完善贿赂犯罪立法论文

摘要现代法制社会刑事审判工作的基本要求是对案件准确定罪和恰当量刑，但是在我国腐败犯罪立法方面由于立法方面存在的缺陷，导致实践中法院对于贪污贿赂犯罪的判决结果往往难以令人接受，许多判决结果也违背了法律的基本原则。本文通过对贪污贿赂犯罪立法方面存在的问题进行分析，并参照国外对相关问题规定，提出完善我国立法方面缺陷的建议。下面小编整理了一些《完善贿赂犯罪立法论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

完善贿赂犯罪立法论文 篇1：

论我国反商业贿赂犯罪的立法完善

2008年12月15日,西门子公司因同意支付13.45亿美元的罚款,结束了自美国《海外反腐败法》诞生以来全球最大的一笔因商业贿赂洐生的罚单。西门子案表明,商业贿赂犯罪已成为世界性的犯罪。

一、我国反商业贿赂犯罪法律法规梳理

我国于1993年施行的《反不正当竞争法》第一次立法禁止商业贿赂行为。 1996年11月,国家工商行政管理总局发布的部门规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》明确了商业贿赂的内涵与外延。将商业贿赂定义为经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

刑法将商业贿赂犯罪归于“妨害对公司、企业的管理秩序罪”及“贪污贿赂罪”中。商业贿赂罪涉及8种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(第163条);(2)对非国家工作人员行贿罪(第164条);(3)受贿罪(第385条);(4)单位受贿罪(第387条);(5)行贿罪(第389条);(6)对单位行贿罪(第391条);(7)介绍贿赂罪(第392条);(8)单位行贿罪(第393条)。

2008年由最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》首次明确了商业贿赂的主体也包括医疗机构中的国家工作人员、非国家工作人员、医生、学校及其他教育机构中的国家工作人员、非国家工作人员、教师等,平息了司法界、理论界对教师、医生是否为商业贿赂犯罪主体的争论。

2005年我国加入了《联合国反腐败公约》,除了对外国公职人员或国际公共组织官员行贿予以保留外,其他的条款我国都遵照执行。

二、我国反商业贿赂法律体系存在的不足

(一)反商业贿赂立法体系不完善,商业贿赂罪未能独立设罪

我国目前还没有制定有关商业贿赂犯罪的单行法律,反商业贿赂规定散见于各种法律、法规、政策性文件中,法律体系散乱,上位法和下位法之间缺少必要的衔接和内在的统一。刑法虽然将八种犯罪纳入商业贿赂罪,但商业贿赂罪只是对商业流通领域内发生的贿赂行为的一种理论概括,仅具有学理研究意义,而并非一个独立的罪名。

(二)商业贿赂的贿赂范围定性不清,造成惩戒商业贿赂的疏漏

刑法将商业贿赂的贿赂范围限定于财产,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将商业贿赂的贿赂范围限定于财产性利益,而从国际立法来看,《联合国反腐公约》及《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定的贿赂的范围均包含非财产性利益。将贿赂范围局限于财产性利益,不利于打击以非财产性利益为手段的商业贿赂行为。

(三)商业贿赂行政制裁手段不足

我国《反不正当竞争法》第22条规定:经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。20万元的最高罚款限额惩治力度太小,已跟不上时代的发展,亟需修改。

(四)对商业贿赂犯罪的规制存在不足与过剩两个缺陷

商业贿赂犯罪是一种贪利型的非暴力犯罪,世界各国一般不以剥夺生命作为惩罚。但我国刑法对受贿罪配置了死刑,这样的刑罚配置显然有些过剩。另一方面,刑法对商业贿赂罪的规制又存在不足。刑法的附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。罚金刑在惩治和预防商业贿赂犯罪中具有重要作用,但是,我国的罚金刑过于宽松。此外,没收财产的适用范围也过窄,附加刑未能发挥应有的作用。

三、完善我国反商业贿赂法律体系的建议

(一)在刑法中将商业贿赂罪独立设罪

首先,制定一部单独的《反商业贿赂法》立法时间长、工作量大,不利于尽快治理愈演愈烈的商业贿赂犯罪。其次,单行法的立法必须依赖于刑法中确立商业贿赂罪的概念,所谓“纲举目张”,只有刑法将商业贿赂独立设罪,特别法中的民事、行政、刑事责任才能统一。因此,当务之急,是要在刑法典中将商业贿赂罪单独设罪,以纠正长期以来混同的业务贿赂与商业贿赂的错误认识。

