民间法律规避分析论文

摘要：本文主要由苏力《法治及其本土资源》为启示，谈到“私了”“讨要说法”、以及民间法与正式法的渊源、利弊。通过对该文章的理解分析来探讨其中的法律问题，以传统的民间俗成约定和国家正式法律法规之间的异同展开分析，深刻认识民间法和正式法的先关问题同时处理好相协调问题。希望能为我国法制建设事业的发展有所帮助。今天小编为大家精心挑选了关于《民间法律规避分析论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

民间法律规避分析论文 篇1：

法律规避之成因及解决路径

[摘  要]当下，法治观念逐渐深入人心，如何应对我国民间社会中的法律规避现象，成为法治社会建设的重要问题。针对这一问题，应对法律规避之基本内涵进行界定，并从法经济学、法社会学等角度揭示这一现象之成因。构建一套完整的解决机制，具体而言，应该提高立法质量，降低诉讼成本，提高司法公信力，积极调和民间法和国家法，以期在法治国家建设过程中使这一问题得到最大程度的解决。

[关键词]法律规避;成本收益;民间法;调解;司法公信力

一、问题的提出与文献回顾

党的十九大报告提出，“必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”[1]。所谓全民守法，从文义解释的角度就是“全体人民遵守法律”。遵守宪法和法律作为我国公民的一项基本义务，早在1954年宪法中就确立下来，但基于各种原因，我国法律规避现象却层出不穷。对这一现象，能否将其简单地与违法行为相提并论，是什么导致了这一现象，如何有效应对这一现象，这些都是理论界和实务界亟待解决的问题。

从对中国知网的检索来看，以民间社会中的法律规避为研究对象的成果有数十篇。这些成果从不同角度对法律规避问题进行研究，并提出以下几种解决方案：第一，积极调和国家法和民间法。岳书光（2017）认为，民间习惯法与国家制定法这两种规则需要沟通、理解，并在此基础上达致适当的妥协，可以将民间习惯法经过立法渠道纳入国家正式法律体系[2]。第二，改革司法体制，树立司法权威和公信力。喻名峰和蒋梅（1998）认为，可以通过加强制度建设和司法队伍建设，降低诉讼成本，保证廉洁司法，消灭法律规避现象得以存在的现实基础[3]。第三，依一定的标准和方法对避法行为效力作出区别性处理，不能一概而论。王军（2015）认为，从法院裁判的角度出发，应当承认避法行为价值中性，通过归类法对不同避法行为分别处理[4]。第四，司法机关灵活运用民俗习惯解决社会纠纷。董淳锷和陈胜蓝（2008）认为，应当放宽法律的视野，将民间社会广泛存在并对社会秩序具有良好调整作用的民俗习惯纳入司法运用的范围[5]。第五，充分发挥民间调解机制的作用。陈敬刚（2000）认为，调解机制不仅具有纠纷解决功能，在其运行过程中，还能弥合实体法与生活规范间的裂隙[6]。

这些探讨对上述问题的解决无疑具有一定的积极意义，但其研究成果主要集中于立法、司法层面。如将民间习惯引入实体法属于立法层面的研究，而对法律规避进行区别性处理，综合运用调解机制以及民间习惯解决社会纠纷则是从司法裁判的角度解决这一问题。但经由立法和司法手段不仅需要耗费大量的财力、人力，而且不利于国家法律体系的稳定（法的安定性），难以促进法律规避问题的真正解决。因此，解决这一问题需要转变思路。笔者从法经济学、法社会学的视角发掘并凝练出其成因，进而“对症下药”，提出相应的应对措施，以期对上述问题的解决有所裨益。

二、法律规避之基本内涵

（一）法律规避之界定

法律规避的概念可以追溯到罗马法学家提出的欺诈法律之行为[7]32。正如罗马法学家保罗所言，做法律禁止之事的人是在违反法律，而那些不触犯法律言辞，却违背法律精神的人则是对法律实行欺诈。保罗所针对的主要是夫妻间以极低价格转让财产的现象，由于罗马法曾规定夫妻间赠予无效，出于规避这一法条的需要，这种现象一度盛行。罗马法学家认为，欺诈法律和直接违反法律的后果相同，均属无效，但并未对欺诈法律这一概念的外延进行明确界定。而根据德国民法，避法行为在价值上是中性的，不应一律认定其无效，应由法官依事实和法律解释分别处理[4]。为此，德国民法典出于对行动自由和当事人意思自治的保障，并未专设条文规范避法行为。

