立法竞争完善分析论文

摘要：知识产权法与反不正当竞争法中的权利具有本原权利与救济权利之分，但两部法律在功能目标与保护对象方面有相通之处。我国的竞争立法，应采取规制不正当竞争行为与规制限制竞争及垄断行为的分别模式，扩大反不正当竞争法的适用主体范围，注意反不正当竞争法与相关民事立法的衔接和协调。今天小编为大家精心挑选了关于《立法竞争完善分析论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

立法竞争完善分析论文 篇1：

我国竞争法立法模式探究

[摘 要]随着我国市场经济的不断发展，不正当竞争现象频出，为维护市场正常经济秩序，促进我国经济发展，完善我国竞争法显得尤为重要。立法模式的选择一定程度上决定了立法内容及价值导向，因此，在比较分析各国竞争法立法模式特点的基础上，结合我国国情和市场经济发展需求，探索我国竞争法立法模式的发展方向对整个立法活动具有十分重要的理论价值和实践意义，对建立和完善我国竞争法法律体系具有重大作用。

[关键词]竞争法；立法模式；中国特色；发展

一、立法模式略解

（一）立法模式概念

对于立法模式，由于学界尚未形成被公认的解释或界定，所以对于立法模式的概念仍没有成熟周延的表述，相关文章往往是为论证其他主题，顺带对立法模式作出一些解读。如有学者认为，“立法模式是指一国立法时所采取的、与调整范围有关的法律类型。”这种对立法模式所作定义将立法模式等同于法律类型，而法律类型只是立法结果的表现形式。也有学者认为，“立法模式是指一个国家制定、修改、废止法律的常用套路、基本的思维定式和具体的行动序列以及由诸因素决定的法律确认的立法制度、立法规则。”应当说，这一界定是目前国内关于立法模式较成熟、较周延的一种定义方法。

结合学者们的研究成果，笔者认为，立法模式实际上是一个国家创制法律的惯用套路、基本体制和运作程式等要素所构成的有机整体，它是一个历史的范畴。这一界定表明，立法模式既非创制某条法律规范的逻辑模式，也不是指一个国家创制某些法律的运作程式，而是一个国家在一定历史时期内形成的具有相对稳定性的创制法律的风格。

（二）立法模式的学理属性分析

从理论上说，立法模式主要具有历史性、发展性、工具性和价值性等属性。

1.立法模式的历史性。主要体现在每一种立法模式都有其特定的历史范畴，人类社会初期的立法活动，仅仅是一些个别的行为，并没有固定的运作模式，随着时间的推进，立法模式的各种要素不断进化，最终固化为特定历史时期的相对固定的立法模式。

2.立法模式的发展性。任何以社会活动为内容的事物，都是社会的产物。而社会则以普遍联系和发展为其本质特征，因此，任何以社会活动为内容的事物都处于永恒的发展之中，立法模式也是如此。事物的存在是一个不断发展完善的过程，同样，任何类型的立法模式都有其探索、形成、发展、完善甚至衰败和消亡的过程。因此，当一种立法模式结构不断完善、功能逐步齐全，也意味着一种新的立法模式的诞生。

3.立法模式的工具性。在人类社会中，一切社会机构和制度的产生都是为人类社会的进步服务的，因此具有工具性。法和立法作为一种社会资源的配置方式，在不同的历史时期，发挥着不同的工具性作用，立法者也借助其工具性以达到谋求特定利益的目的。

4.立法模式的价值性。由于立法模式承载着立法者的价值期望，因此，在立法模式的选择上，实际是一种价值抉择。在这个意义上说，立法模式具有价值性，其价值性除其本身所包含的价值导向性之外，还意味着它是立法者价值期望的载体，并在相当程度上成为满足人们对于立法价值追求的基本途径。

二、立法模式选择的意义

由前文可知，立法模式是一个历史范畴，立法模式的选择要符合本国国情。就我国而言，立法模式的选择既要满足市场经济的发展需求，同时也要符合国家政策导向和国家經济制度的要求。

此外，在立法的过程中，立法模式在一定程度上决定着立法内容的取舍、立法的价值导向和立法技术的适用等一系列重大问题。在这个意义上说，立法模式的研究对整个立法活动具有十分重要的理论价值和实践意义，对建立和完善我国竞争法法律体系具有决定性的作用。

三、竞争法立法模式的比较

竞争法的立法模式， 较认同的是分立式、合立式、和综合式三种立法模式。立法模式的选择对竞争法的产生和实施有着不可忽视的作用和影响，笔者结合各国制定和实施竞争法的实践， 对竞争法的立法模式进行分析比较。

（一）分立式立法模式的形成及特点

竞争法是国家确立竞争在市场经济中的地位，规范各种竞争行为， 建立公平合理竞争秩序的法律体系。立法模式的选择无疑与其国家的经济条件、社会背景联系密切，并具有鲜明时代特色。如德国于1896 年制定《反不正当竞争法》， 1957 年制定《反限制竞争法》。此外，如日本1934年制定《不正当竞争防止法》， 1947年制定《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》。这两个国家实行市场经济较早， 商品生产和交换相对发达， 其商事行为越来越复杂，因此，以民法典调整难以达到维护市场经济秩序的目的，制定竞争法予以规制势在必行。在德、日制定反不正当竞争法前后， 虽然美国已相继制定《谢尔曼反托拉斯法 》（ 1890 年） 、《克莱顿法》（ 1914 年） 、《联邦贸易委员会法》（ 1914 年） ， 但由于社会政治、经济背景以及法律文化的差异，对德、日竞争法立法影响甚微。在二战结束后， 由于在西德实行非军事化、非纳粹化、非工业化，最后实现的“4D”计划以及美国占领军在日本推行经济民主化政策的需要， 制定反垄断法，禁止卡特尔、托拉斯和其他垄断组织才真正提上议事日程。德、日两国的反垄断法律制度就此得以确立。

分立式立法模式的优越性体现在：

第一，立法宗旨明确。反不正当竞争法旨在反对不正当竞争，维护公平竞争，而反垄断法的目的主要是反对限制竞争，维护自由竞争。就立法的直接作用看， 反不正当竞争法旨在规范竞争行为，反垄断法旨在维护和促进竞争。

第二，调整对象易区分。传统的反垄断主要包括防止出现市场垄断结构（或称企业支配市场的地位）、防止滥用市场支配地位、防止各种协议限制竞争行为。

第三，操作相对容易。反垄断与反不正当竞争分别立法， 实际上形成前者实施国家竞争政策，后者维护交易秩序这样一种局面。反垄断的对象多以大企业为主，而反不正当竞争的对象以中小企业为主；垄断行为大多具有隐蔽性，而不正当竞争行为多较为公开；反垄断直接关系到国家的竞争政策及宏观调控，直接关系到社会整体利益，而反不正当竞争与国家、社会整体利益的联系相对之下较为间接。根据上述情况，就反垄断和反不正当竞争确立不同的执法机关，适用不同的操作程序更有利于实际执法工作的开展。

（二）合立式立法模式的形成及特点

反垄断与反不正当竞争合并立法的有匈牙利 1990 年《禁止不正当竞争法》、保加利亚1991 年《保护竞争法》、1992 年俄罗斯《竞争与限制商品市场垄断行为法》以及南非、澳大利亚的立法等。反垄断与反不正当竞争立法较晚的国家和地区较多采取合并立法模式。国际形势的迅速变化与国内经济不断增长的迫切要求， 为制定竞争政策提供了产生条件和基础，尤其是 20世纪90 年代以来，东欧各国在实行市场经济的过程中，市场垄断和不正当竞争行为的频繁出现，扰乱了市场公平竞争秩序，于是在借鉴国外立法内容的同时针对反垄断和反不正当竞争法所具有的维护市场交易秩序，倡导公平有序竞争，维护消费者权益和社会公共利益的特点，采取合并立式法模式。

