法律规避的定性及其效力问题的研究

2023-01-22

一、法律规避的定性问题

(一) 法律规避行为

认定法律规避作为一种行为的存在, 是选法行为还是欺诈行为, 在理论界存在争议。前者的观点是基于当事人的“意思自治”原则, 即当事人出于对自身利益的考虑, 依其意愿选择对自己有利的法律, 本能的避开对自己不利的法律, 在某种程度上认为, 这种行为就是法律规避行为。而国际私法强调, 法律规避是当事人改变连接因素达到规避对其不利的法律目的, 因此是间接选择法律的行为。后者认为, 法律规避 (evasion of law) 在国际私法中又称为法律欺诈 (fraud a la loi) , 或称“欺诈设立连接点” (fraudulent creatio ofpoints of contract) 。是指涉外民事法律关系中的当事人以利己之动机, 故意改变构成法院地国冲突规范的连接点 (亦称连接因素) 的具体是会 (或称具体目标) , 以避开本应适用的对其不利的准据法, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。[1]

我个人支持后者的观点。虽然当事人可以自由选择法律, 但为了规避对其不利的禁止性规定, 故意改变连接点的行为, 仍认定它是选择法律的行为, 不仅是对国家相关法律的冲击, 也会有损国际礼仪, 更不利于国际民商事交易相对人利益的保护。

(二) 法律规避制度

法律规避作为一种法律制度, 是独立的还是依附于公共秩序保留制度, 各国学者分别持两种观点。法国巴迪福认为法律规避是一个独立的问题, 不能认定它为公共秩序保留内的一部分。两者适用法律的目的不同, 公共秩序保留基于外国法的内容和适用结果不利于本国利益而不适用外国法;法律规避是基于当事人的利己虚假行为而不适用外国法, 两者不能混为一谈。

我国有些学者也认为法律规避应当作为一个独立问题来对待。其理论依据主要有以下几点: (1) 两者的起因不同。法律规避是由国际民商事关系中的当事人故意改变冲突法中的连接点的行为引起的;公共秩序保留是由准据法所指向的外国法的内容和法律的适用与准据法所在国的社会公共秩序或国际利益相抵触所引起的。 (2) 两者保护的对象不同。法律规避保护的对象不仅有本国法, 还可以保护外国法, 并且多为内外国法的禁止性法律法规;公共秩序保留保护的是内国法中的基本准则和原则以及内国法的基本精神等, 不仅仅是禁止性规定。 (3) 两者行为的性质不同。法律规避是当事人逃避法律的行为, 属于私人行为;公共秩序保留是国家机关保护本国利益的法律, 是国家行为。 (4) 后果不同。当事人规避法律的行为不仅得不到法律的认可, 无法达到适用某一外国法的目的, 还要就其行为承担一定的法律责任。公共能够秩序保留不适用冲突规范指向的外国法的行为, 与当事人无关, 当事人无需承担任何责任。 (5) 两者地位和立法上的表现不同。法律规避并未被大多数国家所接受, 且绝大多数国家的立法中也无明文规定;而公共秩序保留则得到绝大多数国家的认可和赞同, 并在国内法中明确予以规定。

我认为, 法律规避行为与公共秩序保留制度有着严格意义上的区别, 是不同类别的概念, 不能混淆。而法律规避制度可与公共秩序保留相比较。比较两种制度的本质特征, 我支持法律规避制度是公共秩序保留制度的组成部分这一观点。原因在于: (1) 两者存在的原因相同。尽管引起两种制度的原因不同, 但它们都是基于保护内国法的权威和本国的国家利益而存在的。 (2) 保护对象的重叠。虽然法律规避制度保护的对象不仅有本国法, 还可以保护外国法, 而公共秩序保留仅保护内国法, 但法律规避出于保护本国法的适用和本国利益的目的, 才对外国法予以保护。两者都从根本上保护了内国法。 (3) 从两者不同的法律地位出发, 虽然公共秩序保留比法律规避更被各国所接受和认可, 但随着全球经济的发展, 法律规避逐渐被各国内法律所规定这一发展趋势, 日渐显现。例如, 对规避外国法的效力问题上, 当认定规避外国法无效时, 即使确定外国法存在不合理, 而当法院地国适用该法律时, 若与内国的公共秩序发生冲突, 则可以援引公共秩序保留原则予以排除, 不再适用。综上所述, 法律规避制度依附于公共秩序保留, 是其组成部分。

二、法律规避的效力

法律规避行为是合法有效行为还是违法无效行为, 世界两大法系所持观点是截然相反的。大陆法系的国家普遍接受的观点是, 法律规避是一种欺诈行为, 根据“一切归于无效”的原则, 在发生法律规避的情况下, 应排除当事人希望适用的法律, 而适用本应适用的法律。[2]这是法国巴迪福等学者的主张, 他们认为无论规避内国法亦或是外国法, 都不能达到当事人所期望援引的法律得到适用的目的, 只能适用本应适用且当事人认为对其不利的法律。英美法系绝大多数国家的法院并不承认法律规避问题。它们主张如若不允许当事人规避内国法, 它们也可通过对冲突法做出某种解释等其他方式, 来排除对外国法的适用, 从而达到最初的目的。但是, 对法律规避行为效力的考量, 学术界存在三种观点, 有效论、无效论和效力区分论。

