施来满足群体认可的集体权利和集体知识的愿望和需要。因此笔者认为，我们在制定单行法时，可以考虑借鉴这一概念。当然，这一经我们建构起来的民间文学艺术权虽然在性质上属于知识产权的范畴，但与传统知识产权相比，它还具有自身的显著特征。即它具有集体性、时间上的永久存续性和不可转让性等特征。而这些特征的存在从根本上说是由民间文学艺术自身客观特性所决定着的。

2、应特别强调公法手段的保护

由于民间文学艺术受群体生存环境的影响甚大，任何群体生存环境改变、生活习俗变迁和传统文化断裂，或者传承人物质生活匮乏、后继乏人和观念改变，都将导致民间文学艺术从活的文化形态褪变为死的文物。因此，保障群体的传统生活状态不遭受破坏性冲击，保障传统来源地的文化生态保持可持续发展，保障传承人的生活水平和精神上的荣誉感，这些除了需要我们从私法的视角加以重视外，它更需要运用公法手段来加以保护和调整。我们可以通过相关的行政主体介入的方式，从公权保障的角度确立民间文学艺术的保护范围、保护方针、物质资料归属等；建立起对外国团体和个人考察、收集民间传统文化资料出境管理制度及相关的保密制度，防止民间文学艺术的流失和毁坏。笔者坚信，在私法和公法的协同保护下，利用两种保护手段的各自优势，我们一定能在民间文学艺术保护上达到理想的结果，在保持和传承文化的同时也得以很好维护在该问题上的主权利益，为我国在未来的经济竞争中赢得主动。

作者：黄　汇　郑家红

第二篇：民间文学艺术作品法律保护研究

摘要：民间文学艺术逐渐失去保护，人们对民间文学艺术作品的认识逐渐深入，加强对民间文学艺术作品的保护应该提上日程。本文对民间文学艺术作品的概念、保护现状进行研究，并从法律的角度对民间文学艺术保护研究提出建议，希望为我国民间文学艺术的保护尽微薄之力。

关键词：民间文学艺术作品;保护现状;法律保护

0 前言

民间文学艺术作品具有相当程度的公共属性，其本质在于旧，不可否认大多数世代相传的民间文学艺术作品已经丧失了受著作权法保护前提的独创性标准，已经流入公共领域[1]。也有人认为民间文学艺术作品是动态变化的，并不缺乏独创性，然而版权保护的前提是作品要相对固定，对于一个动态变化的作品，应如何赋予其稳定的权利，是一个问题。比如剪纸、年画，到底是民间文学艺术作品还是普通作品？若是民间文学艺术作品，著作权属于群体，但是它们有浓烈的个人创作印记，根据版权理论，谁创作谁有著作权。若属于普通作品，权利又属于群体，这也矛盾。无论民间艺术属于普通作品还是民间文学艺术作品，都需要法律加以保護，防止民间艺术遭到滥用而流失，失去价值。

1 民间文学艺术作品的概述

1.1 民间文学艺术的定义

在2019年中央电视台春节联欢晚会上，舞蹈《敦煌飞天》以敦煌壁画为舞者形象的原型，融合了芭蕾舞元素，展现了一副华美壮丽的“飞天”画面。民间文学艺术和非遗都是无形财产，密不可分，有着必然的联系，民间文学艺术保留着我国最古老的文化记忆与民族基因，属于人类智慧杰作之精华，民间文学艺术可谓民族之根。国际社会对民间文学艺术这一术语的鉴定以及范围的认定一直处于争议状态，未达成共识。

对于民间文学艺术作品的含义，在国际和国内社会有不同的看法，有的认为民间文学艺术作品是一种文学艺术，而非文学的表现形式。同时，也有学者将之称为一种表现形式或者艺术作品[2]。我国将文学艺术作品称为民间文学艺术作品，我国也有一些学者认为应当将其表述为一种表现形式。将其表述为民间文学艺术表现形式更适当，原因是将民间文学艺术作品归于表现形式更有助于对其进行法律保护，应把民间文学艺术归于艺术作品表现形式的下位概念，定义为作品表现形式，人们对其享有权利。民间文学艺术表现形式是对民间文学艺术作品更加抽象的概括[3]，在某种程度上，民间文学艺术作品表现形式也可以抽象为民间文学艺术群体。