合并立法的优势在于：

第一，突出反垄断与反不正当竞争所具有促进和保护公平竞争，限制和禁止不正当竞争，保护消费者权益和社会公共利益的特点。

第二，在国家经济发展初期，会有部分垄断现象的出现但遠不及不正当竞争行为普遍。单独制定反垄断法缺乏针对性和实践基础，因此在市场经济发展初期没有必要单独制定，而是在反不正当竞争法中针对已出现的现有垄断现象进行规制。

第三，合并立法减少立法成本，也便于确定一个行政主管机关，以减少执法过程中出现执法机构之间或者部门之间分权不明、互相推诿、交叉执法等现象的出现。

（三）综合式立法模式的形成及特点

综合式立法模式又称交叉立法模式，指不明确划分垄断、限制竞争行为和不正当竞争行为，而在若干专项法案中都规定反垄断、限制竞争和反不正当竞争这三项内容。美国是典型的采取交叉立法模式的国家，其竞争法以反托拉斯法为主要内容，大致可分为三个部分：基本法，即《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》；具体法，如《罗宾汉-帕斯曼反价格歧视法》《塞勒—凯弗尔反合并法》；判例。

美国竞争法体系的形成主要与美国的司法体制有关。美国是典型的英美法系国家，其立法体系没有严密的逻辑结构，法院的判例是其竞争法体系中的重要内容之一。南北战争前后，美国出现了产业革命，使其国内经济迅速崛起，同时加剧了竞争的产生。托拉斯协议等的出现，将经济迅速发展的美国从自由竞争阶段推向垄断阶段，为规范竞争，l892年，《反对不法限制和垄断，保护交易和通商的法律》（即《谢尔曼法》）应运而生。1903年，在司法部内设立了独立的反托拉斯司。1914年又颁布的《克莱顿法》明确并增加了反托拉斯的规定，《联邦贸易委员会法》规定了不正当竞争为非法，并设立联邦贸易委员会执行反托拉斯法。国会于1936年通过了《鲁滨逊-帕特曼法》，扩大了《克莱顿法》列举的不正当竞争的范围，1950年又通过了《赛勒-凯孚维尔法》，更加严格了反托拉斯的规定。美国在其经济水平发达和经济实力雄厚为大背景的条件下，反垄断法逐渐被确立为“经济自由宪章”的地位，也确立了以反垄断法为竞争法发展中心的立法模式，该种立法模式的选择在领先实现现代化国家的竞争法立法模式选择中有一定的代表性。

笔得认为，对于分立式、合立式、综合式立法模式的研究在于总结三大立法模式的特定以及各国竞争立法模式产生的规律，从而为研究我国竞争法立法模式选择、竞争法法律体系构建做准备。从上文对世界三大竞争立法模式的成因的介绍可以看出，各国立法模式的选择都是由其特定国情决定的。因此，竞争法立法模式，必须是符合本国国情的立法模式。

四、我国竞争法立法模式的发展

三种立法模式各有优劣，不能一概而论，然而立法模式的选择必然有其历史性，与其当时国家经济状况和社会发展密不可分。

（一）我国竞争法的产生和发展

在新中国成立后的一个相当长的时期内，我国实行的是计划经济体制，在这种经济体制下，竞争被认为是资本主义经济的特殊产物，并未得到人们足够的认识，因此调整竞争关系的竞争法在我国法制建设中并未受到重视。随着改革开放的逐步开展，生产力的进一步解放，商品经济促使竞争机制的产生和法制，为我国竞争法应运而生提供了可能性和必要性。

十一届三中全会后，我国陆续制定和颁布了一些竞争政策、法规和规章，表明我国竞争法开始产生，在我国竞争法律发展的历史上具有重要的历史地位。

1992年，中共十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标后，我国的竞争政策与立法开始进入一个重要的时期，其重要标志是1993年制定的《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》旨在规范社会主义市场经济秩序，对鼓励和保护公平竞争，制止和惩罚不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，发挥了重要作用。

从我国竞争法立法实践看，我国自1987年开始竞争立法的过程中，对采取何种模式立法存在争议。较一致的看法是，如果同时制定系统的《反垄断法》确实缺乏成熟的实践基础，而个别的垄断行为在我国却又已出现，并对竞争秩序造成危害，有必要通过立法予以制止。因此，制定《反不正当竞争法》中不仅将不正当竞争行为作为调整对象，而且对当时已出现的具有实践基础的个别垄断行为予以规范。因此，《反不正当竞争法》实际上是一部制止不正当竞争行为和部分垄断行为的混合性法律。在《反不正当竞争法》第2章规定的行为中，有6种属于不正当竞争行为，即仿冒行为（第5条）、商业贿赂行为（第8条）、虚假宣传行为（第9条）、侵犯商业秘密行为（第10条）、不正当有奖销售（第13条）、损害他人商业信誉和商品声誉（第14条）；还有5种属于垄断行为，即公用企业等限制竞争行为（第6条）、行政垄断行为（第7条）、低价倾销行为（第11条）、搭售行为（第12条）和串通招标投标行为（第15条）。然而由于该法只是对部分垄断行为进行规定，并非完整意义上的合并立法，而是一种混合性立法。

然而随着我国从计划经济向市场经济的过渡与完善，以及市场自发调节机制的逐渐形成，市场竞争日益激烈，破坏市场经济竞争秩序、侵害消费者合法权益和社会公共利益的垄断现象也日益凸显，将《反垄断法》单独立法势在必行。

1994年我国工商行政管理总局与国务院法制办、原国家经贸委（现商务部）一起开始反垄断法的调研起草工作。

2007年8月31日颁布《反垄断法》，2008年8月1日起予以施行。2012年5月8日最高人民法院发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，该司法解释于2012年6月1日起正式施行，这是最高人民法院在反垄断审判领域出台的第一部司法解释。

（二）分别立法的重要性

由我国竞争法的立法实践可以看出，《反垄断法》的出台，标志着我国经济体制的改变，即从原来的计划经济的经济体制转向市场经济体制；也标志着我国资源配置方式由原来的行政命令或國家计划转向主要依靠市场竞争来实现，即竞争已经成为我们国家资源配置的主要方式或根本手段。

1.立法宗旨不同

《反不正当竞争法》旨在反对不正当竞争，维护公平竞争，即通过规范竞争行为，维护正常的市场竞争秩序，对一切公平竞争进行鼓励和保护，对各种不正当竞争行为进行制止和惩罚，防止企业采取不正当手段从事竞争；《反垄断法》旨在反对限制竞争，维护自由竞争，即通过鼓励、促进竞争，维护市场的正常竞争状态，防止垄断的形成以及限制竞争行为的出现，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

2.调整对象不同

《反不正当竞争法》以调整不正当竞争行为为主，兼顾限制竞争行为，主要规定了11类行为：

（1）采用假冒或仿冒等混淆手段从事市场交易的行为；（2）商业贿路的行为；（3）引人误解的虚假宣传的行为；（4）侵犯商业秘密的行为；（5）经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为；（6）违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件而销售商品的行为；（7）违反规定的有奖销售的行为；（8）商业诽谤行为；（9）招标投标中的不正当竞争行为；（10）公用企业或其他依法具有独占地位的经营者强制交易的行为；（11）政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。

《反垄断法》中所规定的垄断行为主要包括传统的垄断行为（即垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中）和行政垄断。

3.执法主体不同

《反不正当竞争法》第3条“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。”由此可知，我国《反不正当竞争法》的执法机构主要指工商行政管理部门。

根据《反垄断法》第9、10条规定可知，我国《反垄断法》执法机构为反垄断委员会和反垄断执法机构。反垄断委员会主要由国务院相关部门负责人、法学专家、经济学专家等组成，反垄断执法机构的主要执法模式是“3﹢x”，“3”是指商务部、国家发改委、国家工商总局，“x”是指其他行业监督管理部门，主要包括银监会、保监会、证监会等。

此外，反垄断的对象多以大企业为主，而反不正当竞争的对象以中小企业为主；垄断行为大多具有隐蔽性， 而不正当竞争行为相对较为公开；反垄断直接关系到国家的竞争政策及宏观调控，以及社会整体利益， 而反不正当竞争与国家、社会整体利益的联系相比之下较为间接。综上所述，将《反垄断法》与《反不正当竞争法》分别立法有利于我国竞争法法律制度的构建和法律体系的发展和完善，是我国政治、经济、社会全面协调发展的迫切需求，分别立法对促进竞争和规范竞争发挥了重要作用。

[参考文献]

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[2]杨培景.我国竞争法立法模式探讨[J].经济师，2003.

