法律规避问题研究论文

[摘要]对国际私法中法律规避的几个问题进行了研究。提出我国立法对规避外国法的效力问题应持回避态度,同时提出合同准据法选择中的法律规避制度是不合理的。下面小编整理了一些《法律规避问题研究论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

法律规避问题研究论文 篇1：

法律规避的定性及其效力问题的研究

摘要：在国际私法领域内，法律规避作为一个重要理论问题，在学术界和实践中存在较大争议。就其性质分析，法律规避作为一种法律行为，是欺诈行为亦或是选法行为；作为一种法律制度，是独立的亦或是公共秩序保留的一部分；就其效力而言，规避内国法和外国法是否有效。本文针对如何认定法律规避及其效力问题展开论述，提出个人观点，阐述一家之言，并重新诠释我国法律规避的有关规定。

关键词：定性；法律规避行为；法律规避制度；法律规避的效力

作者简介：宋怡霖（1991-），女，河南焦作人，甘肃政法学院国际法专业13级学术型硕士研究生，研究方向：国际私法。

一、法律规避的定性问题

（一）法律规避行为

认定法律规避作为一种行为的存在，是选法行为还是欺诈行为，在理论界存在争议。前者的观点是基于当事人的“意思自治”原则，即当事人出于对自身利益的考虑，依其意愿选择对自己有利的法律，本能的避开对自己不利的法律，在某种程度上认为，这种行为就是法律规避行为。而国际私法强调，法律规避是当事人改变连接因素达到规避对其不利的法律目的，因此是间接选择法律的行为。后者认为，法律规避（evasion of law）在国际私法中又称为法律欺诈（fraud a la loi），或称“欺诈设立连接点”（fraudulent creation ofpoints of contract）。是指涉外民事法律关系中的当事人以利己之动机，故意改变构成法院地国冲突规范的连接点（亦称连接因素）的具体是会（或称具体目标），以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。[1]

我个人支持后者的观点。虽然当事人可以自由选择法律，但为了规避对其不利的禁止性规定，故意改变连接点的行为，仍认定它是选择法律的行为，不仅是对国家相关法律的冲击，也会有损国际礼仪，更不利于国际民商事交易相对人利益的保护。

（二）法律规避制度

法律规避作为一种法律制度，是独立的还是依附于公共秩序保留制度，各国学者分别持两种观点。法国巴迪福认为法律规避是一个独立的问题，不能认定它为公共秩序保留内的一部分。两者适用法律的目的不同，公共秩序保留基于外国法的内容和适用结果不利于本国利益而不适用外国法；法律规避是基于当事人的利己虚假行为而不适用外国法，两者不能混为一谈。

我国有些学者也认为法律规避应当作为一个独立问题来对待。其理论依据主要有以下几点：（1）两者的起因不同。法律规避是由国际民商事关系中的当事人故意改变冲突法中的连接点的行为引起的；公共秩序保留是由准据法所指向的外国法的内容和法律的适用与准据法所在国的社会公共秩序或国际利益相抵触所引起的。（2）两者保护的对象不同。法律规避保护的对象不仅有本国法，还可以保护外国法，并且多为内外国法的禁止性法律法规；公共秩序保留保护的是内国法中的基本准则和原则以及内国法的基本精神等，不仅仅是禁止性规定。（3）两者行为的性质不同。法律规避是当事人逃避法律的行为，属于私人行为；公共秩序保留是国家机关保护本国利益的法律，是国家行为。（4）后果不同。当事人规避法律的行为不仅得不到法律的认可，无法达到适用某一外国法的目的，还要就其行为承担一定的法律责任。公共能够秩序保留不适用冲突规范指向的外国法的行为，与当事人无关，当事人无需承担任何责任。（5）两者地位和立法上的表现不同。法律规避并未被大多数国家所接受，且绝大多数国家的立法中也无明文规定；而公共秩序保留则得到绝大多数国家的认可和赞同，并在国内法中明确予以规定。

