法律规避的效力述评——国际私法理论界中的法律规避行为效力之争

2022-12-12

一、何为国际私法语境下的法律规避

对于何为“法律规避”, 我国国际私法理论界观点相对统一。其中, 最具代表性的定义出自新中国第一部统编教材———韩德培先生主编的《国际私法》中, 他认为“法律规避 (evasion of law) , 又称僭窃法律 (fraude a laloi) 或欺诈设立连接点 (fraudulent reation of points f lonfact) , 是指涉外民事法律关系中的当事人为利用某一冲突规范, 故意制造某种连接点, 以避开本应使用的法律, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为”1。目前我国国际私法的众多教材和理论都是效仿此定义, 但自上世纪末就有学者提出质疑2, 后被越来越多的学者觉察和矫正, “制造连接点”的说法并不准确, 实施法律规避行为的当事人并不能够制造冲突规范中的连接点 (能够制造连接点的只有一国立法机关及其授权机构) , 当事人实施的行为只是改变了冲突规范连接点所本应对应的事实因素。因而, 笔者更倾向于认同“法律规避”的定义为“涉外民商事关系的当事人故意改变构成冲突规范连接点的事实因素, 以避开本应适用的强制性法律规范, 从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为”3。

二、简述国际私法理论界中法律规避的要件的构成

关于法律规避的要件, 学界观点并不一致, 存在三要件说、四要件说、五要件说等, 笔者在此不作详述, 但笔者更倾向于三要件说4——— (一) 主观要求, 当事人在主观上具有逃避某种法律的目的; (二) 客观行为要求, 具体行为是改变构成冲突规范连接点的法律事实, 且此种行为已达即遂; (三) 对象要求, 被规避的法律应当是强行法或者禁止性规范。

三、国际私法理论界中法律规避行为的效力学说之争

自1878年法国最高法院审理鲍富莱蒙案创设禁止法律规避制度开始, 法律规避行为的效力问题就作为禁止法律规避制度的核心受到广泛之讨论。对当事人规避法律的行为是否有效以及其法律后果的认定, 将影响一个国家的法律适用制度, 对涉外民商事法律关系的建立、发展、变更和消灭均具有指引作用。在国际私法理论界, 对于法律规避行为是否有效这一问题, 归纳起来, 主要有以下四类较为典型和有代表性的观点。

(一) 法律规避行为绝对无效

无论被规避的法律是内国法还是外国法, 一切规避法律的行为均属无效。这一理论的主张的理论基础是“欺诈使一切归于无效”这一法谚的体现, 即在发生法律规避的情况下, 应当排除当事人希望适用的法律, 主张这一原则的大多为大陆法系国家5, 例如《阿根廷民法典》第1209条规定, “在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”第1209条又规定“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是无意义的, 尽管这个契约依缔结地法是有效的”。这种否定一切法律规避行为的制度设计虽然带有维护一国主权的国家色彩, 但很好地保持了法律适用的稳定性与一致性。

随着国际私法理论的进步, 这种处于道德高地的绝对无效主义越来越多地受到了各方理论的质疑与挑战, 其逻辑破绽主要有三:1.法律规避行为本质上并非是违法的欺诈行为, 而是“当事人主观能动选择法律的行为”, 若当事人的每个行为都不为行为地法所禁止, 则这一系列行为的叠加组合也是符合法律规定的, 因而应当有效;2.主张法律规避行为无效的论证体系忽略各行为环节的合法性, “转而攻击法律规避行为人的主观动机”, “忽略形式逻辑的一贯性”6, 欧洲的批评者认为, 这是“对人的内心意识的侵入”7, 且当事人行为时的主观意图难以确定与证明, 贸然推定存在曲解当事人意思的可能, 使当事人对合法行为的结果期望落空, 影响交易安全;3.片面强调法律关系的稳定性, 以国际民商事交往主体利益的牺牲为代价, 换取适用法律的稳定性, 结果却可能适得其反, 使涉外法律关系中存在更多的不确定因素。

(二) 除与法院地国强行法和公共秩序相抵触之外, 法律规避行为有效

除违反法院地国强制规定和公共秩序之外, 当事人改变连接点对应事实因素的行为应当发生当事人预期的效力, 这种观点主要基于涉外民商事合同领域法律适用的“意思自治”原则, 且“意思自治”原则正逐渐突破合同领域, 进入侵权、继承、婚姻家庭等领域8, 体现了当事人参与涉外活动时具有的自主性, 增强了法院适用法律的灵活性。采纳此种观点的主要为英美法系的国家, 以英国为例, 英国对意思自治的限制最少———善意、合法、不违背英国的公共政策学院, 因而也对法律规避有着较宽容的态度9, “英格兰法院过去没有形成与法律冲突有关的法律规避理论”10。

