房屋交付物权管理论文

摘要：在社会进行数额较大的融资时会相应产生多种担保形式，在涉及商品房买卖合同问题上也愈发明显。在民间借贷合同形式下，一般会存在“双保险”的合同担保作为保障。实践中以《民间借贷司法解释》第24条进行解释和判定当事人交易时的真实意思。由于第24条颁布前后案件的判决结果存在一定争论，所以对于真实意思的考究具备一定的难度。下面是小编为大家整理的《房屋交付物权管理论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

房屋交付物权管理论文 篇1：

豪门夫妻反目后争夺天价别墅

2019年1月，周文再次提出离婚，吴岚诧异地问：“又离婚做什么呀？”周文却认真地说：“我想彻底跟你分开！”吴岚错愕不已，她拒绝离婚

豪门夫妻协议离婚后，总裁前夫从公司账户转出巨资，以前妻名义购买了别墅。但复婚之后，夫妻感情却逐渐走向真正的破裂。围绕别墅产权，公司主张是女方代持公司资产，女方则坚持是夫妻共同财产。6月23日，北京市高级法院终审落槌定音。
两度离婚购豪宅 

2013年6月，浙江省杭州市女子吴岚的恋情终于修成正果，她成了北京市众锦公司的法定代表人周文的合法妻子。在此之前，吴岚和周文已经共同生育了两个儿子。众锦公司是上市家族企业，产业链分布于多地，两人领取结婚证前，办理了财产公证，夫妻财产实行分别制，即周文在公司的财产利益与吴岚没有瓜葛。婚后，周文奔波操劳公司经营，吴岚在家做全职太太，夫妻聚少离多。

两个月后，周文看中了北京市三环内的顶级别墅，他的名下已经拥有多套房产，不具备购买条件，遂决定通过“假离婚”，以吴岚的名义购置别墅。吴岚同意丈夫的意见，她要求等房屋交付后，产权证登记在自己名下。周文说：“没有问题。”于是，两人在民政局办了协议离婚手续。

2013年9月和12月，众锦公司分别划款500万元、5500万元，转到别墅的开发商账户。其中，500万元的首付款备注有“代付购房款”字样，5500万元的备注是“大额往来”。于是，吴岚以个人名义签订了购房合同。

顶级别墅是期房，套内建筑面积达2000平方米，总价1.4亿元人民币。在开发商的配合下，银行提供了按揭贷款，还款账户为吴岚的个人账户。吴岚与银行签订了《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定借款人民币1亿元，时长360个月。周文作为保证人，与放款银行签订了《担保合同》，为吴岚的借款本金、利息、罚息、复利违约金、赔偿金及贷款人实现债权的费用等承担连带担保责任。此后，由吴岚每月等额还本付息50万元，由众锦公司直接汇付给周文，周文再转账给吴岚偿还银行本息。此外，公司还是通过转账还款的途径，由吴岚签订了6个车位的买卖合同。

2015年11月，周文与吴岚重新登记结婚。半年后，因开发商催办房屋过户手续，此时，房产政策严格调控，加上公司不能办理商品房按揭贷款，两人再次办理离婚手续。吴岚得以办理住房抵押贷款合同，众锦公司指派员工去物业办理了别墅的收房手续，接收了房屋、全部钥匙、电卡、燃气卡等，并交纳了房屋维修基金和车位的专项维修资金以及房屋契税费。收房后，该公司还转账给吴岚账户缴纳了物业费。房屋交易的材料也由公司实际保管。

在买下豪宅的期间，周文与吴岚的婚姻法律关系分分合合，但一直同居生活，吴岚从2015年8月到2018年10月，先后又为周家生了3个儿子。吴岚拿到别墅后，请了知名的装饰设计师，要对别墅精心布局，为5个儿子分别配套卧室和书房。当吴岚把具有欧美风格的装修设计图展开在周文面前时，却见周文漫不经心的神情。2019年1月，周文再次提出离婚，吴岚诧异地问：“又离婚做什么呀？”周文却认真地说：“我想彻底跟你分开！”吴岚错愕不已，她拒绝离婚。
借名买房不成立

周文与吴岚协商不成，遂到法院起诉离婚。因涉及周文家族的财产走向，在离婚诉讼尚未见分晓之际，2019年4月，众锦公司向法院起诉，主张变更吴岚名下的这幢别墅为公司所有。

法庭上，众锦公司诉称，董事会看好该别墅的投资前景，遂集体决定进行投资。但开发商告知，公司作为购房主体，不能办理按揭贷款，必须要全款购买，众锦公司无法协调大额流动资金，故迟迟没有签订房屋买卖合同。至2016年，开发商通知尽快签署合同，否则将不予保留该别墅。考虑到不过多占有流动资金，于是，周文与吴岚协商，由她为公司代持别墅和配套车位。对于代持的事实，有吴岚自认的录音及证人周文的证言证明。之后，众锦公司实际出资购买了这套别墅，并协调开发商与吴岚签署《买卖合同》，购买了别墅及配套车位，总价款为1.4亿元人民币，其中定金和首付款由众锦公司于2013年已经支付。2016年，众锦公司以吴岚的名义办理了银行按揭贷款;因吴岚没有还款能力，董事会决定协调周文提供贷款担保，且公司按约将按揭款通过相应的账户及时支付给吴岚，由吴岚按月及时偿还给银行，即最终按揭贷款由众锦公司按约偿付。众锦公司的诉讼代理人在法庭上说，可以想象，购买这套价值过亿元的别墅并按揭贷款时，吴岚的身份是离异单身，并且没有职业，没有众锦公司这样的背景资源，银行怎么可能向她提供贷款？因此，众锦公司出于投资置业需要，让吴岚代持房屋产权，这是不争的事实。

