物权法定原则探讨论文

摘要：碳排放权是在碳排放额度上设立的一项新型无形财产权。因其具有交换价值，故能设立担保。物权法定原则的缓和化扫除了设定碳排放权担保的理论障碍。碳排放权的特性和权利质权的构造决定了在碳排放权上设定权利质权比设定抵押权更为适宜。建议立法者在设立碳排放权质权时，采用登记生效模式。与其他权利质权相比，碳排放权质权更易受政策影响，故体现的物上代位性较弱。今天小编为大家精心挑选了关于《物权法定原则探讨论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

物权法定原则探讨论文 篇1：

论让与担保制度的建立

【摘 要】让与担保制度起源于罗马法中的信托制度，主要是靠学说和判例发展起来的，是一种非典型担保制度，因其与物权法定主义、禁止流质契约的紧张关系，是否应认可让与担保在物权法乃至民商法体系中的地位与效力，学术界仍存在许多争议。文章先从两则现实案例出发谈建立让与担保制度的必要性，再以物权法定主义、流质契约禁止为视角分析建立让与担保制度的可行性，并对让与担保制度的效力进行阐释叙述，从而得出结论：国家应当立法规制让与担保制度，将其融入我国民商法体系中，以弥补传统担保物权在我国社会经济功能上的不足，改变司法实践中的混乱状态，从而促进社会财富的流转和物之价值的发挥。

【关键词】让与担保；让与担保效力；物权法定；流质契约

一、以现实案例为视角谈建立让与担保制度的必要性

案例- 2010年9月13日，江苏省淮安市鸿凯工贸有限公司（下称“鸿凯公司”）为了融资需要向韩先进借款，经股东会决议，鸿凯公司两位股东决定将其在公司的500万元股权转让给韩先进作为该笔借款的担保，就此签订了《借款协议》、《股权转让协议》，并在工商局办理股权变更手续、法定代表人变更手续。鸿凯公司到期未能清偿借款，遂向法院提起诉讼要求确认股权转让协议无效，并要求返还股权。

法院经审理认为双方约定以转让股权的方式作为债务的担保，系双方当事人合意，没有违反法律关于合同效力的强制性规定，认为这种担保方式是合法有效的，驳回了鸿凯公司要求确认股权转让协议无效、返还股权的主张。

案例二：2006年3月25日，苏州市大韩针织染整有限公司因欠上海申可商贸有限公司货款，而将其所有的不锈钢绳状染色机等设备转让给申可公司，同时又订立租赁合同，向申可公司租赁该转让的机器设备并由其占有使用，约定合同期满，租金结清，设备所有权复归大韩公司。后因大韩公司不能按时付款，申可公司提起诉讼。

一审法院认为我国现行的法律没有对让与担保制度作出规定，大韩公司关于让与担保合同的辩称无法律依据。二审法院认为双方签订的《转让合同》、《租赁合同》均系各方当事人的真实意思表示，大韩公司未能依照《租赁合同》约定支付租金及货款，应当承担民事责任。两级法院以让与担保违反物权法定原则为由而直接否定了让与担保的效力。

通过以上两则案例以及法院的判决可以看出，两则案例的焦点同样都是让与担保合同的效力认定司题，但是不同的法院却作出了截然相反的判决。近年在实践中不断出现让与担保案例，但是我国法律没有可以准确适用的相关法条，审判部门只能类推适用，这就有可能导致违背当事人的真实意思表示和有违公平合理结果的发生。为了规范让与担保制度在司法实践中所产生疑难司题，弥补我国让与担保制度立法的不足，我国有必要对让与担保进行合理设计，以期完善相关法律制度。《物权法》出台前，“原本作为知识而存留于文献当中的让与担保，由于物权法的制定而终于被当成一种制度予以实证的考量，进而引发诸多思考和争议。”当然，考虑到物权法体系的完整性和内在统一性，立法者最终暂未将让与担保纳入《物权法》之中。“现在看来，无论让与担保最终是否法典化，其法典化的意义及法典化与否的实质差异，都已经羽化为纯粹的民法学课题。”

二、以物权法定主义为视角分析让与担保制度建立的可行性

所谓物权法定主义，是指物权之种类与内容均以法律规定者为限，当事人不得任意创设，包括不得创设法律所不承认的物权（学说上称为类型强制）和不得创设与物权法定内容相异的内容（学说上称为类型固定）。由于我国至今没有明确的法律条文对让与担保制度进行立法规制，导致有人认为让与担保制度违反了物权法定的强制性规定，是不能认可其效力的。在上述案例二中，大韩公司实际是通过让与机器的所有权来担保对申可公司的债务的履行，为让与担保的设定行为。但两级法院否定了让与担保的效力，仅仅因为让与担保违反了物权法定原则。将让与担保的设定行为作为一项真正的买卖，之后的回租作为一项真正的租赁，导致大韩公司不能按期还款时，不仅其设备的所有权已属于申可公司而不能变价用于清偿债务，还得偿付之前以租赁形式实际占有使用设备而约定的租金。显然，对于大韩公司而言，判决有失公平。

（一）物权法定主义不是封闭的原则

我国《物权法》虽明文规定“物权的种类和内容，由法律规定”，但并不是采取绝对封闭的物权法定模式，而是采取了开放式的模式。我国《物权法》虽未明确规定让与担保制度，但承认了动产的观念交付和间接占有，认可占有改定的动产交付方式，如果动产的让与担保被否定其效力的话，这实质从根本上否认了动产的观念交付和间接占有，这与当代法律制度的发展是背道而驰的。让与担保正是基于法律对占有改定的规定，而有了其产生和存在的法律依据，并不违反物权法定主义。要衡量某一项权利是否符合物权法定原则，应当以该权利内容是否违反了物权绝对性，能否公示以确保交易安全为标准，如不违反这一标准，亦不违背民法上的公序良俗原则，可以通过一定的缓和的方法予以接受。让与担保在实践中能得以广泛应用，主要基于其内容设定的灵活性，当事人拥有较大的创设物权自由：当事人可约定标的物的保管，标的物的支配，担保权的实现方式，标的物范围等。所以，让与担保只要不违背公序良俗原则和诚实信用原则，能维护和促进交易，就应使其发生同典型担保一样的有效作用，而不能固守物权法定原则的藩篱，而与现实脱轨。

综上，物权法定原则采取了开放式的模式，为让与担保的发展留下空间，衡量某一权利是否符合物权法定原则，要看其是否违反物权法定的意旨，它并不是一个封闭的原则，社会生活中形成的许多行为模式都为物权制度增添了丰富的内容。

（二）经由习惯法形成新物权并不违反物权法定原则

我国《物权法》实行物权法定原则，且没有明文规定物权法定缓和。事实上，物权法定与物权自由并非截然对立，二者之间还存在一个中间地带，即物权法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会发展需要的。有学者认为，为避免物权法定主义过于僵化，妨碍社会之发展，在法律尚未及补充新物权秩序时，若习惯形成之新物权，明确合理，无违物权法定主义之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律应予承认，以促进社会之经济发展，并维护法秩序之安定。我国虽然没有明文规定物权法定缓和原则，但是僵化的物权法定原则确有不符合社会实际生活需要之嫌。故谢在全教授认为，惟时变境迁，规范私人间财货秩序之物权法不能与社会需要脱节，更不能阻碍其进步，若民事实定法与社会实际生活已生不一致之现象，立法又未能适时补充时，民法设计即许习惯法填补，物权法定主义亦应无例外。准此以观，应认物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理。因此，物权法定主义之适用不得过度僵化，以免成为社会进步之绊脚石。