我认为，法律规避行为与公共秩序保留制度有着严格意义上的区别，是不同类别的概念，不能混淆。而法律规避制度可与公共秩序保留相比较。比较两种制度的本质特征，我支持法律规避制度是公共秩序保留制度的组成部分这一观点。原因在于：（1）两者存在的原因相同。尽管引起两种制度的原因不同，但它们都是基于保护内国法的权威和本国的国家利益而存在的。（2）保护对象的重叠。虽然法律规避制度保护的对象不仅有本国法，还可以保护外国法，而公共秩序保留仅保护内国法，但法律规避出于保护本国法的适用和本国利益的目的，才对外国法予以保护。两者都从根本上保护了内国法。（3）从两者不同的法律地位出发，虽然公共秩序保留比法律规避更被各国所接受和认可，但随着全球经济的发展，法律规避逐渐被各国内法律所规定这一发展趋势，日渐显现。例如，对规避外国法的效力问题上，当认定规避外国法无效时，即使确定外国法存在不合理，而当法院地国适用该法律时，若与内国的公共秩序发生冲突，则可以援引公共秩序保留原则予以排除，不再适用。综上所述，法律规避制度依附于公共秩序保留，是其组成部分。

二、法律规避的效力

法律规避行为是合法有效行为还是违法无效行为，世界两大法系所持观点是截然相反的。大陆法系的国家普遍接受的观点是，法律规避是一种欺诈行为，根据“一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。[2]这是法国巴迪福等学者的主张，他们认為无论规避内国法亦或是外国法，都不能达到当事人所期望援引的法律得到适用的目的，只能适用本应适用且当事人认为对其不利的法律。英美法系绝大多数国家的法院并不承认法律规避问题。它们主张如若不允许当事人规避内国法，它们也可通过对冲突法做出某种解释等其他方式，来排除对外国法的适用，从而达到最初的目的。但是，对法律规避行为效力的考量，学术界存在三种观点，有效论、无效论和效力区分论。

有效论认为，法律规避是“当事人意思自治”原则的体现，是合法选择法律的行为。原因在于：第一，通常国家的法律中明文规定当事人意思自治原则，允许当事人通过达成一致的意思表示来选择所适用的法律。第二，既然赋予当事人选择法律的自由，就不能以当事人规避法律为由追究当事人的法律责任。显然这种观点违背绝大数人的利益的，且越来越受到抨击和批判。毫无疑问，这种理论在实践中不具有可行性。

该观点体现了大陆法系学者们的主张，即“规避法律的行为无效”。包括规避内国法和外国法的行为均无效。也就是绝对无效论。它强调行为的本质特征及其造成的负面效果，只要当事人实施的行为被认定为是法律规避行为，无论当事人规避的是内国法还是外国法，都不承认其法律效力。例如《阿根廷民法典》第1207、1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根提的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔约地法是有效的。”“在阿根廷地接的以规避外国法为目的的契约是无效的。”[3]

效力区分论是区分法律规避的对象，分为规避内国法和规避外国法。下面分别阐述：1、规避内国法：为了捍卫内国法律的权威，杜绝本国法律成为规避行为下的虚设，绝大多数国家在其立法中明文规定了规避内国法无效，而对于规避外国法的效力通常采取回避的态度，原因在于“当事人规避外国法的行为本身就是限制适用外国法，当事人的行为与立法者的本意不谋而合。”[4]2、规避外国法：各国存在两种观点。（1）规避外国法有效。国家法律明文规定了当事人意思自治原则，赋予当事人自由选择适用法律的权利。因此，当事人利用各国法律的差异选择利于自己的法律，规避外国法的行为对行为地法律或法院所在国不存在危害，法院不需要对当事人行为是否属于法律规避进行判断。（2）具体问题具体分析：如果当事人规避特定的外国法律明显存在不合理，应当无有效。如果规避的是正当合理的法律或禁止性规定，则无效。这一观点在我国较为普遍，并对我国立法和实践产生重要影响。

基于以上三种观点，我个人认为，绝对无效论过于绝对，有效论缺乏有效依据，对效力区分说十分赞同。规避内国法律，不仅涉及到国内法律权威和国家利益的维护，更涉及到国家司法主权的保护，应当在立法中明确规定规避内国法无效。而对于外国法的规避，应当依据具体问题具体分析的哲学原理，进行个案处理。当事人通过外国法查明的方法，知晓外国法明显存在不合理，有损个人利益，可以选择规避，规避行为有效。如果当事人恶意的改变连接点，达到希望适用的法律的目的，且规避的外国法是科学合理公正的，则规避行为无效，当事人应当承担相应责任。