针对众锦公司的诉称理由，吴岚拿出了盖有众锦公章和落款有周文签字的《声明》，她答辩说，当初购买这套别墅，完全是因为周文考虑到夫妻俩准备养育多个子女，而别墅周边有众多国际学校，为了方便孩子们的生活以及教育，二人共同商定。事实上，周文与吴岚离婚复婚再离婚期间，又生育了3个儿子。由于子女众多，且雇请多位保姆帮助照料，购买2000平方米的住宅，对于周文这样的企业家来说，是很自然的想法。而在申请银行按揭贷款时，银行要求说明资金的流向，众锦公司还专门出具了《声明》，该《声明》记载着按揭房屋的产权人系吴岚所有，与公司行为无关。因此，無论是购房人还是银行贷款人以及担保人，均不是众锦公司。如果众锦公司主张的代持事实确系出于投资置业需求购买，在当时的政策背景下，完全可以直接以公司名义购买或者在贷款时直接以担保人的方式出现在贷款合同当中，从而保护公司利益。别墅价值如此巨大，如果由吴岚代持，众锦公司出于谨慎，更应该要求吴岚签订《代持协议》，以确保公司利益。而作为对资产管理极其专业的家族企业，众锦公司竟然没有要求吴岚出具片言只语，不符合生活逻辑。

吴岚还答辩说，双方争议发生的真实原因，是由于周文与她的婚姻关系破裂，周文对其赠予别墅之事意欲反悔。根据《物权法》之规定，不动产物权的设立须经依法登记，未经登记，不发生效力。现该别墅已经依法登记在她的名下，赠予行为已经完成，产权应该归她所有。

对从物业拿钥匙等事项并非由其本人出面的问题，吴岚解释道，她有5个孩子需要照顾，家庭事务的处理平时由公司员工朱莉处理，并配有司机，故而没有亲自去办理交房手续。

法庭上，吴岚出示多份证明文件介绍其婚姻状况。她和周文于2013年11月虽然办理了离婚手续，实际仍共同居住生活。2015年11月，他们在北京再次登记结婚。2016年6月，为了购置这套别墅，申请按揭贷款，他们又在民政部门办理了离婚。其间，吴岚与周文生了3个孩子。吴岚说，正因孩子众多，两人才决定购买这套面积2000平米的顶级别墅，也正为此，别墅自始至终办理在吴岚名下，吴岚是别墅的唯一产权人。

同时，众锦公司虽然转账支付500万元和5500万元，但转账备注和财务记录并没有注明别墅系公司置业投资，反而以“代付购房款”、“大额往来”为由，载明公司与别墅无关。此外，众锦公司也并不是吴岚按揭贷款的保证人，没有对别墅承担任何义务。

针对众锦公司提交的吴岚自认代持别墅的手机短信《公证书》，双方经质证，吴岚不予认可。她反驳说，同样的手机短信，众锦公司居然能够针对删减版和未删减版提交两份公证书。经过对两份公证书中提供的手机截屏时间对比，一份为晚上7点05分至7点11分，一份截屏时间为晚上7点24分至7点28分。也就是说，众锦公司在同时间段内先制作了未删减版的手机短信公证，后又制作了短信删减后的手机短信公证。众锦公司提交的短信证据不仅因此失去真实性，更可见其以人工拼凑、违造证据颠覆事实真相的实质。

一审法院经审理认为，认定借名买房合同关系是否存在，应当从借名人与出名人之间是否存在借名购房的合意、所购房屋的出资情况、房屋的实际占有使用情况、与房屋有关的票据及产权证原件持有情况等方面，综合进行判断。本案中，众锦公司主张与吴岚协商一致，借用其名义购买涉案房屋及车位，关于双方是否存在借名买房的合意，首先要判断众锦公司是否有购房的意思表示。一方面，虽然首付款6000万元系从众锦公司账户转入开发商账户中，但其中的500万元，众锦公司在付款凭证备注的是“代付购房款”，之后5500万元的付款说明是“大额往来”。该事实说明，众锦公司在付款时并无购买涉案房屋的意思表示，其账户支出的6000万元系代为支付购房款。其次，关于周文账户每月转入吴岚还贷账户用于偿还按揭贷款50万元的性质问题，涉案房屋总价为1.4亿元人民币，吴岚与银行的购房抵押合同约定借款人民币1亿元。吴岚每月需偿还的按揭贷款数额，大部分是从众锦公司账户转入周文的个人账户，再由周文个人账户转入吴岚名下的按揭贷款付款账户。因此，从涉案房屋的首付款及按揭贷款支付情况看，不能证明众锦公司有投资别墅置业的意思表示。

2020年1月3日，北京市第三中级法院驳回了众锦公司主张吴岚返还别墅的诉讼请求。
终审落槌定音

众锦公司不服一审判决，向北京市高级法院提出上诉，请求改判将吴岚名下的涉案房屋及配套车位归公司所有。

二审审理期间，众锦公司提出，2013年8月，公司召开临时股东会，全体股东一致同意公司投资北京的住宅、办公楼、商品房等，以获得投资收益。2013年9月、12月，分别从公司账户转账500万元、5500万元到总裁周文个人账户，并转账给吴岚支付房屋首付款。而吴岚于2016年7月21日签订购房合同时，正处于单身、无业状态。吴岚根本不可能购买上亿元的别墅居住，且银行也根本不会为其发放千万元以上的贷款。正是因为银行清楚了解房屋实际所有权人即众锦公司的经济实力，才会为吴岚办理房屋按揭手续。

众锦公司还提出，直至2019年，周文有别墅等多套房产，无须为了家庭生活另外为吴岚购房。因此，涉案房屋也不是周文个人为吴岚购买。结合首付款、签合同时间，购买涉案房屋唯一的真实原因，确系众锦公司出于投资目的，同时又因开发商等关于公司购房须全款、个人购房可按揭的规定及要求，为避免全款购房过度占用公司流动资金而安排个人代持，故而，众锦公司借吴岚名义代持房屋。

众锦公司与吴岚是否存在借名买房合同关系？二审法院经审理认为，根据已查明的事实，涉案房屋及车位均登记在吴岚名下，众锦公司与吴岚没有签订任何关于借名买房的书面协议。现众锦公司主张吴岚仅仅是代持涉案房屋。其提供的证据表明，房屋首付款以及每个月的按揭贷款还款均由其支付。但众锦公司通过其账户向房地产公司支付6000万元，其中的500万元付款备注为“代付购房款”、5500万元付款说明为“大额往来”，故从涉案房屋的首付款及按揭贷款支付情况看，均无法表明众锦公司在付款时其购买涉案房屋支付房款的意思表示。