1.2 民间文学艺术的特征

在民间文学艺术作品的主体上，必须坚持将人作为主体，不断严厉打击不尊重文学成果的行为。习近平总书记围绕社会主义文化建设发表了一系列重要讲话，主要说明了民间文学艺术与人密不可分地联系在一起，强调必须坚持将人民作为创作中心，围绕以人民为中心的主体进行文学艺术创作，指明了新形势下的文学艺术工作。此外，更加强调植根于广袤土地的民间文学艺术的人民性是与生俱来的。要使民间文学艺术事业繁荣发展下去，就要尊重与保护人民的主体性和创造性，不负人民期待，随着时代的进步，不断创作出更多更好的民间文艺精品，保持民间文学艺术的群体性、长期性、人民性、时代性等特征[4]。

1.2.1 群体性

民间文学艺术作品是由特定的群体在民间文学艺术表现形式的基础上，选取具体的某一个或者若干个作品，进行模仿、再现而完成的作品。正是基于这种平民形式的传承和改编方法，民间文学艺术表现形式得以以民间文学艺术作品的形式流传。由于原始作者不可考、参与改编的民众也大多不可考且人数众多，群体性成为了民间文学艺术作品区别于普通作品的一个重要特征。

1.2.2 长期性

民间文学艺术是人民集体经过长期且不断地重复模仿而完成的，具有长期性，因此，相较于普通作品而言，民间文学艺术作品的创作是一个连续不断的长期过程，可能需要几个世纪甚至更长的时间。

1.2.3 人民性

民间文学艺术是“接地气”的，各类民间工艺、舞蹈、音乐、绘画、服饰、文学、节日、习俗等，无不来源于民众的日常生活。今天的民间文学艺术许多都产生于农耕时代和乡土社会，作为民间文学艺术原生地的日常生活场域决定了民间文学艺术的表达方式和变迁途径[5]。飞速发展的现代科技和城市化建设进程正在潜移默化地改变民间艺人的表达诉求，关注民间文学艺术的人民性，要扎根日常生活，寻求保护、传承、弘扬和发展民间文学艺术的合理路径。

2 保护民间文学艺术作品的现状

悠久的历史文化决定了我国的文学艺术源远流长，中国劳动人民随着时间的推移不断进步，更加深入地学习文学艺术知识，在保留我国历史悠久文化的前提下，吸收域外有益经验，在民间文学艺术发展创作的道路上永不停歇。同时随着时代的发展，为民间文学艺术作品建立完善的法律保护机制势在必行。

2.1 保护民间艺术作品亟须立法

我国有关民间文学艺术的法律制度的发展十分缓慢。2014年，国家版权局公布了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（简称“意见稿”）。此次意见稿的公布在一定程度上改变了我国民间艺术作品的尴尬局面，同时使得我国民间文学艺术作品法律保护制度向前迈进了一小步。2014年，意见稿发布的目的在于鼓励民间文学艺术传承和发展。但是对民间文学艺术作品的保护仍未得到更好的实现，不少作品的创作时间久远，作者的真实姓名早已湮没在历史的长河之中。对那些早已超过保护期、甚至连作者也无法确定的民间文学艺术作品提供保护，不能产生鼓励创作的效果。2015年6月27日，某喜剧演员在节目中恶搞“木兰从军”，该演员饰演的花木兰被父亲骗去从军，贪吃胆小。节目可以说完全颠覆了人们心目中的花木兰“忠、孝、贞、烈、义”的形象。民间文学艺术是群体基于长期积累创造的智力劳动成果，应该授予其相应的私权利，使群体智力成果利益得到良好的保护，维护群体利益的发展与传承[6]。

2.2 民间文学艺术作品保护面临严峻挑战

我国民间文学艺术种类繁多，内容庞杂，一方面我国面临着民间文学艺术逐渐流失、灭绝甚至是失传的境地，濒危的民间文学艺术迫切需要保护和发展复兴[7];另一方面，民间文学艺术作品作为一种艺术表现受形式到国际社会的青睐，例如美国迪士尼拍摄的《花木兰》动画电影和真人电影都改编自乐府诗《木兰诗》，《功夫熊猫》系列电影中体现了中国武术和“气功”，这些电影都获得了广泛好评和较高票房，但是我国作为传统文化的起源地，并没有获得相应的收益。

3 民间文学艺术作品的法律保护机制建构

民间文学艺术面临的种种挑战与立法的不足说明，我国有必要加强对民间文学艺术的法律保护，加强对民间文学艺术的保护是知识产权领域的重大课题，必须将民间文学艺术立法保护提上日程。