三、我国的法律适用

至今为止，我国现行立法仍未对国际私法领域中的法律规避问题作出明确规定。可以作为参考的是，最高人民法院关于适用《民法通则》的解答第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生使用外国法律的效力。”[5]显然仅就规避我国法律无效作出规定，对规避外国法的效力没有提及。在我国学术界普遍存在的观点是，规避的法律应当包括内国法和外国法在内的一切法律。而对于规避的行为是否发生法律上的效力仍然依据具体问题具体分析原则，分别对待。如果当事人本人规避的外国法是合理的、正当的规定，无论是否故意，均认定该行为无效。相反，如果规避的法律中存在不合理，有损个人利益，选择规避法律，可以认为该行为有效。

我们知道，法律规避在随着经济的发展越来越多的出现在各个领域，如亲属类、保险类和婚姻类，并逐渐成为一种普遍法律现象。在国内范围内，法律规避必然是违法的，应当予以制止。在国际私法范围内，规避的法律可以是内国法也可以是外国法。因此，对于《关于贯彻<中华人民共和国法律通则若干问题的意见>（试行）》第194条规定，我认为，在国际民商事案件中，凡是规避的法律是我国的法律，规避行为均无效，此时，与“规避法律的行为无效”这一基本原理保持一致。但对于规避的法律属于外国法，原则上不做审查，应当视为有效。但有以下情况的除外：我国与当事人本国签订或共同参加国际私法条约或公约，亦或是按照国家间的互惠原则，亦或是经相关当事人请求，规避的法律是禁止性的或是限制性的规定，人民法院有权对该规避行为进行审查，并裁定行为无效。这样，不仅科学合理的解决我国在国际私法上的法律规避问题，还能更好地的發展我国涉外民商事关系。

[参考文献]

[1]张潇剑.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2004.

[2]肖永平，邓朝辉.国际私法中法律规避问题比较研究[J].法商研究，1998（3）（总第65期）.

[3]宋利平.论国际私法上的法律规避[D].中国政法大学，2007.

[4]郭丽红.论规避外国法的效力[J].甘肃政法学院学报，1998（2）.

[5]肖永平，邓朝辉.国际私法中法律规避问题比较研究[J].法商研究，1998（3）（总第65期）.

作者：宋怡霖

法律规避问题研究论文 篇2：

浅论国际私法中的法律规避问题

[摘 要] 对国际私法中法律规避的几个问题进行了研究。提出我国立法对规避外国法的效力问题应持回避态度,同时提出合同准据法选择中的法律规避制度是不合理的。

[关键词] 法律规避 效力 合同准据法

作者：刘春辉　章　胜

法律规避问题研究论文 篇3：

法律规避制度在冲突法中的地位探析

摘 要：法律规避制度是冲突法中的一项传统制度，在各国冲突法的立法和理论研究上也存在着争议。大部分英美法系的国家认为其制度可以运用强制性规则或者公共秩序保留制度等代替，其制度存在的必要性不大。根据我国现有的法律适用法及其司法解释的相关规定，使人不禁思考其制度存在的价值与地位。本文通过分析法律规避制度，以及与强制性规则、公共秩序保留的之间存在的区别，并结合我国法院相关实践情况说明法律规避制度在我国冲突法中的地位及存在的必要性与否。

关键词：法律规避；冲突法；强制性规则；公共秩序保留

一、法律规避制度概述

（一）法律规避制度的含义

法律规避，是指在涉外法律民事关系中，当事人具有用某一事实故意制造出一种连接点的意图，进而利用某一冲突规范避开本应适用的准据法，从而适用了对自己有利的法律的一种逃法行为。法律规避制度在英美法系国家中大都没有一般性的立法规定，在很多国家都是不予认可的。就算是认可此种制度，也是将其放入具体的司法实践中，进行个案分析，这些国家通常是利用公共秩序保留来排除当事人意图适用的法律，以期达到立法层面的运用该制度一样的法律效果。相比较之下，部分大陆法系的国家对其制度是有所规定的。例如匈牙利国际私法第8条所规定的：“当事人采用伪造或者欺诈方法造成涉外因素时，有关外国法不得适用；依本法令，在有法律规避的场合，应适用没有法律规避时的准据法。”阿根廷国际私法第4条规定：“如果一项规定指定某一法律适用于某种情势，则此项规定适用于这些情势，如同有关当事人未以规避法律的强制效力（法律规避）为目的，以在正常情况下允许适用不同法律的情势取代原情势时一样。”