二审法院还认为，从已查明的事实看，周文为众锦公司的法定代表人，众锦公司确为家族企业。另一方面，周文与吴岚之间育有5名子女，双方之间目前的婚姻关系状态尚在诉讼之中。考虑到周文的身份关系，以及金钱作为种类物的特点，众锦公司向周文付款，周文再向吴岚付款，这两次付款行为都不能简化为众锦公司向吴岚付款。同时，众锦公司主张每个月50万元的按揭贷款还款由该公司转入法定代表人周文的个人账户，再由周文转入吴岚名下的按揭贷款付款账户。而吴岚主张其是涉案房屋的所有权人，众锦公司系家族企业，周文以其家族财产为妻儿购置涉案房屋，用于周文与吴岚的家庭共同居住，周文为其贷款承担保证责任是家庭置业的正常安排，与众錦公司无关。

基于查明的事实及双方提交的相关证据，结合众锦公司的股权构成等实际状况、周文与吴岚的特定人身关系以及二人共同生育了多名子女等事实，一审法院认定众锦公司与吴岚不存在借名买房的合意于法有据，应予维持。

6月23日，北京市高级法院作出终审判决，驳回众锦公司的上诉请求，维持原判。众锦公司与吴岚的借名买房纠纷终审宣判时，周文与吴岚的离婚官司尚未结束。（文中涉案人员及公司均为化名）

作者：秦风

房屋交付物权管理论文 篇2：

“名为买卖实为借贷”的审判实践及途径

摘  要：在社会进行数额较大的融资时会相应产生多种担保形式，在涉及商品房买卖合同问题上也愈发明显。在民间借贷合同形式下，一般会存在“双保险”的合同担保作为保障。实践中以《民间借贷司法解释》第24条进行解释和判定当事人交易时的真实意思。由于第24条颁布前后案件的判决结果存在一定争论，所以对于真实意思的考究具备一定的难度。放贷人为了维护自身的利益会在价格、合同签订上尽可能的防范放贷的风险，并通常会提出贷方交付房屋等的要求。应当如何在具体的案件中对于这种虚假的买卖关系进行识别来还原案件事实，笔者认为，应当在充分认定证据的基础上，追溯双方签订合同的真实意思表示，并结合交易习惯以及被告方的抗辩主张进行判断。

关键词：商品房买卖合同;民间借贷;真实意思;证据

一、事实概要与判决要旨

（一）事实概要

本案是关于上诉人陈xx、张xx与被上诉人丽湖公司民间借贷纠纷一案。2011年5月16日，双方签订226份《商品房买卖合同》，约定上诉人以3000元/平方米的价格购买丽湖公司226套房屋，总面积为27773平方米。但合同中对于违约责任没有规定。合同还约定“陈xx、张xx应当于当日一次性付清全款，丽湖公司应于2012年3月31日前交付房屋”。当日，上诉人与中金天盛公司签订了《委托付款协议》，约定由中金天盛公司向丽湖公司支付购房款。

丽湖公司与陈xx、张xx签订了《商品房回购协议书》。但丽湖公司没有按照合同约定对陈俊峰、张立平履行付款义务。随后，陈xx、张xx想法院诉请丽湖公司履行商品房买卖合同、交付房屋并办理房屋产权登记等。

（二）判决要旨

一审、二审裁定列举了陈xx、张xx与丽湖公司之间商品房买卖合同存在的不合常理之处，认为不属于真实的商品房买卖合同关系，应为借贷法律关系。

在一审判决中，虽然丽湖公司未能提供该公司与陈xx、张xx之间为借贷关系的其他证据，案涉回购协议亦未实际履行，案涉226份商品房买卖合同经过了备案，但两个自然人以如此大额的资金购买大量房产，与丽湖公司之间应不属于真实的商品房合同关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定1，向陈xx、张xx释明是否变更诉讼请求。并由一审法院审判委员会于2017年3月20日讨论决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条2、第一百五十四条第一款第三项3，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百零三款之规定，裁定：驳回陈xx、张xx的起诉。

二、争议要点

最高人民法院认为：本案的争议焦点在于陈xx、张xx与丽湖公司之间的法律关系性质的认定，究竟是成立买卖关系还是借贷关系。主要是從四个方面来进行判断。第一，对于自然人来说，一次性购买226套房屋进行使用或者投资都不属于通常情况下发生的情形;第二，陈xx对于房屋最终的购买价格与商品房买卖的交易中让利的幅度并不太吻合，其自认房屋单价为1800元/平方米是当时市场出售价格的一半，比较符合民间借贷中将担保的房屋低价出售的特点;第三，对于居间费用的支付方式更符合民间借贷中给付利息的特点。相对于陈xx一次性支付购房款，而居间人李xx的居间服务费却是按月支付的，法院认为这种方式不符合常理;第四，回购合同中的约定与房屋买卖合同中出买方的权利义务内容不一致。回购合同约定即使在购房人全额支付了购房款，仍然可以通过回购的方式将房屋取回而不是交付房屋并办理过户登记的义务，却与为预售商品房提供借款担保时采取的保有回购权的方式相一致。

三、法律分析

“名为买卖，实为借贷”案件的主要争议焦点通常在于对当事人之间存在的法律关系的性质进行认定。法律关系不同意味着双方的权利、义务不同。作为两种不同的民事法律关系，在过程中需要探究当事人内心真实的意思表示，真实意思表示是借贷否定了当事人之间关于买卖的意思表示的真实性。从“朱俊芳案” [1]、“嘉美案” [2]、“吴俊妮案”[3]，对于买卖合同是否有效的认定经历了认定买卖合同有效、认为买卖合同因违反流押禁止规定而无效以及认为买卖合同的通谋虚伪表示无效。在《中华人民共和鬼合同法》第一百三十条的规定条下，“如果房屋并没有实际交付，但是购房者对于房屋的交付来讲更关注《回购协议》的相关内容上，则更能够证明这种关系为借贷。”[4]这一裁判思路在“张桌玮与重庆怡豪房地产开发有限公司买卖纠纷案” [5]中也体现出来。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，其订立合同的目的或者意思表示要符合买卖合同的表征。4但在房屋没有开发完成的情况下，陈xx、张xx一次性全额支付购房款，丽湖公司没有为其开具相关发票，同时房屋也没有实际交付，这些方面都没有准确推论出是具有买卖合同的效果[6]。