以上主要是从比较法的角度来考察法律规避的内涵，若要对其进行界定尚需回到中国语境下进行探讨。避法亦称法律规避，原本属于国际私法的概念[8]224，后被学者引入到国内法领域来，并对其外延进行了一定程度的扩展，即“为了实现自身利益，适用对其有利的法律而排除本应适用的对其不利的法律”[9]194[10]112。但笔者认为，这层含义仅针对“脱法、逃法而适用其他法”这类行为，但未能包括“脱法、逃法而并不适用法”的情形。苏力教授在《法治及其本土资源》一书中指出，当事人不适用法律也是一种规避法律的行为。按照《辞海》的解释，“规避”有设法躲避之义。因此，“法律规避”一词从文义解释的角度看，应包括两层含义：第一，设法避免本应适用的法，而适用另一对其有利的法;第二，当事人不适用法律。前者主要发生于国际民商事领域，后者在民间“私了”案件中更为普遍，当事人基于各种原因，并未选择公力救济（借助国家正式法律制度），而是综合运用风俗、村规等民间法私下解决。由此可见，我国语境下的法律规避主要指：当事人在纠纷发生后，本可通过正式司法途径予以解决，但权衡利弊之后，选择借助民間法作为纠纷解决方式的行为。

（二）法律规避之正当性考察

“法不禁止皆自由”是私法中的经典命题，与之相对应的是公法中的“法不授权皆禁止”。从这一角度出发，若规避的“法”并非公法，法律规避应属于私人自治的行为，法律无权干涉。此外，法律规避并不等同于违法行为。违法行为之文义清晰明确，其核心文义是“法律主体从事的有一定社会危害性、依法应当追究责任的行为”，无论采取何种解释方法，法律规避均不在违法行为的文义“射程”范围内。

尽管法律规避有其正当性，但也存在不少问题。首先，当事人往往是在权衡利弊之后，作出规避正式法律的决定。但在执行上缺乏国家强制力的保障，当事人的需求可能无法得到充分满足，反而增加解决纠纷的成本。其次，民间社会中的法律规避更关注私人利益，对公共利益缺乏足够的重视。如社区的打架斗殴事件最后很大可能以“私了”告终，看似照顾了各方当事人的利益，维护社区的和谐，但这类事件中除了私人利益外，社区的公共利益（社区其他成员的安全利益）亦不容忽视，法律规避难以做到二者兼顾。最后，法治社会强调“按照严格公正的司法程序协调人与人之间的关系解决社会纠纷”，民间社会中法律规避现象的大量存在，不利于法治观念的形成，亦会影响国家法律权威。

三、法律规避之成因

当前，我国正处于社会转型时期，“私了”现象层出不穷，对于一般的民事纠纷和经济纠纷，当事人往往私下解决。在我国少数民族地区、农村及城镇地区，“惧讼”“厌讼”思想根深蒂固，“私了”有时会出现在严重危及人身安全的暴力犯罪案件中。“正是存疑案件引发了理论与实践的兴趣”[11]，不少法学家和法律工作者开始对这一问题进行反思和深入研究，他们把民间社会中的法律规避归结为本土文化、传统法律文化、人性的机会主义等因素引致。笔者认为，结合我国国情，从法经济学、法社会学等视角分析这一现象之成因，得出的结论会更具说服力。

（一）法律规避成因之法经济学分析

经济学中，“理性人”假设是指作为经济决策的主体都是充满理智的，既不会感情用事，也不会盲从，而是精于判断和计算，其行为是理性的。简言之，人都是理性的动物，“趋利避害”是人的本性。而从市场经济的大背景看，市场在资源配置中起决定性作用，实现最大化资源配置效率。立法过程一个重要衡量标准是社会整体效益，而个人利益最大化是具体的当事人所追求的目标，二者不可避免会产生冲突。但法律是通过国家强制力保证实施的，违反法律规定将会承担法律责任，当事人最理性的选择是服从法律。由于法律调整范围有限，且可能滞后于社会发展，法律漏洞随处可见，这也为当事人提供了规避法律的可能性。此时，若规避法律的收益比适用法律更高，前者自然成为当事人的理性选择。