物权法定主义是为了避免因契约自由所引起的具有排他性物权之间的/中突，确保财产的动态安全和静态安全。物权法定中的法应包括习惯法。因为从物权法定中的本意而言，让与担保制度长久存在而固定化、类型化，内容确定，使第三人有预测的可能，已在社会上形成一种法的确信，逐渐形成一种习惯法。因此，很难说具有习惯法性质的非典型担保违反物权法定主义所要求的法律秩序安定之本旨。“让与担保制度在中国、日本以及一些国家的习惯法上都可以找到其原始形态。且德国、日本等国迄今为止并未在立法上规定让与担保，只是作为判例法上的制度而认可其效力。”所以，对于社会生活中出现的新型担保物权，不能以僵化的观念，固守物权法定原则而予以拒绝和排斥，应当顺势而为，确认习惯中的让与担保的担保物权效力。通过习惯法确认让与担保为非典型担保物权，并不违反物权法定原则，应当予以确认。

三、以流质契约禁止为视角分析让与担保制度建立的可行性

流质契约是指在设定时或债务履行期前达成的契约中约定担保权人在债权届期未受清偿时，担保标的物的所有权移属于担保权人所有。流质禁止是指当事人在设定抵押和质押时，禁止在合同中规定，履行期限届满，债务人不清偿债务时，担保物所有权即归属于债权人。关于流质契约禁止，在《日本民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》都有明确规定。我国《担保法》第40条、第66条以及我国《物权法》第186条、212条的规定均是我国法律有关流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约是完全禁止的。但是让与担保与流质契约有着本质的区别，对让与担保制度予以认可，不违反关于流质契约禁止的法律规定及其立法意图。

（一）让与担保制度并不违反关于流质契约禁止的法律规定

从转移所有权的时间上讲，流质契约是约定在债务人无法偿还债务时抵押物归债权人所有，其条件在于债务已届清偿期并且债务人无力偿还债务；而让与担保所有权的转移时间是债务产生时或者双方约定的某一具体时间，动产多以“占有改定”方式、不动产以变更产权登记的方式转移所有权。

从是否负清算义务上讲，如果是流质契约，债务人到期无法履行债务时，债权人直接取得该抵押物或质押物的所有权，无须进行清算；而在让与担保中，于债务人不履行债务时，担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价的抵偿之程序。亦即担保权人仍有清算义务，于标的物之价金逾担保债权时，就超过部分负有返还之责，纵于承受标的物抵偿债务时亦同，并非当然取得标的物所有权。

从担保物权的价值权上讲，流质契约根据双方的协议在债务人无力偿还债务时，无需经过对该担保物的价值评算，而直接取的担保物的所有权，损害了担保权的价值权的性质；让与担保的担保权人并非当然取得担保物的所有权，并未损害担保权的价值权的性质，这与流质契约存在着本质上的不同。

（二）让与担保制度未违流质契约禁止的立法意旨

流质契约的债务人可能为了异常小额的借金把高价物作为质物提供，导致其不能偿还债务的时候成为暴利行为的牺牲品，因此流质契约禁止的立法意旨在于保护处于弱势地位债务人，免其一时之急迫而蒙受重大之不利。但是当今社会的借贷关系更多表现为经营性的借贷关系，债务人不一定是弱势地位。借款人多为商事主体，所借物款往往用于扩大再生产之目的，体现了担保的投资功能，而并非因食不果腹、衣不蔽体而被迫举债的，作为商事主体，对于风险与收益有自己理智的判断，他们清楚风险往往与收益成正比，在大多数情况下，借款人不存在前述意义上的“急迫窘困”。如果借款人因缓一时之需“急迫”地提供担保以借入资金，其通常也是经过利害得失的自主衡量，即使有失去担保物所有权的风险，也依然作出这样的选择，对于借款人经过自主衡量之后的选择，不应当过度保护，高风险对应的是更高的收益和更重的责任。

担保物的价值会随着市场的行情涨跌，在让与担保的情形下，不论涨跌，都不违背流质契约禁止保护债务人权益的立法意旨。在担保物的价值涨的时候，让与担保的设定能督促债务人及时还款，以在清偿期届满前履行完毕还款义务，防止担保物流入债权人之手；而且即使债务人违约，由于担保物的价值涨了，担保物变卖后的价值肯定能足够清偿债务，债权人会将超过担保标的额部分退还给债务人，这更能有利于对债务人的保护。在担保物价值跌的时候，如果担保物变卖后仍不足以清偿债务，债权人有权要求债务人弥补不足部分款项，但这本来就是债务人应当履行的义务，对债务人来说没有任何额外的损失。在债务人确实无力清偿债务时，债务人与担保权人可以就此担保物达成抵债协议，这在司法实践中也是常见的，对于债权人而言，至少可以获得担保物的价值，以平衡损失.对债务人而言，用此价值下跌担保物抵销同一笔债务，也是值得的。

综上所述，在司法实践中，让与担保不仅仅保护了债权，对债务人权益也是一种保护，不宜简单依据有关流质条约禁止之规定否定让与担保合同的效力。让与担保多应用于商事领域中，应当充分尊重当事人之间的意思自治，只要不违反法律规定和公序良俗，不宜轻易否定让与担保合同的效力，而应认可达成真实合意条款之有效性。

四、让与担保的效力

以上从两则得出相反判决的类似案例出发探讨了让与担保制度的必要性，并从物权法定原则、流质契约禁止的角度分析了让与担保制度的可行性，那么，要确保让与担保制度正常、合理、有效适用，为融资提供保障，就必须结合我国实践中形成的习惯规则，用现有法律关于担保物权的一般规定对让与担保的效力予以阐释。涉及让与担保的效力，一般无外平对内效力、对外效力与实行效力。

（一）对内效力

对内效力，也就是让与担保当事人之间通过担保合同设置的权利义务关系。让与担保行为是双方当事人为担保债权而为，只要不违反法律关于合同效力的规定，当事人双方可以自由约定让与担保的范围、担保方式、保管方式等。

1.让与担保所担保的债权范围

让与担保债权的范围由当事人约定，当事人未约定的，首先对原始债权及其利息进行担保，其次让与担保的效力还包括与原始债权的内容，如利息、违约金、损害赔偿金等费用。让与担保的目的是为了担保债权的实现，当债务人不能履行债务时，担保权人可以行使担保物的所有权，通过变卖、估价担保物而受偿。德日都认可让与担保可以为将来的债权而设立，且不限于货币债权，也可以是其他债权。

2.让与担保效力所及担保物之范围

让与担保效力不仅及于担保物本身，也及于担保物的从物、孳息、物上代为物。首先，在让与担保中，让渡的是担保物的所有权，该所有权已经转移至担保权人，担保人不再享有支配担保物的权利，所以让与担保的效力及于担保物本身。其次，在当事人无特别约定情形下，设定让与担保时，如果从物存在，则应为让与担保效力所及。但是在设定让与担保后，设定人又取得从物的，该从物的所有权与担保物的所有权并非同一人所有，则让与担保的效力则不能及于从物。第三，担保物的所有权已经归属于担保权人，担保物所产生的孳息当然属于担保权人，同属于担保标的物的范围，因此，让与担保的效力及于担保物所产生的天然孳息或者法定孳息。第四，在让与担保之中，担保物的所有权已经让渡至到担保权人，若在此期间，担保物发生毁损灭失而所获得的赔偿，理应为担保权人所有。

3.担保标的的利用关系和保管关系

担保物的利用应当依照让与担保当事人的意思表示确定，有约定的依照约定办理；没有约定，准许设定人利用。这是因为让与担保的目的在与占有改定的方式转移担保物的所有权等权利担保债权的受偿，并不在于担保物的利用，此不同于用益物权。因此，如果当事人对此没有明确约定的，应当确定设定人对担保物为有权利用。设定人利用担保物，不必向担保权人即担保物的所有权人负担费用。如果特别约定要付费的，依照约定。