(二)重视罚金刑、运用没收财产刑,完善刑法立法

在完善刑法上,一是广泛配置罚金刑,对8种商业贿赂犯罪行为无论情节轻重均配置罚金刑。二是发挥没收财产刑对于预防和惩治商业犯罪的作用,对严重的商业贿赂犯罪应配置没收财产刑。三是将商业贿赂的贿赂范围由财产扩大到非财产性利益。四是增设“对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪”,使刑法与《联合国反腐败公约》接轨。

(三)加大行政处罚力度,增设资格刑

目前对商业贿赂的制裁存在偏重刑事制裁,而经济制裁不足的缺陷,立法机关有必要修改对商业贿赂经济制裁的规定,制定较为合理的经济处罚尺度,加大商业贿赂犯罪的经济成本,从而减少商业贿赂的发生。此外,还应当广泛采用资格刑,犯罪分子一旦被判处资格刑,就意味着暂时或永久被逐出市场,资格刑对于预防商业贿赂犯罪有特殊的作用。建议有关立法机关在反商业贿赂立法过程中,重视资格刑的设置,设定限制经营范围、剥夺经营资格、剥夺资格证书、剥夺执业资格等惩罚手段来规制商业贿赂犯罪。

(张晓涛,1957年生,江苏淮安人,江苏省社科院法学所副研究员。研究方向:外商投资法、并购法、经济学、移民法、合同法)

作者：张晓涛

完善贿赂犯罪立法论文 篇2：

我国贪污贿赂犯罪量刑制度的立法完善

摘 要 现代法制社会刑事审判工作的基本要求是对案件准确定罪和恰当量刑，但是在我国腐败犯罪立法方面由于立法方面存在的缺陷，导致实践中法院对于贪污贿赂犯罪的判决结果往往难以令人接受，许多判决结果也违背了法律的基本原则。本文通过对贪污贿赂犯罪立法方面存在的问题进行分析，并参照国外对相关问题规定，提出完善我国立法方面缺陷的建议。

关键词 贪污贿赂犯罪 立法现状 量刑制度

贪污贿赂是当今困扰世界各国的一大社会问题，各个国家都在同这些腐败犯罪作斗争。随着我国社会主义经济的快速发展，人民生活水平的提高，贪污贿赂等腐败犯罪也越来越多，同时立法上的缺陷也逐步暴露了出来。

一、我国贪污贿赂犯罪立法现状

贪污贿赂犯罪，实际上是国家工作人员滥用国家所赋予的权力以满足个人私利的严重危害社会和人民群众切身利益的犯罪，很大程度上动摇群众对政府的信任。因此我国对该类犯罪通过刑法典规定予以严厉打击，我国贪污贿赂犯罪的立法，主要有刑法，刑事单行法规（即刑法的有关补充规定和决定），非刑事法律规范中的有关贿赂犯罪的规定和司法解释。如《刑法》第八章的规定，《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》（简称《补充规定》）第4、5、6、7、8、9条，《关于惩治违反公司法犯罪的决定》（简称《决定》）第九条，《反不正当竞争法》第8、22条，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行< 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充>若干问题解答》，最高人民法院最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》等。通过一系列的立法完善，我国已经逐步建立惩治腐败犯罪的法律体系。

二、对我国贪污受贿犯罪立法现状分析

我国贪污贿赂犯罪的立法体系并非特别完善，其不足也比较明显。在刑事立法关于量刑方面的缺陷表现在以下方面：

首先，以犯罪数额确定腐败犯罪的定罪和量刑的唯一标准不科学。把数额作为起刑点即罪与非罪的界限，没有科学的标准和依据。反而会使人们产生一种错觉，就是一定程度内的贪污或者受贿是我国法律所允许的。把犯罪数额作为全国统一的标准从形式上看是一个平等的定罪量刑标准，但却掩盖了实质上的不平等。另一方面，由于我国各个地区经济发展不平衡，经济发达地区与贫困地区经济收入和待遇差距很大，用同一个标准来衡量犯罪与刑罚，也是在法律面前不平等的表现。