从法经济学的角度来看，上述收益比较的方法又被称为成本收益分析方法。据此，一个智识正常的人在提起诉讼前，都会进行基本的成本收益分析：如果诉讼成本高于收益，就会选择规避法律，反之，则会诉诸司法途径。基于经济学中的成本效益分析方法，诉讼成本包括：诉讼费用、律师代理费、直接支出的其他费用等。以上都是有形成本，以支付一定金钱费用的形式呈现出来，通常是可以计算的。而有些成本是无法精确计算的，如时间和精力，这些也是当事人进行诉讼前需要考虑的因素。除此之外，对一个“理性人”来讲，机会成本也不容忽视。此种情形下当事人付出的机会成本就是因提起诉讼而放弃的其他途径所能带来的利益[12]1。当事人在提起诉讼前需要衡量诸多成本，而经由一个漫长的诉讼周期后所带来的收益往往是无法计算的，至少在提起诉讼前，当事人的收益只能反映在起诉书所列明的诉讼请求中，能否得到法院支持还需视判决而定。即使取得胜诉判决，执行难的问题会继续困扰当事人，“赢了官司却亏了钱”的现象屡见不鲜。换言之，我们的任何社会活动都建立在我们认为比较确定的预期之上[13]8。在无法预期可得到的收益或者可得收益明显较低，而所付成本较为明确的情况下，理性的当事人更偏好放弃司法途径而寻求其他解决之道。

（二）法律规避成因之法社会学分析

费孝通在《乡土中国》中曾指出：在社会结构和思想观念没有发生相应变化之前，就简单把现代的司法制度推行下乡，其结果是“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已经先发生了”[14]58。法学家苏力对盛行的法制建设“现代化方案”进行了深刻反思，提出了有力挑战。他从格尔兹的“地方性知识”观念出发，对现代法律的普适性提出质疑，并提出在当代中国法治建设中，应该尊重本土资源，打破文化区隔来“寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”[15]。可以说，两位学者都注意到了民间习惯法的存在，并指出若是不考虑中国法律文化的传统和实际，不仅会破坏基层社会的“乡土性”，而且所谓的法治现代化之路可能无法达到预期的效果。虽然有学者指出，现在离“乡土中国”这个概念被提出已有数十年，随着城乡经济发展和现代化，基层社会早已摆脱“乡土”属性，但仅因时过境迁就认为基层社会固有的传统习惯和秩序已逐渐削弱，显然不得当。苏力认为，任何法律制度都不是法学家创造的，而是立法者对社会生活进行总结的产物[16]8。实际上，有些传统习惯或民俗正通过另外一种形式呈现出来，即我们通常所说的“习惯法的实体化”。如2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中作为标准年利率的“24%和36%”就是参考民间已有的习惯和做法后制定的。由于存在广泛的社会基础和先例，这类法律规范和司法解释在推行时更得“民心”，遇到的阻力会较小。换言之，在一个国家或地区的法律规范中，只有那些符合当地民间习惯的规定才能得到更好实施。如果社会中民间习惯得以广泛适用，人们的行为具有可预期性，国家强制力可以发挥的空间将会很小[17]23。从这一角度来讲，人们规避法律的动机就有其深刻的社会根源。对于纠纷的解决通常有两种做法：一是日常生活中形成的习惯，即民间法;二是通过司法途径，即打官司。前者作为规避法律最常见的一种形式，经过多次实践和反复适用已经形成了一整套固定的方法，人们通常也能预见相应的后果。后者作为官方途径，自然是法治社会提倡的解决矛盾和纠纷的“最优”方案，但这种“最优”仅是形式意义上的，是否具有实质意义还需当事人评判。遗憾的是，当前我国司法实践遇到的难题之一就是“案结事不了”。即使从程序上看，事情已经得到了“解决”，法院也作出判决，但回到现实生活中，当事人不满意，纠纷并没有因此停歇。应对这种局面，通常的做法是继续进行调解工作，但长此以往，不仅会降低司法效率，也会额外耗费大量的人力、财力。既然这种事后控制方式效果并不佳，那么可否采取一种事前或者事中控制方式？所谓事前控制方式，即不通过司法途径，借助民间习惯法解决纠纷。而事中控制方式，就是在审判过程中引入民俗习惯作为裁判依据，但由于我国司法实践中虽然允许适当参考民间习惯，但并不能排除制定法的适用，民间习惯对判决结果的影响力依然较小。既然事中控制方式亦不可取，只剩下事前控制方式可供选择，法律规避自然成为当事人的最佳选择。

四、法律规避之解决路径

正如摩莱里所言，在制定法律时就知其必然会被违反，由此可知这些法律是多么不完善。[18]80如前文所述，除了法律制度自身的原因外，法律规避也有其深刻的法经济学和法社会学成因，这也决定了这一问题的长期性和复杂性，任何单一和片面的做法都无助于问题的真正解决。鉴于此，我們应当从多方面入手，不仅要完善立法、司法体制，培育司法公信力，降低诉讼成本，而且要注重国家法和民间法的协调配合，从而构建一套完整的法律规避问题消解机制，以期在法治国家建设过程中使这一问题得到最大程度的解决。