对担保物的保管，由双方当事人约定。没有约定的，依让与担保目的和性质而定，设定人占有标的物时，即由其承担善良管理人的义务。若设定人未能尽到善良管理人义务，设定人应承担与担保的债权相应的损害赔偿责任。若担保权人保全担保物期间，如果将担保物让与第三人的，其对债务人应承担债务不履行的责任。

4.设定人的返还请求权

让与担保目的在于担保债权的实现，当债务人已清偿债务时，让与担保则没有继续存在的必要，设定人可以要求担保权人返还担保物，恢复自己享有的担保物支配权。

（二）对外效力

让与担保的对外效力，是指在担保期间，针对当事人之外的第三人所生权利义务关系。

1.让与担保与第三人的关系

因让与担保成立后，设定人对担保物丧失处分权，担保物的所有权为担保权人，所以担保权人在债权的清偿期届满前，处分让与担保的标的物，第三人则取得所有权。若担保物为不动产，因不动产登记簿上记载的所有人是担保权人，担保权人转让该担保物给第三人，则第三人取得不动产所有。如果担保物是动产，若第三人不知悉设定让与担保的事实，即为善意，则设定人将标的物已直接交付该第三人且交付时第三人仍为善意不知情的，则第三人取得该标的物的所有权。

2.担保权人与设定人的普通债权人的关系

担保设定人破产时，若担保物在设定人的占有中，担保权人作为所有权人可以行使取回权。设定人的债权人对担保物请求强制执行时，若该担保物为不动产，不动产的所有权是不动产登记簿所记载的担保权人，所以设定人的普通债权人不能对此担保物申请强制执行。若该担保物为动产，且设定人占有该动产时，担保权人可以作为担保物的所有权人提起第三人异议之诉，以排除强制执行。

3.设定人与担保权人的债权人的关系

在法律上担保物属于担保权人所有，如果担保权人的债权人对于标的物进行强制执行时，故设定人不能阻止或排除强制执行。即使担保物为动产且在设定人占有中，担保权人的债权人对其请求强制执行，也难以支持。

担保权人破产时，因担保物在法律上属于担保权人所有，那么该担保物构成破产财产的一部分，设定人并无取回权。除非设定人清偿让与担保的债权或担保目的以其他方式消灭的时候。否则，该担保标的物可由破产管理人在让与担保的债务清偿期届满时作为破产财产清算。

4.第三人侵害标的物

让与担保关系中，担保权人作为担保标的物法律上的所有人，一旦担保物的所有权受不法侵害时，基于侵权行为规则可以向侵害人行使物上请求权，请求返还担保物或要求损害赔偿权，且赔偿范围不以被担保债权为限。 （三）实行效力 债务人在被担保的债务到期而不能清偿债务时，担保权人可以实行让与担保权，以担保物清偿期债权。

在让与担保制度发展早期，许多国家的司法实践和学说都认为，担保权人可以直接取得担保物的完全所有权。但这可能使担保权人获得暴利，对担保人不公平。在我国司法实践中，具体实行让与担保的方式主要有两种，一是担保权人变卖担保物，以所获得价款受偿，此为处分清算型；二是担保权人将担保物予以公正估价，折价用于实现自己的债权，折价所得价款若超过担保债权，那么超出部分应交还担保人，此为归属清算型。可见，无论采用哪一种方法，担保权人在实现债权的时候，均负有清算义务。

五、体系化规制模式的立法设计

（一）国外关于让与担保的立法规制

为保持传统民法理论体系和逻辑的严密性和一致性，大陆法系国家的成文法典大多没有规定让与担保制度。“作为物的担保之最原始型态，让与担保尽管一直为判例与学说所承认，但尚未有民法典立法例对其予以规制。从立法论层面检讨，让与担保无非两种存在，即：法定化与习惯法。而这两种不同规制模式及其法律构造也将构成让与担保法定化与否的实质性差异。”在德国，对于让与担保的法条规制是相当严密的，这种规制是以现行《德国民法典》及相关部门法之规定为依据对让与担保进行全方位的调整。在日本，提出让与担保立法化已经有相当长的历史，其中至少有四次重要的立法化建议，但时至今日，日本的让与担保立法仍处于立法空白状态。但日本通过判例确立了让与担保的合法地位。我国澳门地区民商法深受葡萄牙法律的影响，其中《澳门商法典》对于让与担保进行专门立法。综上，让与担保制度不仅在德国和日本的担保交易事务中正在被旺盛地利用并在担保法体系中日益占据重要的地位，而且在英美法系国家中也是不动产担保的主要方式。事实已经证明，让与担保制度已经成为一种非常有效、颇具优越性的担保方式。正如我妻荣所言：“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。”

（二）我国让与担保制度建立模式的选择

我国学界对让与担保制度的建立模式可以总结为两种不同的思路，一是民法典中专章立法模式，即在物权编专章增设让与担保制度，与抵押权、质权、留置权制度并列。梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》采取了这种方式。-是特别法模式，即从非典型担保的角度，对让与担保、所有权保留和其他非典型担保制度分别立法，以特别法的形式弥补典型担保之不足。由于让与担保是从民商事活动的实践中产生，随着融资实践的发展而不断发展变化，具有开放性和变动性，所以，无论采取以上专章立法还是专门立法的模式，都会影响立法的稳定性，限制让与担保制度的灵活性和包容性，影响让与担保在实践应用中的勃勃生机。所以，不妨跳出专门性统一立法模式的惯性思维，而是借鉴德国的规制模式，在整个民商法体系中进行内部调整，并根据实践需要将之调整范围扩展至相关部门法。这种以民商事基本法、部门法及司法解释对让与担保法律关系涉及之内容分别进行规定的模式可以称为“体系化规制模式”。

（三）我国以“体系化规制模式”建立让与担保制度的建议

1.在民法总则中规定让与担保存在的合法性基础

第一，在民法总则中规定为了实现担保可以转让担保物的所有权，为让与担保的设定提供明确的法律依据。第二，完善我国《民法通则》第62条关于附条件民事法律行为的规定，明确条件成否未定期间的责任。让与担保的本质是担保物所有权的附条件转让，以担保目的的消灭为解除条件，或以担保债权的成立即债务的不履行为生效条件。担保性所有权只有随着被担保债权的成立才产生；在被担保债权清偿后即担保目的消灭后，担保物之所有权回复到担保提供人手中——担保提供人的期待权重新又加强为完全所有权。

2.在民法典物权编完善间接占有人的请求权

建立让与担保制度，需要明确承认间接占有，我国《物权法》第27条规定了占有改定，可构成我国让与担保制度存在的合法性基础。因此，应在此基础上明确间接占有人的请求权、所有人要求占有人返还占有物的权利，从而保护担保权人的利益。

3.在民法典物权编细化善意取得制度

我国物权法第106条规定了善意取得制度，但是没有明确基于动产的占有情况不同对于善意取得的影响。在现实交付的情况下，受让人基于直接占有的公信力，第三人可以取得该标的物；在占有改定的情况下，直接占有人（让与担保中担保提供人）擅自处分其占有标的物，即使第三人是善意的，也不能取得该标的物，其所有权应属于间接占有人（让与担保中担保权人），这样才能有效保护担保权人的利益。

4.破产法应合理分配破产情形下的权利义务

我国破产法第38条、109条分别规定了取回权、优先受偿权（在破产法中一般称为别除权），还应当明确让与担保也适用该规定。在让与担保过程中，担保权人对该标的物的所有权应具有完全的对外效力，因此，当担保提供人破产时，应赋予担保权人就担保物优先受偿的权利。当担保权人破产时，担保提供人在清偿全部债权之后或担保目的消灭以后，方可行使取回权。

