物权理论质疑论文提纲

2022-11-15

论文题目：论实现担保物权特别程序

摘要：担保物权的实现对发挥担保制度价值、激发市场活力及促进经济增长具有重大意义。如何构建高效、快速的担保物权实现程序是各国担保物权制度设置、完善的重点与难点。我国传统上以诉讼程序实现担保物权,因程序繁琐、时间漫长及缺乏灵活性等而饱受质疑。2012年《民事诉讼法》新增实现担保物权特别程序,改变了传统方式,为担保物权的实现提供新的路径,意义非凡。2015年《民事诉讼法司法解释》更进一步细化程序规范,增强了程序的操作性。然而,上述规范无法满足实践需求,仍有待完善。鉴于此,本文在对我国实现担保物权特别程序进行法条解析、实证考察及域外经验借鉴的基础上,依据特别程序的基本法理提出了相应的完善意见。全文共分三章,分述如下:第一章为我国担保物权实现的立法、司法现状及存在问题。本章由三节组成:第一节对民事实体法和民事程序法有关法条梳理分析,认为《物权法》所述“请求人民法院拍卖、变卖”程序性质上属非讼程序,同时指出抵押权人申请实现抵押权不以“双方协商”和“未就实现方式达成协议”作为前置必经程序。第二节进行实证分析,以“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条”为关键词,在中国裁判文书网上进行搜索,共计找到21388条记录。经统计分析上述案例,总结如下四点:一是适用案件数量降低;二是程序申请主体单一;三是案件地区分布不均;四是程序运行混乱随意。在考察立法、司法现状的基础上,本文第三节提出该程序适用的六点问题:其一,主体不全面。相关主体的申请资格有待明晰,如担保物权的继受人、建筑工程承包人等。而是否列名被申请人及被申请人范围亦须法律予以明确。其二,管辖不细致。我国法律对不同类型担保物权配以不同的地域管辖规定,可谓考虑周全。但应对现实中复杂纷繁的担保物权类型仍感供不应求。此外,案件是否一律均由基层法院受理及被申请人是否有权提起管辖权异议存有争议。其三,法院审查不清晰。审查是特别程序的核心部分,只有经过法院审查,才能作出是否许可拍卖的裁定。而关于审查标准,我国法律尚无明确规定,加之作为一项新的制度,司法实务经验较少,导致成为审判实践中的一大难题,也是各法院操作最为混乱的部分。其主要争议在于适用形式审查或实质审查。除此,另一核心问题为如何处理被申请人及相关利害人之异议。当前,实务中至少存在五种不同的操作模式,如此局面有损法院的权威,更不利于法律秩序和法律尊严的确立。其四,救济不充分。申请人的申请被驳回后可另行提起诉讼,而许可裁定的异议则缺乏明确的救济途径。其五,程序衔接不通畅。诉讼程序与特别程序之间的衔接以及特别程序与执行程序的转换均存在不合理之处。其六,其他问题。特别程序是否适用公告送达、调解制度及案件收费标准亦须研究确定。第二章为域外有关实现担保物权程序的立法例及对我国的启示,共分两节。第一节为域外有关国家的立法例及对我国的启示。本节在介绍域外有关国家的立法例及立法模式基础上,重点对法国、德国及日本的担保物权实现的公力救济制度进行了阐述,并从域外立法编撰体例及立法规范内容两方面对我国特别程序的启示意义作出总结。第二节为我国台湾地区的立法例及对我国的启示。我国实现担保物权特别程序性质上属非讼程序,故在介绍同属非讼程序的我国台湾地区立法例的基础上,结合我国的法学理论及司法实践对法院的审查标准和法院裁定有无既判力两个具体问题进行讨论明确。第三章为我国实现担保物权特别程序的完善意见。本章系针对第一章所列问题作出的回应,共分六节。第一节为主体方面。本文认为,担保物权的继受人、建筑工程承包人等其他担保物权人同样有权启动特别程序。被申请人则应为与申请人权利义务关系相对应主体,而担保人与主债务人为不同主体时,主债务人不应列为被申请人。同时,其他利害关系人亦非适格被申请人。第二节为管辖规定。关于级别管辖,特别程序案件应由基层人民法院管辖。关于地域管辖,应依各担保物权不同特点而设置更为细致的规定。第三节为审查程序,此为特别程序的核心和难点部分。依我国学者一般认识,形式审查的对象为程序性事项,而实质审查的范围则包括程序性事项和实体性事项。本文则认为二者均以实体上法律关系作为审查对象,区别仅在审查程度有所差异,既而影响裁判既判力有无。法院经形式审查所作的裁定具有执行力,但不具既判力。而关于被申请人异议时法院如何处理,本文在分析实践中五种不同操作模式的基础上提出:法院对非实质性异议应在特别程序中加以处理,而对有关实体异议则无权审理,应对其作出是否具有实质性争议的判断,即“识别”案件是否具有实质性争议并分别处置。具体而言,如识别案件具有实质性争议,法院应驳回申请,告知另诉;而识别不具实质性争议的,程序不受阻碍。第四节为救济程序。基于特别程序所作裁定不具既判力,应允许提起诉讼以求救济。同时,应明确特别程序不适用再审程序。此外,赋予主体程序权利同时应加强对权利滥用的规制。第五节为程序衔接。其一,特别程序与诉讼程序之间应为双向转换,除特别程序转换至诉讼程序外,应允许特定条件下诉讼程序转换至特别程序。其二,特别程序作出许可裁定后应自动启动执行程序,而不以申请执行为要件。第六节为其他问题。该节论证了三个具体规则:其一,特别程序应适用公告送达;其二,特别程序应适用调解制度;其三,特别程序应按件收取申请费用。

关键词：担保物权;担保物权的实现;特别程序

学科专业：诉讼法学

摘要

abstract

导言

一、问题的提出

二、研究价值及意义

三、文献综述

四、主要研究方法

五、论文结构

六、论文主要创新及不足

第一章我国担保物权实现的立法、司法现状及存在问题