（一）坚持科学立法、民主立法，提高立法质量

法律是治国之重器，立法是法治的龙头环节。立法过程的科学化、民主化能有效减少法律的漏洞和法条之间的冲突，使法律在社会治理中真正起到规范作用，实现将“社会生活的各方面纳入法治轨道”的目标。

科学立法是保证立法质量的根本途径。有学者指出，科学立法包括“程序的科学性”和“实体的科学性”两层含义[19]。前者强调立法工作的权力归属、程序过程的规范性、民主性;后者强调立法成果即法律文本中的各种法律规范要符合科学性的要求。为了使立法工作同时符合“程序科学”和“实体科学”的标准，除了党的十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出的加强党对立法工作的领导、健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制、完善公众参与政府立法机制、明确立法权力边界、健全立法活动的各种机制、健全立法机关和社会公众沟通机制、完善法律草案表决程序[20]等途径外，还应当使立法建议渠道畅通并制度化，建立立法理由书制度、法案审议的记录与公开制度、立法助理制度。立法机关与政府部门应当利用网络时代的技术优势和成本优势，及时公布法律文本与规范性文件。

民主立法，即法律的制定过程中要保障民众的广泛参与。一部法律提交审议和表决前会先提出法律草案，而草案是在包括专家学者等法律工作者在内的人民群众的广泛参与下制定的，草案形成后会在相关网站公布并广泛征求意见，对部分争议较大的法条会经过多次修改。据此，草案在制定、修改定稿到提交审议前这一阶段是与人民群众联系最密切的时期。因此，务必保障民众对草案的知情权、参与权、表达权和监督权，这也是民主立法的重要保证。

（二）降低诉讼成本

如前文所述，在预期收益或可得收益明显较低而诉讼成本明显较高的情况下，理性的当事人更偏好放弃司法途径而寻求其他解决之道。反言之，通过降低诉讼成本能使理性的社会主体在综合衡量成本和收益后，选择诉诸正规司法途径。实际上，从政策上讲，降低诉讼成本一直是司法改革目标之一。学界通说也认为，降低诉讼成本是民事诉讼立法的基本价值目标之一[21]14。

自2007年起，我国一般案件的诉讼成本明显降低，诉权行使的经济障碍被局部消除，在国际上获得较高评价[22]。但就目前司法实践而言，经济障碍只是局部被消除，尚未达到基本或全面消除的水平。当事人之间的民事诉讼成本分担还需进一步明确，以确保其在提起诉讼前对有关诉讼成本能有一个相对清晰的预期[22]。同时，随着社会的发展，新问题的出现也使纠纷呈现出与之前完全不同的形态，当事人之间的权利义务关系也相应发生了变化，诉讼费用理应有一定幅度的增加或减少。以上这些，都需要民事诉讼法等相关法律对此作出回应。降低诉讼成本可以从以下两个方面入手：一是有限放宽小额诉讼程序的适用范围，使得一些“小微经济纠纷”得以高效解决;二是完善调解制度的适用。只要当事人达成调解协议的成本低于判决的成本，各方为调解付出的人力、物力和时间就是值得的。但值得注意的是，调解过程中的诉讼成本也应控制在合理范围内[23]。

（三）提高司法公信力

当司法公信缺失，人们发现公力救济无法保护自己的合法利益，预期目的不能达到时，一个“理性人”的做法自然是借助私力救济来弥补公力救济的“缺憾”。长期以来我国的司法公信力在较低程度徘徊[24]，这也间接导致了上述规避法律行为的产生。因此，如何加强司法公信建设，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，成为当前亟待解决的问题。第一，加强党对司法工作的领导，坚持党“支持司法”。落实宪法中保证人民法院、人民检察院依法独立公正行使审判权和检察权的原则。第二，推进公正司法和廉洁司法，健全和完善司法公开制度。“司法工作者要密切联系群众，规范司法行为，加大司法公开力度，回应人民群众对司法公正公开的关注和期待”[25]。第三，扩大司法民主，保障公众参与司法。除了进一步完善人民陪审员制度外，还应在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众有序参与。第四，加强司法队伍建设。司法机关在人事管理方面，要坚持严格的准入制度和遴选制度，将品格良好、法治意识强、实践经验丰富的人吸收进司法队伍。

