完善劳务派遣立法措施论文

完善劳务派遣立法措施论文 篇1：

劳务派遣的实质判定

〔摘要〕劳务派遣是现代劳务市场中一种典型的临时用工方式，从世界范围来看，大致经历了从立法限制到放松管制再到立法调整的转型。《劳动合同法》实施以来，特别是共享经济下企业用工出现一些新问题，导致实践中名为派遣实质却为直接雇佣，或者名义上不是派遣但事实又属于派遣的用工混乱更为凸现。通过分析当前法律规定的不完善、行政规制的疏漏、司法救济的困境，我们认为对劳务派遣的实质判定的标准主要在于雇佣和使用是否真正相分离，应当将“雇佣与使用相分离”这一标准贯穿立法、行政以及司法整个过程，实现对弱势劳动者在实质法律关系下的有效保护。

〔关键词〕劳务派遣；派遣单位；用工单位；雇主责任；雇佣与使用

〔

〔作者简介〕白永亮，清华大学法学院博士研究生， 北京100084。

劳务派遣制度源自美国，20世纪20年代美国人萨缪尔·沃克曼创立了一种新的用工形式——人力租赁模式，并逐步扩张至西欧、日本。到20世纪70年代，劳务派遣在我国应运而生，并大致经历了如下三个发展阶段：第一阶段是在20世纪70年代，随着外国驻华机构、企业的日益增多，为了规范这些外企的用工方式，我国开始引入了劳务派遣；第二阶段是在20世纪90年代，为了促进国企下岗职工再就业、转移农村剩余劳动力，政府鼓励设立劳务派遣公司，以解决就业问题；第三阶段是自21世纪以来，随着市场经济的快速发展，尤其是自《劳动合同法》颁布以来，劳务派遣备受关注，呈现出一种“逆市繁荣”之势。然而，需要指出的是，在这种繁荣的背后却因劳务派遣本土概念与判定标准的缺位导致其乱象丛生。虽然《劳务派遣暂行规定》在对我国劳务派遣比例、岗位进行限制的情形下，引导企业派遣工向外包转型，但又缺乏明确的界定标准，继而导致“假外包真派遣”的另类“派遣”的出现。另外，在互联网共享经济下，滴滴专车司机、直播人员、拉勾网IT人才共享“大鲲”项目、打零工以及兼职宝和微工等自雇或企业共享用工模式也给劳务派遣的判定带来新的难题。

劳务派遣本质上是一种非典型的、灵活的就业方式，其合同形式理应简单明了，但在实践中却形成了比一般劳动形式更为复杂的合同文本群。倘若以合同理论的一般原理，如缔约、成立以及合同相对性等来解决劳务派遣当中涉及到的劳动合同、派遣协议等问题，是极其困难的。〔1〕学术界目前对劳务派遣的研究趋势主要分为两类：一类是从细节入手，研究劳务派遣中用工单位和派遣单位的连带责任；一类是从整体出发，研究劳务派遣的法律规制完善问题。本文拟兼顾细节和整体，立足雇佣和使用相分离的视角，探究劳务派遣的实质，借以区分其与直接雇佣、外包、自雇以及共享用工和代理等用工模式的界限。

①笔者调研发现当前国内仅有少数几家单位如中国银行、中央电视台等明确将劳务派遣工转为合同工，很多企业的劳务派遣工数量超额。

一、现实困境：劳务派遣的实践乱象

勞务派遣是世界各国都盛行的一种临时用工形式，由于法律概念不同，对劳务派遣的称谓也大相径庭，比如，日本立法称为“劳动者派遣”，欧盟国家则多称“临时劳动”。我国《劳动合同法》虽明确称为“劳务派遣”，但未明确界定劳务派遣的内涵，使得劳务派遣在实践中很容易被滥用并与其他类似的用工形式相混淆。〔2〕有学者曾如此评价：《劳动合同法》罗列的情形，已经在相当程度上涵盖了可能发生的法律问题，但最大的缺陷就是在此法当中未能预先针对劳务派遣作出一个清晰的定义，这就很有可能导致劳务派遣与劳务外包、承揽关系、人员借调、以及代发薪资与代缴社保、自雇等用工形式间存在认定困难的问题。〔3〕

（一）不当劳务派遣频发

由于劳务派遣主体的多元化以及劳务派遣法律关系的复杂性，使得派遣类劳动合同不可避免地受到用工单位介入的影响，尤其是2012年12月28日通过的《劳动合同法》对用工单位的强制性规定，更是强化了用工单位在劳务派遣合同订立过程中的影响力，继而直接导致实践中出现更多不当劳务派遣现象。〔4〕不当劳务派遣主要有以下三种情形。

一是逆向派遣，主要是指劳动者原本就是用工单位的雇佣员工，用工单位为了规避责任，私下与劳务派遣机构或者是隐名派遣机构相互勾结，强迫劳动者与本单位解除劳动合同，在不离岗的情况下，与劳务派遣公司签订劳动合同，从而将用工单位的全部或部分责任转嫁给劳务派遣公司的现象。有学者认为，从逆向派遣的本质来看，用工单位直接介入对劳动者的管理，构成直接雇佣关系，应当认定其无效。但从目前劳动合同法规定的无效情形来看，逆向派遣并未在法律规制的范围之内，也并未违反法律的强制性规定，以此来否认其正当性则缺乏必要的法律依据。

二是转派遣，又被称为二次派遣，即在转派遣中，劳动者事实上经历了两次流转：第一次是由派遣公司将劳动者派遣到用工单位，第二次则是由用工单位将劳动者再派遣到第三方。可见，在转派遣这一过程中，劳动者经历了再派遣这一中间环节，初看是加大了企业的人力成本，但从现实看，由于转派遣而增加的人力成本最终转移到劳动者身上，从而导致对劳动者“盘剥”现象更加严重。

三是自派遣，主要是指用工单位及其下属单位或者关联企业自行在本企业内部派遣劳动者的现象。对此，《劳动合同法》第67条已经明确规定用人单位不得自设劳务派遣公司向本单位及其所属单位派遣劳动者。此条款的立法意图主要是为了限制用人单位自设派遣机构，但从用人单位自派遣行为所应当承担的法律后果来看，其违法成本较低，法律惩治的力度不足是极其明显的。

（二）劳务派遣被另类滥用

虽然基于《劳务派遣暂行规定》对我国劳务派遣比例与岗位的限制，在法律表象层面上我国劳务派遣的比例与滥用得到了一定的控制，但是该限定额度远低于我国实际劳务派遣工的数量。①实务中除不当劳务派遣现象之外，尚存在劳务派遣被另类滥用的现象：企业为了降低劳动力成本，在实践中设立许多名为外包、实为派遣的“假外包、真派遣”。这些外包的劳动合同表面上仍然是由企业与第三方签订，工资与社保仍由第三方支付或缴纳，劳动者仍在企业内工作。该现象的本质与劳务派遣没有区别。〔5〕