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[4]王晓晔.竞争法的基础理论问题[J].经济法论坛，2004.

[作者简介]朱琳（1988—），女，河北人，河南大学研究生，研究方向：法律。

作者：朱琳

立法竞争完善分析论文 篇2：

论反不正当竞争中的知识产权问题

摘要：知识产权法与反不正当竞争法中的权利具有本原权利与救济权利之分，但两部法律在功能目标与保护对象方面有相通之处。我国的竞争立法，应采取规制不正当竞争行为与规制限制竞争及垄断行为的分别模式，扩大反不正当竞争法的适用主体范围，注意反不正当竞争法与相关民事立法的衔接和协调。在制裁不正当竞争行为方面，可考虑增加侵权行为认定的概括式条款，同时着力解决网络环境下反不正当竞争法面临的知识产权保护的新问题。

关键词：反不正当竞争；救济权；制度安排；网络侵权

文献标识码：A

在私法领域探究知识产权法与反不正当竞争法的关系，意在说明反不正当竞争法的特殊功能作用，即对知识产权行使的保护和对知识产权滥用的规制。从法律形式来看，知识产权法与反不正当竞争法似乎是两种相互冲突的制度设计，前者旨在维护知识财产所有人的“垄断权利”，而后者则是限制或消除某种“垄断地位”。其实，两者有着共同的立法目标，即保护合法权利，促进社会进步。其不同之处在于，知识产权法是通过保护知识财产所有人合法权益、鼓励知识创新来实现这一目标；而反不正当竞争法则是通过制止非法竞争行为、维护市场竞争秩序来达到上述目的。所以，我们应当处理好具有独占属性的知识产权与反不正当竞争的关系。

一、知识产权法与反不正当竞争法的一般关系

关于反不正当竞争法与知识产权法两者之关系，涉及他们在私法领域中的地位及其关联性问题，这是我国近年来法学理论研究的一个热点问题。相关法律的一般关系分析，有必要从权利属性以及与权利有关的行为属性出发，即以知识产权与反不正当竞争的法律品性作为问题研究的基点。

知识产权是特定主体对知识财产所享有的一种专有权。权利的“专有性”，在英文中通常表示为“exclusive”或“monopoly”，我国知识产权著述将其译为“独占性”或“垄断性”。基于专有性即法定垄断性的特性，知识产权在形式上可视为是一种合法的垄断权。这种合法垄断表现在两个方面：第一，知识产权是国家为激励创新、促进知识财富增长而创设的制度产品，其“存在”本身即竞争法的除外领域，即知识产权作为合法垄断，不是反不正当竞争法的规制对象；第二，知识产权是基于智力创造成果所设置的私人产权，其权利主体进行智力劳动或投资是为竞争目的，或在竞争过程中产生智力成果，知识产权保护有助于增强权利主体的市场竞争力。但是，知识产权的“使用”如果构成滥用行为，就会受到反不正当竞争法的制裁。

反不正当竞争是经营者遭受利益损害时得以请求救济的权利。1967年《成立世界知识产权组织公约》在第2条“知识产权”项下，列举了作品、发明、标记等智力活动领域产生的权利，其中包括“制止不正当竞争”。受公约影响，在一段时期，我国一些学者采用“反不正当竞争权”或“禁止不正当竞争权”的说法，强调反不正当竞争权是知识产权的一部分，与专利权、商标权、著作权处于并列位置。对“反不正当竞争权”，有学者提出置疑，认为其曲解了反不正当竞争的法律性质，“既元特定的客体，又无积极的权利内容”，不宜作为著作权、专利权、商标权以外的一种新的权利。笔者认为，“反不正当竞争权”在语义上容易产生误解，如果作为“权利”看待也只能在规定意义上使用。这是因为，反不正当竞争只是一种救济权，它是基于原权利（如基于有体财产而产生的所有权、基于知识财产而产生的知识产权、基于合同而产生的债权）而派生的权利，其目的在于救济被侵害的原权利。就其实质属性而言，所谓反不正当竞争权是权利受到侵害后，权利人请求侵权人承担民事责任的主张或诉求。此外，反不正当竞争法对知识产权的保护，只是其法律调整功能的有限部分，受该法规制的不正当竞争行为许多与知识产权无涉。因此，将反不正当竞争视为是一种积极权利，甚至将其归类为知识产权本身，这种观点是值得商榷的。

尽管知识产权与反不正当竞争具有本原权利与救济权利之分，但两部法律无论是在功能目标，还是在保护对象方面都有相通之处，其一般关系在学术界有不同认识，主要有以下两种代表性观点：

一是独立说。该学说认为知识产权法与反不正当竞争法虽然有紧密联系，但两法并不能因此融为一体，即知识产权法不能涵盖反不正当竞争法的全部，反不正当竞争法也不可能囊括知识产权法的所有内容；有学者进一步指出，两法在价值取向、作用机制、立法技术等方面各具特色，反不正当竞争法属于经济法，知识产权法属于民商法；也有学者将反不正当竞争法归类为与专利法、商标法相平行的“第三工业产权法”；还有学者从商标权益保护着手，认为知识产权法和反不正当竞争法是并列与同位关系，它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点。

二是补充说。该学说认为知识产权法与反不正当竞争法形成了相辅相成的互动关系，在某种意义上，反不正当竞争即是知识产权法律体系的有机制度构成，换言之，知识产权也是反不正当竞争法的重要规制内容。我国诸多学者认为反不正当竞争法为知识产权提供“兜底保护”。日本学者满田重昭认为反不正当竞争法是商标法的补充保护法，即该法为不受商标法保护的未注册商标提供补充保护。

笔者赞成补充说，即反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能，这在德国法中被称为是“竞争法上的智力成果保护”。在这个意义上说，反不正当竞争法可以归类于知识产权法律体系之中，其理由是：第一，反不正当竞争法以其他知识产权法的调整对象作为自己的保护对象，即对于侵犯著作权、专利权、商标权的行为予以法律制裁。因此，在某些情况下会出现法条竞合及优先适用何种法律的问题。第二，反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”。第三，反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象连结起来形成一个整体。可以说，该法是知识产权领域所涉内容更为广泛的一种法律制度。尽管在当前的立法例中，反不正当竞争法的调整范围已越来越广，扩大到许多与知识产权毫无关系的其他领域。但是，保护知识产权仍是反不正当竞争法的重要任务。

反不正当竞争法与知识产权法的关系，不是等同关系，不能相互替代，而是相互配合、补充地发挥法律功能。正如世界知识产权组织1988年所宣传的那样，“反不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利”。反不正当竞争法在对知识产权提供保护时与专门的知识产权制度有所不同：专门制度是“基本权利法”，即以专有权利为中心，形成主体、客体、内容、取得、行使、限制以及救济的规范体系；而反不正当竞争法是“行为规制法”，即以维护市场竞争秩序为核心，对各种利用知识产权的行为作为市场行为进行规范，构建了一个“不正当竞争行为”与“反不正当竞争行为”的规范体系。现对反不正当竞争法与专门知识产权法的关系简述如下：

（1）反不正当竞争法与商标法。在知识产权法律体系中，两者关系最为密切也最为重要。以至于有学者说，商标法与反不正当竞争法在商标权益的保护上呈并列关系。反不正当竞争法主要是对未注册知名商标提供反混同保护，而商标法偏重于对驰名商标的反淡化保护。在商业标记领域，反不正当竞争不仅对假冒商标行为进行规制，而且包括擅自使用知名商品的特有名称、包装、装潢以及与此相类似的标记。此外，在非类似商品上使用他人注册商标（包括注册商标和非注册知名商标），或在商品销售中以自己的商标取代相关商品的他人商标（即“反向假冒”行为），都可以依据反不正当竞争法进行处理。