（四）积极调和民间法和国家法

正如卢梭所言：“一个国家除了根本法、公民法和刑法以外，还存在第四种法，而且是重要的法;它既没有铭刻在大理石上，也没有铭刻在公民的内心里;它是国家真正的宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律过时或消亡时，它会使它们恢复活力或代替它们，它会维持人们的法律意识，逐渐用习惯的力量取代权威的力量，这就是风俗习惯。”[26]73如前所述，当前社会之所以会出现大量法律规避现象，其中一个很重要的现实原因在于，民间法作为一种非正式法律渊源也起着规范作用。当下，由国家法和民间法的冲突导致的法律规避现象层出不穷，但这种冲突也并非不可调和。国家法和民间法的冲突难以避免，但两者之间不是非此即彼的绝对对立，应当注意到二者还存在一定衔接空间。[13]65由于法律的运行主要包括法律制定（立法）、法律遵守（守法）、法律执行（执法）、法律适用（司法）等环节。因此，调和民间法和国家法可从立法、司法等环节入手。

1.立法环节。所谓“利用中国本土的资源”，就是在立法过程中适当转变思路，注重挖掘民间合理且成熟的经验和做法。理论界很早就兴起了比较法研究的热潮，注重从域外立法实践中吸取有益的经验和方法，但在这一过程中存在“水土不服”的现象。相比之下，由于民间法已有较好的群众基础，在将其引入实体法的过程中自然就克服了这一难题。因此，立法时应当重视民间习惯，将其中一些具有广泛社会基础的乡规民约上升为法律规范，如最高人民法院在司法解释中对民间普遍盛行的彩礼进行規定。日前，最高人民法院正式发布新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将民间借贷利率的司法保护上限调整为一年期LPR的四倍，这亦是将民间已有的成熟做法上升为规范性文件的具体体现。

2.司法环节。对一些争议不大、标的额较小的“微型案件”可以不考虑国家制定法的介入。如果民间法对具体纠纷的介入更为合理，此时国家法仅面向一些情形严重和影响重大的纠纷，如重大涉外案件、严重的刑事犯罪，其他纠纷（主要是一些民事案件）主要交由民间法解决。[13]67不难发现，这一制度是采用规定正面清单（或负面清单）的方式允许（或禁止）法律规避行为，其中正面清单模式（部分案件允许私了）尊重私法自治精神，更能保障当事人行为自由，而负面清单模式（部分案件禁止私了）更能体现国家法律制度的权威和统一性。[27]从本质上讲，该制度提供了明确国家公权力和主体自由之间关系的一种思路，而且在前提不同的情况下，对待法律规避行为的处理也不同，具有一定灵活性，值得肯定。但笔者认为，更为合理的做法是从现有制度和经验中寻得这一问题的解决之道。从对中国裁判文书网的检索来看，民间法虽然不是正式的法律渊源，但早已在判例中予以承认，甚至在个别案件中作为裁判依据。但对民间法的适用理应予以限制，只能以法院适用的方式体现出来并为人们所认识。换言之，法官在个案中通过法律解释确定民间法的内容及其适用范围[28]103，在符合程序要求的前提下，实现国家法和民间法的衔接，同时使一些深入人心的民间法借助官方途径进入国家法的视野，不断丰富国家法的内容[29]91，进而提高裁判的可接受性。如此一来，随着国家法和民间法的真正调适和嵌合，法律规避的问题就能得以真正解决。

五、结语

当下，法治观念逐渐深入人心，但民间社会中仍然存在大量法律规避现象。法律规避现象的形成并非一朝一夕，其长期性和复杂性等特点，决定了解决这一问题并非一日之功。笔者在整理文献资料的过程中接触到一些“出于人性规避法律”的案例，也对此进行了诸多思考。总体而言，本文虽选取了我国法律规避问题中的原因及对策进行重点论述，但笔者在阅读文献和撰写过程中，发现论题甚大，受篇幅所限，对有些问题尚未展开论述。如法律规避对法律信仰、法律权威的破坏，这亦是法治社会建设过程中不容忽视的问题。随着全面依法治国不断推进，法治观念更加深入人心[30]，法律规避会有所缓解，只是需要时间去沉淀。

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责任编辑  宋桂祝

作者：刘冰洋 戴凯

民间法律规避分析论文 篇2：

浅谈传统民间法与正式法律的认识与协调

摘 要：本文主要由苏力《法治及其本土资源》为启示，谈到“私了”“讨要说法”、以及民间法与正式法的渊源、利弊。通过对该文章的理解分析来探讨其中的法律问题，以传统的民间俗成约定和国家正式法律法规之间的异同展开分析，深刻认识民间法和正式法的先关问题同时处理好相协调问题。希望能为我国法制建设事业的发展有所帮助。