同时，在现代互联网共享经济模式下，出现了许多新的就业方式，如直播人员、网络作家通过观众或者读者打赏给平台公司，然后由平台公司找一家人力资源服务公司向其支付薪资。类似的还有滴滴专车司机、直播人员、拉勾网IT人才共享“大鲲”项目，等等。这些用工形式在表象上都构成了一种三角关系，有时候属于劳务派遣的一种，有时候则属于“自雇”的范畴，不属于劳务派遣。

二、理论剖析：劳务派遣的实质判定

理论上“劳务派遣”是指劳务派遣公司或机构招用劳动者并与劳动者签订劳动合同，用工单位出于灵活用工以及节约人力资本的需要，与派遣机构关于劳动者派遣相关事宜达成一致，而劳动者则依据劳动合同或是劳务派遣协议，为用工单位劳动，接受用工单位的指挥、命令与监督，并最终由派遣公司和用工单位承担连带劳动法律责任的一种临时用工形式。〔6〕为防止劳务派遣在实践中被滥用，我们必须准确判定劳务派遣的实质和内涵以甄别不当甚至是非法的劳务派遣。

（一）劳务派遣的实质和内涵

劳动关系是劳动力和社会生产资料相结合的一种关系，劳动关系的认定标准是劳动双方订立的劳动合同在外观上的合意以及事实上的管理实态。一般而言，最典型的劳动关系是由一个劳动者与一个雇主之间所产生的关系，在劳务派遣中，由于存在三方主体导致该关系相对复杂。

关于劳务派遣关系的问题，学术界主要存在两种认识。一重劳动关系说根据“一次结合”“一次劳动”和“一层责任”，认为劳务派遣的三方主体之间只存在一个劳动关系。“一次结合”是指在劳务派遣过程中，劳动者只和用工单位的生产资料结合；“一次劳动”是指劳动者只劳动一次；“一层责任”是指用人单位和用工单位两者之间承担连带责任，可以视为一个主体。我国《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中关于派遣机构和用工单位之间的双向连带责任就是受此学说的影响。双重劳动关系说源于美国“共同雇主”的理论和实践，美国全国劳资关系委员会对“共同雇主”的认定标准是：派遣单位和用工单位是否都对劳动者实施了充分的控制。该学说认为，劳务派遣的最典型特征就是劳动者受派遣公司雇佣，却接受用工单位的监督和指挥。形式上劳务派遣存在两个用人单位，而这两个用人单位与劳动者不仅存在着法律或实务上的联系，而且也存在着合同关系，据此认定劳动者与派遣单位以及用工单位之间都存在劳动关系，其与派遣单位之间是一种正常的劳动关系，与用工单位之间则是一种特殊的劳动关系。受此学说影响，我国部分地区通过立法承认了双重劳动关系，并规定在发生争议之后，劳动者可以向派遣单位或者用工单位主张权利，从而确立了双向连带责任。

可见，无论是一重劳动关系说，还是双重劳动关系说，都已经认识到了劳务派遣是雇佣与使用相分离。与传统劳动形态所呈现出来的直接雇佣关系不同，劳务派遣表现为一种雇佣和使用相分离的关系，劳务派遣单位虽然雇佣劳动者，却并不直接使用劳动者，用工单位虽然使用劳动者，却并不直接雇佣劳动者。因此，使用与雇佣相分离成为区别劳务派遣关系与其他劳动关系的一个重要特征，而如何判定雇佣与使用相分离则是实质认定劳务派遣的基础。其中，雇佣意味着劳动者与劳务派遣单位之间具有极强的人身依附性，派遣单位应当承担更多的与劳动者人身财产关系较为密切的权利和义务，对其劳动关系享有独立的管理权，如招聘权、惩戒权、调职权、解雇权等，并承担支付劳动报酬、解除劳动合同的经济补偿金、为劳动者缴纳社会保险等义务；使用即意味着用工单位基于使用目的而获得对劳动者的监督管理权，对其劳动过程享有独立的管理权，如任务分配权、考核权、规则制定权、退回权以及要求保护商业秘密和竞业禁止等。派遣单位对劳动关系的管理权与用工单位对劳动过程的管理权应当是相对独立，彼此不互相干涉才能构成稳定的劳务派遣三角法律关系。学界鲜有研究劳动关系管理权与劳动过程管理权的独立性，导致判定劳务派遣多依据表层静态法律关系，因为欠缺内部动态权利关系而使得研究成果较为片面。

劳务派遣关系的具体构成主要是在派遣单位、用工单位和劳动者三方之间形成三个双边关系：派遣单位与劳动者之间的法律关系、用工单位与劳动者之间的法律关系以及派遣单位和用工单位之间的法律关系。〔7〕这三个双边法律关系中包含“两个衔接”：一是“功能衔接”，是指劳动者与派遣单位、派遣单位与用工单位之间的合同关系一个是以“雇佣”为合同订立目的，一个是以“使用”为合同订立目的，这两个功能衔接在一起，才是一个标准的劳动关系应当具备的内容，而围绕“使用”为目的所引发的派遣单位和用工单位之间、劳动者和用工单位之间的权利义务关系，主要是基于派遣单位和用工单位所签订的劳务派遣协议来确定；二是“责任衔接”，是指在追究雇佣责任时，由于某些主体缺乏独立承担责任的资格和能力，按照我国《劳动合同法》的规定，应当由派遣单位和用工单位承担连带责任（如图1所示）。

具体而言，对于派遣单位与劳动者之间的法律关系，二者之间是一种法定的劳动合同关系，派遣单位就理应承担劳动法上的所有雇主责任，不仅需要承担劳动力雇佣当中的雇主义务，对于在劳动力使用过程中的雇主义务也不可推卸，主要包括两个情形：一是关于支付勞动者工资报酬的问题。劳动者，只需关注劳动合同的相对方是否履行劳动给付义务，而该给付对价最终是否来自于第三方单位则不在劳动合同的覆盖范围之内，工资、社会保险及其他待遇的给付义务应当由派遣单位承担。二是关于劳动过程中的安全保障问题。尽管对劳动者的安全保障义务并非由派遣单位直接承担，但在与用工单位所签订的劳务派遣协议当中，出于对劳动者的保护立场，应当在协议中予以明确约定，对劳动过程中可能发生的劳动风险承担一种担保责任。