5.加强完善让与担保的司法适用统一

发布让与担保指导案例。案例类型化对保证司法的客观、公正，提高司法效率，保障法律适用统一，将起到十分重要的作用。尽管最高人民法院公布的案例对下级法院并不具有司法强制作用，但最高人民法院通过发布指导案例，实际上，已在某种程度上起到了“判例”的作用，在司法实践中，地方法院在处理复杂疑难案件时，一般都要参照最高法院的案例。所以，最高人民法院应择机总结关于让与担保的典型判例，以指导地方各级法院的审判，避免“同案不同判”的出现，以维护司法的公正与权威。

出台对让与担保的司法解释。显然，最高人民法院所享有的这种抽象司法解释，在很大程度上对僵化的成文法起到了很好的弥补作用。针对法律适用问题，加强司法解释等审判指导方式的规范性、及时性、针对性和有效性，这也是最高人民法院在完善法律统一适用机制方面的一个努力方向。

六、结语

让与担保制度因其灵活性和自由性，适应了当今社会融资的需要，在我国实践中越来越多的被应用到。随着国家对民间融资的放开，越来越多的产生了让与担保制度的需求，同时为让与担保制度提供了实践的基础。让与担保制度有传统担保物权难以比拟的优点充分利用社会资源；扩大融资；保护债权，提高效率等，得到不少发达国家司法实践的承认，并且在当今市场经济条件下发挥巨大作用。所以，国家应当立法规制让与担保制度，认可其在我国民商法体系中的地位和效力，使其在融资中发挥极致的作用，以弥补典型担保物权在我国社会经济功能上的不足，促进社会财富的流转和物之价值的发挥。

作者：陈群峰 左颖颖

物权法定原则探讨论文 篇2：

论碳排放权设质依据及立法建议

摘要：碳排放权是在碳排放额度上设立的一项新型无形财产权。因其具有交换价值，故能设立担保。物权法定原则的缓和化扫除了设定碳排放权担保的理论障碍。碳排放权的特性和权利质权的构造决定了在碳排放权上设定权利质权比设定抵押权更为适宜。建议立法者在设立碳排放权质权时，采用登记生效模式。与其他权利质权相比，碳排放权质权更易受政策影响，故体现的物上代位性较弱。因此，质权人宜选择其他保全碳排放权质权的方式。

关键词： 碳排放权无形财产权权利质权登记生效

碳排放本是对工业温室气体排放的形象且概括的说法，①在学术论文中被作为工业温室气体排放的替代名词使用。而碳排放权，从不同视角观察呈现出不同的面貌。从权利源泉意义上讲，碳排放权是《联合国气候变化框架公约的京都议定书》（以下简称《京都议定书》）中赋予公约国的具体排放数额；从权利内容意义上讲，碳排放权是设定在额度上的权利，额度的数值以碳减排目标量为前提，以科学计算为基础；②从权能意义上讲，该项权利具有可转让性；③从权利表现形式意义上讲，碳排放权主要分为配额和减排量两大类，④ 前者指政府分配给企业的限额，例如EUAs（欧洲排放许可权），后者指企业通过实施某种项目获得的法定的抵充实际排放量的限额，最常见的是CERs（核证减排量）；从权利适用的规则意义上讲，虽然碳排放权源于《京都议定书》，但具体的交易规则需要以国内的民商事法律制度为基础。

“有碳减排，就会有碳交易，而碳减排和碳交易，就必然要求发展碳金融”，⑤而基于碳排放权交易的金融又是碳金融的分支。⑥所谓碳排放权交易的金融，指具有间接融资功能的担保产品，对应于与碳排放权挂钩的债券等具有直接融资功能的金融产品。自2001年出现第一例碳排放权交易案例，⑦国内正有计划地形成着碳排放权市场，⑧这意味着如果在碳排放权上设定担保，担保物权实现时需要的市场条件已逐步成形，故进一步研究碳排放权担保的具体法律制度实为必要。

碳排放权设定担保是否合理，若设定担保应采何种担保形式，这两个问题在实务中存在着分歧，计有设定担保怀疑论、设定抵押权和设定质权等不同的观点和做法。第一，设定担保怀疑论。这一实务中的观点认为，我国国民经济支柱产业多为高能耗产业，产业结构调整难度大，低碳经济本身的可欲难求决定了碳金融的曲高和寡。⑨第二，设定抵押权。2008年浙江省嘉兴市推出排污权抵押贷款融资，以此例类推，学界出现了在碳排放权上宜设定抵押权的观点。⑩第三，设定质权。2011年兴业银行为借款人提供了碳资产质押贷款，2013年，《广东省碳排放权管理和交易办法》（送审稿）第21条明文规定了碳排放权交易产品可以作为质押标的。

由此可见，对碳排放权应否设定担保的问题，实务界态度摇摆；而对设定何种担保的问题，理论界鲜见讨论，实务界仓促应对，出现了采取抵押权、质权两种互相抵牾的做法。可见，针对上述问题的理论研究还有太多盲点：从私法意义上讲，碳排放权究竟应该如何定性？其是否是对传统私法中“物”的概念的扩张？还是另有归属？能够交易的碳排放权是否应设定担保？如果不是，理由是什么；如果是，应该设定何种担保？具体的法律规则又应该如何设计？本文围绕上述问题，对碳排放权设定担保的问题进行梳理和探讨，以期为未来相关立法提供思路。

一、 碳排放权的法律性质及作为担保物的合法性

（一）碳排放权的法律性质

权利是人与外在于人的事物在法律上的连接，而具有经济价值的权利就可以归结为财产权。由于在碳排放的数量确定性和需求不确定性之间存有张力，故碳排放量具有经济价值，因此，将碳排放权定性为一项财产权当无疑义。

研究权利的法律性质，本质是分析权利的归属和定性。目前学界对碳排放权的法律性质存有争议，计有用益物权说、准物权说和新型财产权利三种学说。笔者认为这些学说在逻辑上都存在不周延之处。首先，《物权法》第117条规定用益物权客体包括动产和不动产，而动产和不动产是以物的物理属性——能否移动为划分依据的，可见其上位概念是有体物，即具有实体存在，可以由触觉而认知的物体。而能容纳排放出的二氧化碳类气体的大气环境，从最靠近地表的对流层，到最远离地表的散逸层，都不属于有体物，因而不可能成为用益物权的客体。其次，通常意义上认为的水权、狩猎权、渔业权、矿业权属于准物权，准物权具有客体不特定性的显著特征。民事主体享有的碳排放权的客体是一国行政机关批准的工业温室气体排放额度，该额度产生的核心标准是商事主体的产值，且该额度一经批准，数量就具有特定性，故与上述准物权的客体构造并不相同，所以，碳排放权也不可能成为准物权。再次，虽然学界已对新型财产权类型进行了探索和总结，但笔者认为，从研究权利属性的角度讲，将碳排放权

归类为新型财产权的提法太过笼统，并未体现碳排放权的特征，因而，在涉及碳排放权的交易规则等具体问题上，上述定性并无多大实益。

依笔者一管之见，宜将碳排放权定性为无形财产权。碳排放权是民事主体经过行政许可后才能享有的权利，特许是权利产生的前提，故其本质是政府拟制的一项权利，而“当代政府创造出的公共资源的使用权都成为新的财产形式，财产日益具有无体性的特点，任何潜在利益都可成为无形财产，据此推论，应将碳排放权定位为一类新型的无形财产权，如此，在探讨碳排放权法律性质时，就不用再纠缠于寻找自物权，也才能将主要精力放在探索碳排放权的利用和流转规则上。