关键词：“私了”；民间法；正式法

一、关于“私了”与“说法”的一点思考

在日常生活中我们不免会听到这样的说辞，“我要去讨个说法”，“咱们要不然就私了了吧！”。“说法”和“私了”这两个简单的词语在我读了苏力《法治及其本土资源》一书之后，我有了全新的认识。

关于“说法”，该书从一个农村妇女秋菊的角度来谈，在她的思维模式中她所讨要的说法是一个感性的道德批评，并不是法律上所讲的理性客观的惩罚决定。这个现象在当代中国已经慢慢的在消退，大多数城市居民会追求通过法律途径来维护自身的利益，他们要的“说法”就是法律的制裁，但这一现象并未完全退出历史舞台，不光发生在中国农村，在城市中也仍有这样的情况存在。人们有时候会以各种方式来解决自己所受到的不公正待遇以及侵犯自身权利的行为，或诉讼，或向有关机关举报，投诉，但我结合自身的经历发现了一个现象，大多数人在权利受到侵犯的时候（大多数为民事纠纷），在得到一些解决办法以后，或收到一定的补偿后并不追求一定严厉的惩罚手段来报复对方，而是一种近似温和的态度。

“私了”是生活中最常见的一种解决纠纷的方式，私了的存在看似像是一种不懂法的现象，但正是这样的行为却巧妙的规避了法律，运用最有效率的方式解决较小的纠纷，不浪费时间成本，在我看来这是一种生活智慧。在英美法系中，法由习惯，习惯法，判例法，成文法组成。其中的习惯以及习惯法我认为其中一些就是民众解决问题的行为方式所发展起来的。当然不能将社会中存在的所有私了行为都默认为有益的，因为有大部分的私了存在严重侵犯人权，損害百姓利益的，这些是绝对有害的，而只是把其中一些可取之处提取出来，这样我们又增加了解决问题的效率。

二、对民间法与正式法律规定矛盾的朴素认识

民间法的形成是由于中国传统国家制定法的调整范围有限，以及中国传统官方法律文化对民众直接诉诸国家制定法解决纠纷的不支持态度，中国人在长期社会生活中为调整社会关系，解决纠纷而形成的。

（一）民间法与正式法律矛盾的体现

（1）法律规避现象的大量存在。法律规避在民间大量的出现，例如纳税人进行合理避税、车祸现场双方当事人协商不报警而进行私了，公司应当申请破产而未申请等。还有上文所述的强奸案进行私了，这是一起合作规避国家制定法的案件。法律规避一方面显示出了人民大众对正式法律是有所了解的，他们并不是法盲，或缺乏自我保护能力，而是想寻求更快捷方便的方式解决问题；另一方面则显现出我国民间法与正式法的矛盾与冲突。因为在强奸案中，正式的法律并不能给受害人更多的保护，她很可能失去很多未来的利益，或者承受更多的“成本”。从这一角度看，法律规避似乎有它存在的合理性。

（2）法律多元的存在。一个社会的传统文化和法律是伴随着历史的变迁，时间的推移而发生改变的。我国从清末开始大量变法，引进西方国家的法律制度，以及香港澳门台湾地区沦为殖民地时期，外国法律制度大量传入，与我国传统法律制度相碰撞融合。法律多元并不是被殖民地专属，而是几乎每一个国家在法律上都是多元的，因为每一个国家都有自己的历史，有外来影响，有社会变革，有文化的断裂与更新，这其中就包含一个国家与它的社会，它的民间也存在着这样的互相影响的因素。我国地域辽阔，人文习俗数不胜数，南北差异较大，这些都影响民间法与正式法律规定的矛盾。

（二）民间法与正式法律产生矛盾的原因

（1）中国传统法律文化的影响。在古代中国有很多法制思维，“明德慎罚”、“法自君出”、“礼法结合”等。随着汉代以后儒家思想在中国普遍适用以及逐步形成至高无上的地位后，孔子提出的“厌讼”也在中国老百姓的心理产生了深刻的影响。“厌讼”并不代表中国老百姓真的不愿意，而应该反思是否是因为正式的制定法并没有给他们提供想要受到的保护，是畏惧王权官府，还是真的单纯的厌恶值得我们深思。