就用工单位与劳动者之间的法律关系而言，由于两者之间并未有法律上的合意，从严格意义上来讲，两者之间不存在标准的劳动关系。然而，基于对劳动者的保护，法律一般会拟制两者之间具有合意，而该合意的性质只具备劳动关系特征的部分形态，已经脱离了纯粹的私法范畴，因而不能认定两者之间存在劳动关系，将此种特殊关系称为“准劳动契约关系”则更合乎法理逻辑。英美法系中有“法律上的契约关系”之说，也称“准契约”，这一法律概念的产生是基于正义与利益平衡目标，由法律课以双方当事人一定的义务，而并不依赖于双方当事人的意思表示，这主要是为了避免当事人获取不正当利益。即双方当事人未达成一致意思表示的情况下，根据当事人的语言、行为及行为产生之环境，法律拟制当事人之间有契约关系存在，一般常见于完成工作或是提供服务类型的案件。

（二）劳务派遣乱象的解析

从目前我国法律对劳务派遣的规制现状来看，均是对静态的法律关系的管控，其规制的范围都是诸如三性岗位、同工同酬、团结权等与订立劳动派遣合同或对劳动者雇佣、管理关联不大的事项，这反而为用工单位的介入提供了更大的空间。〔8〕因此，对于前文中提及的一些劳务派遣滥用现象，仅仅是从劳务派遣结构上而言，根本无法经得起动态分析的检验。一般情况下，判断用人单位和劳动者之间是否具有劳动关系的核心标准是用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者；劳动者接受用人单位的管理，双方形成一种人身隶属关系；用人单位为劳动者的劳动支付对价。如果根据此标准，在逆向派遣、自派遣以及转派遣等现象中，用工单位均是过度介入了劳动合同的订立、惩戒以及调职和解聘等环节，剥夺了派遣单位与劳动者意思自治的空间，其与劳动者之间已经成立了一种标准的劳动关系，不再是名义上的用工单位，而成为实质上的用人单位。

对于那些基于共享经济模式出现的一些就业方式，其既有可能属于劳务派遣，也有可能不属于劳务派遣，而这个判断的标准主要在于雇佣和使用是否真正相分离。比如，直播人员、网络作家通过观众或读者打赏给平台公司，然后由平台公司找一家人力资源服务公司向其支付薪资。虽然在表象上这也构成了三角关系，但是否属于劳务派遣，则需要看直播人员、网络作家是否与人力资源公司构成一种雇佣关系，是否与平台公司构成一种使用关系。如果没有构成，则其就属于一种“自雇”的范畴，而不属于劳务派遣的范畴。还有，对于滴滴司机在服务过程中发生交通事故，滴滴司机与滴滴公司之间是否属于劳务派遣关系也需要从雇佣与使用相分离的角度来进行分析，如果滴滴司机的费用是由第三方人力资源公司来支付就属于劳务派遣的范畴。另外，对于各类零工服务平台，拉勾网的IT人员共享，即人力资源公司与企业签订服务协议，然后与个人签订劳动合同或兼职合同，根据企业需要将员工安排到不同的企业提供劳动。从表象上来看，这也构成了一种劳务派遣，只是在该类劳务派遣中，用工单位有两个或两个以上。虽然我国《劳动合同法》规定在劳务派遣经济合同履行期间，派遣工、用工单位以及派遣公司都一一对应，但在互联网经济下，这种派遣工在不同用工单位调配共用的模式只要符合雇佣与使用相分离这一根本标准，其也属于一种实质意义上的劳务派遣范畴。

三、追本溯源：劳务派遣乱象的根源

劳务派遣在实践中被滥用会损害劳动者的权益，并会威胁我国经济秩序的稳定。而导致劳务派遣乱象产生的根源主要是立法设计上的不科学、不完善，继而引起行政管制以及司法救济机制上的一系列问题。

（一）法律规定不尽完善

我国《劳动合同法》关于劳务派遣的规定，从表面上来看似乎比较严苛，但实质上存在着很多缺失。首先，在立法价值取向上，一方面，《劳动合同法》对劳务派遣制度采取了很多较为严格的限制措施，无论是对“三性”的规定，还是对劳务派遣行业准入条件的设置以及对用工单位和派遣单位连带责任的规定，几乎都采取了从严的措施，另一方面，《劳动合同法》在实际上并未真正提高劳务派遣行业准入门槛，并且还缺乏一种过程监管。其次，在立法规制重点上，《劳动合同法》过度倾向于表面上的“三性”，而忽视了导致当下劳务派遣乱象产生的法律关系尚未梳理清楚、权利义务配置不合理以及违法成本较低等关键环节。最后，立法成果需被完善。《劳动合同法》仅仅简单规定了一重劳动关系，而对于劳务派遣中的三方主体关系厘清、直接雇佣情形、雇主责任分配、实质雇佣认定等基础性问题则尚无明确规定。

（二）行政管制出现疏漏

劳务派遣行业管制上的行政缺位，导致公法在劳动力市场中的干预作用微乎其微。通常而言，劳务派遣的发展应当遵循一种市场化的道路，并以其所具备的“三性”特征来弥补劳动力市场存在的缺陷，即应当在临时性、辅助性以及替代性强的岗位上被实施，而不可在各行各业被滥用。但是，在劳务派遣产生之初，我国行政部门并未对其加以管制，而是完全放任其自由发展，以至于国家公权力的干预呈现出完全空白的状态。即使后来《劳动合同法》的制定和实施对劳务派遣单位的设立有一定的遏制作用，但是由于缺乏对资格准入、行业范围限制、行政许可以及业务变更报批等制度的细化规定，导致行政部门缺乏强有力的管制依据。此外，行政部门还面临执法力量不足的困境，据相关调查统计，很多执法部门人员有限，根本不能保证有充足的力量来履行行政监管职权。

（三）司法救济存在困境

从劳务派遣乱象在司法实践中的认定处理来看，主要反映出来的问题有三个：

第一，认定劳务派遣效力的标准不统一。由于现行的立法并未作出明确的认定逆向派遣等不当派遣的标准，司法机关对不当劳务派遣的效力主要有三种认识：（1）认为与勞动者建立劳动关系的是派遣单位，劳动者对用工单位的诉讼请求属于主体不适格，应当予以驳回；（2）尽管劳动者与用工单位之间存在事实上的劳动关系，但派遣单位作为法定的用人单位，应当和用工单位共同承担对劳动者的责任；（3）劳动者与派遣单位签订的劳动合同并非实质意义上的劳务派遣，而是假派遣，但因劳动者在劳动关系中处于弱势地位，无权选择劳动合同的相对方，应当认定劳务派遣无效，用工单位与劳动者之间构成实质的雇佣关系。