（二）碳排放权作为担保物的合法性

依照传统的大陆法系担保物权法理论，担保物权的本质是价值权，因而，衡量一项客体能否成为担保物的核心标准，是其是否具有交换价值。另外，依照《物权法》的规定，担保人对拟设定担保物有处分权是意定担保物权设立时的必要条件，但由于《物权法》同时承认担保物权的善意取得制度，所以，担保人对客体有处分权的标准，不能与刚性的交换价值标准相提并论。美国学者在研究担保物的特征时提出了价值可以计量、可以消耗、担保物增值可能、对债务人有实际意义、容易监管和可以转让六条具体标准，在笔者看来，除了容易监管外，其余的标准均是担保物具有的交换价值的衍生特性，换言之，交换价值标准才是衡量权利是否具有可担保性的核心标准。

碳排放权是商品，具有交换价值，故自然可以成为担保物。市场发展阶段、经济总体结构等变量，仅仅是设立碳排放权担保后可能影响担保权实现的风险因素，不能构成否定设立碳排放权担保的理由。

二、 碳排放权独立设质的法律依据

在承认碳排放权担保合法性的前提下，又应该设立何种碳排放权担保？这一问题包括：能否将碳排放权担保纳入到现有的担保物权范围内？如果能，为什么能？如果不能，碳排放权作为独立的一类担保物时，宏观上与物权法定原则如何协调，微观上适宜设定抵押权还是质权？下文分别就此展开辨析。

（一） 能否将碳排放权担保纳入应收账款质权的范围

兴业银行于2011年给福建某企业提供了国内首笔碳资产质押业务，媒体报道中称其为售碳收入应收账款质押，这是否意味着，碳排放权担保属于应收账款质押的子类？国内碳资产质押业务的具体做法是：CDM（清洁机制）项目下的贷款方，以未来出售CERs（核证减排量）的价款为质物，向最终购买CERs的贷款方借款。但在设立担保合同时，最终产生的、可供出售的减排量并不确切，这一数量最终取决于每年产生的实际减排量；因此，担保合同成立时，出售CERs的付款请求权的内容并不确切。而应收账款是“能产生稳定现金流的资产”，而该稳定现金流的产生源于本质为付款请求权的应收账款的确切性，即应收账款质押是以具体的未来现金流为标的物进行的质押，而以CERs为担保物贷款时，虽然出售CERs的行为发生在未来，但款项并非具体、可控、确定，因而，笔者认为，在CERs上设定担保的行为并非应收账款质押。

除却CERs这类表现为减排量的碳排放权外，在表现为限额的碳排放权上设定担保也不是应收账款质押。因为，虽然“从本质上讲，任何信贷形式最终都要依赖贷款人未来的现金流来予以偿付”，但碳排放权的限额类似借记卡上的金钱，是先存在、再使用的一个额度，因而可以直接在其上设定担保，并不是用未来债权下款项来担保。总之，不应将碳排放权担保纳入应收账款质权的范围。

（二）物权法定原则不应成为碳排放权设质的理论障碍

《物权法》第5条规定了物权法定原则。依照这一规定，物权的类型、种属关系、当事人权利义务、权利变动等内容都由法律规定，当事人不得创设。依照《物权法》第223条第7款规定，出质人可以在法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利上设定权利质权，对这一条的反对解释为：不得在法律、行政法规没有列举的其他财产权利上设定质权。同时，《物权法》第180条第1款第7项又规定，抵押人可以在法律、行政法规未禁止抵押的其他财产上设定抵押权，而这一条的文义解释是：法律、行政法规未加禁止的其他财产，包括财产权利上均可设定抵押权。结合物权法定原则，是否意味着碳排放权设质的路径就此堵塞？是否意味着碳排放权设定担保的路径只能是抵押权？

笔者对上述问题持否定态度。就第一个问题而言，物权法定原则缓和化这一命题已成为学界通识。缓和化的表现之一为“权利内容规定，得依该权利之性质及目的，于不逾越或抵触其权利之核心范围内，予以类推适用；或扩张、减缩该物权之内容，俾新形态之权利亦得成为该物权之一种，而融入现行物权法体系”。《物权法》第223条第7款所列的六类权利，其中的有价证券、知识产权、债权、股权、基金份额均属于无形财产权，前文界定了碳排放权为无形财产权，与《物权法》所列权利质权客体属于同一类权利，因而符合类推适用《物权法》对权利质权规定的前提；且这种类推仅仅是适用时的变通，并未违反物权法定原则。

就第二个问题，《物权法》并未规定，在权利质物范围外的权利上设定担保时就只能适用权利抵押权。《物权法》第2条第2款规定：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”可见，权利作为物权客体的情形，均需要法律作出明文规定，故在权利上设定抵押权、质权时均需要法律的规定，所以，从这个意义上讲，在判断一项权利能否设定担保时，抵押、质权两项法律工具能自由发挥作用的空间范围类似，没有谁比谁更便捷的道理。

（三）为什么不适宜设立碳排放权抵押权

在法定权利之外的权利上应该设定何种担保，在理论界一直存有争论，笔者以现有《物权法》为前提，认为碳排放权使用量与交换价值的负相关关系决定了不宜设定权利抵押权。理由如下：传统担保物权理论认为，抵押权属于用益性担保，质权属于非用益性担保，因此，前者可以继续使用、收益抵押物，后者在质物上则不享有上述权利。以下就使用、收益两项权能与拟设定担保权利的关联分别展开讨论。

首先，使用是“指不毁损物体或变更其性质，而依其用法，以供生活上之需要而言，可谓纯为事实上之作用”，担保物权上的使用与所有权上的使用的差别是，前者必须以不损害担保物交换价值为前提，如果一项权利使用后无法回复、对权利客体的价值增加有害无益，在该类权利上设定担保时，就不需要考虑担保人继续使用担保物的问题。换言之，在权利不适合继续使用的情形下，针对其担保设计出的权利抵押权只能徒增逻辑混乱，并无实益。例如，担保人在存单上设定担保后继续使用存单内金额，必将对担保权人的权利造成损害，担保权人自然不会允许这种情况发生。无论表现为限额还是减排量，碳排放权的额度均随使用量的增加而相应减少，二者在碳排放总量范围内是此消彼长的负相关关系，所以，从最终担保权利实现的角度考虑，在设定碳排放权担保时不宜赋予担保人使用碳排放权的权利。

其次，传统意义上的收益权能是指收取法定孳息或自然孳息的权利。对于权利而言，仅存在收取法定孳息的可能，而法定孳息产生于用益法律关系，是用益的对价。易言之，收益权能是有偿使用的获益，而前文已论证不宜赋予担保人使用碳排放权的权利，因此收益权能将无从谈起。

再次，《物权法》第180条第1款列举的可以设定抵押权的权利均属于用益物权，碳排放权属于无形财产权，性质不相容决定了此处没有适用权利抵押权的余地。

（四）碳排放权作为独立质物的功能分析

首先，碳排放权的出质人亦可享有碳排放权的交换价值所带来的融资实益。最新的研究成果表明，在发生符号变成商品的逻辑演变后，使用价值不再是对人类需求的满足，交换价值褫夺了商品的客观物质性，传统意义上的使用价值没落。反观《物权法》中规定的权利质权客体，其使用价值的含义均非传统意义上的事实的使用，甚至出现了应收账款的使用价值接近于零的现象。故笔者认为，权利担保中客体的使用价值确有别于动产担保客体的使用价值，担保人对于担保物的用益主要是充分利用交换价值而带来的实益。而权利质权的设计恰可以满足上述需要。

通常认为，登记生效模式设立的权利质权上存在质权竞存关系，这意味着出质人可以在设定一个质权之后再在同一质物上设定其他质权，这种行为就是对质物交换价值的充分利用，且能从对其使用中获得资金融通等实益，因而，从实际效果来讲，权利质权中的出质人与权利抵押权中的抵押人权利有相似之处，亦均具有充分利用出质权利的交换价值的法律构造。史尚宽先生将权利质权总结为“其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，亦无不可”。