案件中，虽然对于案涉226份商品房买卖合同履行了备案登记，这是根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第42条规定5，进行备案登记在一定程度上可以起到防止二重买卖的反欺诈功能，会在程序上对开发商的行为进行限制。但是备案登记并不具备实体法意义上的实体权利，仅作为房地产管理部门对于房地产开发商预售行为的一种行政管理行为[7]。判断法律关系的性质应基于在案证据能够证明的双方签订的相关合同情况、约定的权利义务内容及履行等双方交易的事实并结合各自主张的法律关系[8]特征进行综合审查判断。但是案件中当事人之间没有订立书面的借贷合同是否可以阻却对于买卖合同的认定抑或是造成其他影响[9]。经上诉人陈述及法院查明，对于当时房屋交易的市场价格来说，合同中约定的3000/平方米是符合常理的。一方面，陈xx、张xx不能提供充分的证据来说明约定的价格在当时销售市场上属于虚高。另一方面，比较可以确认的是其自认房屋单价为1800元/平方米是当时市场出售价格的一半，比较符合民间借贷中将担保的房屋低价出售的方式。

在民间借贷中这种虚假的买卖关系的产生其实是放贷人为了规避或者说是为了降低放贷的风险，通过书面的房屋买卖合同为权利的救济提供一种保障。基于这种因民间借贷而签订的房屋买卖契约，实质是借款人以房屋抵押借贷。也即买卖型担保合同。关于买卖型担保[10]的性质杨立新教授和董学立教授分别从“后让与担保”[11]和“不动产抵押权”[12]来阐释。借款人到期还本付息，那么签订的书面合同就没有了价值，若是借款人不能及时还款，那么书面合同就可以成为放贷人起诉的“最好证据”。放贷人在放贷时为防止借款人到期因故无法偿还借款本息，利用借款人急需用款的心理，要求借款人与其签订类似房屋买卖契约的书面合同作为债之履行的担保[13]要求法院判令对方交付房屋，这时候就秉持著不还钱就拿房来抵债的态度进而维护自己的权益。可以看出放贷人是处于强势的一方，为了维护自己最大化的利益对借款人提出的要求，进而达到防范放贷风险，不还钱就收房抵债的目的。而借款人在考虑到自己的需求下会同意对方的一些要求，比如降低价格等。但是双方之间不会签订抵押借款合同，也不会办理抵押登记。因为这样房屋买卖的真实性便会不攻自破[14]。笔者认为，在审理这种案件时应当在充分认定证据的基础上，追溯双方签订合同的真实意思表示，并结合交易习惯以及被告方的抗辩主张进行判断。

（一）看回购条款

在这一标准的认定上大抵是从交易的目的上来进行考虑的。在真实的预售商品房交易中，一般是不会约定回购条款的。但是在民间借贷关系中，通常为了达到救济出借人的权利，以房屋为担保单独签订回购协议或者在补充协议中设置回购条款。对于约定了比如出让方于某年某月某天的时间将购房款退还、协议作废或者购房人将房屋退还给出让方的内容则可以推论出此中情形属于有悖常理的房屋买卖情形，是明显的虚假买卖关系。这种外表上为转移土地所有权，内容上实为担保债权的行为应为有效。[15]

（二）房屋价格

在真实的商品房交易中，合同中约定的单价与实际支付的价格时吻合的，是处于当地市场行情与当地房地产管理部门公布的参考价格区间的。在以房屋买卖合同为担保的民间借贷关系中，购房者支付的数额与市场价格是不相符的。一般是会偏离合理的价格区间并且通常会低于合同中约定的购房单价。就如同案件中陈俊峰对于房屋最终的购买价格与商品房买卖的交易中让利的幅度并不太吻合，其自认房屋单价为1800元/平方米是当时市场出售价格的一半，相较之下，更符合民间借贷中将担保的房屋低价出售的特点。

（三）是否已经实际占有所购的房屋

在真实的商品房买卖合同中，对于现房是交付是属于双方意思自治的范畴;预售房在经过竣工验收可以交付时，一般来说，不管是付清全款或者是分期按揭，购房这对于房屋都属于占有的状态。如果双方签订房屋买卖契约后出让方约定在交房期限内将房屋及房产证及时交付给受让方。在78号判决中，一审法院认为涉案的房屋为现房，是具备了交付的条件的。但是双方却约定在签订买卖合同之后的4个月才交付是不合常理的。最高法在二审否认了这一观点。在名为买卖实为借贷的关系中，房屋一般是不会施救交付，但是会作为一种担保的手段被要求办理备案手续或者是预告登记。

（四）双方资金往来及居间者的费用结算方式

在真实的商品房交易中，资金一般情况下应当是单向流动的。购房者支付价款之后资金的往就不再进行了。但是在民间借贷中是不同的，它是双向的，并且与借贷中定期支付利息的交易习惯是相似的。对于案件中开发商向购房者分两次进行汇款的行为，一审法院与最高法的判断标准是不同的。一审法院认为这种行为是不符合交易习惯，所以用借贷关系更能够说明该行为的合理性。但是最高法是依据证据力规则来进行阐释的。同时，案件中比较棘手的点在于双方都没有充分的合同依据与其他的证据可以相佐证，所以无法用证据来推翻当事人之间法律关系的成立。