第二，劳动者承担了较重的举证责任。根据我国民事诉讼法“谁主张谁举证”的举证责任规则，在司法审判中，法官往往把更多的举证责任分配给了劳动者，要求劳动者证明用工单位实质介入了对自己的管理、雇佣以及调配等。然而，从案件的举证情况来看，劳动者一般能出示的证据类型只有劳动合同、证人证言等，不能就用工单位的实质雇佣提供比较具有充分说服力的证据。

第三，过于强调劳务派遣的形式要件。在司法实践中，法官往往仅关注派遣关系中三方法律关系的形式，即派遣公司是否与派遣工签订劳动合同，派遣公司是否与用工单位签订派遣协议，派遣工是否在用工单位提供劳动。如果符合上述形式，则易被判定为劳务派遣，而忽略了劳务派遣中雇佣和使用权利应当分离的本质。

四、完善路径：多措并举化解乱象

劳务派遣的实质在于雇佣与使用相分离，针对我国实践中劳务派遣滥用现象的大量发生，应当将“雇佣与使用相分离”这一标准贯穿立法、行政以及司法整个过程，多措并举，共同化解劳务派遣乱象。

（一）重构法律制度设计

依法调整各种劳动关系，公正处理劳动争议纠纷，是构建和谐劳动关系的应有之义，更是立法应当追求的价值目标定位。规制劳务派遣滥用现象，真正实现对劳动者合法权益保障的核心是健全与劳务派遣制度相适应的法律法规。〔9〕

一是提升立法对劳务派遣行业准入的管制力度。劳务派遣极强人身依附性的特征决定了必须严格劳务派遣单位的设立条件。目前，劳动力市场盛行的劳务派遣机构大多是企业为了规避劳动法上的义务而自己创设的，其本身存在适法性不足的问题，并且这些机构缺乏足够的资本与履约能力。尽管《劳动合同法》规定了劳务派遣单位的设立应当经过行政许可，却并未规定具体的申请条件以及行政部门应当拒绝许可的法定情形，这无疑加大了行政部门对劳务派遣行业准入实施监管的难度。因此，必须从立法上对此进行一定程度的细化并完善相关的配套设施。

二是理順劳务派遣法律关系并合理配置权利义务。在法律关系方面，现有的法律规定并未清晰地界定派遣单位与用工单位之间的关系，继而导致用工单位基于派遣协议而享有的使用权利与派遣单位基于劳动合同而享有的雇佣权利之间的界限十分模糊。对此，国际上比较通行的认定标准是“控制权准则”，即派遣单位是否承担雇主责任主要取决于其对劳动者行使监督管理权的程度，在这方面我国完全可以借鉴国外的这一经验。〔10〕在权利义务配置方面，在劳务派遣“链条”中，应当分解派遣单位和用工单位的义务，明确区分派遣单位在劳动关系中的管理权和用工单位在劳动过程中的管理权，即对派遣单位，仅在其雇佣劳动者的环节分配权利义务，包括招聘、订立、变更、解除以及中止劳动合同等；对用工单位，仅在其使用劳动者的环节分配权利义务，包括安全保障、工作环境以及工作时间等。而一旦超过此范围，那么就应当承担实质雇主责任。〔11〕

（二）破除行政管制障碍

行政部门在对劳务派遣的规制中处于一种非常重要的地位。既然我国法律已经明确赋予了劳动行政部门对劳务派遣的监管权，劳动行政部门就应当排除其他外在因素的干扰，主动执法、严格执法，创新执法方式、树立法治权威。〔12〕具体而言，首先要完善行政许可制度与报告制度，加强对劳务派遣的日常监管。对劳务派遣实施许可是国际上的一种通行做法，美国、德国等很多西方发达国家均实行了行政许可制度，如果劳务派遣机构未经许可，派遣单位和劳动者签订的劳动合同将会被视为无效，而用工单位则会成为劳动合同的相对方，承担相应的责任和义务。另外，对劳务派遣的行政规制，除了在设立程序和条件上进行严格的管制外，日常的动态监督也十分必要。可能实施的措施就是建立登记备案制度，即无论是用工单位，还是派遣单位均需登记备案。实施此制度至少可以实现两次动态监督，包括首次登记和每次派遣、用工备案。这能够在很大程度上弥补法律监管的不足。至于登记备案制度职权如何产生、如何落实，则需进一步研究和探索。笔者认为，破除行政管制障碍尚需借助“公共治理理论”〔13〕，即在维护劳动者权益的过程中，行政力量不再“单打独斗”，还要吸引其他企业、社会组织等成员参与进来，节省行政行为的成本，平衡多方的利益。

（三）完善司法救济机制

面对劳务派遣滥用现象频发而立法又相对滞后的现实矛盾，司法机关有必要对此作出新的探索和总结。具体而言，一是要在司法实践中引入“控制权”的概念。据此来从实质上审查用工单位对劳动者的管理是否已经超越其应有的权限，而不单单是从形式要件上来判断。二是要均衡分配举证责任。举证责任过多地由劳动者来承担会导致其权益难以得到有效的保障，而举证责任倒置又有可能使得用工单位面临过高的法律风险。基于这两点考虑，笔者建议由用工单位负责主要的举证责任，而劳动者仅需要对一些基础性的事实负举证责任。三是要否定以逃避法律责任为目的的劳务派遣乱象。在案件审理过程中要具体考虑派遣协议的签订过程是否符合平等自愿原则，劳动者、派遣单位和用工单位三者之间法律关系建立的顺序是否真正符合劳务派遣，对于那些以营利或是逃避法律责任为目的的劳务派遣协议，即使形式上合法，也应当认定其无效，而应当认定“用工单位”为实际的用人单位，对劳动者承担劳动报酬、损害赔偿等责任。〔14〕

结语：借鉴域外经验，引入实质审查理论

国外劳务派遣关系实质审查认定理论已经发展得相当成熟，而实质审查理论的核心内容其实也就是判断雇佣与使用是否真正相分离。比如，在美国，共同雇主理论可以看作是劳务派遣的实质审查，而共同雇主判断标准就是用工单位监督和管理劳动者的实际程度。在司法实践中，美国法院的法官认为，对共同雇主的判断是一个事实问题，因而在每个个案中，判断的重点都应当是各种劳务派遣名目背后所隐含的实质。具体的判断标准体系可以通过如下五个问题来呈现：（1）是否是用工单位承担劳动给付义务；（2）用工单位对劳动者实施了多大的控制力；（3）用工单位是否雇佣、解雇劳动者；（4）劳动者是否可以拒绝向用工单位提供劳动；（5）劳动者是否被要求承担特殊技能工作。〔15〕在日本，也同样肯定了实质审查的价值，如果用工单位直接介入了劳动关系的管理，便可以认定其为实质雇主。由此可见，事实上，实践中那些披着“劳务派遣”外衣的任何形式的不当派遣都只是徒有其表，借鉴域外经验，引入实质审查理论，对劳动关系进行实质审查，分析其雇佣与使用是否相分离，是揭示劳动派遣关系本质的唯一方式〔16〕，这可以有效防止用工单位的不当介入，进而遏制劳务派遣泛滥成灾之势。

〔参考文献〕

〔1〕郑尚元.不当劳务派遣及其管制〔J〕.法学家，2008（2）：10.