上述论证说明，在使用价值的概念被解构和重构的前提下，权利质权与权利抵押权在使用、收益担保物上具有相埒的地位；故对出质人而言，权利质权的法律构造可以使其权利最大化。

其次，从担保权人的角度而言，碳排放权质权人享有的孳息收取权使其控制偿债风险的能力增强。权利抵押权人孳息收取权的行使必须以债务不能清偿或者抵押权必须实现为前提，而权利质权人孳息收取权的行使始于质权生效之时。这使得在设定权利质权的情形下，债权人对债务人偿债风险的控制能力增强，使权利实现更有保障。

综上所述，无论从碳排放权的特性、权利质权和权利抵押权的构造、物权法定原则，还是碳排放权作为独立质物的功能入手，碳排放权都宜作为权利质权客体。唯需注意的是，物权法定缓和化仅是理论通说，并非法定原则，且物权法定原则始终是物权法中的基石性原则，故碳排放权设质的可行性论证依然是理论层面，要最终将其升华为一项担保物权，还必须等待法律的确认。笔者认为，可以效仿《中华人民共和国担保法司法解释》第97条中对收费权设质的做法，由司法解释先行确认碳排放权设质的合法性，待立法时机成熟时，再将碳排放权质权成文法化。

三、 碳排放权设质的立法建议

（一）碳排放权设质的公示方式

依照《物权法》第17章第2节对权利质权的规定，权利质权的公示分为交付权利凭证和登记生效两种方式。在《物权法》第223条列举的13类权利上，具体的公示方法如下：首先，在无凭证式权利上设质，采登记生效主义。例如，应收账款设质时，除了约定账款的合同外，并不存在权利凭证，故法定公示方式为到信贷征信机构办理登记；其次，凭证式权利设质时，依权利凭证的性质采交付主义或登记生效主义。权利凭证分为设权文书和证权文书，前者所代表的权利自凭证签发之时产生，后者所代表的权利与凭证的签发没有关联，凭证仅起证明权利存在的作用。这决定了交付设权式凭证，即可以起到类似交付占有动产的公示效力，故交付是此类凭证设质时的公示方式，票据、提单、仓单设质均属此列；而交付证权式凭证仅起到证明作用，故登记生效是此类凭证设质时的公示方法，最典型例证是专利权质权，虽然专利局会给专利权人颁发专利证书，但专利权产生于专利局公告之日，故专利证书仅属于证权权利凭证，《物权法》中规定了专利权质权登记生效模式。

碳排放权是针对配额的权利，与存款单类似，是在一定额度上的权利。而《物权法》规定的存款单设质以交付为公示方式，那碳排放权是否也应采交付公示模式？这首先要解答碳排放权究竟有无权利凭证。目前国内还没有在法律层面对该问题作出规定。参照国际市场上的现有经验，在不同市场上交易的EUAs，CERs，ERs（减排量）和VERs（自愿减排量）都有证书，据此推测，我国碳排放交易市场完全建成后，碳排放权应该均有证书，因为“占有之公示力仅能表现极简单的法律关系，而登记之公示力则对于较为复杂的法律关系亦能表现”。在碳排放权上进行的交易、融资等活动都处于试探阶段，所产生的法律关系一定不会简单。再者，由于证书极易伪造，故对于一个本不成熟、尚待规范的行业而言，使用交付占有的方式进行公示会面临极大的道德风险，公示难有实效。

综上，碳排放权质权宜采取登记为其公示方式，且依照《物权法》的规定类推适用，设立碳排放权质权采取的应是登记生效主义物权变动模式。这意味着登记内容是文件登记而非声明登记；登记机关负有实质审查义务，并对自己审查的内容负有登记不实赔偿责任；一经登记的碳排放权质权，比其他交付占有权利凭证的权利质权具有更强的公信力，融资中的第三人可以仅根据对已登记内容的信赖，善意取得碳排放权质权。

（二）最高额质权中行使碳排放权保全权的途径

相较于票据、仓单、提单、知识产权、应收账款等客体，碳排放权的显著特点在于“该项权利产生于环境政策，也有可能由于环境政策的改变而减少或者撤销”，可见，这项权利受政策影响的程度比上述几类权利都要大，而政策变动的风险与时间的长短呈现出相关关系，即时间周期越长，政策变动风险越大。在碳排放权质权中，一般的碳排放权质权的出质期限可由双方当事人协议约定，只有在最高额质权中，在债权确定之前，出质期限不可能确定，虽然在最高额质权中，债权何时确定在很大程度上由双方当事人协商确定、变更，但这种情况下的确定、变更要受到诸如其他质权人权利不受到影响等因素制约，故以碳排放权出质的最高额质权的出质期限往往要比一般权利质权的期限长，因而，受到政策变动影响的风险就更大。假设因为政策变动使得碳排放额度减少，此时根据《物权法》第216条的规定，就产生了碳排放权质权人如何行使对碳排放权保全权的问题。

根据《物权法》第174条的规定，担保物权均具有物上代位性，即担保物权的效力及于其替代物。如果政策制定机关就政策行为给予了补偿金，那么，碳排放权质权的效力及于该补偿金当无疑问，主债权到期的，质权人在此补偿金上优先受偿，未到期的，质权人可以先行提存该补偿金。但就我国的行政法制实际情况而言，制定政策的行为有可能定性为抽象行政行为，且依照我国《国家赔偿法》的规定，这一类行为并不在国家赔偿的范围内，故在上述假想情形下，碳排放权质权人获得补偿金的可能性并不大。因此，碳排放权质权人能够采取的有效保全措施是要求出质人另行提供担保，或者拍卖、变卖已经设定质权的碳排放权。而最终能否及时采取上述保全措施又源于政策制定机关对上述政策的公布是否及时、完整和准确。

（三）碳排放权质权人实现权能的保障方式

《物权法》第219条第2、3款规定了三种动产质权的实现方式：折价、拍卖、变卖，理论上讲，上述权利实现方式对碳排放权质权也应适用。但碳排放权交易不同于其他权利质权客体的交易，首先，以国际上较成熟的碳排放权交易市场为例，其为表现为不同形式的碳排放权提供了不同的交易市场：即供交易初始分配减排量（例如AAUs）的IET（国际排放权贸易机制）市场、供交易减排量（ERS）的联合机制市场、供交易清洁机制（CDM）下核证减排量（CERs）的CDM市场和供交易VERs（自愿减排量）的自愿交易市场，且各个市场具有自身的交易规则。其次，即便在同一市场上，也存在多种交易方式，例如，就CDM市场而言，既认可场内交易方式，也存在场外交易。 就我国目前而言，主要的碳排放权市场为CDM场外交易方式。交易规律的复杂意味着实现碳排放权质权的难度增大。为了有效保障碳排放权质权的实现，笔者认为，碳排放权质权实现时，应该结合《物权法》与《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的规定，质权人、出质人均有权向人民法院提起实现碳排放权质权的特别程序。

《物权法》中仅规定了抵押权人有权向人民法院提起实现抵押权的特别程序的权利，并未规定质权人有向人民法院提起实现质权的特别程序的权利，这是因为依照传统的法理，“直接占有担保物的质权人和留置权人可以自行出卖，也可以委托拍卖”， 故并无必要规定质权人提起特别程序的权利；而在抵押权的情形下，“抵押人如果不配合抵押权人实现抵押权，抵押权人实际上不可能对抵押财产实施拍卖或变卖，只能求助于司法程序”。由于碳排放权种类多，交易规则差异大的缘故，在实现权利时也需要出质人的配合，例如，以CDM项目下的CERs出质的，如果没有出质人的相应配合工作，CERs的具体数额都无法计算，更谈不上碳排放质权的实现。基于此，笔者认为，此处应结合《民事诉讼法》第196条关于担保物权人享有实现担保物权特别程序的权利的规定，赋予碳排放权质权人提起特别程序的权利，以便更好地保障碳排放权质权人的权利。