3.1 加快立法保护步伐

民间文学艺术的法律保护机制既要看到著作权的现代化，也要看到民间文学艺术保护的本土化，应在具备国际视野的同时，立足于现实国情对民间文学艺术进行立法保护。

必须加快相对应的立法，防止文学艺术被人们无情践踏，让人们明确法律的底线。同时，需要通过为民间文学艺术作品提供著作权法保护，使民间文学艺术得到间接保护，让民间文学艺术本身能得到充分的交流和发展，防止违背立法者的初始目的[8]。《著作权法》是一种赋予特定人私权的法律，不管最后如何划定“民间文学艺术作品”的范围，实际上都是让某些特定的人或组织获得控制这些作品传播的权利，从而将它们从自由流通的公共领域中抽离，限制人们对这些作品的自由使用，减少它们的传播机会。赋予某些人或组织私权，将这些文化符号私有化，并不会增加其传播的可能，而是会限制其传播。

3.2 国家应重视对民间文学艺术的法律保护

随着经济全球化、一体化进程的加快，文化多样性发展受到冲击;人们在享受高科技带来的便利的同时，往往也忽略了传统文化、民间文学艺术的价值。民间文学艺术被任意使用、破坏，在原生环境以外的地方流传等，都是现实存在的问题[9]。此外，各行政主管部门也可以在国家的授权下代表有关群体行使民间文学艺术的版权等相关著作权，民间文学艺术作品作为一种知识产权智力表现形式，显然属于著作权法的保护对象。我国逐步形成并发展对民间文学艺术作品的保护，起初保护民间文学艺术作品是作为一个发展中国家保护自己的传统民族文化，间接目的是扩展著作权客体的要求。我国是文明大国，更加注重对知识成果的保护，同时我国民间文学艺术作品丰富繁杂，因此更应该保护民间文学艺术，以保护我国与发达国家的民族文化遗产。提高国家对民间文学艺术作品的重视度，能够使民间艺术长久留传人间，展现大国风范，保留历史文化精华。

3.3 加强公法对民间文学艺术的保护

公法保护模式能够突破私权保护的局限性，民间文学艺术中不构成作品的内容也可以由行政机关认定，并奠定相应的物质基础。公法保护模式强调民间文学艺术的普遍流传性和公益性，与民间文学艺术的保护目的相符[10]。私权或知识产权保护模式鼓励人们从民间文学艺术中获取财产利益，如果某项民间文学艺术不具有潜在的商业价值，没有人会去主动传承，换言之，不鼓励传承人以收取权利金的方式维持该项遗产的传承活动。公法保护模式更有助于民间文学艺术的国际化发展。民间文学艺术私权化实际上并不利于其发展。如果动用公共资源对权利进行认定和公示，能有效减少侵权案件的发生，与此同时法院认定民间文学艺术权利主体的过程也更便捷，可相应地节约司法资源。关于民间文学艺术公法保护模式的具体制度构建，还需要进一步撰文研究，这里不予详述。

3.4 注重民间文学艺术作品纠纷司法实践

从司法实践来看，只有作品具有独创性，才能获得著作权保护[11]。在一定程度上，实践中获得保护的作品更多可能是民间文学艺术的衍生作品，民间文学艺术原生作品本身并没有获得实质性保护。鉴于民间文学艺术作品的独创性难以判断，所以法院更倾向于采取保守的审判思路，退而求其次去保护民间文学艺术衍生作品的独创性。被告在答辩过程中更愿意援引该作品属于民间文学艺术，处于公有领域的抗辩理由，这表明我国缺乏民间文学艺术保护机制，导致民间文学艺术领域缺乏应有的法律意识和法治思维。

4 结语

随着时代的发展与科技的进步，我们越来越深入地了解和研究自身国家的文化传承与发展，同时也在不断增强保护历史民族文化的意识，逐渐认识到要保护自己的创作成果，抵制他人侵害知识成果的行为。我国悠久的历史民族文化的特殊性决定了民间文化艺术必是繁多复杂的，民间文学艺术在人民文学知识的增长下不断蓬勃发展。但是由于法律的局限性，我国现行有效的法律体系已经无法更好地保护民间文学艺术作品，在某些层面存在法律漏洞，制定相应的法律法规使民间文学艺术在知识产权领域获得充分的法律保障刻不容缓。

参考文献：

[1] 蒋万来.民间文学艺术的法律保护[J].电子知识产权，2004（5）：20.

[2] 荀亚琪.论民间文学艺术作品的认定[D].哈尔滨商业大学，2019.

[3] 涂梨香.民间文学艺术作品的著作权保护研究[D].贵州民族大学，2019.

[4] 刘春田.知识产权法（第二版）[M].北京：高等教育出版社/北京大学出版社，2003：56.

[5] 位国翔，孙潘珂.论民间文学艺术作品的法律保護[J].法制与社会，2017（17）：267-268.