（二）法律规避制度的构成要件

我国学者对法律规避制度的构成要件有着不同的主张，在此不作赘述。从学者主张的理论中可以看出都须具备行为人有法律规避这一主观意图。因法律规避是借助于改变连接点的所形成的事实构成来实现的，连接点的改变有时是正常的出现，比如通过结婚、住所的改变等事实而改变。然而何为当事人的主观意图？其意图又是根据什么事实判断的？从司法实践上来看，将主观上的故意作为法律规避的要件之一，会带来审判上的困难，因为要判断当事人是否存在规避法律的主观意图是极为困难的，并不是每一个案件都能明显地表明当事人具有法律规避的目的，因此并不应将当事人是否具有主观上的故意作为必要的构成要件。

此外，如果將非故意这种情况所构成的法律规避现象排除之外，必然会导致大量的当事人利用这一漏洞，逃脱自己应该承担的法律上的义务与责任，此类现象更容易发生在在婚姻家庭与继承法领域。

（三）法律规避制度的对象

有关法律规避制度所指向的对象，需要对两个问题进行分析考虑。首先，法律规避的对象是仅指实体法，还是既包括实体法也包括冲突法。其次，法律规避的对象仅指内国法还是包括外国法。根据中国多数学者的意见，由于国际私法调整的关系不仅涉及中国、某外国两个国家，甚至会涉及到三四个国家的法律，当事人既可适用外国法来规避中国法，也可适用第二外国法来规避第三外国法，它们对法院来说都是外国法。因此，国际私法上所称的法律规避，是包括一切法律规避行为，即规避本国法和规避外国法都包含在内。

二、我国有关法律规避制度的规定

根据最高院所做出的两个司法解释，使人不免感觉疑惑，法律规避制度既然没有在法律适用法中予以适用，说明立法者并没有或者说并未考虑将其作为我国冲突法中的一般性规定，那为何又会在之后颁布的司法解释中予以说明？从立法层面上，我国只在《法律适用法》的司法解释中规定了法律规避制度，而在我国司法解释的法律位阶并不高，因此从效力上来看法律规避制度显得并不是那么重要。然而在《民法典草案》第九编的规定中似乎并没有把法律规避制度当作是一项独立的，具有一般性的制度。然而又在第61条第2款中规定了有关禁止在境外结婚的当事人规避中国法律的法律规范，似乎又提及了法律规避制度的独立性，但这样的立法安排不免显得极不协调，仅仅在婚姻领域进行了规定，如果立法者的目的在于将法律规避制度嵌入到公共秩序保留制度或者是强制性规则制度之中，那么在《民法典草案》第九编中有关涉外婚姻规定不得规避我国强制性或者禁止性法律规定就显得十分没有必要。

三、我国法律规避制度之地位探析

（一）法律规避与强制性规则制度

强制性规则指的是法律规范所规定的权利义务具有绝对性，当事人之间不能通过相互协商或者任何一方可以随意更改的法律规则。不管依内国冲突规则（包括当事人意思自治原则），选择哪个国家的法律作为准据法，内国法或外国法中的强制性规则均得以适用。法律规避制度与强制性规则的联系就在于两者在法律选择的结果中是一样的：都适用了法院地国或者第三国的法律。正因如此，有部分学者提出可以直接用强制性规则制度代替法律规避制度，这就提出了相关的问题：“在我国冲突法中强制性规则制度能不能涵盖法律规避制度？”通过分析，认为强制性规则制度是可以涵盖法律规避制度的，原因如下：如果认定为法律规避行为，当事人企图规避的内国法或者外国法中的强制性规则就应该得到适用。从法律适用的结果来看，与强制性规则的直接适用并没有什么区别。因此从功能上来看，可以由强制性规则制度取代法律规避制度。在文章前面部分已经提到，对当事人主观意图的判断，在司法实践中也存在着较大的困难。然而强制性规则的适用显然并不要求对当事人的主观意图进行探究。由此可见，强制性規则适用制度与法律规避制度进行比较，能以更宽泛的范围维护其所体现的公共秩序的目的。同时也有反对者提出，强制性规则的范围很狭窄，并不能完全解决法律规避制度所能解决的问题，例如，在婚姻家庭与继承法领域等。尽管也存在着当事人规避法律的情况，但并不一定会违反我国的公共秩序，没有必要一定要用法律规避制度去解决此类的问题。