〔2〕张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究〔M〕.武汉：武汉大学出版社，2008：54-61.

〔3〕谢增毅.劳务派遣规制失灵的原因与出路〔J〕.环球法律评论，2015（1）：108-111.

〔4〕苏应生，陈春梅.浅析《劳动合同法（修正案）》对劳务派遣的影响〔J〕.中国劳动，2013（2）：17-19.

〔5〕刘大卫.“假外包、真派遣”的成因、运行模式及其规制策略〔J〕.兰州学刊，2014（2）：162.

〔6〕张帆.劳务派遣的法律规制模式、理念与规则〔J〕.河北法学，2011（5）：147.

〔7〕郑尚元.劳动派遣之立法因应——劳动派遣之社会价值与负效应〔J〕.南京大学法律评论，2005（2）：216-218.

〔8〕谢德成.我国劳务派遣法律定位的再思考〔J〕.当代法学，2013（1）：120.

〔9〕王天玉.劳务派遣的规制重点与法律对策——兼评《劳动合同法》的修订〔J〕.社会科学研究，2013（5）：116.

〔10〕杨通轩.欧洲联盟劳动派遣法制之研究——兼论德国之劳动派遣法制〔J〕.中原财经法学，2003（10）：45.

〔11〕王林清.劳务派遣中雇主责任的分配〔J〕.清华法学，2016（3）：118-122.

〔12〕任玉军，白宗芹.劳务派遣工权利保护困境及实现的思考〔J〕.西部学刊，2013（4）：35.

〔13〕胡炜.公私合作环境治理的法理透析〔J〕.江西社会科学，2017（2）：177.

〔14〕王惠玲.劳务派遣争议的司法解决〔J〕.人民司法，2015（21）：89.

〔15〕谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示——兼评我国《劳动合同法》的相关规定〔J〕.比较法研究，2007（6）：102-111.

〔16〕潘羿嘉.揭开人事外包的面纱：论劳务派遣之实质审查〔J〕.江淮论坛，2016（1）：118.

（责任编辑：何进平）

作者：白永亮

完善劳务派遣立法措施论文 篇2：

河北省劳务派遣工权益保障存在的问题与对策

基金项目:2011年度河北省社会科学发展研究课题民生调研专项《河北省劳务派遣工权益状况调查与权益保障对策研究》（201101243）

[摘 要] 本文从河北省劳务派遣工权益保障存在的问题入手，分析了制约劳务派遣工权益保障的主要因素，提出了从健全法规政策、完善监察制度、明确雇主责任、加强维权工作等方面保障劳务派遣工权益的对策。

[关键词] 劳务派遣工 劳务合同法 权益保障 对策

随着劳务派遣业的快速发展，滥用劳务派遣工引发的各种矛盾日益突显，成为社会关注的焦点。作为劳务大省，河北省劳务派遣工数量高达职工总量的一半以上，劳务派遣工与正式职工同工不酬，合法权益得不到保障，受侵害事件日益增多，这些问题对劳动关系的和谐发展和社会稳定造成严重影响。因此，规范劳务派遣工制度，维护劳务派遣工的合法权益，已成为深化河北省劳动制度改革的重要课题。

一、河北省劳务派遣工权益保障存在的问题

1.同工不同酬，经济待遇不平等。《劳动合同法》规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”然而，目前河北省劳务派遣工的工资收入远远低于正式工的工资标准。调查显示，一些单位劳务派遣工与同工种、同岗位的正式员工相比，收入水平相差1倍以上，有的甚至是几倍，且工资支付透明度差，基本工资标准低。正式工的工资随着用工单位经济效益的增长不断增加，劳务派遣工却极少有加薪的机会。在加班费发放上，45%的劳务派遣工得不到加班费，36%的人只能得到部分加班费。除此之外，正式工享有的诸如过节费、季度奖、年终奖等待遇也与劳务派遣工无缘。劳务派遣工的工资待遇由劳务派遣公司与用工单位协商而定，劳务派遣工对此没有发言权。

2.社会保险不到位，社会保障权益难以得到维护。劳动者享有社会保险的权利。但在劳务派遣中，由于劳务派遣期限较短，并且派遣机构和派遣工之间签订的劳动合同也不是连续性的，因此派遣机构给劳务派遣工缴纳社会保险的很少。甚至有些劳务派遣机构和用人单位互相勾结规避法律，无视派遣工的合法权益，不给派遣工缴纳基本保险，以牺牲派遣工的利益为代价，牟取自己的非法利润。即使有的派遣机构或用工单位为劳务派遣工缴纳社会保险，其参保险种也不全，派遣工的权益得不到保障。如医疗和工伤保险费未缴，一旦发生事故，派遣工医疗和工伤救治费用无法保障。用工单位在缴纳社会保险方面，劳务派遣工与正式工也有差别，正式员工的社会保险按照公司上年度平均工资的标准缴纳，而劳务派遣工的社会保险则按照当地最低工资标准缴纳。

3.非经济待遇差，人文关怀缺失。一是劳动条件差、强度高。劳务派遣工在企业基本上从事的是一线脏、苦、累的工作，劳动条件差、劳动强度高、工资收入低。二是无权享受福利待遇。劳务派遣工多数没有正式工的福利待遇，如职业培训、住房公积金、各类补贴、年休假待遇等等。有的单位还规定劳务派遣工不享受病假和探亲假，没有疗养、休养的机会，也不能申请困难补助。三是没有晋升机会。劳务派遣工的职位晋升无法获得与正式工平等的机会，在入党、入团、评先、晋升等方面，劳务派遣工基本上不被列入考虑对象。为此，大部分劳务派遣工对现实生存状况不满，对个人前途感到迷茫。