总而言之，碳排放权是在限额上设定的一类新型的无形财产权，碳排放权质权是对权利质权新的可能性的探索，目前我国尚无针对碳排放权的法律、行政法规，笔者就碳排放权质权问题的研究也仅停留在如何定性和较为宏观的法律适用层面，随着对碳排放权规定的成文法化以及碳排放交易和金融实践的不断发展，这一问题尚有深入研究的必要和空间。

Pledge on Carbon Emission Right and Legislative Suggestions

XU Hai-yanLI Li

Carbon emission right is a brand new intangible property right based on the carbon emission quota allocated by the government. Its exchange value accounts for its security interest as collateral of pledge. Besides， the moderation of the Numerus Clausus principle has made the establishment of such collateral of pledge theoretically sound. Comparatively speaking， setting pledge on carbon emission right is more suitable than the mortgage right due to the features of carbon emission right and the structure of the pledge right. It is suggested that the model of registration effectiveness should be adopted by legislation in setting pledge on carbon emission right. Compared with other pledges on rights， pledge on carbon emission right is more vulnerable to the governmental policies， and the subrogation effect is rather limited. Therefore， the pledgee should also rely on alternative solutions to preserve the pledge on carbon emission right.

Key words：carbon emission rightintangible propertypledge on rightregistration effectiveness

*本文系教育部人文社会科学研究2013年一般项目“动产担保公示及其优先顺位规则研究”（项目编号 13YJA820054）的阶段性成果。

[作者简介]徐海燕，对外经济贸易大学法学院教授。李莉，对外经济贸易大学法学院民商法学博士研究生。

①之所以形象，是因为碳的概念在人头脑中的印象比温室气体要更具体、生动；之所以概括，是因为学界的研究结果显示，《京都议定书》中强调了6种工业温室气体，而其中60%的量为二氧化碳，所以温室气体排放可以统称为碳排放，后一种说法，参见丁丁、潘方方：《论碳排放权的法律属性》，载《法学杂志》2012年第9期，第103—104页。

②之所以这么说，是因为有学者把排污权作为碳排放权上位概念的基础上，列出了水环境容量数值的计算公式，并类推适用于其他资源环境。参见邓海峰：《环境容量的准物权化及其权利构成》，载《中国法学》2005年第4期，第61页。

③参见《京都议定书》第6条第1款。

④初昌雄：《我国碳金融发展现状与发展策略》，载《经济学家》2010年第6期，第83页。

⑤逄锦聚：《我国碳金融交易的几个理论问题》，载《经济学家》2012年第11期，第34页。

⑥华庆：《构建与碳汇市场相匹配的碳金融体系》，载《金融时报》2013年6月5日第8版。

⑦邓海峰：《排污权转让法律问题研究》，载《清华法学》2011年第2期，第107页。

⑧国家发展与改革委员会在2012年10月批准了北京、上海等七省市的碳交易试点工作，且计划于2015年基本形成碳交易市场雏形。参见张笑：《我国碳排放核算报告指南或将近日出台》，载中国碳排放交易网：http：//www.tanpaifang.com/tanjiaoyi/2013/0708/22043.html，最后访问时间：2013年7月10日。

⑨涂永前：《我国碳金融发展的法律困境与出路》，载《法制日报》2012年5月2日第12版。

⑩参见范枻：《碳排放权抵押贷款：一种发展低碳经济路径的经济理论分析》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：内蒙古大学2011年硕士学位论文。

参见曹华：《兴业银行布局我国碳排放交易试点金融服务》，载人民网：http：//finance.people.com.cn/bank/GB/14712602.html，最后访问时间：2013年9月23日。

马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期，第46页。

参见前引①丁丁、潘方方文，第106—107页。

周楠：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第303页。

崔建远：《准物权的理论问题》，载《中国法学》2003年第3期，第76页。

梅夏英、许可：《论财产权法律经济分析的操作性框架》，载《学术界》2012年第2期，第54—56页。

马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期，第107页。

具体论证参见徐海燕、李莉：《物权担保前沿理论与实务探讨》，中国法制出版社2012年版，第13页。

参见《物权法》第180条和第208条。

参见《物权法》第106条第3款。

Rashmi Dyal-chand，Human Worth as Collateral，Rutgers Law Journal.38（2006-2007）， pp.797—799.

前引⑤，第33—34页。

前引。

参见张若谷、段增寅：《云南成功办理首笔碳资产质押融资业务》，载云南网：http：//yn.yunnan.cn/html/2012-01/07/content_1989349.htm，最后访问时间：2013年9月23日。

参见李宇：《债权让与的优先顺序与公示制度》，载《法学研究》2012年第6期，第98页注释②。

祝国平、刘吉舫：《基于现金流支持的农户信贷模式研究——以吉林省农户“直补资金担保贷款”为例》，载《当代经济研究》2013年第4期，第72页。

谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第38页。

参见胡开忠：《权利质权制度的困惑与出路》，载《法商研究》2003年第1期，第43—44页。

前引，第111页。

前引，第111页。

隋彭生：《法定孳息的本质——用益的对价》，载《社会科学论坛》2008年第6期（下），第53页。

参见户晓坤：《物的功能化时代与使用价值的没落——鲍德里亚对消费社会的批判》，载《东南学术》2009年第2期，第43—45页。

刘保玉：《论担保物权的竞存》，载《中国法学》1999年第2期，第88—89页。

史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第388页。

《广东省碳排放权交易和管理办法》仅是送审稿，还未通过。

参见《中华人民共和国专利法》第39条和第40条的规定。

房绍坤：《论用益物权的法律属性》，载《现代法学》2003年第6期，第12页。

George M.Padis， Carbon Credits as Collatera， Journal of Technology law & Policy，（16）2011， p.351.

前引， p.361.

参见涂永前：《碳金融的法律再造》，载《中国社会科学》2012年第3期，第102页。

参见郇志坚、陈锐：《碳排放权市场价格发现功能的实证分析》，载《上海金融》2011年第7期，第81页。

张自合：《论担保物权实现的程序》，载《法学家》2013年第1期，第149页。

前引，第152—153页。

作者：徐海燕 李莉

物权法定原则探讨论文 篇3：

物权变动中的法定公证探析

[摘 要]文章通过对物权变动、法定公证在物权变动中的作用、物权变动中引入法定公证应考虑的要素以及我国不动产物权变动中引入法定公证的必要性等四个方面进行阐述，以求对物权变动中的法定公证的相关问题有初步的了解。

[关键词]物权；变动；法定公正

一、物权变动概述

物权变动是指物权的发生、变更和消灭，乃权利所生的一种动态现象；物权的发生、变更和消灭合称物权的变动。从物权变动发生的原因看，引起物权变动的是法律事实，具体分为两大类：一是法律行为，如合同、赠与、抛弃等，二是非法律行为，如时效、先占、遗失物拾得等。在这些法律事实中，法律行为是最常见的原因。

物权为绝对权，具有对世性，物权权利人之外的一切人均为义务主体，均负有不得侵害其权利和妨害其权利行使的义务；物权还具有排他性，在同一物上不能并存两个内容相同的物权。由于物权具有对世性和排他性，对第三者的影响较大，因此，对于物权的变动情况必须以一定的方式进行公示，从而使得外界获悉物权变动的情况，进而履行不作为的义务。

从物权变动公示的方式来看，不动产物权变动以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方式，动产物权以占有作为权利享有的公示方式，以交付作为变更的公示方式。关于登记的性质，有公法行为说、私法行为说和证明行为说，笔者赞成公法行为说。登记行为实际上体现了国家对私权领域的双方意思表示自由进行的限制，是一种公法上的行为。