其次，将“为他人谋取利益”作为我国受贿罪的构成要件，提高了认定腐败犯罪的门槛和既遂的条件，也在一定程度上限制了惩治腐败犯罪的范围。根据《刑法》第385条的规定，除索贿外，任何其他形式的受贿必须以为他人谋取利益为要件。受贿罪的客体是国家公职人员职务行为的廉洁性，就是说只要公职人员利用职务上的便利收受了他人的贿赂，不管是否为他人谋取了利益，均应构成犯罪，至于收受贿赂后是否为他人谋取利益，谋取的是正当利益还是不正当利益，那也只是社会危害程度上的差异，不能决定行为的性质。其次，要从主观上查清犯罪意图，难度很大。

再次，缺少资格刑的规定，对司法公正有不良影响。从贪污受贿犯罪本质来看，犯罪分子都是借助手中的权力来为自己谋取利益，所以刑事立法中应当规定剥夺贪污受贿犯罪分子的相关资格，以防止他们再度利用职权进行受贿犯罪。当今世界上的大多数国家在对贪污受贿犯罪适用刑罚时，都非常注重资格刑的适用，基本上都规定有贪污受贿犯罪前科的人不得担任某些工作，如国家公务人员。在我国实际的司法过程中，某些因受贿犯罪受到追究的人，如果被判处缓刑或免予刑事处罚，仍然可以担任国家工作人员，仍有再犯贪污贿赂等腐败犯罪的可能。这是现行立法上的严重失误。

最后，我国刑法规定贪污贿赂的入罪数额标准不科学。我国成立贪污罪受贿罪，要求以一定的数额为入罪标准。这种立法技术过分强调罪刑法定主义，力求法律的严密与准确，防止司法擅断。但是这种具体数额规定，可以说在立法上为腐败分子预先规定了一个不小的行为空间。而司法实践中的明确性规定容易使人们产生一种错觉，即一定数额的贪污贿赂是我国法律所允许的，说明了我国刑法关于贪污罪受贿罪入罪的数额标准的规定不科学。

总的来说，贪污罪受贿罪法定刑设置的刑罚幅度过大，难以把握。从外部看，刑度起点太高，与其他罪种不协调。从内部看，子刑度没有衔接好，量刑档次不协调。因此，我国急需健全和完善相应的刑事立法并采取有效的完善措施。

三、完善我国贪污贿赂犯罪刑事立法的建议

（一）国外关于贪污贿赂犯罪法定刑的规定。

在德国、日本和意大利刑法典当中，其共同点特点首先是对受贿犯罪的规定比较详细，把现实生活中的主要受贿情形都纳入了调整范围，而且对不同的情形规定不同的法定刑，甚至一个行为的先后顺序不同，都规定了不一样的法定刑，如履职受贿罪。二是对贪污受贿犯罪的处罚比较严厉，三是附加刑的种类比较多。除了受到较重的自由刑以外，在其他方面也得不偿失，经济上要被处罚，政治上要被剥夺公权、禁止担任法人和企业的领导职务。四是在客观要件上没有构成犯罪最低数额的限制。

作者：冯超

完善贿赂犯罪立法论文 篇3：

论我国反商业贿赂刑事立法之完善

摘 要：商业贿赂犯罪是目前各国关注的重点，2003年通过的《联合国反腐败公约》对此作了较为详尽的规定。我国《刑法》中有较多内容与《联合国反腐败公约》不相协调甚至存在立法空白，今后应从商业贿赂犯罪的立法体例、罪名体系、构成要件等方面予以完善，如设立独立的商业贿赂犯罪，在《刑法》中增加规定贿赂外国公职人员或国际公共组织官员犯罪、影响力交易犯罪、法人犯罪等，使许诺给予、提议给予与实际给予在刑法上受到同一评价等。

关键词：《联合国反腐败公约》；商业贿赂犯罪；立法完善

2003年，联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。2005年10月，我国十届全国人大常委会第十八次会议批准加入《公约》。《公约》是迄今为止关于治理腐败犯罪的最为完整、全面且具有广泛性和创新性的国际法律文件。反观我国关于商业贿赂犯罪的立法规定，存在着许多与《公约》的不契合之处。本文拟对此进行分析和探讨，并展望我国反商业贿赂犯罪刑事立法之完善，以切实履行我国作为缔约国应承担的义务。