有效论认为, 法律规避是“当事人意思自治”原则的体现, 是合法选择法律的行为。原因在于:第一, 通常国家的法律中明文规定当事人意思自治原则, 允许当事人通过达成一致的意思表示来选择所适用的法律。第二, 既然赋予当事人选择法律的自由, 就不能以当事人规避法律为由追究当事人的法律责任。显然这种观点违背绝大数人的利益的, 且越来越受到抨击和批判。毫无疑问, 这种理论在实践中不具有可行性。

该观点体现了大陆法系学者们的主张, 即“规避法律的行为无效”。包括规避内国法和外国法的行为均无效。也就是绝对无效论。它强调行为的本质特征及其造成的负面效果, 只要当事人实施的行为被认定为是法律规避行为, 无论当事人规避的是内国法还是外国法, 都不承认其法律效力。例如《阿根廷民法典》第1207、1208条规定:“在国外缔结的以规避阿根提的法律为目的的契约是无效的, 虽然该契约依缔约地法是有效的。”“在阿根廷地接的以规避外国法为目的的契约是无效的。”[3]

效力区分论是区分法律规避的对象, 分为规避内国法和规避外国法。下面分别阐述:1、规避内国法:为了捍卫内国法律的权威, 杜绝本国法律成为规避行为下的虚设, 绝大多数国家在其立法中明文规定了规避内国法无效, 而对于规避外国法的效力通常采取回避的态度, 原因在于“当事人规避外国法的行为本身就是限制适用外国法, 当事人的行为与立法者的本意不谋而合。”[4]2、规避外国法:各国存在两种观点。 (1) 规避外国法有效。国家法律明文规定了当事人意思自治原则, 赋予当事人自由选择适用法律的权利。因此, 当事人利用各国法律的差异选择利于自己的法律, 规避外国法的行为对行为地法律或法院所在国不存在危害, 法院不需要对当事人行为是否属于法律规避进行判断。 (2) 具体问题具体分析:如果当事人规避特定的外国法律明显存在不合理, 应当无有效。如果规避的是正当合理的法律或禁止性规定, 则无效。这一观点在我国较为普遍, 并对我国立法和实践产生重要影响。

基于以上三种观点, 我个人认为, 绝对无效论过于绝对, 有效论缺乏有效依据, 对效力区分说十分赞同。规避内国法律, 不仅涉及到国内法律权威和国家利益的维护, 更涉及到国家司法主权的保护, 应当在立法中明确规定规避内国法无效。而对于外国法的规避, 应当依据具体问题具体分析的哲学原理, 进行个案处理。当事人通过外国法查明的方法, 知晓外国法明显存在不合理, 有损个人利益, 可以选择规避, 规避行为有效。如果当事人恶意的改变连接点, 达到希望适用的法律的目的, 且规避的外国法是科学合理公正的, 则规避行为无效, 当事人应当承担相应责任。

三、我国的法律适用

至今为止, 我国现行立法仍未对国际私法领域中的法律规避问题作出明确规定。可以作为参考的是, 最高人民法院关于适用《民法通则》的解答第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为, 不发生使用外国法律的效力。”[5]显然仅就规避我国法律无效作出规定, 对规避外国法的效力没有提及。在我国学术界普遍存在的观点是, 规避的法律应当包括内国法和外国法在内的一切法律。而对于规避的行为是否发生法律上的效力仍然依据具体问题具体分析原则, 分别对待。如果当事人本人规避的外国法是合理的、正当的规定, 无论是否故意, 均认定该行为无效。相反, 如果规避的法律中存在不合理, 有损个人利益, 选择规避法律, 可以认为该行为有效。

我们知道, 法律规避在随着经济的发展越来越多的出现在各个领域, 如亲属类、保险类和婚姻类, 并逐渐成为一种普遍法律现象。在国内范围内, 法律规避必然是违法的, 应当予以制止。在国际私法范围内, 规避的法律可以是内国法也可以是外国法。因此, 对于《关于贯彻<中华人民共和国法律通则若干问题的意见> (试行) 》第194条规定, 我认为, 在国际民商事案件中, 凡是规避的法律是我国的法律, 规避行为均无效, 此时, 与“规避法律的行为无效”这一基本原理保持一致。但对于规避的法律属于外国法, 原则上不做审查, 应当视为有效。但有以下情况的除外:我国与当事人本国签订或共同参加国际私法条约或公约, 亦或是按照国家间的互惠原则, 亦或是经相关当事人请求, 规避的法律是禁止性的或是限制性的规定, 人民法院有权对该规避行为进行审查, 并裁定行为无效。这样, 不仅科学合理的解决我国在国际私法上的法律规避问题, 还能更好地的发展我国涉外民商事关系。

摘要：在国际私法领域内, 法律规避作为一个重要理论问题, 在学术界和实践中存在较大争议。就其性质分析, 法律规避作为一种法律行为, 是欺诈行为亦或是选法行为;作为一种法律制度, 是独立的亦或是公共秩序保留的一部分;就其效力而言, 规避内国法和外国法是否有效。本文针对如何认定法律规避及其效力问题展开论述, 提出个人观点, 阐述一家之言, 并重新诠释我国法律规避的有关规定。

关键词：定性,法律规避行为,法律规避制度,法律规避的效力