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[7] 吕林月.我国民间文学艺术作品著作权保护的法律问题之浅思[J].法制博览，2019（24）：259.

[8] 冯晓青.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2008：117.

[9] 蒋溪盈，刘方方，张昊智，等.民间文学艺术作品归属问题研究——以扬州为例[J].法制博览，2019（22）：48-50.

[10] 旷丹阳.民间文学艺术作品的知识产权保护[D].四川省社会科学院，2018.

[11] 魏玮.民间文学艺术表达的版权法保护困境与出路[J].暨南学报（哲学社会科学版），2015（4）：95.

作者简介：刘涵（1995—），女，贵州仁怀人，硕士在读，研究方向：法理学。

作者：刘涵

第三篇：民间文学艺术知识产权正义论

摘 要：民间文学艺术的知识产权保护受到现代知识产权制度获益最多的发达国家质疑。只有合乎理性和正当性的社会制度才能被广泛地接受，并易被人们遵从和执行。正义是社会制度的首要价值，民间文学艺术必须接受正义价值观的审视。正义具有流变性和恒定性，分配正义和社会正义观从不同的角度为民间文学艺术的知识产权保护提供了理论依据。

关键词：民间文学艺术； 知识产权；分配正义；社会正义；惠益分享

文献标识码：A

一、引言

民间文学艺术从远古走来，以滚雪球的方式吸纳了不同时代、不同阶层、不同地域、不同文化素养的创作主体和传承主体的世界观和价值观,体现了特定民族积淀在人们深层心理结构之中的文化形态和文化个性，构成了民族亲和力的源泉和民族认同感的依据。不同群体的民间文学艺术是民族传统文化的重要内容，是非物质文化遗产的核心部分。在全球化语境中，西方文化通过理性扩张，正在利用一整套文化话语，全方位地消解和吞噬着非西方民族的文化个性和历史传统，使文化多样性和国家文化安全陷入危机。

保护民间文学艺术，守护精神家园，成为全球化语境中引起广泛共鸣的话题。然而民间文学艺术的知识产权保护议题神秘而复杂，不同的利益需求、不同的保护目标、不同的政策选择、不同的研究视角和不同的研究方法，都会使国际与国内、政府与民间、理论界与实务界对几乎所有民间文学艺术知识产权保护的相关问题发出不同的声音，以至于民间文学艺术知识产权保护的正当性这一最基本的理论问题受到质疑。在一次世界知识产权组织举办的会议上，当被问及美国是否已经采取措施保护民间文学艺术等传统知识时，一位美国发言人回答道,美国“没有为‘传统知识’提供保护的知识产权法，并且美国也不认为传统知识需要特别的知识产权保护。”在WIPO-IGC第10次会议上，日本代表也明确反对建立民间文学艺术的知识产权法律机制，认为“创设新型知识产权保护民间文学艺术的手段过于严厉，限制了能促进文化发展的文化遗产的自由利用。”^[1]有的西方学者也认为，民间文学艺术的知识产权保护是一场妨碍文化交流的非正义运动：“任何试图在知识产权模式下同化诸如传统知识、民间文学艺术、基因资源等概念的努力都是不合逻辑的、不正义的。”^[2]

在近现代的西方思想家那里，“正义”的概念被越来越多地被专门用作评价社会制度的道德标准。近代法国经济学家巴斯夏认为：“法律的本质就在于使正义获胜。”^[3]美国著名哲学家哈佛大学教授约翰•罗尔斯也指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，不管它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某种法律或制度，不管她们如何有效益和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”^[4]对旧法律制度的改革或新法律制度的创设，如果没有站在正义的道德至高点上，必然要遭受道义上的责难和普遍的抵制。对民间文学艺术知识产权保护制度的评判，必须首先审视是否符合正义价值观。

二、正义理念的嬗变

正义具有流变性，不同的时代背景、不同的立场、不同的理论基础，衍生出不同的正义观。追溯法的精神家园，源头便在希腊。在近代欧洲人，尤其是德国人心中，“希腊”一词常会“引起一种家园之感。”^[5]精神生活中一切有价值、有光泽的东西，如宗教、艺术、科学、法律，几乎都来源于希腊^[6]。当古希腊哲学家第一次开始在物理世界之外反思人类景况的时候，他们发现自身以及邻人生活在城邦之中。这些城邦大多历史悠久，乃至于建立的历程已不可考。柏拉图在其早期著作《普罗泰戈拉》对城邦起源的哲学思考中便开始涉及正义理念。他认为，最终是宇宙赐予了人类共享的正义观念和对正义的一致尊重，才使人的城邦之存在成为可能^[7]。柏拉图在其《共和国》一书中提出：正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务，做与其本性最相适合的事情。