一、商业贿赂犯罪的立法体例

反商业贿赂犯罪是目前各国反腐败的一项重要内容，但对于何谓商业贿赂以及商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪的关系，各国立法规定不一。从国外的刑事立法来看，有两种方式：一是在刑法典中区分商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪，分别立法；二是在附属刑法中规定商业贿赂犯罪。虽然立法体例不同，但区分普通贿赂犯罪与商业贿赂犯罪并设定不同的罪刑条款基本上是国外的立法通例。在我国，《刑法》及相关立法解释均未明确界定商业贿赂犯罪，商业贿赂目前还只是竞争法上的一个概念，而不是刑法上的概念。“商业贿赂”作为正式法律术语第一次出现在1996年11月15日国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，该规定第二条第二款以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释，即“商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。从这一解释可以看出，它只限定了商业贿赂发生的领域而没有明确贿赂者的身份。因此，国家工作人员在商业活动中的贿赂可以成立竞争法上的商业贿赂，而公司、企业人员的贿赂如果发生在非商业活动中则不能成立竞争法上的商业贿赂。可见，商业贿赂犯罪在我国《刑法》中并没有独立的地位。

对于这一立法体例，有学者认为这是一种滞后性立法，不利于有效惩治商业贿赂犯罪，应该设立独立条款。但也有学者认为不必另行增设商业贿赂罪，因为我国《刑法》对各种贿赂犯罪规定的比较全面。［1］笔者认为，应将商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪区分开来，在《刑法》中设立不同的罪刑规范。首先，将商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪分别立法，是建立科学的《刑法》分则体系的必然要求。《刑法》分则体系的建立是以行为侵犯不同的社会利益为标准的，就商业贿赂犯罪而言，其社会危害性在于妨碍了公平竞争的市场运行机制，破坏了市场正常的交易秩序，因此，其侵犯的社会利益是我国的经济秩序。而普通贿赂犯罪侵犯的是公职人员的廉洁义务，国家公职人员的贿赂行为即使发生在经济活动中，破坏了公平竞争的市场秩序，其侵害的主要客体也仍然是公职人员的廉洁义务。两者侵犯的利益不同，其在刑法中的地位也应不同。其次，将商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪分别立法，符合罪责刑相适应的刑法原则。两类罪侵犯的社会关系不同，其社会危害性也是不同的。学者刘远从伦理的角度探讨了商业贿赂与普通贿赂对人们道德情感的不同影响，认为商业贿赂发生在商人之间，人们对商人没有多高的伦理期待，而官员的贿赂行为是尤其不能为民众的道德情感所容忍的，我们需要在刑法上引入“商业贿赂犯罪”的概念，以与发生于官场的“公职贿赂犯罪”相对称。［2］笔者认为，在现行立法体系下，将性质相同的商业贿赂因行为主体不同而分别定性为公司、企业人员贿赂罪与普通贿赂罪，显然违背了刑法的平等原则。如果在刑法上分立两类罪，规定轻重有别的法定刑，则可避免这一问题。最后，设立独立的商业贿赂犯罪符合《公约》的精神。《公约》第二章“预防措施”区别公职人员与私营部门而强调了不同的行为守则，规定“在本国公职人员中特别提倡廉政、诚实和尽责”，而对于私营部门则规定“加强会计和审计标准”。显然，前者着重于公职人员的职责，而后者强调私营部门的管理秩序。同时，《公约》在第三章“定罪和执法”中也分别规定了贿赂本国公职人员的犯罪和私营部门内的贿赂犯罪。因此，设立独立的商业贿赂犯罪也是《公约》的要求。

在拟设商业贿赂犯罪时，必须与我国现行的贿赂犯罪体系相协调。若设立独立的商业贿赂犯罪，有两种方案可选：一是保留公司、企业人员贿赂犯罪，在破坏市场秩序罪中设立商业贿赂犯罪；二是取消公司、企业人员贿赂犯罪，仅在破坏市场秩序罪中设立商业贿赂犯罪。这两种模式的区分在于：发生在公司、企业中的非商业贿赂行为根据第一种模式构成犯罪，而根据第二种模式则不作为犯罪处理。笔者赞同第二种模式，原因有三：其一，《公约》对私营部门的贿赂犯罪要求其发生在经济、金融和商业活动中，而对非商业活动中的贿赂行为未予犯罪化。可见第二种模式符合《公约》的精神。其二，从国外立法来看，其贿赂犯罪体系一般划分为公职人员贿赂犯罪与商业贿赂犯罪两类。若采用第一种模式则我国的贿赂犯罪体系为公职人员贿赂犯罪、商业贿赂犯罪和公司、企业人员贿赂犯罪三大类，与国际立法不一致。其三，将私营部门中的非商业贿赂行为非犯罪化是刑法谦抑性的体现。因为私营部门毕竟不同于国家公共机关，对其工作人员的廉洁义务要求并不是法定的，刑法不应触及私营部门的内部管理。