（2）反不正当竞争法与专利法。就技术领域的法律保护而言，专利法与反不正当竞争有着不同的功能，前者对技术成果授予专利权，后者则对技术成果采取商业秘密保护；此外，两者也有交叉之处，当一项技术发明申请专利后，获得授权前，可以援用反不正当竞争法给予“临时保护”；当一项外观设计保护期间届满，如果属于知名的产品外观，可以请求反不正当竞争法提供“继续保护”。需要注意的是，当技术成果权益纠纷遇有法律竞合时，一般应先适用专利法，在专利法未作规定时才考虑使用反不正当竞争法。

（3）反不正当竞争法与著作权法。较之商标法、专利法与反不正当竞争法的关系而言，著作权法与反不正当竞争法的关联性较弱。在有些国家中，冒用他人的作品名称或标题，对作品中的虚构形象进行商业利用等，都可认定为与著作权有关的不正当竞争行为。

二、反不正当竞争立法中的知识产权制度安排

我国“反不正当竞争法”自1993年实施以来，对于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为（包括与知识产权有关的不正当竞争行为），保护经营者和消费者的合法权益，保障市场经济的健康发展，无疑起到了积极的作用。但是，《反不正当竞争法》实施几近20年，一直未及修改。由于法律文本原来存在的问题以及竞争法律新近的发展，该法不敷使用而需要完善的地方日益凸显。现就反不正当竞争立法中的知识产权问题略作如下分析：

（一）竞争法分别立法模式与禁止知识产权滥用

我国反不正当竞争法立法之初，奉行的理论基础是“综合调整模式”。根据这种立法模式，反不正当竞争法并不是单一的规制不正当竞争行为的专门法，而是一部包括反不正当竞争、反限制竞争以及某些反垄断行为的综合性法律。在该法所列举的11种不正当竞争行为中，通常认为公用企业限制竞争、行政性限制竞争、低价倾销、搭售行为、串通投标行为归属于反限制竞争和反垄断的范畴。随着我国于2007年出台反垄断法，专门规制限制竞争和垄断行为，我国竞争法立法模式已经进入到分别式立法道路。有鉴于此，知识产权滥用问题应该交由作为公法的反垄断法规制，而不应由反不正当竞争法调整。对知识产权的法律规制，包括私法规制和公法规制两种：前者首先表现为知识产权法自身规范（如地域限制、时间限制、权能限制）对知识产权行使的限制，同时也体现在民法基本原则（如诚实信用原则、权利滥用禁止原则、公序良俗原则）对知识产权滥用进行约束；后者则是在反垄断法的框架内来解决知识产权滥用问题。知识产权虽然被视为“合法垄断权”，其权利本身当然不能假定为反垄断法所指向的“市场支配力”。但是，知识产权与其他财产权一样，在适用法律上并不特别地免于反垄断审查，即知识产权不能构成反垄断法的“除外领域”。概言之，根据我国竞争立法模式，知识产权滥用问题应交由反垄断法处理。

（二）经营者资格限定与竞争法调整的主体范围

现行反不正当竞争法规定不正当竞争行为的主体是“经营者”，即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。将侵权行为主体限定为经营者，这一规定的不足之处已遭致学界的批评。对此有学者认为，对何为经营者可分别从主体资格和主体行为的不同角度进行界定。前者是为经营活动的法定资格。依此观点，侵犯商业秘密的企业职工、商业贿赂的法定代表人或者经办人、无照经营者则不能包括在内；后者强调从事经营活动的行为，行为人即是“经营者”。依后者理解更具合理性和可行性。这种扩大解释，有助于对现行法的适用。但是，未来的反不正当竞争法的修改，应在调整的主体范围作出全面的修改。首先，将侵权责任主体即不正当竞争行为主体，从“经营者”扩大到所有从事市场经济活动的主体，即从事市场交易行为者，就是反不正当竞争法规制的对象；同时对权利或权益主体即不正当竞争行为的受害人，不必强调其“经营者”资格，而泛指拥有知识产权的一切主体（包括作品名称或标题的创作者、非专有技术成果的发明者、未注册商标的所有者等）。对权利主体资格与侵权责任主体资格不作限定，可以使反不正当竞争法真正成为“不管法”，发挥其对知识产权“兜底”保护的作用。

（三）侵权行为列举式规定与概括式条款的增列

反不正当竞争法关于不正当竞争行为采取列举式规定，既没有一般性适用的概括条款，也没有扩展适用空间的“兜底”条款，存在着明显的封闭性缺陷。从立法技术而言，概括式与列举式并举是现代各国相关立法的通行模式，即在开列典型侵权行为类型的清单的同时，规定一个关于侵权行为的概括条款，并授权执法机关根据该条款认定社会生活中新出现而法律未能详尽列举的侵权行为。有的学者认为，我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，就是一个一般性条款。笔者认为，该项条款缺乏一般性条款的必备要素。这是因为，根据该款规定，只有“违反本法规定”的行为，即该法明确规定的11种行为，才是不正当竞争行为。可以认为，该款规定只是一个定义性规范，不足以在侵权行为类型清单外作扩大解释之用。因此，未来的反不正当竞争法在侵权行为一章中，可删除反垄断法已规定的限制竞争行为和垄断行为，列举规定典型的不正当竞争行为类型，同时增加关于不正当竞争行为认定的一般性条款。

（四）反不正当竞争法与相关民事立法的衔接、协调

基于公平与正义的共同立法目标，知识产权与反不正当竞争法在调整功能上表现了互动与协调。在这里，知识产权保护是两部法律功能互补的连接点。郑成思教授曾经说到，“单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的关系问题，而是后者（或后一部分内容）对前者如何给予补充的问题”。就知识产权保护来说，单行知识产权法在水平上是“强保护”，在范围上是“窄保护”；而反不正当竞争法在水平上是某种“弱保护”，在范围上则是“宽保护”。这说明两部法律在功能上是互补的，但在法律形式上是独立的。在我国，反不正当竞争法对知识产权保护的规定，有三种类型：一是知识产权本身（如商标权），已有单行立法规定，反不正当竞争法仅提供补充保护；二是与知识产权有关的其他权利（如商业秘密权、商誉权、形象权等），尚无单行法规定，反不正当竞争法提供了专门保护；三是与知识产权有关的财产权益（如作品名称、标题，知识商品的名称、包装、装潢等），相关单行法未作规定的，反不正当竞争法提供了“兜底保护”。上述分析表明，反不正当竞争法所涉及的知识产权及相关权益，在民事立法中可作出如下制度安排，有的需另行制定专门法律、法规，如商业秘密保护法规；有的可在民法基本法中作出原则规定，如商誉权；有的则交由反不正当竞争法作出列举式规定。

三、网络知识产权中的反不正当竞争规制

网络技术与基因技术是21世纪最具代表、最具影响力的新技术。网络技术的出现，不但改变了人类的生活方式和社会经济发展模式，而且对当代各国的法律制度提出了挑战。正是在这个意义上，人们赋予知识产权制度以鲜明的时代技术特征，将其称为“网络知识产权”。由于网络具有高科技性、虚拟性与即时性的特点，网络环境下不正当竞争行为技术特性明显、实施速度快、所涉危害范围广泛且结果严重。有学者指出了其中须解决的诸多问题，如屏幕显示和网络界面的商业包装、对网上商业秘密的保密措施、网上虚假宣传等。这些问题不仅损害了相关经营者的合法利益，而且严重地破坏了网络经济秩序，需要各国反不正当竞争法给予回应。当下问题的研究，重点在于解决网络环境下反不正当竞争法面临的知识产权保护新问题，现择其要而述之：

（一）侵害网络域名的行为

与域名有关的不正当竞争有两种表现形式，一是域名抢注行为，二是域名指引失灵行为。这两种行为都与网络上的域名使用有关，其后果即是对他人商标、商号或者商誉等商业标志权益的损害。