柏拉图的弟子亚里斯多德将柏拉图的正义观念发展到一个新的高度，提出了著名的“分配正义”和“矫正正义”的正义两分法，并将正义与公平或平等联系在一起。 “分配正义”意味着对共同体中荣誉、财富和其他可分配资源的分配，可以是均等的，也可以是不均等的。这种定义与“立法正义”对应，预期制定法和其他政府设施能够按照我们主观上视为公平、合理的方式和比例分配利益、施加负担。用从美国传入爱尔兰宪法法理学的术语来说，这种正义不是“有失公平的歧视（invidious discrimination）”。亚里斯多德衍生出一些基本的主张，例如，相同情况予以相同对待，不同情况予以不同对待；正义就是合乎比例，不正义就是比例失调^[7]25-27。根据分配正义原则，财产和权利的分配应当实行平等原则、贡献原则、需求原则、既得权利原则等^[8] 。“矫正正义”不是立法正义，它的涵义接近我们所称的“司法正义”，法庭中的正义。矫正正义就是让已经错的转变为正确的，恢复业已被扰动的平衡^[7]25-26。亚里斯多德对分配正义的阐释是以公平或平等为核心的，以至于其后有关正义理论的各种流变中几乎都离不开公平或平等的注解。

古罗马法时期主要是一种主观主义正义观，但其精神实质也包含了分配正义的公平理念。正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向。然而很明显，仅仅培养一种公正待人和关心他人的精神态度，其本身并不足以使正义处于支配地位。推行正义的善意，还必须通过旨在实现正义社会的目标的实际措施和制度性手段来加以实施。圣•托马斯•阿圭那把正义描述为“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。他明确指出，正义不仅含有某种精神上的先入为主倾向，而且还预设了一种行为模式，并在此基础上对查士丁尼《民法大全》中的正义定义作了改进^[9]。阿圭那的正义观是中世纪公平理念的典型形态。

英国哲学家和社会法学家斯宾塞认为，同正义观念联系的最高价值不是平等，而是将自由与正义联系在一起。康德所持的立场与斯宾塞类似，将正义定义为“一些条件的总合，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来。”^[9]264-265现代分析实证主义法学的代表人物凯尔森关于正义的学说，在西方政治法律思想史中，被通称为相对主义的正义论。凯尔森认为，正义是一种政治意识形态，是主观的价值判断，“自己不能够回答某一法律是否合乎正义以及正义究竟包括什么要素。纯粹法学作为一门科学之所以不能回答这一问题，是因为这一问题是根本不能科学地回答的。”^[10]相对主义的正义论也包含了自由的理念。“正义，对我来说就是一种社会秩序，在它的保护下，对真理的追求得到加强。因而，‘我的’正义就是自由的正义，和平的正义，民主的正义——容忍的正义。” ^[10]163

近代和现代法理学家多数认为，公平是正义的核心内容。美国法学家昂格尔认为：“公平，即特定情况下直觉的正义。”^[11]罗尔斯提出了一种著名的社会正义论，将正义限定为“作为公平的正义”^[4]3，并认为所有社会价值——自由的机会、收入和财富、自尊的基础——都要平等地分配，除非对其中的一种价值和所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益^[4]60-62。德国现代著名法哲学家考夫曼教授也认为“正义”的核心是“平等”或“公平，并将“平等”视为“狭义的正义”或“正义的形式”^[12]。

从以上分析可以看出，正义具有流变性和恒定性，其本身就是变动着的历史。正义观念是特定历史时期社会生产方式和生活方式发展的反映和总结，正义观念的嬗变过程基本上与西方法律制度的演变过程是一致的。从分配正义到矫正正义，从主观正义到客观正义，从绝对正义到相对正义，从个人正义到社会正义，正义理念的嬗变过程使正义内涵不断拓展，但基本上都没有离开分配正义中的公平、平等和合理方式分配利益的内核。为催生和推动资本主义生产方式和法律制度，原分配正义中的正义思想又逐渐加入了社会契约、自然权利、个人自由、人权保护等要素。