二、商业贿赂犯罪的罪名体系

商业贿赂犯罪不是具体的犯罪，而是一类犯罪。从《公约》的规定来看，涉及商业贿赂的犯罪有：第21条的私营部门内的贿赂犯罪、第26条的法人犯罪、第18条的影响力交易犯罪、第16条的贿赂外国公职人员或国际公共组织官员犯罪等。这些犯罪有的在我国现行《刑法》中有所体现。具体而言，《公约》中私营部门内的贿赂犯罪在我国《刑法》中对应的是公司、企业人员贿赂犯罪，不过二者在主体、行为方式等方面有着较大的差异。当交易的一方是具有影响力或者被认为具有影响力的公职人员时，我国《刑法》中的受贿罪、斡旋受贿罪、行贿罪等体现了《公约》有关影响力交易罪的规定，但对于交易的一方是具有影响力或者被认为具有影响力的非公职人员时，其所实施的影响力交易行为在我国《刑法》中并无相应规定，而这类行为在理论上属于商业贿赂犯罪的范畴。关于法人犯罪问题，我国《刑法》在贪污受贿犯罪中对国有单位有相应的规定，但对私营部门的法人犯罪则没有涉及。至于贿赂外国公职人员或国际公共组织官员犯罪，其在我国《刑法》中是立法空白。可见，我国需要大力完善商业贿赂犯罪立法，以与《公约》相协调。由于私营部门内的贿赂犯罪在我国《刑法》中已有体现，所以在构筑商业贿赂犯罪罪名体系时不予讨论。这里仅就我国《刑法》增加规定贿赂外国公职人员或国际公共组织官员犯罪、影响力交易犯罪、法人犯罪等商业贿赂犯罪的必要性予以探讨。

（一）关于外国公职人员或国际公共组织官员贿赂犯罪

根据《公约》规定，缔约国对于外国公职人员或国际公共组织官员受贿和向上述人员行贿的行为，应当规定为犯罪。我国现行《刑法》中尚无相应的条文。为积极履行打击贿赂犯罪的缔约国义务，我国应将此类行为规定为犯罪。增设此类犯罪主要是为了保障国际间公平的商业竞争，因而不能将之置于以惩治我国公职人员违背廉洁义务的行为为目的的贪污贿赂犯罪一章。在我国目前的刑法体系下，此类犯罪只能置于破坏市场秩序罪中。

（二）关于影响力交易犯罪

多数学者将影响力交易犯罪视为一个具体罪名，笔者认为这种理解不符合《公约》的规定。《公约》第18条第一款规定的是请托人向有影响力的公职人员或其他人员行贿罪，第二款规定的是有影响力的公职人员或其他人员接受贿赂罪，两者显然是对合犯罪。两者在犯罪主体的身份与行为特征上均不相同，因而不能被视为一个具体的罪名，应分别定罪。对于公职人员的影响力交易行为，可以《刑法》中的斡旋受贿罪论处；给予公职人员好处以使其滥用影响力的行为，可以《刑法》中的行贿罪论处。对于“其他人员”利用其对公职人员的特殊影响力而受贿的行为以及为使其他人员滥用其影响力而给予好处的行为，笔者认为这些行为本身不能使行为人直接从行政部门或公共机关获得利益，而只是诱发国家工作人员腐败犯罪的行为，是腐败犯罪的外因。正因为如此，《公约》没有把影响力交易罪依照贿赂犯罪处理，而是单独作为一种新的犯罪形式加以规定，其目的是扩大打击腐败犯罪的范围。［3］可见，其他人员的影响力交易行为侵犯的并不必然是市场秩序。从商业贿赂犯罪的体系出发，笔者赞同在市场秩序犯罪中设立商业影响力交易犯罪，至于其他人员的影响力交易行为可置于妨害社会管理秩序罪中。

（三）关于法人责任

《公约》第26条第一款规定，各缔约国应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与本公约确立的犯罪所应当承担的责任。根据这一规定，所有性质的法人都可成为商业贿赂犯罪的主体。但是，我国《刑法》规定的贿赂犯罪的单位主体仅限于“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”，排除了集体经济组织、私营企业等。把贿赂罪的主体与所有制形式挂钩，违背了市场经济的公平竞争、主体平等原则，并会造成对私营及混合型经济实体受贿行为的认定障碍，不利于打击商业贿赂犯罪。那么，是设立独立的单位犯罪还是在《刑法》中采用专门条款的方式规定单位贿赂罪？笔者认为应选择第二种立法模式。因为单位可以构成所有商业贿赂犯罪的主体，若采用独立罪名的方式，会使刑法条文显得过于繁琐。