（二）法律规避与公共秩序保留制度

公共秩序保留是指一国法院对案件进行审查时，依照其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策或者法律基本原则相抵触，因而被排除其适用的一种保留制度。法律规避问题具有独立性，与公共秩序保留制度不可混为一谈。两者从适用的结果上来看，都表现为对本应适用的外国法排除适用，但两者还是存在较大的区别，主要表现在原因上，性质上以及后果上的不同。然而，最高人民法院在案件的实际处理上却没有对法律规避和公共秩序保留进行区分。其实没有必要对国内公共秩序和国际私法上的公共秩序进行细化区分，关键还是要将涉外民商事案件中公共秩序保留的具体适用条件确定下来。

四、我国法院在实践中对法律规避制度的适用

对我国法院利用法律规避判决的案例进行搜索的过程中，发现我国法院在认识上对此项制度存在一定的偏差，在从北大法宝上搜索到的五个有关于法律规避的案件中，都是关于我国内地与香港的外汇担保合同。法院在判决文书中仅写到该案当事人规避了我国的强制性规则，因此行为是无效的。外汇担保合同是属于商事合同中的一种，不少的学者论证过，法律规避在商事合同领域并没有存在的必要性，商事合同更多地体现的是当事人的意思自治，具体而言，如果双方当事人违反的是我国的强制性规范，也可以用强制性规则制度或者公共秩序保留制度予以排除，就没有必要运用法律规避。因此，我国法院在处理类似案件中将并不属于法律规避的案件，当成是“法律规避”问题来进行解决。然而，当事人在对外外汇担保合同中约定适用外域域法与传统国际私法上的法律规避行为存在着本质上的差异。仔细分析可知，我国外汇管制方面的法律规定应属于我国法律的强制性规定，本应当得到直接适用，与当事人是否选择并无关系。因此可以看出在我国以往的司法实践中，法院并没有成功、准确地适用法律规避制度解决案件，在将来处理此类案件的时候，应正确适用《法律适用法》的强制性规则制度或者公共秩序保留制度来避免此类案件判决存在的缺陷。

五、结论

通过对我国的法律规避制度进行的学理分析，虽然法律规避現象存在于诸多的涉外民商事领域，有其存在的必要性，但在立法層面和功能层面上的不协调性导致该制度存在的尴尬状态，通过以上的分析，可以认为该制度本身所存在的缺陷性可以被我国冲突法中的强制性规则或者公共秩序保留制度所替代。比较切实有效的做法是利用公共秩序保留制度。如果当事人仅违反的是我国的“强制性或者禁止性规定”，确实不足以构成违反我国的公共秩序，但是在法律规避的情形下，当事人同时具备了规避法律的主观想法，在综合分析考虑主客观因素的基础之上，根据个案分析，可以认定，当事人如果存在恶意规避了我国民商法中的强制性规则的行为的情形，即可认定违反我国公共秩序。

参考文献：

[1]肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京高等教育出版社，2008：163.

[2][加]威廉·泰特雷著，刘兴莉译.国际冲突法：普通法、大陆法及海事法[M].法律出版社，2003：94.

[3]金彭年，吴德昌.以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度[J].法学家，2006（3）.135.

[4]叶丹.公共秩序保留在我国涉外民商事私法实务中之适用.法律出版社，2012：67.

[5]徐崇利.法律规避制度可否缺位于中国冲突法？：从与强制性规则适用制度之关系的角度分析[J].清华法学，2011（6）：129.

作者简介：

文静静（1992—），女，湖南永州人，汉族，武汉大学法学院2014级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际私法。

作者：文静静