（五）在交易习惯的基础上正确适用证据规则

由于本案双方对签订的商品房买卖合同外观表现的法律关系是否与双方真实意思表示一致存在争议，故本案需基于在案证据能够证明的双方签订的相关合同情况、约定的权利义务内容及履行等双方交易的事实并结合各自主张的法律关系天特征进行综合审查判断，认定双方签订商品房买卖合同的真实意思及双方之间的法律关系性质。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条以及《中华人民共和国合同法》中关于交易习惯[16]的相关解释，表明交易习惯是对当事人之间的权利义务进行完善和补充，在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实[17]以加强当事人权利义务的确定性。在78号判决中，一审法院对于事人之间存在的一系列不符合房屋买卖的交易习惯认定双方之间所签的商品房买卖合同实际上是借贷法律关系的内容，原则上来讲，在不是基于特定法政策的考量或者有充分的证据来证实当事人的实际履行行为的情形下，应当按照有利于书面证据的多代表的法律关系成立的方向进行判定。而二审在认定商品房买卖合同属于书面证据和原始证据，具有更高的证明力。在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合，不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映[18]本案中，在购房者完成初步举证责任，开发商没有提供提供其他证据，是依据证据原则和高度盖然性来认定双方之间的法律关系的。

综上，在房屋买卖合同的纠纷案件中，实务中经常会存在真实意思的借贷关系来掩盖虚假的买卖关系[19]，即“名为买卖实为借贷”。在这种民间借贷基础上签订的房屋买卖契约，其本质上是用房屋来作为抵押[20]。放贷人为了维护自身的利益会在价格、合同签订上尽可能的防范放贷的风险，并通常会提出贷方交付房屋等的要求。追溯当事人之间签订商品房买卖合同的真实意思表示对于认定真实的购房目的是至关重要的。所以应当在充分认定证据的基础上，并结合交易习惯以及被告方的抗辩主张进行判断，这对于厘清当事人是通过签订商品房买卖合同为民间借贷提供担保，还是具有真实的购房目的以及双方之间的成立何种法律关系是至关重要的。

参考文献

[1]  最高人民法院（2011）民提字344号民事判决书.

[2]  最高人民法院（2013）民提字135号民事判决书.

[3]  “吴俊妮与安华房地产开发有限公司买卖合同纠纷案”，参见最高人民法院民一庭：《是民间借贷还是商品房买卖》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第58辑），人民法院出版社2014年版，第98页。

[4]  最高人民法院民一庭《是民間借贷还是商品房买卖》，载最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（总第58辑），人民法院出版社2014年版，第102页.

[5]  陆青，以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释[J].法学研究，2015（3）;62-81.

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[8]  参见王轶《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第34页。

[9]  陈永强：《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》[J]，《中国法学》2018（02）

[10]  刘生亮，董新辉，买卖式担保的理论基础与司法对策——以民间借贷与买卖合同混合的处理为中心[J].司法体制改革与民商事法律适用问题研究;998-1004.

[11]  杨立新，后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J]，中国法学.2013 .（3）;77

[12]  董学立，也论“后让与担保”—与杨立新教授商榷[J].中国法学.2014.（3）;290.

[13]  胡吕银：《担保权属性与各种担保方式的重新界定》，《法学》.2013年第8期。

[14]  乔元兀、伊海波，名为买卖实为借贷抵押 虚假房屋交易需谨慎[J]，《中国商报》2014年（03）18.

[15]  王泽鉴《民法通则》[M]，中国政法大学出版社2001年版，第367页。

[16]  黄积红.论我国合同法中交易习惯的适用[J].云南大学学报（法学版）.2013（04）;41-46

[17]  陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版

[18]  王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版。

[19]  常澄：《“名为买卖实为借贷担保”的效力研究》[D]，华东政法大学，2016

[20]  张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释（2015）18号第24条为中心》，《法学评论》2016年第2期。

注释：

①  《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”

②  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;（二）有明确的被告;（三）有具体的诉讼请求、理由;（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

③  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项：裁定适用下列范围：（三）驳回起诉。

④  《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人支付房屋对价的目的在于取得房屋所有权是房屋买卖合同关系的基本法律特征。

⑤  《中华人民共和国城市房地产管理法》第42条规定：商品房预售应当取得预售许可证，并将预售合同进行登记备案。

作者：邢新敏

房屋交付物权管理论文 篇3：

商品房屋交易市场中的典型法律问题研究

摘要：商品房屋交易市场中存在着许多不规范的现象，房地产开发商与商品房买受人和商品房按揭银行的矛盾也日益突出。文章对商品房屋交易市场中存在的一些较为普遍、典型的问题和出现的新情况进行了研究，提出了解决办法。这对保护商品房屋交易主体的合法权益，促进商品房屋交易市场健康、可持续发展，具有积极的现实和可操作意义。

关键词：房屋交易；典型问题；解决办法

文献标志码：A

为了规范商品房屋交易市场，明确商品房出卖人(房地产开发商)与商品房买受人和商品房按揭银行之间的权利、义务关系，保证商品房屋交易市场健康、可持续发展，国家制定了相关的法律、法规、规章，最高人民法院也制定了相关的司法解释来进行调整。但由于商品房屋交易市场发展迅猛以及受利益驱动的影响，商品房屋交易市场中仍然存在着许多不规范的现象，商品房出卖人与商品房买受人和商品房按揭银行间的矛盾也日益突出。笔者对商品房屋交易市场中存在的一些较为普遍、典型的问题和出现的新情况进行了研究，并提出了解决办法。这对保护商品房屋交易主体的合法权益，促进商品房屋交易市场健康、可持续发展，具有积极的现实和可操作意义。

一、房屋未经竣工验收不得交付使用

在商品房屋交易市场中，普遍存在房地产企业将未经房地产开发项目竣工验收或验收不合格的房屋交付使用的现象，具体表现在：第一，将房地产开发项目未竣工的房屋交付使用；第二，将虽已竣工但未经竣工验收的房屋交付使用；第三，将已经竣工验收但竣工验收不合格的房屋交付使用；第四，将房地产开发项目的阶段性单项工程质量验收(如土建验收、房屋主体结构验收等)视为房地产开发项目的竣工验收而将房屋交付使用；第五，房屋交付使用一段时间后才进行竣工验收。