三、分配正义与民间文学艺术利益分享

将正义理论特别是分配正义理论用于分析民间文学艺术的利益分享问题，就不难得出对民间文学艺术知识产权保护符合正义价值观的结论。民间文学艺术具有重要的文化价值、经济价值和政治价值，但传统观点却认为民间文学艺术属于公共资源，可以无偿利用。这种没有知识产权保护的民间文学艺术利用机制，导致“创造出这些商业价值的群体，却没有对他们的文化利益或经济利益给予应有的尊重，民间文学艺术的作者也未从这种开发利用所获取的收入中获益”^[13]。近几十年来，对传统知识和文化“直接窃用（straight stealing）”的现象越来越普遍。美国好莱坞制片商以我国《花木兰从军》的民间文学题材为基础，制作了儿童动画卡通片《花木兰》在全世界发行，获得了高达5亿美元的收入，中国不仅分文未得，反而要向美国支付高额的版权费才能获得该片的发行权^[14]。1992年，两个名叫Michael Sanchez和Eric Mouquet的法国人创作出一首曲子，他们将来自加纳、所罗门岛和非洲矮人音乐中的基本元素音乐与“工艺屋”的舞蹈韵律融合在一块儿。1995年5月，他们又发布了第二首曲子——Boehme。这首新曲子使用了东欧、蒙古、东亚和美国本土音乐元素。那些被模仿的音乐家们和群体没有从别人对他们音乐的使用中得到任何补偿。因此，这则案件仍然是现今商业音乐领域中非西方音乐易受侵害的典型例子^[13]261。在美国，国家足球队被称为“北美印第安人（Redskins）”，郊区居民乘坐的吉普是“切洛克（Cherokees）”，年轻人喝的是“狂马（Crazy Horse）”的麦芽酒。这些标志或名称原都是属于代表印第安部族身份或文化特征的民间文学艺术。事实上，印第安传统文化的商品化现象不仅很平常，还同重大的商业利益息息相关。非印第安人冒充印第安人来宣扬精神启蒙，非印第安艺术家使用土著的符号和设计来推销他们自己的“本土”艺术，从香烟制造商到黄油生产公司都利用古印第安人的形象来推广自己的产品^[15]。在现行民间工艺美术利益分配机制中，虽然创造该民间工艺的群体或土著艺术家也能获得部分利益，但是，“本土居民取得回报的百分比相当小。1989年《工艺产业述评》估算表明，本土居民每年从销售其工艺的利润中仅获取了7 000万美元多一点的收入。《战略》杂志称，本土艺术家所获取的经济利润已经有所增长，现在每年已经达到大约5亿美元，但销售利润的主要部分由工艺商而非艺术家们取得。” ^[13]260

这种民间文学艺术的利益创造者没有获得利益或获得极少利益的分配机制是极端不公平、不合理的。“使创造利益者享受该利益”是现代民商法的基本精神及现代法制之基本精神^[16]。从正义的角度上讲，创造民间文学艺术价值的群体没有获得任何利益或获得极少利益，必然违反分配正义中的平等原则和贡献原则。资源、财产和利益分配的不公平、不合理就是典型的“不正义”。 “法律的目标是防止不正义占据支配地位。事实上，使法律得以存在的，不是正义，而是不正义。只有在不正义不存在时，才能获得正义。” ^[3］88世界知识产权组织认为：传统资源的保护朝着公正、平等地承认群体利益的方向发展是必要的，但此种保护的性质或特征应与资源的外部利用中的经济利益融合在一起。换言之，“人们普遍认为，对于那些试图接近传统知识的人来讲，知识产权模式是很有效的。该观点主导了寻找保护传统知识利益的适当手段的讨论。”^[2］6世界需要的是这样一种政策，即不阻碍知识的发展，提供正当并且可持续性的使用，以及对传统知识适当的知识产权保护以公平地分享利益^[17]。美国学者安格纳•R•瑞利也指出：“因为西方的现行知识产权法不足以保护土著民族，所以不应该把对文化财产和传统知识中财产权利的承认看作是日益扩张的财产化现象。相反，土著民族既然不能充分利用现行知识产权法来保护自己，就要建立一种特殊的保护机制，使得自己最终能够保持传统知识的完整性，以防其被窃用。因此，这样做与其说是赋予土著人财产权利，不如说只是让土著群体同其他公民拥有相同的地位。”^[15]知识产权制度的核心是使用许可和收费许可，只有对民间文学艺术进行知识产权保护，才能通过合理的制度设计来使传统文化利益的创造者获得适当利益，改变目前不正义的民间文学艺术惠益分享机制，使有关民间文学艺术创造者、传播者和使用者的利益关系达到符合正义价值观的平衡状态。在民间文学艺术保护和利用的利益冲突矛盾中，不存在孤立的群体利益、个人利益或社会利益，片面牺牲任何一方的利益都会最终危害社会公共利益。因而在协调利益冲突的法律制度的设计上，必须公平兼顾各方的利益，努力实现合理分享惠益的目标，避免完全不给予民间文学艺术任何知识产权保护或过度保护民间文学艺术知识产权这两种有害的极端。