不以规避法律为由拒绝适用当事人期望适用的法律, 尽管保证了交易行为的稳定性, 满足了当事人的利益需要, 使得国际交易活动环境相对宽松自由, 但适用外国法会增大法院地国审理涉外案件的法官查明、适用外国法的难度, 加重其工作负担。此外, 规避内国法的行为必然会给法律规避行为人带来一定的利益, 这可能会造成对法院地国利益的损害, 增加法院地国的社会运行成本, 在某种程度上还会影响本国法律的权威和尊严。

(三) 除与法院地国强行法和公共秩序相抵触之外, 法律规避行为部份有效, 即规避内国法无效, 规避外国法有效或者视外国法规定是否合理正当确定规避是否有效

法律规避行为是否会必然不产生当事人预期的效果, 取决于被规避法律是否为内国法, 对规避内国法的行为持完全否定的态度, 而规避外国法的行为有效或者视外国法规定是否合理正当而定。目前, 绝大多数国家的立法都明确否定当事人规避内国法律的效力, 但对规避外国法律的效力不作规定○11, 我国也对规避外国法的问题采取了回避态度, 未作出明确规定。

此种法律规避制度既解决了无效主义的正当性问题, 增加了法院适用法律的灵活性, 又避免了有效主义可能出现的规避内国法而对本国利益造成的侵犯, 相比之下, 更为优越, 但其实施也存在一定的难度:1.在查明外国法的基础上, 对外国法进行内容上的评价、判断其是否合理正当的制度设计, 对法院的要求过高, 极大地增加了审理涉外案件法院的工作负担;2.“正当合理”的标准不够细致明确、含糊不清, 难以把握;3.用法院地法的观念对外国法进行价值判断, 既不符合现代国际法上的国家主权原则, 又容易造成国际误会, 不利于两国之间形成和睦融洽的外交关系。

纵观以上三类规避制度, 在现今的国际环境和立法潮流之下, 笔者更倾向于第三种制度类型。首先, 虽然一国在对规避行为的态度上应高度谨慎, 但我国已存在强行法规则和公序保留制度, 强制性规则可基于实体法的内容和规则直接适用, 公序保留制度已为维护我国的根本利益立起一道屏障, 这两种规则几乎可以排除损害我国国家利益、扰乱我国社会秩序的情形产生。其次, 经济全球化的趋势使得国际贸易环境日益自由宽松, 过于僵硬而单一的法律规避制度会限制经济贸易活动的流动性, 影响一国在贸易竞争活动中的表现。最后, 当事人意思自治原则和最密切联系原则的应用趋于广泛, 冲突规范中的关于连接点的规定也更加灵活多样, 当事人选择解决纠纷的法律时享有一定程度的自由, 法官也可以依据最密切联系原则根据个案灵活选择法律, 随之当事人规避法律的必要性会越来越弱, 法律规避行为也会逐渐减少○12, 因而已无必要采取过于严格的法律规避制度。

四、我国禁止法律规避制度现状与适用

我国法律规避制度首次出现于1998年最高人民法院颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》中, 其第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为, 不发生适用外国法律的效力。”

随后, 2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或者商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定, “当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为, 不发生适用外国法律的效力, 该合同争议应当适用中华人民共和国法律”, 将其效力延伸并细化至合同领域。

在2012年12月28日公布的《最高人民法院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释 (一) 》的第11条中, 进一步作出了规定:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点, 规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的, 人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力”, 将法律规避的主体限定为一方当事人, 尊重了双方合意选择的结果, 并再次肯定了在我国规避内国法的行为无效的法律规避制度。

根据许庆坤副教授在国家社会科学基金项目 (项目号12BFX138) 和教育部人文社会科学研究规划基金项目 (项目号11YJA820091) 的研究成果, 在“北大法宝”和“北大法意”数据库中的检索发现, 自1998年法律规避制度问世至今, 共收集到了21个适用此制度的法院判决, “均为内地当事人向位于香港的金融机构提供外汇担保或向其外汇借款”, 当事人约定适用香港法的行为, “触犯了内地对于外汇担保或借款须经国家批准和登记的强制性规定”。许副教授指出, 我国对外汇担保或贷款审批制度属于强行法, 本应直接适用, 与法律规避制度无关。由此可见, 在我国涉外案件的审理中, 较少适用法律规避制度, 即使适用, 也值得商榷。

摘要：公共秩序保留规则、禁止法律规避规则和反致规则是法院地国排除适用外国法的三大规则。法律规避行为的效力问题, 作为禁止法律规避制度的核心, 长期引发国际私法理论界学者们的探讨与研究。本文就法律规避行为的效力问题, 对学界的各类观点进行归纳和整理, 并从我国冲突规范出发, 简要分析和评述我国的禁止法律规避制度。

关键词：法律规避,效力,冲突法