域名抢注行为，是指域名申请人将他人享有在先合法权益的商业标志作为其域名注册使用的行为。域名是经营者在网络空间的身份代码。在电子商务活动中，由于其具有某种标志识别功能和商业利用价值，域名已经成为企业在互联网上争夺的资源和财富。现实生活中的域名抢注者，多次针对他人知名商标、商号或其他商业标记而抢注，且抢注数量众多，并以公开出让而谋取利益为目的。域名抢注行为构成网络环境下的不正当竞争：首先，域名抢注行为严重损害了正常的竞争秩序和交易秩序。对于行为人而言，抢注行为即是投机行为，注而不用，注而为卖，旨在谋求域名出让所带来的经济利益；对受害人而言，抢注行为即是侵权行为，商业标志的合法所有人往往会陷入商业被动，无法将其品牌效应延伸至网络空间。其次，域名抢注行为构成了对驰名商标及其他知名商业标志的淡化。所谓商业标志的淡化，是指对于他人的驰名商标、商号的商业性使用，不正当地降低或弱化了该标志指示和区别有关商品或者服务的能力。反淡化的法律措施，即是将驰名商业标志的保护扩展到非类似的商品或服务上。当前司法实践已经将抢注域名而导致商业标志淡化作为一种不正当竞争行为加以规制。总之，域名抢注行为具有明显的非正当性和违法性，是一种损害商业标志权利人合法权利、谋取非法商业利益的不正当竞争行为。域名指引失灵行为，是指通过“埋设”技术手段，如超文本链接、加框技术、Meta标记等，以削弱他人域名指引作用，不正当地利用他人商业信誉的行为。超文本链接、加框技术、Meta标记等是网络技术发展与应用的产物。在网络不正当竞争领域，行为人利用上述技术手段，或是通过超链接使得用户在无需通过域名访问网站即可在互联网上获取信息，弱化域名指引功能；或是通过加框链接，将他人信息“拉进”自己的网页，损害他人商业利益；或是通过无标记设置方法，埋置他人商业标志的关键词，在用户查询中“搭便车”，造成信息搜索的误导。当然，使用上述网络技术并不当然构成不正当竞争行为。在司法实践中，对网络经营者不正当竞争的认定通常要考虑两个因素：一是设链者与被链者之间是否存在竞争关系，二是是否造成用户的混淆，即是否对被链信息来源发生误认，或者误以为设链词与被链词之间存在关联。

（二）网络虚假宣传行为

网络虚假宣传行为是虚假宣传的特殊形式，且在当下是不正当竞争的主要形式。与传统的虚假宣传相比较而言，网络虚假宣传具以下两个特点：一是行为责任主体。一般而言，虚假宣传行为的主体构成有两类，即商品或服务的经营者（广告主）和广告业务的经营者（广告人）。反不正当竞争法意义上的“广告业务的经营者”包括了代理、涉及、制作、发布广告的经营者。在网络条件下，作为虚假宣传行为的主体之一，传统的广告业务的经营者已为网络服务商所代替。网络平台现已成为极具价值的广告发布平台，网络服务商取代传统媒体而担任了广告经营者的角色。因此，在不正当竞争的网络虚假宣传行为中，网络服务商就成为侵权主体之一；二是行为表现形式。网络广告的宣传形式不同于传统媒体形式。诸如报纸、杂志、广播、电视等媒体一般是直接将广告内容展现在消费者面前，而网络广告可采用多种形式，除弹出窗口广告、网页广告外，随着搜索引擎技术的兴起，出现了竞价排名、主题推广等搜索广告形式。这些广告形式，既是一种网络商业服务模式，也可能引发不正当竞争。总之，搜索引擎服务商应视为广告业务经营者，即具行为主体资格；搜索广告形式即是网络环境下的广告宣传形式。至于其是否承担不正当竞争行为的连带责任，应适用“通知-删除”规则以判断其主观过错，进而认定其应该承担的法律责任。

（三）网络商业诋毁行为

在网络信息时代，互联网技术平台成为重要的信息平台，诸如BBS、博客、微博等都是提供信息内容的传播手段；同时也是实施商业诋毁的主要载体，信息接收者往往成为信息的发布者，使得网络商业诋毁行为难以控制。商业诋毁的不正当竞争行为在网络空间的出现和漫延，对现行法律带来了挑战，其主要问题是：第一，网络传播具有双向互动的特性，其发生的商业诋毁行为主体已不局限于有竞争关系的经营者，网络用户、网络服务商或主动或被动参与，使得侵权法律关系十分复杂。我国反不正当竞争法似可借鉴瑞典、比利时等国的做法，将并无竞争关系的行为主体也作为法律规制的对象；第二，商业诋毁表现形式限定过窄，无法规制网上诸多商誉侵权行为。世界知识产权组织《反不正当竞争示范条款》认为，商业诋毁行为有两种，一是采取虚假说法的行为。我国反不正当竞争法已作规定。二是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实。例如，在电子布告版上刻意散布竞争对手遭受处罚的记录，在比较广告中对同类产品使用贬损性言词，在未有科学定论的情况下片面宣传某些产品的毒副作用。根据示范条款和现实需要，我国反不正当竞争法在修改时似要作出更为广泛的规定。

（四）侵害数据库的行为

数据库特别是电子数据库是网络时代信息储存与利用的重要载体，往往须借助电脑和软件才能获知。所谓数据库，是指“经系统或有序安排，并可通过电子手段访问的独立的作品、数据或其他材料的集合，其主要功能在于向用户提供一定的信息”。

数据库保护是当今各国知识产权法中一个备受关注的问题。1995年欧盟部长理事会正式通过《关于数据库法律保护的指令》，对数据库提供两种保护：凡是具“原创性”的数据库，通过著作权法给予保护；凡是“非原创性”的数据库，通过特殊权利给予保护。后者是“对特定对象在并没有满足可版权性要件的情况下所提供的类似于版权的保护”，质言之，这是一种反不正当竞争的保护。在欧盟的推动下，世界知识产权组织于1996年出台了《数据库公约草案》，采取特殊权利保护模式，这种保护独立数据库及其内容的著作权保护，不及于生产、运行或维持数据库的计算机程序。同年，美国就数据库保护也进行了相关立法。赋予数据库制作者以“提取”（以任何方式将数据库内容转移到另一种介质上）、“再引用”（以发行、出租、在线传输等方式向公众提供数据库内容）等权利，并以“盗用原则”对数据库提供反不正当竞争保护。

我国现行知识产权法律对数据库提供较为有限的保护。2001年修订的《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。”这说明，体现独创性的数据库可以受到著作权保护，而不具独创性的数据库则游离在权利保护之外。对此，我国反不正当竞争法似可参考欧盟的做法，对非原创性的数据库等“边缘性作品”提供特殊权利保护。

（五）关于软件的不正当竞争

网络环境下与软件有关的不正当竞争行为主要有两类：一是通过“反向工程”获得信息而不正当利用的行为，二是利用软件技术手段干扰和损害竞争对手同类软件的行为。上述行为处于著作权法、专利法无力调整的“真空地带”，必须求助于反不正当竞争法的规制。

在计算机领域，“反向工程”是指为了学习、研究某一软件的性能，开发与之兼容的产品，或者为了确定原作是否合理，软件及其复制品的所有人从软件的目标代码出发，通过反汇编方式寻找源代码的活动。关于软件“反向工程”的合法性，目前已成为国际上研究的热点问题。在美国，依其著作权法第107条的规定，软件的合理拥有者可以通过“反向工程”（即反汇编、拆卸等方式）获取软件的思想、运行方法、行为因素等，但由此获得的信息不得用于独立创作程序、取得互补性以外的目的，或者给予他人，或用于开发、复制以及市场推广与该程序具有实质性相似之表达的程序。在我国，著作权法无法对软件的技术内容提供保护。如果有人将通过“反向工程”获取的信息作不当利用，就会淡化软件的独创性，损害权利人的利益。在这种情况下，反不正当竞争的保护不失为一种补救措施。