四、社会正义与知识产权保护的机会拓展

正义是一个内容十分广泛的概念，从一定程度上看，可以分为社会正义和个人正义。在现代正义学说中，罗尔斯的社会正义论最为著名。罗尔斯所讲的社会正义，实质是社会制度的正义。他认为，“正义的主要问题是社会的基本结构，或者更准确地说，是社会主要制度分配基本权利义务，决定由社会合作产生的利益划分的方式。”^[4］7社会是一个为实现相互利益而进行合作的联合体，个体之间既存在利益一致的一面，又存在利益冲突的一面。利益一致的原因是社会合作可以使所有人所过的生活比依靠自己的力量独自生活得更好；利益冲突的原因是人们都希望自己能多分得一些通过合作所产生的利益。良好的社会就必须确定利益分配的原则。罗尔斯提出了社会正义的两个原则。这两个原则构成了罗尔斯的正义观念^[9]266。

“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益；并且依系于地位和职务向所有人开放。”^[4］60-61

第一个原则又被称为平等自由原则，适用于社会基本结构的第一部分，关系到公民政治权利。第二个原则大致适用于收入和财富的分配，以及对那些利用权力、责任方面的不平等或权力链条上的差距的组织结构的设计。为了实现财富分配社会制度的正义，罗尔斯期望达到一种事实上的平等，而这种平等实际上需要以一种不平等为前提，即对“最少受惠者”或“机会较少者”给予更多的惠益、更多的机会。换言之，为了公平的正义，为了追求事实上的平等，形式的平等必须打破，机会较少者应当获得机会拓展的补偿。罗尔斯对此表述为：“一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会”，“所有的社会基本善——自由、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一些和所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”^[4］303

尽管罗尔斯的正义论不断受到一些学者的批评，但从总体上讲，他的理论还是普遍受到重视和肯定。有的西方法学家认为：“罗尔斯的学说，如果加以适当修改和正确解释，是现有的最佳正义理论。”罗尔斯的“差别原则”理论反映了一种对“机会较少者”和“最少受惠者”的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或机会再分配使一个社会的所有成员都处于一种公平的正义状态的愿望。尽管罗尔斯正义学说是建立在洛克、卢梭和康德所代表的社会契约论这种虚拟和抽象理论基础上的一种唯心主义正义观，但其“差别原则”所蕴涵的照顾弱者、拓展弱者机会的哲学思想与中国传统的“抑强扶弱”伦理价值观不谋而合，是一种最原始、最朴素、最能引起广泛共鸣的自然正义观。这种理论不仅对现代政治制度、税收制度、劳动制度和社会保障制度的建立和改革提供了评判标准和理论指导，而且也从另一个视野为现代知识产权制度的改造和民间文学艺术知识产权制度的建立提供了理论支持。

在现代知识产权保护体制下，发达国家与不发达国家、发达地区与不发达地区的知识产权保护发展极不平衡，存在着严重的知识产权制度惠益不均、机会不等的状况。世界知识产权组织总干事卡米尔•依德里斯认为：作为可持续的经济增长和发展的重要因素，新知识对经济发展做出了重要贡献。数字技术、互联网、生物技术、信息和通讯技术以及其他技术的发展在知识经济中发挥了最重要的作用。在这些经济范例中，创造新知识的动力主要由知识产权制度提供。尽管这些发展迄今为止给人类带来了享受和愉悦，但其好处仅仅为世界人口中的少部分所享有，其中主要限于发达国家。与此同时，世界上绝大多数人口继续生活在赤贫线下，甚至缺乏基本的人生乐趣^[18]。发展中国家的许多研发机构和产业单位主要致力于模仿性研究或者反向工程，大量依赖引进的技术，因此，没有创造出本国的自主知识产权。根据世界银行统计，在全球研究和开发费的投入中，美国、欧盟、日本等发达国家占86％；在国际技术贸易方面，发达国家获得全球技术转让和使用许可的98％；全球15％的发达国家人口拥有世界上几乎所有的技术创新成果^[19]。德国《商报》和美国一家咨询公司合作，评估出世界上最有价值的100件商标，几乎全部集中在发达国家。1985年4月至2007年6月期间，我国发明专利授权总量为328 534件，其中以发达国家为主的外国的发明专利为201 891件，占61.5％^[20]。在我国发明专利的高新技术领域中，发达国家的发明专利申请占了绝对优势比例，如在信息技术领域，我国从1996年以来受理的发明专利90％来自三星、飞利浦等发达国家的公司^[21]。就国内层面来分析，我国东部沿海发达地区和西部地区的知识产权分布也呈现出明显的不均衡状态。如从1985年4月至2006年6月，西部地区专利授权总量为155 417件，仅占全国总量1 363 344件11.3％的比例；西部地区专利数量最多的四川省也仅有44 690件，与东部发达地区专利数量最多的广东省228 735件相比，相差5倍多。