（2）过于注重引进国外法律制度。近代以来，许多中国学者都倾向于主张法律移植。他们以西方的法治为标准，认为中国是一个没有法治传统的国家。在这样的思想指导下，中国在过去近十几年里，开始了一个以大量立法、强调正式法律制度为标志的法制建设。尽管与西方的法律仍有许多差异，但无论在理论层面中还是实践层面中，中国当代的正式法制建设都更多的受到西方法制模式的影响。例如在没有周密的考察下就引进了《破产法》，这给民间市场带来了并不积极的影响。《破产法》引进后，在公司资不抵债，不能清偿到期债务时，法院就会接受相关当事人的破产申请，逐步按照破产法所规定的顺序来进行清算。看似在保护债权人，投资者的利益，可当经过一系列的评估清算，以及还需要支付破产费用，真正能补偿债权人的金钱已经所剩无几，结果上来看并没有对市场经济起到良好积极的作用，相反则带来了一系列人力物力的浪费以及花费了更多的时间成本。如果民间法来解决可能将公司企业起死回生，公司领导以及职员另辟蹊径挽回了面临破产这一局面。

（三）民间法与正式法律矛盾的解决办法

（1）立法以加强调研实地深入考察为基本。立法是一件谨慎而又庄严的任务，对于立法工作者严谨与细致是必不可少的，对于各大高校，社会团体当中从事法律工作的人士有义务也有责任为我国的立法事业做出应有的贡献。立法工作不能再是坐高位而不闻乡间，而是要行动起来，深入社会基层，真正了解我国的国情民情，逐步拉近与民间法的距离。

（2）不盲目崇拜外国法律制度。在市场经济这个大环境下，我国无疑是21世纪经济步伐走的最快的，对外日益紧密的交流让我们处于风口浪尖中，对于这样的环境我们更应该擦亮眼睛，汲取国外好的并适用于我国的一些制度规则。不少法律人提出了“市场经济就是法治经济”这一口号，这就更要求我们要走自己的路来创立更好的中国法治未来。中国民间法的存在是一个绝不可忽略的事实，正是由于近年来盲目引进的法律制度，造成了民间法与正式法更大的冲突。所以一定要吸取教训，谨慎的态度去对待外国的法律法规。更好的建成属于我国，适合我国的法律制度，做出中国对法学界中自己的贡献。

参考文献：

[1]苏力.《法治及其本土资源》

[2]高云，游文星.中国法院2017年度案例

作者简介：

高原（1994～ ），女，内蒙古锡林郭勒人，在校研究生，吉林财经大学，研究方向：民商法。

作者：高原

民间法律规避分析论文 篇3：

漫谈已决债权转让

摘 要：“已决债权”是指经过诉讼程序、以法院的裁判文书作为载体而确认的债权。一方面它是“判决确定的权利”即“已决债权”，另一方面，它还是“确定权利的判决”即“债权已决”。在当前“执行难”的客观环境之中，判决并非纠纷的最终解决，作为已决债权实现方式的执行程序，其实质不过是同审判程序一样属于诸多纠纷解决方式之一。

关键词：已决债权;纠纷;诉讼

一、已决债权及其实现

（一）“确定权利的判决”——程序法上的公力救济与既判力

判决是法院根据事实和法律对当事人的权利和义务之间的关系作出的判决。债权人的权利是通过法律程序和保护私人权利参与公共权力的表现。一旦确定了确定权利的最终判决，即“债权已经决定”成为解决争议的最终判决，它具有既判力和执行权。所谓的既判判决意味着判决不仅限制了当事人判决的内容，而且法院也必须尊重法院的判决。即使同一事件再次成为未来另一场诉讼中的问题，也必须根据判决来判断。双方之间的实质性法律关系。判决的执行是指当债务人拒绝履行义务时，根据支付判决执行法院。

对于确认权的民事判决，其最终实现是由于判决的执行力而执行公共救济。既判力在执行中起着重要作用。执行期间不能以任何理由改变或否认判决。不允许将其用作执法的基础。唐说，判断范围包括客观范围和主观范围。

（二）判决确定的权利——实体法上的私权自治及债权让与制度演变

在民事实体法中，权利分为两类：世界权利（物权）和人权（债权）。但是，当产权被他人侵犯或与该人发生争议时，索赔人通过法院向另一方提出上诉的权利已转为索赔要求。他要求法院确认（侵权）债权人——债务人关系。因此，无论产权或债权人所引起的诉讼如何，对付款内容的判断都确认了债权人的关系。