在网络服务业，通用和常规软件的兼容是软件产业发展的内在要求，也是保护消费者权益的基本举措。经营者在开发和推行自己的软件时，应该恪守商业道德和法律规则。在软件从产品到服务的转变过程中，一些软件经营者利用软件服务的特征，恶意不兼容同类软件、强制卸载竞争对手的合法软件，以及干扰、破坏、阻止和屏蔽他人软件正常运行。这即是因所谓“流氓软件”、“恶意软件”所引发的不正当竞争。此类纠纷具有以下特点：技术手段隐蔽，经营者以软件正常冲突为名掩盖其与竞争对手软件不兼容的主观恶意；主体身份隐蔽，经营者诱导甚至迫使第三人直接实施不当行为以掩盖自己操纵不正当竞争的主体身份；意思表达隐蔽，经营者以免费提供软件的合法形式掩盖其削弱竞争对手而谋取利益的非法目的。上述情形无法简单援用反不正当竞争法的经典类型和传统规则来处理，需要在制度改革创新与法律修订完善方面给予回应。

述及网络知识产权的反不正当竞争，列举式的讨论是主要的但往往是不全面的，有些是法律规定的不正当竞争行为在网络环境下出现的问题，有些则是法律未及规定但却是与网络有关的不正当竞争的新问题，无论如何，这些都应是未来反不正当竞争法着力考虑的问题。

责任编辑：林士平

作者：吴汉东

立法竞争完善分析论文 篇3：

和谐市场竞争秩序构建论

摘要：文章立足中国纵向限制竞争的现象和立法现状，分析了纵向限制竞争的现实表现，阐明了纵向限制竞争的概念、特征和构成要件，探讨了其对市场竞争的影响以及构建和谐竞争秩序对中国规制纵向限制竞争所提出的要求。

关键词：纵向限制竞争；垄断；本身违法原则；合理原则

在社会主义市场经济体制的建立和进一步发展过程中，竞争机制成为经济生命力的核心内容，而不正当竞争则是毁败市场经济生命力的罪恶渊薮。“构建社会主义和谐社会，是我国全面贯彻落实科学发展观，从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会全局出发提出的重大战略任务”。不正当竞争所包括的纵向限制正是市场竞争中最不和谐的因素。因此，规制不正当竞争行为以维护正常的市场经济秩序和竞争秩序已经成为中国现阶段经济立法的中心内容之一。有效规制竞争行为，防范、遏制乃至消除不正当竞争现象的关键在于相关法律责任制度的健全和完善。到目前为止，中国法学理论界深入研究了横向限制竞争和滥用行政权力排除、限制竞争的垄断行为及其规制，但对纵向限制竞争这种垄断行为的研究仍然是薄弱环节，相关的实务缺乏理论指导。深入研究纵向限制竞争行为的法律责任已成为中国竞争法和相关市场经济立法的重要课题。

一、纵向限制竞争的现象剖析

在经济生活中，纵向限制竞争行为有各种各样的表现形式，其类型主要包括固定转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的违法行为。纵向限制绝大多数以明确协议(特别是纵向合同)的方式来实现，即纵向竞争协议是实施纵向限制竞争的主要方式。尽管其表现方式千差万别，但纵向限制竞争的根本目的始终是限制经营者的竞争行为。由此可见，纵向限制竞争可以从理论上概括为：两个或者两个以上在同一个产业中处于不同经济阶段而有买卖关系的企业，出于限制竞争的目的，通过订立纵向协议而共同实施的限制竞争行为。

如前所述，纵向限制竞争主要是通过纵向协议的途径来实现的。所谓纵向协议，是指同一产业中不同经济阶段的企业之间所订立的协议，通常又称为垂直协议。例如，制造商与销售商订立的协议，批发商与零售商之间订立的协议以及不同层级批发商之间订立的协议等。由于协议双方处于经济的不同阶段，这种协议显然不可能为了协议各方的共同目的而限制竞争，然而这样的协议也不可避免地包含了一些排他性限制竞争条款。因为这种限制竞争是以妨碍竞争者的经营活动为标的，所以被称为妨碍性限制竞争。在现实的经济生活中被界定为违法的纵向限制竞争协议主要有以下几种。

第一，纵向价格约束。纵向价格约束的实质是先层级经营者对后层级经营者就其所提供的商品、其他产品或者服务的转售价格和交易条件进行限制，以达到限制与自己有竞争关系的经营者和与自己的买方有竞争关系的经营者的竞争可能性。纵向价格约束同价格卡特尔一样，必然影响市场价格机制从而最终影响市场竞争秩序，因此是严重的限制竞争行为。发达国家和国际社会对纵向价格约束的限制竞争性质及其法律责任已有共识。美国早在1911年Dr.Miles案中，对纵向价格约束就确立了本身违法原则。同样，根据德国反对限制竞争法第15条的规定，在买卖合同中如果卖方就其所提供的商品、其他产品或者劳务限制买方的转售价格和交易条件，该合同无效。1933年国际反垄断统一法典也规定，为执行生产或者销售卡特尔而使用的销售、固定销售价格或价格水平的销售策略均适用本身违法的原则。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第14条规定，禁止经营者与交易相对人达成固定向第三者转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格等垄断协议。可见，中国虽然作为发展中国家，也同样确立了纵向价格约束的本身违法原则。

第二，纵向非价格约束。与纵向价格约束一样，这种纵向限制竞争协议也是通过在先层级的经营者对在后层级的经营者的经营行为进行约束来达到限制竞争的目的。所不同的是，这种限制竞争协议所限制的内容不是商品、其他产品或服务的转售价格交易条件，而是限制转售商品、其他产品或服务的空间地域或者来源。其主要表现方式是限制买方只向其某些企业转售，或者只向某个地区转售，或者限制他们只能购买由其指定的商品或者服务。这样，不能得到供货的企业或者由于该限制而不能进入市场的企业在竞争中就处于非常不利的地位，相关的竞争实际上已经被人为地限制甚至排除了。

第三，独家销售协议。在经济生活中，以特许经营、独家代理等形式出现的独家销售协议是很普遍的现象。这种协议及其所推行的经营行为有利于降低销售费用，提高产品质量，改善售后服务，并且可以灵活地在企业之间分配经营风险，对促进市场经济健康有序地发展具有积极的作用。所以世界各国对独家销售协议一般都采取宽容的态度。但必须看到，独家销售协议和其他非价格约束一样存在限制竞争的潜在可能性：如果独家销售协议涉及的市场范围过大，或者通过这种协议而推行的销售商加强了市场势力导致垄断的出现，这种协议应视为违法。

第四，知识产权方面的协议。知识产权方面的协议以正当保护知识产权为限度，在法律规定的范围内行使知识产权，不得被视为是限制竞争。但是，如果有关知识产权方面的协议对权利取得人或者被许可人强加的限制在内容上超出了相关知识产权保护的范围，或者被保护的权利超出了法定的知识产权的保护期限，该协议必然限制新技术、新产品的开发。非法剥夺其他经营者的正当竞争权利而成为非法的，行为人应承担相应的法律责任。

值得注意的是，与德国的竞争法不同，欧共体竞争法原则上并不区分横向限制竞争与纵向限制竞争。所以，关于纵向限制竞争的基本法规仍然是欧共体条约第81条和欧共体理事会1962年第17号条例。在实践中，除了知识产权协议外，欧共体将纵向限制竞争协议分为四类：独家销售、独家购买、选择性销售和特许销售，并且对它们分别制定了相关的集体豁免条例。

根据中国《反垄断法》第14条、美国《谢尔曼法》及相关判例原则以及德国反限制竞争法第15条、第18条与1933年国际反垄断统一法典的相关规定，纵向限制竞争的构成要件是：(1)主体要件。纵向限制竞争的主体是在同一产业中处于不同阶段而有买卖纵向关系的经营者，即纵向限制竞争的行为主体是经营者与交易相对人。(2)客体要件。纵向限制竞争危害的客体即该行为的标的是纵向经营者所在层次上的竞争。(3)主观要件。纵向限制在绝大多数情况下以明确的协议为实施限制竞争的开端，主观方面是直接故意。证明主观故意，可以凭借协议、密谋磋商的信函等直接证据，也可以凭借经营者实际上采取的相应措施等间接证据。(4)行为要件。纵向限制竞争在客观方面表现为纵向密谋、纵向协议以及限制竞争的具体做法。(5)结果要件。纵向限制竞争在结果上体现为对市场经营者的竞争权利的非法侵夺，即“不合