将未经房地产开发项目竣工验收或虽经竣工验收但竣工验收不合格的房屋交付使用，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，其社会危害性在于：侵犯了房地产开发经营市场的管理关系；扰乱了商品房屋交易市场秩序；不利于住户的人身和财产安全；因商品房屋买受人无法办理房屋权属证书而埋下社会不安定因素，甚至产生治安或者其他恶性案件。

依据《中华人民共和国房地产管理办法》第26条第2款、《城市房地产开发管理暂行办法》第16条、《中华人民共和国建筑法》第6条第2款、《城市房地产开发经营管理条例》第17条、《建设工程质量管理条例》第16条第1、3款、《中华人民共和国合同法》第279条第2款、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第3、4、9条规定：县级以上地方人民政府建设行政主管部门为房地产行政主管部门；房屋交付使用的法定前提条件是房地产项目通过竣工验收合格；验收范围包括工程质量、规划、消防、人防等方面；验收工作由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行；验收的监督管理工作由工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责，并由其委托工程质量监督机构对工程竣工验收实施监督；建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门委托的工程质量监督机构备案。房地产开发项目竣工验收的目的是为了保证房屋的整体质量和房屋其他安全防范设施设备符合法定要求，以保障住户的人身安全和财产安全。因此，房屋交付使用必须严格依法进行竣工验收，凡未经竣工验收或者竣工验收不合格的房屋不得交付使用。

这里需要特别强调和说明三个问题。第一，工程竣工后必须进行竣工验收，竣工验收应当按照法定的要求和程序进行。竣工验收指的是施工工程完工后，施工方将工程交给建设方的交工验收，换个角度说，即发包方对承包方完成的工程按照约定或法定的标准进行检验、接收。竣工验收的依据主要包括：施工图纸和说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准。竣工验收由建设方(即发包方)组织设计、勘察、工程监理、施工等有关单位进行。施工方(即承包方)应当提供竣工验收技术资料和工程竣工结算，建设方应负责审查竣工现场，做到工完场清。验收合格后，建设方应当接收该建设工程，按照合同约定给付工程款，并且应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门委托的工程质量监督机构备案。第二，《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》与《城市房地产开发经营管理条例》规定的竣工验收范围有所不同。《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》规定的竣工验收仅指建筑工程的施工质量验收；《城市房地产开发经营管理条例》规定的竣工验收，不仅包括建筑工程的施工质量验收，还包括规划、消防、人防等涉及公共安全的验收；住宅小区等群体房地产开发项目的综合验收还包括拆迁安置方案的落实情况和物业管理的落实情况。商品房买卖合同纠纷案件中涉及到房屋交付条件该怎么处理?笔者认为，如果合同特别约定房屋交付条件，只要该约定为合同当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，则应以当事人的约定为依据；如果合同中未约定房屋的交付条件，应以《城市房地产开发经营管理条例》规定的竣工验收合格作为商品房的交付使用条件。第三，依据2000年1月30日起施行的国务院《建设工程质量管理条例》规定，竣工验收由原为建设行政主管部门进行的行政行为改变为建设方组织设计、勘察、工程监理、施工等有关单位进行的企业行为，并实行竣工验收合格建设方向建设行政主管部门备案的制度。因此，在房屋交付使用时是否已经验收合格，原则上由建设、勘察、设计、监理等单位共同出具验收合格报告书或意见书即可，并不必须以建设行政主管部门出具验收合格文件为依据。

二、商品房预售合同签订后预购人可以拒绝接受预购房屋

商品房预售是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给预购人，由预购人支付定金或房价款的行为。商品房预售，房地产开发经营企业应当与预购人签订商品房预售合同。预售人(房地产开发经营企业)应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。房地产开发经营企业进行商品房预售所得的款项必须用于有关的工程建设。

在商品房预售中有一个较为普遍的现象，即房地产开发经营企业与预购人签订了商品房预售合同，预购人也向预售人支付了定金和部分房价款，但预购人却无意再购买预购房。预购人是否可以不再购买并拒绝接受预购的商品房，关于这个问题；《城市商品房预购管理办法》以及其他法律、行政法规有关商品房预售的规定中尚无规定。笔者认为，从《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》以及道义上讲，预购人可以不再购买并拒绝接受预购的商品房，但应按商品房预售合同的约定承担

相应的违约责任。

从合同性质上讲，商品房预售合同并非正式的房屋买卖合同。房地产开发经营企业作为预售人和预购人在商品房预售合同中约定的权利义务，只是预售(购)商品房的意思表示，而非正式购买的意思表示。预购人正式购买，即办理房屋所有权登记手续时，应与房地产开发经营企业签订正式的房屋买卖合同，并以此作为登记合同。因此，预售合同不能作为正式房屋买卖合同来对待。

从物权理论上讲，土地使用权和房屋所有权属于不动产登记物权。不动产登记物权的设立、变更、终止以向国家行政主管机关登记作为社会公示的方法，未予登记其设立、变更、终止不产生法律效力。因此，即使签订了房屋买卖合同，只要未办理登记手续，该房屋的所有权仍归原所有人，房屋预购人可以拒绝接受预售合同约定的应由自己购买的房屋。

从道义上讲，房屋买卖属于高额消费，预购人购买房屋也许会倾其平生积蓄，并且也是预购人一生中的大事。预购人在决定预购，签订预售合同时，往往因为不熟悉房屋买卖市场情况、购房缺乏经验等因素，难免会出现考虑不周的情况。因此，从这个角度上讲，预购人不再购买并拒绝接受预购房屋也情有可原。

如前所述，土地使用权和房屋所有权属于不动产登记物权，预购人拒绝接受预售合同中约定的房屋，不办理登记手续，该房屋所有权仍归原所有人所有。但由于房屋预售合同的签订致使合同当事人形成了一个债的法律关系，因此，如果预购人违反了预售合同中的约定义务，预售人可以债权人的身份要求预购人从合同之债的角度承担相应的违约责任，比如预购人支付了定金，预售人不予退还；预售合同中约定了违约金的，预购人应向预售人支付违约金，当然违约金过高的，预购人可向人民法院请求适当减少。