此外，我国《刑法》在公职人员的贿赂犯罪中设立了介绍贿赂罪，则在商业贿赂犯罪中也应设立此罪。《公约》第27条第一款规定：各缔约国应当采取必要的立法和其他措施，根据本国法律将以共犯、从犯、教唆犯等身份参与本公约确立的犯罪的行为规定为犯罪。从刑法理论上讲，介绍贿赂是行贿与受贿的帮助行为，行为人是站在行贿犯和受贿犯双方的立场上以双方为对象实施介绍行为的，因此，从严格意义上讲，介绍贿赂罪与一般意义上的贿赂罪的共犯不同，它是一种单独意义上的犯罪行为。从社会危害性上讲，介绍贿赂行为与商业受贿和商业行贿是关联行为，在某些情况下是一体的，而且介绍贿赂行为有时作为引发商业行贿与商业受贿行为的诱因，实际上导致了商业贿赂这种严重破坏公平竞争秩序的行为的发生，其社会危害性更为严重，国家更应该将介绍商业贿赂行为作为法律规制的对象予以犯罪化。

综上所述，商业贿赂犯罪的罪名体系包括以下犯罪：商业受贿罪、商业行贿罪；介绍商业贿赂罪；向外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪、外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪；商业斡旋受贿罪。除介绍贿赂罪、商业斡旋受贿罪外，其他的犯罪都可由单位实施。

三、商业贿赂犯罪构成的内容

《公约》第16条、18条、21条对商业贿赂犯罪做了具体规定。从犯罪构成上看，《公约》规定的商业贿赂犯罪与我国现行《刑法》关于公司、企业人员贿赂犯罪的规定存在着诸多不同之处，而后者又是我们设立商业贿赂犯罪的蓝本，因此，我们应以现行《刑法》规定的公司、企业人员贿赂犯罪为对象，以履行《公约》的规定为宗旨，来探讨商业贿赂犯罪构成要件的内容。

（一）关于贿赂的实施方式

我国《刑法》对此并无明确规定。通常认为商业贿赂是一种直接的贿赂，司法实践中对给予亲属等其他人员不正当好处的间接行贿行为，一般根据刑法上的共同犯罪理论来解决，即间接贿赂能否构成犯罪应视间接贿赂人对其家属接受贿赂的行为是否知情而定，但有关证据的获得往往比较困难，容易放纵罪犯。《公约》明确规定贿赂的方式包括直接贿赂和间接贿赂，这有利于司法机关查处贿赂案件。在认定间接贿赂时，应将之与我国理论界的斡旋受贿相区分。根据《公约》的规定，斡旋受贿属于影响力交易行为，既可通过直接贿赂也可通过间接贿赂的方式来实施，其与间接贿赂属于不同的范畴。

（二）关于行贿的客观行为

对此，我国《刑法》的规定与《公约》的规定存在较大差异。《公约》规定行贿的实行行为有三种方式：许诺给予、提议给予和实际给予，而我国《刑法》对公司、企业人员行贿罪仅规定了一种行为方式即“给予”。从刑法理论上讲，《公约》规定的许诺给予、提议给予是行贿罪的预备行为。我国《刑法》虽然从原则上处罚犯罪的预备行为，但对于行贿罪的预备行为，无论是理论上还是实践中一般都是不处理的。这一方面是由于证据问题，另一方面是由于多数司法工作者认为这类行为的社会危害性较小。事实上，商业贿赂犯罪侵犯的是公平的竞争秩序，而无论是交付行为还是许诺给予和提议给予都侵犯了这一客体，所以《公约》将许诺给予和提议给予规定为犯罪的实行行为，使其与实际给予在刑法上受到同一评价。《公约》并规定各缔约国应采取必要的立法和其他措施，根据本国法律将为实施《公约》确立的犯罪进行预备的行为以及任何未遂、中止行为规定为犯罪。