4.入会率低，民主参与权被漠视。由于劳务派遣工的用工关系和劳动关系相分离，造成大量劳务派遣工成为工会组织发展会员的“盲区”，虽然《劳动合同法》第64条规定：“被派遣劳动者有权在劳务派遣机构或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”但在现实中被派遣劳动者参加工会的情况不理想，入会率很低。劳务派遣工在用工单位的各项民主权利，诸如选举权与被选举权、知情权、参与权、监督权、参加各级劳动模范、先进的评选等，都受到了一定的限制。劳务派遣工在企业中处于相对弱势地位，利益诉求无畅通渠道，一旦发生劳动争议，派遣工既要找派遣机构，又要找用工单位，维权成本很高，有时双方互相推诿扯皮，派遣工的合法权益难以维护。

二、河北省劳务派遣工权益保障制约因素分析

1.我国劳务派遣法规不完善。与劳务派遣业发展相比，我国劳务派遣立法严重滞后。20世纪90年代中后期，我国劳务派遣业获得迅猛发展，却陷入无法可依的境况。2008年出台的《劳动合同法》把劳务派遣纳入规范的对象，但关于劳务派遣的规定存在许多不周延之处，可操作性较差，规定没有细化。法律法规的不完善，给了部分企业可乘之机，一些企业利用法律法规的空白打擦边球。如劳动合同法规定了劳务派遣的适用范围，即一般在临时性、辅助性或替代性工作岗位上实施。但这“三性”并没有加以明确定义，不少用工单位便自行扩大使用劳务派遣工范围。目前，河北省的务派遣工的派遣期限95%以上超过1年，有的甚至超过５年、１０年，绝大多数劳务派遣岗位都是长期性岗位。某些行业、企业劳务工人数已接近或超过了该行业、企业固定职工人数的一半甚至更高，如全省通讯行业、邮政企业、建筑行业的劳务派遣工人数分别占该行业（企业）职工总数的73%、51%和90%。 另外，《劳动合同法》规定“:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的报酬确定。”然而，“用工单位所在地相同或相近岗位的劳动者的劳动报酬”这一规定在实践中却难以掌握和判断。

2.劳务派遣单位的准入门槛过低。在劳务派遣雇佣模式下，劳务派遣单位是派遣工法律上的雇主，因此，劳务派遣单位承担责任的能力对于保障派遣工的合法权益是非常重要的。而《劳动合同法》仅在第57条对劳务派遣企业作了限制，规定“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。”50万元注册资金显然难以承担数以百计、千计派遣工的工资、社会保险等责任，不良企业主更可以借助有限责任公司的有限责任制度安排推卸其对派遣工应当承担的责任。由于经营地位不明确，目前还没有专门的部门对劳务派遣单位经营资质和经营业务进行审批，劳务派遣单位只需50万元的注册资金，就能在劳务派遣过程中稳定地取得基本上没有风险的收益，造成劳务派遣机构数量繁多，资质良莠不齐，无序发展的局面。另外，现有的劳务派遣企业中，有相当数量的企业同各级政府的相关部门、机构有密切的联系，甚至大量的劳务派遣企业由政府主管部门兴办或者参办。对这类企业，主管政府部门如何把握好“既当裁判又当运动员”的角色，《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》对此都没有关注。

3.雇主责任规定不明晰。《劳动合同法》规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”引入这一连带责任机制，目的在于加大维护劳务派遣工权益的力度。但有关雇主连带责任的规定过于原则化和简单化，缺乏可操作性。给劳动者造成损害的有可能是劳动过程中的工伤，也可能是派遣单位对劳动者雇佣事务管理上的过错造成的，这种不区分责任性质和类型的规定不利于实际操作。两个雇主在劳务派遣中的角色和职能不一样，要求他们在无过错的情况下仍然承担责任有失公平。笼统规定两个雇主承担连带责任，但缺乏相应可操作的措施和程序保障，在劳务派遣工发生劳务纠纷、权益受到侵害时，由于涉及劳务派遣单位、劳务派遣工、用工单位三方主体，法律关系的复杂性给劳务派遣单位和用工单位相互推诿带来了空间，劳务派遣工维权的困难程度大幅增加，劳动者利益不能得到有效维护。

三、保障河北省劳务派遣工权益的对策

1.健全劳务派遣用工方面的法规政策。《劳动合同法》中对用工岗位“临时性”、“辅助性”、“替代性”并未做出明确界定，但授权人力资源与社会保障部门进行界定。因此，河北省人力资源和社会保障部门，应联合工业信息、工会等有关部门，尽快研究制定《河北省劳务派遣用工实施办法》，对以下几个方面做出明确界定：一是明确劳务派遣的适用范围。可借鉴国外先进经验，对劳务派遣的行业范围采取列举的方式进行说明，列举的范围可以采取积极方式，即明确指出允许劳务派遣的行业；也可以采取消极方式，即明确列出禁止劳务派遣的行业。二是明确“相同或相近岗位”的界定标准。对劳务派遣中同工同酬的概念、对哪些工作可以进行比较、怎样评估工作价值、工资差别应包括哪些合理因素等问题做出明确具体的规定，从而为界定“相同或者相近岗位”提供依据，使被派遣劳动者和司法部门在实际衡量时有法可依。三是明确规定用工单位使用劳务派遣工超过一定时期，必须将他们转为正式员工，确保劳务派遣工的合法权益不受侵害。

2.完善劳务派遣监察制度。首先，对劳务派遣机构的市场准入实行严格资质管理，设立严格的劳务派遣机构许可和审批制度，对包括注册资本金、风险金和人员资质条件等作出规范要求。进一步确定注册资本与实际雇佣劳动规模之间的比例，不能任由派遣单位扩大雇佣规模，防止因雇佣规模超过其实际支付能力而损害劳务派遣工权益。其次，加强对劳务派遣单位设立后支付能力或承担劳动风险责任能力的后期监管。可以借鉴国外经验，提高准入门槛，即劳务派遣单位申请执业资格时应获得保险公司、银行及其他有资格进行担保的机构的相应担保。也可考虑要求劳务派遣单位根据劳务派遣的规模在劳动行政部门交付相应的备付金，以便在劳务派遣单位变更或终止清算中对劳动者实行特殊保护。第三，加强对劳务派遣用工行为的检查治理。政府有关部门建立劳务派遣机构管理评估制度，定期监督检查，引导劳务派遣机构依法规范运作，对违反法律规定的劳务派遣机构予以清理。加大对劳务派遣机构和用工单位的执法监察力度，重点监督劳务派遣机构与劳务派遣工签订劳动合同、依法建立劳动关系情况和为劳务派遣工发放工资、缴纳社会保险情况，查处用工单位损害劳务派遣工合法权益的违法行为，对违反国家法律法规规定，大量使用劳务派遣工、混岗使用劳务派遣工的用工单位进行执法检查和清理整顿。