预购人可请求法院或仲裁机构确认预购合同无效或者撤销、解除预购合同，拒绝接受预购房屋的法定情形。依据《中华人民共和国合同法》第48、51、54条的规定：无权代理人与预购人签订房屋预售合同，且在获得预售房屋所有权人追认前，或者无权处分人与预购人签订房屋预售合同，且在无权处分人未获得该预售房屋所有权或获得该预售房屋所有权人追认前，以及预购人因重大误解或者显失公平与房屋预售人签订房屋预售合同的，预购人可依法行使撤销权或者可撤销权，撤销房屋预售合同，拒绝接受预购房屋。此外，还可依据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，确认房屋预售合同无效，拒绝接受预购房屋。

依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条规定：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人或者出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，以及出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或提供虚假商品房预售许可证明，或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，或者故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实，房屋买受人可以请求人民法院或仲裁机构确认合同无效或者撤销合同、解除合同，并可以请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

此外，该《解释》第10、15条分别规定“买受人以出卖人与第三人订立恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”。“根据《合同法》第94条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。

三、商品房交付使用后买受人可以退房

商品房交付使用后，甚至买受人办理了土地使用权和房屋所有权变更登记手续，买受人是否可以退房，这是买受人普遍关心的问题。笔者认为，依据现行有关法律、行政法规和司法解释的规定，买受人可以退房。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”商品房属于商品，购买人是消费者，因此，商品房的买卖可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，依照《中华人民共和国消费者保护法》保护购买人的合法权益。该法第40、44条分别规定：经营者向消费者提供的商品有瑕疵，经营者应当承担法律责任；经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。据此，房地产开发经营企业提供的商品房质量或数量(面积)有瑕疵，买受人可依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第40条追究其法律责任，承担民事法律责任的方式依据该法第44条规定可采用：退房、维修、补充面积或退还不足面积部分房款、赔偿损失、赔礼道歉。

《中华人民共和国合同法》第107、148条分别规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”根据上述法律规定，房地产开发经营企业提供的房屋质量不符合合同要求，致使合同目的不能实现，房屋买受人可以解除合同，退还房屋。

1998年7月20日国务院发布的《城市房地产开发经营管理条例》第32条对退房问题还作出了专门性的规定：商品房交付使用后，买受人认为房屋主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验，经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人可以退房；给买受人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。这一规定符合《中华人民共和国消费者权益保护法》有关经营者提供瑕疵商品应承担民事责任的规定，同时也符合《中华人民共和国合同法》有关当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定应当承担违约责任的规定。

商品房买受人可请求法院或仲裁机构确认房屋买卖合同无效或者撤销、解除房屋买卖合同，退还房屋。前述《中华人民共和国合同法》第48、51、52、54条的规定可以适用于商品房屋交付使用后，即商品房买受人可依据以上法律规定请求法院或仲裁机构确认房屋买卖合同无效或者撤销房屋买卖合同，退还房屋。

依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同

纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12、13条规定：因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验属不合格，或者因房屋质量问题严重影响正常居住使用，商品房买受人可请求法院或者仲裁机构解除合同，退还房屋，造成买受人损失的应赔偿损失。

该《解释》第14条还规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符，合同有约定的，按照合同约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：面积误差比绝对值在3％以内(含3％)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

四、商品房买卖不能破除原租赁关系

房地产开发商将自己开发建设的房屋先租后卖的现象大量存在，由此而引起的房屋租赁纠纷也随之增多。诉至法院，新房主或不认可承租人与自己的租赁关系，或以承租人未与之签订租约，总之以房屋已经出卖，承租人与原房主的租赁关系与其无关。而请求法院判令承租人搬迁。这类纠纷怎么处理，笔者认为，在房屋租赁期间内的房屋买卖不能破除该房屋已经存在的租赁关系。承租人与新房主的租赁关系只是承租人与原房主租赁关系的转移、延续，应该受到法律的保护。

其民法学理论和法律依据有三。

第一，数物权上，先设物权效力优先理论。所谓物权是指对物直接管领并排除他人的干涉的权利，也即权利人直接行使于物上的权利。所有权、地役权、地上权、抵押权、租赁权等均为其组成部分。物权的特征之一就是具有优先行使性，即当同一物上设定有两个以上物权时，在先设定的物权可以排斥在后设定的物权，而独立发生效力。房屋租赁权是承租人通过租赁对承租房屋所享有的占有、使用的权利，是房屋所有权的行使必然派生出的他物权，它具有物权这一特征。所以，房屋租赁期内，房屋所有权因买卖而发生转移，该房已经存在的租赁关系仍然有效，新房主不得以所有权已转移而排斥承租人租赁权。因为按照这个理论，承租人的租赁权设定在先，新房主的所有权设定于后，租赁权的效力应该优先于所有权。法律赋予房屋租赁权这一特征，其目的在于维护住房的稳定性，而最终以维护市场经济所必需的正常的社会秩序。

第二，民事法律关系主体变更，权利、义务随之转移理论。民事法律关系是指由民法规范调整的、平等主体之间发生的、具有民事权利义务内容的具体社会关系。这种社会关系就是公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系在法律上的体现。财产所有权关系、租赁关系均为民事法律关系。民事法律关系主体是指参加具体的民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务的人。一般来说，民事法律关系主体发生变更，新主体享有原主体享有的权利，但同时也应该履行原主体应该履行的义务。房屋所有权人发生变更，在法律上为民事法律关系主体的变更。因此，房屋租赁期内，房屋所有权人发生变更，新所有权人既享有原所有权人享有的权利——所有权中的收益权和处分权，但同时也应该履行原所有权人应该履行的义务——容许承租人占有、使用承租房屋。

第三，1998年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第119条第2款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《中华人民共和国合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