理地限制了竞争”。由于纵向限制竞争也分为本身违法的纵向限制和不合理地限制了竞争方为违法的纵向限制，所以，对于以上五个方面的构成要件，本身违法的纵向限制只需要具备前四个要件即属违法，需承担相应的法律责任；而其他纵向限制除了具备前四个构成要件之外，还必须具备“不合理地限制了竞争”这一损害后果要件才构成违法并承担相应的法律责任。

二、纵向限制竞争对构建和谐的市场竞争秩序的影响

目前在国际范围内，关于纵向限制竞争协议对社会经济以及市场竞争秩序所起的作用在法学理论上主要有两种观点：一种观点以美国芝加哥大学教授学派为代表。根据这种观点，纵向限制竞争协议由于是买方与卖方之间的协议，不是竞争者之间的协议，其目的不是为了共同限制生产数量或者抬高产品和服务价格，相反，协议当事人的共同利益在于提高产品而不是限制产品，故而这种协议普遍能够起到扩大社会财富的作用。另一种观点以微观经济分析理论学派为代表。它不像芝加哥学派那样对纵向限制竞争给于普遍的肯定，而是要求对这种限制竞争行为进行具体分析，他们不仅分析卖方与买方各自所处的市场结构，同时还具体分析这种限制的动机，并在此基础上对限制竞争行为给予价值评判。当前，在欧共体内占主要地位的经济理论是微观经济分析理论。欧共体委员会的看法是，对纵向限制竞争协议应当进行深度评价，既不能说它们具有推动竞争的作用，也不能一概说它们是反竞争的。重要的问题是评价纵向限制竞争协议对市场结构的影响：如果参与纵向限制竞争协议的买方当事人和卖方当事人各自所处的市场都存在着有效的竞争，而且对双方当事人这种限制不会影响到市场竞争，这个纵向限制竞争对市场竞争一般就可以带来积极的影响。相反，如果市场上的竞争本来就很弱，纵向限制就会严重阻碍经营者进入市场，从而对市场竞争带来消极的影响。

结合中国市场经济运行的实际情况，笔者认为对纵向限制竞争协议及其实行的价值评判应当坚持马克思主义辨证唯物主义的基本观点，同时科学借鉴微观经济分析学派的研究方法和思路，实事求是地进行具体分析。我们不能片面地、抽象地看待纵向限制问题，而要全面地、具体地、历史地对纵向限制竞争协议进行实证分析，并结合构建和谐社会的时代大背景，从其对构建和谐市场竞争秩序方面来科学地评判纵向限制竞争的作用。

(一)纵向限制竞争对构建和谐的市场竞争秩序的积极作用

第一，推进企业进入市场。生产商向销售商提供独家销售的排他性许可权利，可以减少生产商自己进入市场的风险。特别是在高投资成本和高投资风险的情况下，更有利于生产商进入市场，因为纵向限制为生产商打通了通向市场的道路，因而便于企业进入市场或者便于它们取得一定的市场地位。通过纵向恨制，生产商与销售商相互保障、互惠互利，有利于形成和谐的市场竞争环境。

第二，减少搭便车现象的发生。所有的销售商都希望能够搭别人的便车，如此可节省开展产品推销和促销活动的投资。这实际上对生产商是不公平的，不利于和谐市场竞争秩序的形成和维持。要避免这种情况的发生，生产商就必须在一定地域范围内给个别的销售商独家销售产品的权利。由于这个被授予独家销售权的企业得到了地域的保护，该企业不仅会努力地进行商品的推销工作，而且会尽量减少商品的运输费用和交易费用。由于避免了恶性的市场竞争，从而形成的良性竞争局面将有利于销售商扩大销售，也有利于生产商扩大生产，并最终使消费者受益。

第三，遏制价格失控性震荡。商品和服务的价格是市场经济的晴雨表。如果竞争者恶性压低价格导致利润空间萎缩，对经营者全体是个沉重的打击，必然导致经济萎靡不振。相反，如果竞争者恶性抬高物价，对经营者来说也不是好事，因为价格飞涨表明经济不安全，必然使消费者谨慎观望。这两种情况都属于价格失控性震荡，表明市场竞争的不和谐状态。如果生产商要求销售商转售的商品固定在一定的价格水平上，这样的纵向限制有利于稳定价格。因为在不存在价格约束的情况下，不管是生产商或者是销售商，只要它们在市场上占有一定的市场势力，它们除了收回生产或者销售成本和获取正常的利润之外，还会索取一个额外的费用，即一个加价。而且，只要市场势力尚存，生产商或者销售商一般不考虑加价对其竞争对手或者消费者的影响，从而使商品价格高出生产商和销售商在正常情况下应当获得的最大利润。如果生产商能够限定销售商的最高销售价格，就会避免他们双方抬高价格的情况。同时由于经营者在利益的驱动下都有独占的天性，生产商或者销售商为了垄断市场，可能非正常地压低商品价格，从而破坏和谐有序的市场竞争，甚至毁败市场经济本身。如果生产商能够限定销售商的最低销售价格，就会避免他们双方恶性压低价格的情况。

第四，改善售后服务，满足消费者需求。生产商为了维护自身的商业信誉和市场占有率，最终保护自己的商业利益，要求销售商对出售的商品或者服务承担保修、包退、包换重做等法律责任或者向消费者提供有关商品的信息服务。对交易条件的限制有利于促进市场经济的平稳发展和维护市场竞争秩序的和谐稳定。

(二)纵向限制竞争对构建和谐市场竞争秩序的消极作用

第一，封锁市场。销售商通过与生产商订立独家销售产品或者服务的协议就取得了相关产品或者服务的垄断权。垄断的形成在市场上所筑起的屏障就造成了市场竞争者难以突破的堡垒。生产商对销售商的价格约束或者地域限制可以直接对某个特定商品的生产和销售的竞争产生不良影响，使相关商品的生产或者销售的竞争受到严重限制，甚至根本排除竞争的存在，从而导致生产商和销售商共同封锁相关产品或者市场，使其他相同或者同类产品的竞争者很难甚至无法进入该市场。市场的封锁严重削弱了市场竞争的生命力，甚至使市场竞争的生命力完全窒息。

第二，推动价格卡特尔。如果一个生产商限制其交易对方即销售商的最低转销价格，这种纵向价格约束就会导致生产品的高价。因为在存在价格约束的情况下，同一商品的销售商之间就可能十分默契地建立起一个价格卡特尔。因此，限制最低转销价的协议对市场竞争有着严重的不利影响。

三、中外对纵向限制竞争的法律规制之比较

(一)国外对纵向限制竞争的法律规制

美国最高法院将纵向限制分为纵向价格限制和纵向非价格限制。1977年美国最高法院对Continen－tals TV v.GTE Sylvania一案的判决，首次明确支持对非价格限制不适用本身违法的原则，应采用适用合理原则来判断其合法性。从此，美国将纵向限制划分为适用本身违法原则和适用合理原则两大类型，即将纵向限制竞争行为划分为价格限制与非价格限制两种。美国司法部1985年颁布了《纵向限制行为准则》(Vertical Restrains Guidelines)，该准则主要依据数量

标准，即如果实施纵向限制的企业市场份额不足10％，限制竞争行为不受政府的干预。

根据德国法，纵向协议，如销售约束或排他性约束常常是合法的，并且被视为具有推动经济发展的作用。根据修正后的德国反限制竞争法第16条的规定，一个排他性的约束仅在下列条件下才被视为违法：(1)限制交易对手使用所交付的商品、其他产品或者服务的自由；(2)限制交易对手向第三方采购或者供应商品；(3)限制交易对手购买既与合同标的无重大关系也不符合商业惯例的商品或者服务。