3.明确派遣机构与用工单位的义务与责任。一是派遣机构与用工单位签订劳务派遣协议时，必须审查劳务派遣工将要被派至的工作岗位的报酬情况，以保证劳务派遣工与用工单位员工享受同工同酬的待遇，用工单位应该予以配合。二是劳务派遣协议中应明确约定劳务派遣工的劳动报酬内容及标准，并备注由用工单位提供的本单位该岗位与类似岗位普通员工的报酬标准，供劳务派遣工和派遣机构参照，同时便于相关机构的监察。三是劳务派遣协议中应包含劳务派遣工与企业正式职工享受同等权益的条款，对劳务派遣工的工资支付、同工同酬、工资增长、职位晋升、保险缴纳、工作时间、休息休假、劳动保护等劳动经济权益的内容做出具体规定。劳务派遣工在用工单位受到不公待遇时，有权向派遣机构申诉，派遣机构应该依据派遣工的要求进行相关调查，查证属实的，派遣机构应依据劳务派遣协议向用工单位主张权利，其最终风险由派遣机构承担。

4.加强劳务派遣工维权工作。一是制定企业民主管理条例,畅通维权渠道。劳务派遣工虽然没有与用工单位签订劳动合同，但在用工单位的指导监督下直接参与生产经营和企业建设，有参与企业民主管理的权利。河北省有关部门应当尽快制定《企业民主管理条例》，明确规定劳务派遣工有权参加用工单位的职代会，并享有和正式代表一样的权利和义务。规定用工单位要根据劳务派遣工数量，给予相应的职工代表名额比例。劳务派遣工人数较多的企业增设劳务派遣工工作委员会或小组,专门研究派遣工权益维护工作，办理有关代表提案和合理化建议。允许劳务派遣工代表参加用工单位与派遣机构的劳务协商，就涉及自身权益问题，有权提出意见和建议。二是充分发挥工会的集体协商作用。派遣机构的劳务派遣工达到一定规模时必须组建工会，组织劳务派遣工入会，以工会的形式维护劳务派遣工的权益。派遣机构的工会要代表劳务派遣工与用工单位及其劳务派遣机构集体协商确定派遣工的工资报酬，合理协调劳务派遣工与用工单位的利益冲突。用工单位的工会要把工作重点放在组织派遣工参加各项活动，积极反映并协调解决派遣工的合法诉求，努力帮助他们解决实际困难。

作者：王艳霞 王超

完善劳务派遣立法措施论文 篇3：

保障劳务派遣工安全健康权益

刘超捷教授建议:修订《安全生产法》,应规定用人单位与用工单位对劳务派遣工的安全生产保障的法定责任,并对劳务派遣用工予以更加严格的限制。

所谓劳务派遣,是指由派遣机构与被派遣的劳动者(即劳务派遣工)订立劳动合同,由劳务派遣工向要派企业(即实际用工单位)给付劳务的一种用工形式。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离,劳动合同关系存在于派遣机构与派遣工之间,但劳动力给付的事实则发生于派遣工与实际用工单位之间。

劳务派遣用工在为用工企业带来极大便利、为劳动者提供更多就业机会的同时,也出现了诸多侵害劳动者权益的问题,其中劳务派遣工的安全生产权益得不到保障,便是突出的问题之一。

面临的问题

用人单位与用工单位劳动安全保障责任分配不清

由于《安全生产法》颁布之时,劳务派遣用工形式仅零星存在,并未成为企业用工的重要形式之一,因此,未被纳入调整范畴。现行《安全生产法》虽然规定了“生产经营单位”的安全生产保障义务,但由于在劳务派遣用工形式中,存在着用人单位与用工单位两个“生产经营单位”,它们在劳务派遣工的安全生产保障方面各自应该承担怎样的责任和义务,法律并无明文规定,为企业相互推卸和转嫁安全生产保障责任留下了借口。

企业故意违法,滥用劳务派遣工,埋下安全生产隐患

根据《劳动合同法》第66条规定,“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但很多企业,包括属于高危行业的煤炭开采企业,在常规岗位大量使用劳务派遣工,在明知立法语义真正意图的前提下故意违背立法精神。由于用工单位不把劳务派遣工当作自己的职工,在工资待遇、劳保福利、安全培训、工伤保险等方面仅给予劳务派遣工“二等公民”待遇,明显侵害了劳务派遣工的劳动安全健康权益。不仅如此,有的企业管理者考虑小集体利益,为完成上级部门下达的安全管理指标,不去采取积极措施加强安全管理,而是对全民合同工和劳务派遣工采取不同的管理方法,即全民合同工出现事故按国家规定的上报办法统计呈报,劳务派遣工出现的伤亡事故则交派遣机构负责处理,在企业内既不深入分析原因,也不追查责任,甚至私自处理以逃避上级部门的追查和处罚。在发生伤亡事故可以逃避监管、免受处罚的前提下,企业则更加不重视劳务派遣工的安全生产权益保障。

工伤保险制度不利于劳务派遣工安全健康权益的维护

劳务派遣制度面临的另一个安全生产问题是工伤保险问题。现行的《社会保险法》和《工伤保险条例》均未对劳务派遣问题作出规定,仅笼统地规定工伤保险由“用人单位”承担。按照《劳动合同法》规定,劳务派遣单位称为“用人单位”,接受劳务派遣用工的单位称为“用工单位”。依据上述法律和行政法规,由用人单位(即劳务派遣单位)负责被派遣人员的工伤保险似乎理所应当。但是,由劳务派遣单位负责工伤保险这种单一模式在操作中存在3大问题。

一是可能导致工伤救助不及时。现行《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定,均要求职工发生工伤时,用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治,未规定实际用工单位在工伤救治方面的义务。但是在现实的劳务派遣关系中,职工发生工伤后能够最先控制险情、将职工送往医院救治的只有用工单位,不可能等到用人单位来处理。

二是导致工伤认定更复杂。由于被派遣工人的工伤认定牵扯到的利益主体更多,其认定程序更为复杂。尤其是异地派遣,工伤保险金缴纳标准与工伤赔偿标准存在差异、工伤认定程序也更加繁琐,不符合《社会保险法》确定的“工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便”的原则,导致被派遣人员工伤保险权益得不到充分保障。因此,劳务派遣中将派遣公司作为用人单位,会使原本已经复杂的工伤程序更加复杂。

三是工伤费率浮动由用人单位承担有失公平。根据工伤保险相关法律法规,工伤保险费率可能会根据上一年度用工单位安全生产业绩的好坏有所浮动。导致费率升降的原因是用工单位安全业绩的好坏,但其后果却由派遣单位承担,显然有失公平。