（三）关于受贿的客观要件

比较《公约》与我国《刑法》的规定，有关受贿的客观要件存在着如下差异：我国《刑法》规定的公司、企业人员受贿罪在客观方面要求收受或索取贿赂必须“利用职务上的便利”并同时具备“为他人谋取利益”的条件［4］，而《公约》并未明确规定这两个要件。那么，《公约》的规定与我国《刑法》的规定有无实质差异？若有不同，哪种立法更为科学？

1.关于利用职务上的便利。一般认为它是受贿犯罪的必备要件，不过《公约》并未明确规定这一要件。那么，我国是否应取消本要件呢？笔者认为不应取消。一方面，这是由贿赂犯罪权钱交易的本质决定的；另一方面，从《公约》的规定“直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件”来看，其要求贿赂行为与职务之间有必然的因果联系。可见，《公约》不仅不否定，而且要求必须具有此要件。那么在表述上应采用哪一种立法例呢？笔者认为《公约》的规定更加科学。第一，在受贿罪的客观方面，我国《刑法》的规定顺序是利用职务上的便利、收受或索取他人财物、为他人谋取利益，从逻辑上说，“利用职务上的便利”修饰的是“收受或索取贿赂”而不是“为他人谋取利益”。但是，贿赂犯罪的本质表现在收受或索取贿赂，然后利用职务上的便利为他人谋取利益上，即“利用职务上的便利”修饰的应是“为他人谋取利益”而不是“收受或索取贿赂”。《公约》的规定也是支持笔者这一观点的。第二，对于商业受贿罪，《公约》规定的是“职责”而不是“职务”，这是比较科学的。因为通常都将“职务”理解为“公务”，而商业贿赂是私营部门的犯罪，行为人履行的是“私务”而不是“公务”。

2.关于为他人谋取利益。《公约》对此未作规定。多数学者认为我国应取消此要件，以符合《公约》的要求和刑法理论，在实践中也有较强的操作性。［5］但也有学者持否定态度，认为《公约》并未取消这一要件，而是将其作为主观要件予以规定的。［6］〗也有学者认为《公约》区分公务受贿与商业受贿，前者不要求有“为他人谋取利益”这一要件，后者则必须具备这一要件。［7］笔者赞同第二种观点。从《公约》“直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件”的文字表述来看，行贿方将贿赂交付给受贿方是以受贿方承诺实施特定职务行为为行贿方谋取利益为交换条件的，由此可以得出两个结论：一是为他人谋取利益隐含于《公约》的条文中；二是《公约》规定的为他人谋取利益是主观要件。第二个结论是符合刑法理论的。如果受贿方不以利用职务来影响对方利益的话，其行为属性就不是受贿，而可能是诈骗、敲诈勒索等。因此，为他人谋取利益是商业受贿罪的主观要件。

3.《公约》对私营部门受贿人的行为表述为“违背职责的作为或不作为”，据此，商业受贿行为人如果接受贿赂但并没有违背职责作为或不作为是不构成犯罪的。这一点不同于公务受贿罪。《公约》对公务受贿罪规定为“以作为其在执行公务时作为或不作为的条件”，即公务受贿人贪赃不枉法也构成犯罪。可见，《公约》在受贿与枉法的问题上是区别对待两种不同性质的受贿罪的。而在我国现行《刑法》中，无论是普通受贿罪还是公司、企业人员受贿罪都不以违背职务（职责）为要件。比较而言，《公约》的规定更为科学。因为商业贿赂犯罪侵犯的是公平的竞争秩序，这一客体是通过受贿者违背职责给予行贿者不正当好处来体现的，商业受贿人接受贿赂但并没有违背职责作为或不作为是不可能侵犯市场秩序的。因此，我国对商业受贿罪应缩小打击范围，将违背职责作为其成立要件。

（四）关于贿赂的内容

对于贿赂的内容，多数学者持“利益说”，即从应然的角度出发，认为我国现行《刑法》将贿赂的范围仅限于财物不符合贿赂犯罪的本质，不利于打击贿赂犯罪，应将其扩大至财产性利益及其他利益。《公约》将贿赂的内容规定为“不正当好处”，其内涵与外延明显宽于我国《刑法》的规定，大体上相当于我国多数学者主张的“利益说”。笔者赞同以《公约》的规定来修改我国《刑法》的相关规定。因为无论是以财物还是以其他不正当好处进行贿赂，其在本质上和社会危害性上都是一样的。同时，将贿赂的内容扩大也是通过司法遏制愈演愈烈的腐败现象的需要。

参考文献

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责任编辑：邓 林

作者：刘凌梅