欧共体条约第81条没有区分横向限制竞争协议与纵向限制竞争协议，但欧共体委员会认为应当对它们区别对待。根据欧共体条约第81条第1款，企业间的协议、企业集团的决议或者企业间的协调行为，如果它们能够影响成员国之间的贸易，并且具有妨碍、限制或者歪曲共同体市场的竞争的目的或者能够产生这样的后果，应予以禁止。此外，共同体委员会还颁布了一个关于欧共体条约第81条第3款适用于纵向协议和纵向协调行为的1999年第2790号条例。为了使欧共体竞争法具有稳定性和可操作性，使欧共体企业对其市场行为的后果具有可预见性，欧共体委员会早在1970年就发布过一个《关于影响较小从而不适用欧共体条约第81条第1款协议的通告》，此后对该通告的内容进行多次修改和补充，最新通告发布在1997年12月9日的欧共体官方公报上。

(二)中国对纵向限制竞争的法律规制

中国现行的对纵向限制竞争行为的法律规制主要依据2007年8月1日起实施的《反垄断法》和1993年12月1日起实施的《反不正当竞争法》。

1、《反不正当竞争法》对纵向限制竞争行为的法律规制

由于中国《反不正当竞争法》仅有33个条文，属于“粗放型”法律，加之当时相关法学理论研究不深入，因此它对纵向限制竞争行为没有进行明确界定和规制，但这决不能得出中国反不正当竞争法不存在对纵向限制竞争行为进行规制的结论。综观《反不正当竞争法》，比较明显地可以归入对纵向限制竞争规制的内容体现在该法第6条、第12条和第15条上。《反不正当竞争法》第6条规定了公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者公平竞争的行为。“公用企业的这种行为限制交易对手的经营自主权，将某些经营者置于不利的竞争地位”。该条规定主要规制横向限制竞争行为，但在实际经济生活中指定经营者与被指定经营者之间大多属于同一产业的不同经济阶段，比如电力公司与经营供电设备和仪器的公司就是如此。它们之间虽然可能不存在纵向限制竞争的协议，但它们完全可能出于交易惯例或者默契而实施类似于企业之间的“协调行为”，其结果往往导致对其他经营者公平竞争权利的侵害，起到限制竞争的作用。《反不正当竞争法》第15条第2款对投标者与招标者相互勾结，排挤竞争对手公平竞争的行为规制同样属于同一产业中不同阶段的经营者之间实施的纵向限制竞争行为，其实质是密谋串通。“投标者与招标者串通投标可以被视为纵向合谋行为，其行为方式是个别投标人向招标人行贿，招标人向其透露标底，从而阻碍其他投标人公平地参与竞争，这种限制竞争现象在中国建筑界可谓比比皆是”。此外，《反不正当竞争法》第12条规制的经营者违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件的行为也包含对纵向限制竞争行为的规制。因为在这里法律使用“经营者”与“购买者”这样的术语，而其中的“购买者”显然不仅仅是指消费者，它同时也包括转售者这样的经营者。“这种行为违反了公平交易的原则，妨碍了市场的自由竞争，也影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还会导致使竞争对手的交易机会相对减少的后果，因而具有明显的反竞争性质”。虽然搭售或者附加其他不合理条件往往违背作为转售者的购买者的意愿，但迫于上一经济阶段经营者的市场优势，后一经济阶段的经营者往往予以接受，从而导致对市场竞争的纵向限制。

2、《反垄断法》对纵向限制竞争行为的规制

《反垄断法》对纵向限制竞争行为的规制集中体现在该法第14条和第15条上。《反垄断法》第14条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：第一，固定向第三人转售商品的价格；第二，限定向第三人转售商品的最低价格；第三，国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。第15条规定了垄断豁免情形：为改进技术、研究开发新产品的，为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的，为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的，为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的，因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的等情形不适用本法第13条和第14条规定，即不被视为本身违法的限制竞争行为。《反垄断法》第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：第一，固定或者变更商品价格；第二，限制商品的生产数量或者销售数量；第三，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；第四，联合抵制交易；第五，国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。其中除了第三项和第五项之外，都既可以适用于对横向限制竞争行为的规制又可以适用于对纵向限制竞争行为的规制。特别是该条第二款规定的“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，是对垄断协议的解释，成为认定纵向限制竞争行为的准绳。除此之外，《反垄断法》对于纵向限制竞争的规制还体现在该法第17条规制的搭售行为也可能构成纵向限制竞争行为。综观《反垄断法》，对纵向限制竞争的行为进行了比较全面的规制，它与《反不正当竞争法》一起共同构成了中国防范、遏制甚至消除纵向限制竞争行为的法律屏障，有力催进了中国社会主义市场经济中和谐竞争秩序的形成和维持。

四、构建和谐的市场竞争秩序对中国纵向限制竞争法律规制的要求

(一)将本身违法原则与合理原则结合起来对纵向限制竞争行为进行违法界定

对纵向限制竞争行为的违法性界定必须始终以维护和谐有效的市场竞争为目的，全面认识纵向限制竞争对构建和谐的市场竞争秩序正反两个方面的影响。不能简单地把纵向限制竞争同垄断直接划等号，更不能将所有纵向限制竞争的行为一概宣布为违法而加以禁止。为此，中国对纵向限制竞争行为的违法界定应坚持本身违法原则与合理原则相结合的方针。本身违法原则(per se rule)与合理原则(rule of rea－son)均为美国首创。最早它们仅适用于规制限制贸易型的协议，后来广泛应用于对整个横向限制的规制之中。18世纪前后英国法院发展起来的习惯法基本上是现代“本身违法原则”和“合理原则”的前身。18世纪前的习惯法坚持本身违法原则，18世纪后的习惯

法倡导合理原则。欧共体《罗马条约》第85条并不主张任何限制竞争的协议本身违法，只有当这样的协议在“不合理”地限制了竞争之时方为违法。合理原则适用范围扩大且受到重视的原因是世界反垄断法出现升温趋势。本身违法原则的优点在于它简单明确，不会产生分歧，更重要的是它能够很好地实现程序正义；其缺点是可能导致与实质正义的背道而驰。适用合理原则更符合实质正义，因为对纵向限制竞争行为产生的后果既有消极的一面又有积极的一面。当然，运用合理原则也有其弊端：首先是利益成本过高，需要大量人力物力的投入，会导致一定程度的资源浪费。其次，给司法腐败提供可乘之机，对该行为的性质进行判断的权力交给了司法者，当事人可能利用合理原则逃避司法制裁。再次，可能使我们的社会主体不能够对自己的行为生成合理的预期，对社会秩序和竞争秩序带来一定的负面影响。总之，本身违法原则与合理原则各有利弊，单独使用其中任何一个原则来对纵向限制竞争进行法律评判都会有失偏颇。因此，应当借鉴发达国家的经验，在规制纵向限制竞争中把本身违法原则与合理原则结合起来，侧重于适用合理原则，但对纵向限制竞争中涉及价格固定的行为应适用本身违法原则。只有这样才能够科学地、理性地规制纵向限制竞争行为，为构建和维持和谐的社会主义市场竞争环境提供制度上的保障。

(二)真正发挥反垄断执法机构的独立性和权威性

《反垄断法》颁布以前，中国对纵向限制竞争的法律规制在执法方面依据《反不正当竞争法》，采取的机制是一种“自我医治”的制度，被处理者往往是处理者的所属部门或者下属部门，被处理的事由很多是执行处理者决定的行为，没有建立起真正意义上对限制竞争行为由专门执法机关管辖的制度。《反垄断法》颁布以后，这种情况得到很大改善。该法第9条规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。第10条规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。这样就改变了《反不正当竞争法》第3条规定的对不正当竞争由各级人民政府、县级以上人民政府工商行政管理部门以及法律、行政法规规定由其他部门主管和管辖的相对混乱的局面。尽管立法上已经确立了反垄断执法机构的独立性和权威性，但要真正发挥反垄断执法机构的独立性和权威性除了要依靠执法机关自身主动履行职权以外，还要求国家机关、社会组织、新闻舆论和广大社会公众的积极配合。只有反垄断执法机构的独立性和权威性落到实处了，才能真正有效地防范、遏制纵向限制竞争行为，创造和谐有效的市场竞争环境。

作者：蔡维力　孙曙生