立法改进及不足

针对劳务派遣工安全生产保障方面存在的问题,各地纷纷出台地方政策或立法,对侵害劳动者安全生产权益的行为加以规制。如,2010年11月,山西省煤炭工业厅发出《关于全省煤矿井下严禁使用劳务派遣人员的通知》,明确指出“煤矿井下使用劳务派遣人员属于违法违规行为”,要求:“全省煤矿井下严禁使用劳务派遣人员”。2011年5月,北京市修订了《北京市安全生产条例》,新条例第23条规定:“以劳务派遣形式用工的,劳务派遣单位应当对劳务派遣人员进行必要的安全生产教育和培训;用工单位应当对劳务派遣人员进行岗位安全操作规程和安全操作技能的教育和培训。用工单位与劳务派遣单位应当在劳务派遣协议中明确各自承担的教育和培训的职责和具体内容。”2011年9月,上海市修订了《上海市安全生产条例》,其中第40条规定:“生产经营单位使用劳务派遣人员从事作业的,应当将劳务派遣人员纳入本单位对从业人员安全生产的统一管理,履行安全生产保障责任,不得将安全生产保障责任转移给劳务派遣单位。劳务派遣人员有依法向用工的生产经营单位主张安全生产的权利。”

2011年,国家安全生产监管总局启动《安全生产法》修订程序,劳务派遣工的安全生产保障问题成为增补内容之一。在国家安全生产监管总局向国务院法制办提交的《〈安全生产法〉修订建议稿》中,全面吸收了北京市和上海市的地方立法内容。2012年6月4日,国务院法制办发布了《安全生产法(修正案)(征求意见稿)》,将劳务派遣工安全生产保障条款作了简化处理,规定“生产经营单位以劳务派遣形式用工的,被派遣劳动者享有本法规定的从业人员的权利,并应当履行本法规定的从业人员的义务。”

针对劳务派遣用工形式被滥用的问题,国家还启动了《劳动合同法》的修订工作。2012年7月,全国人大常委会法制工作委员会发布《劳动合同法修正案(草案)》,向全国公开征求意见。该草案将原法66条修改为:“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”并对“三性”作了明确界定:“临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月;辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务;替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作。”

上述安全生产立法的改进,填补了原来立法的空白,无疑将对劳务派遣工的安全生产权益保障起到重要作用。《劳动合同法》的修订,进一步明确了劳务派遣的“三性”特征,一定程度上堵塞了现行立法的漏洞。但笔者认为,无论是国务院法制办发布的《安全生产法(修正案)(征求意见稿)》,还是全国人大常委会法制工作委员会发布《劳动合同法修正案(草案)》,仍然存在明显不足,有进一步完善的空间。

《安全生产法(修正案)(征求意见稿)》仅从权利的角度规定了劳务派遣工享有“从业人员”的权利,显然过于抽象和笼统,不利于法律的实施。该征求意见稿未能正视劳务派遣工的安全生产权利实际上有两个对应的义务主体这一事实,未能就安全生产保障责任分配问题作出规定。再者,劳动者的安全生产权利能否实现,很大程度上依赖于权利主体的权利主张行为。如果劳务派遣工缺乏权利意识,甚至放弃自己的权利,都将导致立法目的无法实现。

《劳动合同法修正案(草案)》虽然对“三性”进行了界定,但是由于立法使用“临时性、辅助性或者替代性”的三选一模式,而非要求“三性”同时具备,仍然无法将一些不适宜使用劳务派遣工的特殊行业排除在外。假如煤矿企业大批使用劳务派遣工突击开采,只要不超过六个月,仍然难以界定为违法,但是这种短期用工却隐藏着更大的安全隐患。

立法建议

采纳《安全生产法(修正案建议稿)》的相关规定

相对于国务院法制办发布的《安全生产法(修正案)(征求意见稿)》,国家安全生产监管总局提交的《安全生产法(修正案建议稿)》吸收了北京与上海两市地方立法各自的优点,既对用人单位和用工单位在安全生产培训方面的义务作了分工,又从用工单位义务的角度,规定了对劳务派遣工的安全生产保障的法定责任。相对于规定劳动者权利而言,规定用工单位的安全生产保障义务,更便于政府监管部门监管。因为劳动者权利可以放弃,而用工单位不履行法定义务,则是明确的违法行为。因此,建议《安全生产法》修订时应采纳国家安全生产监管总局的《安全生产法(修正案建议稿)》,规定:“以劳务派遣形式用工的,劳务派遣单位应当对劳务派遣人员进行必要的安全生产教育和培训;使用劳务派遣人员的生产经营单位应当对劳务派遣人员进行岗位安全操作规程和安全操作技能的教育和培训。使用劳务派遣人员的生产经营单位与劳务派遣单位应当在劳务派遣协议中明确各自承担的教育和培训的职责和具体内容。使用劳务派遣人员的生产经营单位应当将现场劳务派遣人员纳入本单位从业人员统一管理,履行安全生产保障责任,不得将安全生产保障责任转移给劳务派遣单位。”

在作出上述规定的同时,赋予用人单位(即劳务派遣单位)对用工单位以监督权,规定劳务派遣单位有权对用工单位的安全生产保障状况进行监督,发现侵犯被派遣人员安全生产权益的行为,有权利向用工单位提出交涉。用工单位不能及时改正的,劳务派遣单位有权利单方面解除劳务派遣合同。

对劳务派遣用工作更加严格的限制

尽管《劳动合同法修正案(草案)》将“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”修改为“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”并且对“三性”作了明确界定。但由于“三性”只要满足其一便属合法,而非需要同时具备,所以限制力度仍然不够,无法解决高危行业等不适宜使用临时性工种的行业使用劳务派遣工的问题。国外关于劳务派遣用工的立法不乏对行业进行限制的先例,如德国曾规定建筑行业不得使用劳务派遣工;法国不允许特别危险工种使用劳务派遣工;韩国限制建筑、装卸、船员、危险工作、灰尘作业、医疗人员、看护、医疗技师、客货汽车驾驶员等工种使用劳务派遣工。

基于上述分析,建议借鉴国外立法经验,结合国内现实状况,明确禁止煤矿、建筑、化工等高危行业企业的非辅助岗位使用劳务派遣工。

完善工伤保险制度

就工伤保险问题,建议改变现行的由用人单位(即劳务派遣单位)负责的单一模式,采用以用工单位为主、派遣单位为辅的责任承担方式,即被派遣劳动者在用工单位劳动期间,由用工单位负责办理工伤保险,工伤保险待遇也同样按照工作地标准执行,以此解决工伤认定程序复杂、工伤待遇不平等等一系列问题。

另根据《劳动合同法》的规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”,因此在被派遣劳动者在无工作期间,其工伤保险应由用人单位负责办理。

编辑 宁 远

作者：刘超捷