确定的债权人作为判决的权利的唯一内容是“债务”。“债务人”是指特定方可能要求支付的法律关系。要求支付的一方有债权人的权利，称为债权人。债权人的权利是债权人的债权基本理念，即将某些利益置于法律之下。属于某人。当债务人正在履行其义务时，法律不主动采取行动，但允许债权人认真决定是否实现其权利。索赔通常具有上诉，可执行性和个人权力的能力。上述权力是实现索赔的内在要求。上诉权是判决的前提，执行权是既判力的延伸。这两者是强制性的地方。但是，“私有力的实现，处置权和保留”是债权实现自由的体现，是判决中存在的实体法中私人自治的体现。并独立于判断。

（三）已决债权之现实困境——程序法与实体法的统一与分裂

从应有的角度来看，确定的债权的上述两个属性应该统一起来。“判决所确定的权利”是实现私权的基础。“权利的确定”的执行力保证了公共权力的干预。私人权利的实现和确定的债权人权利的预期实现是上述两个固有属性的统一表现。

然而，“执行中的困难”的客观存在已经将应该统一的两个属性分开。作者近年来审查了法院的工作报告。各级法院执行案件的统计数据基本上只是报告案件总数和执行总量，并随意避免执行结算率和实施目标税率。

总之，强调确定债权人权利的属性是片面的。对买卖判断的态度冲突不仅归因于理论的理论偏见，而且归因于现实经验的说服。

二、已决债权转让的正当性与合法性

（一）已决债权转让是实体法上债权让与制度的内在要求

各国民法承认可以给予债权的原因主要是出于经济和贸易原因：首先，债权被视为一种具有经济价值且可以交易的财产。在交易量很大的市场中，所有有价值的东西都可以成为财产，索赔也不例外。其次，债权人的权利被认为是资本和流动性。由于债权的资本化是现代社会的一般概念，以前局限于当事人内部关系的债权人权利逐渐与其主体分离，成为客观和独立的权利，成为资本的体现和对象。交易。对债权人权利的承认再次反映了私法的最高法律，尊重个人的自主权。由于民法是一部私法，私法的民法自然要求尊重和承认在不加重债务人负担的情况下无视法律财产权的行为。最后，信用转移制度也有利于更好地实现债权。

（二）已决债权转让符合民事诉讼的目的

当事人提起诉讼和审判的目的是相同的，即通过法律程序维护权利，判决是保护法律权利而不是使权利落空。权利人在法庭上提起诉讼，旨在通过公共补救措施实现自己的实质性权利。判决后，法院确认其权利应在判决书中予以保护。另一方面，当执法难以实现时，禁止转让被识别的权利。这些权利人的权利在实施中受到限制。事实上，有必要在诉讼之前强制当事人的诉求完成，而法律面前的权利的不确定性使权利的转移难以实现，这实际上影响了索赔。

（三）禁止已决债权转让的法律规范被规避的可能性大于其有效性

从现实的角度来看，即使表面上禁止买卖判断的社会现象，也不会发挥任何作用。当事人可以通过法律手段完全掩盖禁止转让信贷的性质。法院不得禁止申请人委托他人代表他人行事，也不得禁止申请人将执行收益转入指定账户或指定人员。带电。债权转让的发展历史证明了这一结论。“根据宪法，几乎任何法律，只要有相当数量的人处于危险之中，根据道德要求规避它们——如果法律沒有明确无效——也是值得怀疑的。”中国学者朱苏丽也从民间法与国家法的冲突，以及制度创新在社会转型阶段的作用的法律规避，法律规避是肯定的。

三、禁止已决债权转让之省思——经济分析视角下的分析

根据“利润和赌注原则”，买方可以将其部分利润提供给其收购中的其他参与者，而分配金额取决于买方对法院高管其他方面的投资。“腐败和合理怀疑的事实源于此。作者认为，这种担忧和判断并非不合理，并且在很大程度上也与现实相符，但它使错误成为不可避免的，并错误地使结果成为现实。根据买方的转让判决确定的权利并非违法，违法是“利益的利益”行为，两者之间不存在必然性。正如诉讼或调解也可能带来“利润——股权”腐败，我们不能禁止诉讼或调解。我们必须反对”利益冲突“的司法腐败，但我们不能反对权利人通过法律手段获得利益。

否则，我们只能治愈症状而不能治愈这个问题，而且因为姑息治疗可能会延误治愈，如果“治疗症状”的症状和根本原因都以牺牲合法权利为代价，理性选择应该由根本原因治愈。对于法院而言，解决问题的根本途径是通过对违纪违法行为的调查和职业道德的改善，找到原因，并需要其他国家机关的共同努力，甚至通过司法改革。治理腐败是国家的责任。通过限制当事人的合法权利来实现自己的完整性是不可能实现的。把国家和社会的责任放在个人身上是不公平的。

作者：王慧凤