值得一提的是，解决这类纠纷时，如果承租人与原房主未签订租约，或者签有租约而未确定租期的，法院应该督促承租人与新房主签订租约，或者确定租期。

五、商品房按揭中的保险和可执行公证费用由银行承担

商品房按揭购房者向银行借款，银行通常设有四道贷款保障门槛：一是购房者购买的商品房抵押给银行作为借款担保；二是按照银行要求，购房者与保险公司订立保险合同，保险费由购房者缴付(按揭年限在16年至30年，保险费按购房总价款的0.6％收取，如一套价值107345元的房屋申请银行按揭，需交纳1288元保险费)，受益人为银行，如果购房者不能归还借款，保险公司予以赔付银行；三是按照银行要求购房者对提供给银行的抵押房屋进行可执行公证，公证费由购房者缴付(一套价值107345元的房屋需缴付公证费150元)，如果购房者不能归还借款，银行可直接向人民法院申请对购房者提供的抵押房屋进行强制执行；四是商品房开发商作为借款保证人，如果购房者不能归还借款，开发商承担连带责任保证，银行直接在开发商账上划款还贷。

抵押、保险、公证和保证对银行贷款的回归当然具有极大的保障作用，但银行的这种做法对借款人(购房者)有失公平，具有不合法性。据调查，购房者以购买的商品房为其借款提供抵押没有意见，但对银行要求借款人与保险公司订立保险合同缴付保险费和进行可执行公证交付公证费的意见颇大：第一，抵押和保证足以保证银行贷款风险为零，完全没有必要再搞保险和公证。据笔者了解，借款人不能归还借款时，银行便在保证人账上划款还贷(每位开发商应银行的要求，在该行设有保证金专用账户)，或者变卖抵押房屋还贷。至今还没有发生保险公司赔付的个例。保险与公证除了缴付保险、公证费外，形同虚设。第二，银行处于强势地位，保险和公证属于银行贷款强迫所为，不是借款人的真实意思表示。借款人为了购房迫于无奈而为之，不符合合同有效要件中的“意思表示真实”要件。第三，保险费和公证费由借款人缴付加大了购房者的购房成本，不符合中国长期倡导的厉行节约的精神。第四，保险和公证是银行为了自身利益、避免贷款风险而采取的措施，如此，银行就应当自己承担保险费和公证费。银行为了自己的利益，让借款人为其买单的做法，有违《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的公平原则，也侵犯了消费者依《中华人民共和国消费者权益保护法》享有的公平交易权。第五，银行指定保险公司和公证机关，侵犯了消费者依《中华人民共和国消费者权益保护法》享有的自主选择权。

由于银行强制借款人保险和公证并承担费用有失公平和具有不合法性，因此，保险和公证应予取消。如果银行为了避免贷款风险、保证贷款回归安全和自己的利益不受损失，需要保险和公证，那么，

保险费和公证费应由银行自己承担。

六、商品房屋按揭借款人未按期归还借款。银行无权在开发商账户划款还贷

当前商品房按揭贷款借款人未按期归还借款时，银行有一种普遍的做法是既不首先依法处理借款人向其提供的抵押物，也不向法院起诉保证人——房屋开发商，而是立即在房屋开发商账户上直接扣划账款以偿还商品房按揭贷款借款人未按期归还的借款。笔者认为，银行的这种做法不合法。

如前所述，银行向商品房买受人提供按揭贷款设有四道保障门槛，其中首要的一道是借款人(商品房买受人)以其购买的商品房向银行提供借款抵押担保

从民法理论上讲，借款人以其购买的商品房为其借款向银行提供抵押担保属于物的担保，房屋开发商为借款人向银行借款负连带责任保证属于人的担保，即债权式担保。物的担保由于有特定财产作为清偿债务的保证，对债权的实现较之人的担保更为可靠。在同一债权既有物的担保又有人的担保时，债权人应首先通过物的担保实现其债权，只有在物的担保不足以实现其债权时，才能通过人的担保实现其债权。

从法律依据上讲，《中华人民共和国担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。据此，对同一债权既有抵押物担保又有保证人担保的，债权清偿期限届满后，债权人应首先处分抵押物，从卖得价款中优先受偿；只有抵押物卖得的价款不足以清偿被担保的债权时，债权人才能就其余额请求保证人清偿。也就是说，债权人请求保证人代债务人清偿债务的前置条件是，债权人应首先处分抵押物从所卖价款中优先受偿，债权人在未或不处分抵押物之前，无权请求保证人代债务人清偿债务。如果债权人放弃抵押物，则保证人在债权人放弃抵押物范围内不承担保证责任。

《中华人民共和国物权法》第176条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权：第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债权人追偿”。该条与《担保法》第28条的区别在于：首先，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，前者规定了如果担保人与债权人约定了先就物的担保实现债权，或者先就人的担保实现债权的，债权人应当按照约定实现债权；而后者无此规定。其次，前者规定了先就物的担保实现债权，或者先就人的担保实现债权没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；而后者关于“物的担保”没有区分“债务人自己提供物的担保”和“第三人为债务人提供物的担保”。因此，依据《中华人民共和国物权法》第176条规定，在先就物的担保实现债权，或者先就人的担保实现债权没有约定或者约定不明确的情况下，银行应当先就借款人(商品房买受人)提供的物的担保实现债权，即依法处置借款人向银行借款所提供的抵押担保物——借款人购买的商品房，而无权先从保证人房屋开发商账上直接划款还贷。

特别强调指出的是，即使借款抵押担保物处分后，贷款不能全部收回，银行也无权直接从保证人房屋开发商账上直接划款还贷，因为在保证合同关系中，保证合同债权人银行对保证合同债务人——保证人房屋开发商享有的是债权而不是物权，也就是说，保证合同债权人银行对保证合同债务人——保证人房屋开发商享有的是请求权而不是支配权。正确的做法应当是：保证合同债权人银行在保证期间内，可请求保证合同债务人——保证人房屋开发商代借款人(商品房买受人)清偿债务，房屋开发商不代为清偿时，银行可向法院起诉，无权从保证人房屋开发商账上直接扣款还贷。

(责任编辑　胡志平)

作者：邱业伟