为发展中国家和不发达地区的民族拓展知识产权惠益分享机会，既是实现社会正义的基本要求，也是一种将知识产权作为国家政策工具的一种重要策略。知识产权制度已不再是一个界限分明或者自我封闭的体系，而是一种与文化、社会经济和技术有着广泛联系的重要而有效的政策工具^[17］3。国家利益和民族利益的追逐和维护，使知识产权制度的政策化、工具化倾向越来越明显，越来越露骨。美国的知识产权政策受到贸易政策的左右，导致美国在国际上推行知识产权制度的目标就是要保证美国的企业最大限度地控制赖以获取市场利益的新技术和娱乐产品。 “前年，沃特•迪斯尼版权保护期到点了，迪斯尼死了50年了。原来美国学者本来一直宣传欧盟法律保护版权到作者死后70年不合理。这回轮到他们家，他们到点了，就觉得合理了，一下就翻过来了，也变成70年了。我们该怎么办？这就是知识产权对策研究问题。”^[22] “既然人家能够拿着知识产权大棒打咱们，那咱们就不能拿着大棒打人家吗？为什么别人能用的工具咱们就不能用。”^[22］322将我国具有优势地位的民间文学艺术等传统知识纳入知识产权保护范围，在某种程度上就是将知识产权制度作为一种改变国际经济贸易秩序、缩小地区贫富差距、维护民族团结和国家稳定的政策工具来使用。这种做法，并非是一种功利主义的无赖之举，而是建立在符合制度设计中“差别原则” 的现代社会正义理念基础上的正义之举。在我国著名的已故知识产权专家郑成思先生根据全国人大法工委的委托起草我国民法典知识产权编的过程中，印度德里大学知识产权教授、国际知识产权教学与促进协会现任主席维尔玛给郑成思的复信特别指出，希望中国能将民间文学艺术、传统医药、生物多样性等传统知识纳入知识产权保护范围^[23]。如果我们放弃知识产权保护方面的优势资源不充分利用，继续在民间文学艺术等传统知识是否应当纳入知识产权保护体系方面配合西方学者争吵不休，迟迟不采取实质性的立法措施，必然造成知识产权的战略失误和国策失误。

五、结束语

民间文学艺术的知识产权保护并非源于浓重的怀旧情结或集体乡愁，也不能简单地认为是反抗文化霸权背景下狭隘文化民族主义的成果，更不能认为是为了阻止文化的相互交流或否定现代文明。文化学鼻祖英国的爱德华•泰勒曾说：“对于进步的文化，以及所有的科学文化，比较高层次的态度应该是：尊敬前人，但不卑躬屈膝；从过去获益，但不为了过去而牺牲现在。”^[24]1不同的正义观，特别是分配正义观和社会正义观，从不同的角度为民间文学艺术知识产权保护提供了宏观理论支持。民间文学艺术的知识产权保护不仅能建立一种公平的民间文学艺术惠益分享机制、拓展发展中国家和不发达地区的知识产权获益机会，而且可以避免文化单一化和趋同化的危险，促进多样性的文化、多元化的知识系统、多种选择的价值体系的形成和发展，从而保障文化交流的有序进行，推动人类社会的和谐进步。总之，民间文学艺术的知识产权保护符合正义价值观，具有正当性和合理性。只要民间文学艺术来源群体坚持斗争，有关学者不懈努力，在国内立法中明确规定民间文学艺术的知识产权保护就会变为现实；只要发展中国家坚持斗争，有关国际组织不懈努力，制定直接保护民间文学艺术知识产权的国际条约就大有希望。

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Justification of Protection of Intellectual Property Rights of Folk Literature and Art

ZHANG Geng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

Protection of intellectual property rights of folk literature and art is under suspicion in the developed countries that have, ironically, gained the most benefits in the existing intellectual property regime. Only of rationalization and justification, can a social institution be widely established and its rules be complied with and implemented. Justice may be held the principal value of a social system. As such, folk literature and art are bound to be examined with the concept of justice and values. Justice, with consistency in general, keeps varying all the time. From different angles, the concepts of distributive justice and social justice serve as theoretical bases for justifying protection of intellectual property rights of folk literature and art.

本文责任编辑：汪世虎

作者：张　耕