二、法定公证在物权变动中的作用

探讨法定公证在物权变动中的作用，前提是必须明确公证的职能。从公证的职能来看，一般具有两大基本职能，一是预防纠纷，二是通过公证实现国家对社会的监督，达到间接管理的目的。在我国，《公证法》没有明确公证职能的内涵。笔者认为，我国公证最基本的职能就是证明职能。首先，从公证的概念看，《公证法》第2条规定，公证的基本任务就是要证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性。也正是因为这样，该法将公证机构定性为证明机构。其次，《公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。在我国，虽然公证最基本的职能为证明职能，但公证的职能不仅仅限于证明职能，还因证明职能派生出其他职能，包括预防纠纷的职能、国家间接管理社会的法律监督职能、中介沟通职能和服务职能。

法定公证属于公证的一种，在物权变动中，公证同样可以发挥这五大职能。不过，由于法定公证为必须公证，较一般的公证而言，在这些职能中，更为突出的是国家通过法律监督某些民事活动而实现的间接管理社会的职能。我国《公证法》对法定公证的规定体现了公证的监督职能，该法第11条第2款规定，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”；第38条规定，“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”。之所以规定法定公证，主要是为了实现国家对重要法律行为的法律监督，是国家间接管理民商事活动的体现。

三、物权变动中引入法定公证应考虑的要素

尽管公证在物权变动中起着重要的作用，但并非整个物权变动领域都应当适用法定公证。适用法定公证必须考虑如下因素：一是私法自治与交易安全，二是预防成本与救济成本。

（一）私法自治与交易安全

私法自治是一种私法上的自由，它是法律赋予公民的一种自治空间，在这种自治空间内，公民可以通过法律行为自由地为自己设定权利义务，实现自己的私法利益，凸显了以人为本的原则。交易安全就是通过交易获取利益的安全。

笔者认为，自愿公证体现了私法自治原则，法定公证限制了当事人选择是否公证的权利。自由在法的价值中占据重要地位，但是自由不是绝对的。从民法发展的历史看，私法自治也不是绝对的，私权神圣也是逐渐受到限制的。在物权变动中，引入法定公证有利于保护交易安全，必要时可以为了交易安全而对自由进行一定的限制。但是，民商事领域应以私法自治为主，在物权变动中同样要奉行此原则，对私法自治的限制应考虑其必要性，要使自由与安全平衡，而不能不顾实际情况将任一价值绝对至上。

由于私法自治不是绝对的，因此不能以私法自治作為拒绝在物权领域引入法定公证的理由；由于交易安全也不是绝对的，因此，尽管引入法定公证有利于保障交易安全，但是，只有在必要的情况下才能为了保障交易安全牺牲私法自治，唯有如此，才能实现自由与安全的平衡，实现和谐的民商秩序状态。

（二）预防成本与救济成本

由于公证有预防纠纷的职能，实行法定公证实际上是要求人们必须采取公证这种预防纠纷的措施。采取这种措施必然要支付成本，即预防成本。因此，在采取法定公证时，也就必然要求人们必须支付预防成本——公证费用。假设采取公证一定可以预防相应的纠纷，如果不采取公证来预防，事后则可能发生纠纷，在发生纠纷时进行救济则会产生另一成本，即救济成本。

在考虑应否适用法定公证时，必须考虑预防成本与救济成本。事前的预防成本与事后的救济成本在一定程度上影响着人们的行为。从经济学的角度看，法定公证必须适用于必要的情况下，而且公证的成本不得高于救济成本。

综上所述，在物权变动中并非不可以引入法定公证，但应以自愿公证为主，必要时才能适用法定公证。就物权变动而言，在动产物权变动中，各国在物权公示方式上均以交付为公示方式，基本上都贯彻的是自由原则，不动产物权变动则采用登记这种公示方式进行限制。公证虽然是一种法律监督方式，不同于登记这种行政监督方式，但是两者有一个共同点，即两种方式中均存在国家干预，只是干预的方式不同，登记为直接干预，公证为间接干预。在我国不动产物权变动中，如前所述，国家采取的是干预原则，干预的方式为登记。但从目前我国登记制度的现状来看，登记制度自身存在缺陷，在有些情形下有必要引入法定公证来克服登记制度的缺陷。

四、我国不动产物权变动中引入法定公证的必要性

（一）我国现行不动产登记制度的不足

从各国不动产登记制度的职能来看，一般都具有双重性质，即私法上的职能和公法上的职能。公法上的职能主要是通过登记实施国家对重要生产资源和市场要素的信息把握和适度监控，以为国家的宏观经济和社会发展规划提供一定的依据。登记的公法职能还体现在其税收管理职能。私法上的职能主要是两个方面，一是明确权利的归属，二是保障交易安全。

我国不动产登记虽然同样具有两种职能，而且公法上的职能基本上得到了发挥，但私法上的职能的发挥则是有限的。在我国不动产登记中错误登记的现象在增多，登记公示的权利与真正的权利不一致。在交易中，错误登记虽然不会影响动态的交易安全，即不会影响对善意第三人的保护，但却会影响静态的交易安全，即会影响对原权利人利益的保护。因为我国采取登记要件主义，登记为物权变动的公示方法，登记具有对抗力、公信力，公示的公信力重在保护第三人，真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示瑕疵确实存在，而且自己对于公示的瑕疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三人仍可借公示的正确性推定和自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护，进而保障了动态的交易安全。但是登记制度在保障静态的交易安全上则存在不足。因为登记所凭借的是已经发生的引起产权变动的法律事实来进行登记，主要是使物权得以公示而产生对抗力、公信力，即确认产权归属和产权变动的结果，并将结果进行公示，从而保障交易的安全。也就是说，登记机关事前不介入法律事实形成的过程之中，当事人在法律事实发生后持证明法律事实存在的材料申请登记，登记机关登记的依据就是当事人提交的证明引起不动产变动的法律事实的材料。从当前我国不动产登记的实践来看，登记机关对这些材料并未从实质上审查其真实性、合法性。因此，登记机关并不能保证证明材料的真实性、合法性，也就不能保证法律事实真实合法与否，进而不能保障真正权利人的利益，在交易中不能保障静态的交易安全。

（二）公证制度对目前物权登记制度缺陷的克服

如前所述，登记制度最大的缺陷就是不能确保登记的准确性。由于登记机关不能介入不动产变动的过程之中，也不宜对引起不动产变动的法律事实进行实质审查，因而登记制度自身不能保证登记的准确性，进而不能保证不动产交易的静态安全及公信力制度的合理性。但从公证制度来看，则可以弥补登记制度的不足。

首先，公证制度的职能决定了其正好能与登记制度相契合。公证制度可以介入不动产变动中的重要原因就在于在需要实质审查时，公证机构有能力进行实质审查，并可为登记机关提供具有公信力的证明。因为，公证制度最基本的职能为证明职能，但这种证明不同于一般的证明，即公证区别于私证。一方面，私证只需要证明客观事实的存在，即只需证明事实的真实性，而并不要求其证明事实的合法性；对于公证而言，不仅要证明事实的真实性还要证明其合法性，公证不是简单的对事实的再现，公证的过程还是运用法律的过程。另一方面，私证只具有一般的证据效力，而公证的证明力比较强。从民法上看，公证就是一种具有充分公信力的证明，也就是能够取得社会普遍承认尤其是司法承认的证明。

其次，从公证机构的性质来看，与登记制度不能发挥中立的监督作用相应的是公证能够发挥中立的的监督作用。《公证法》第6条规定，“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”。这确认了公证机构具有独立性、非营利性。综上可见，公证机构的独立性已得到法律保障，这将有利于其依法独立办证，排除不利因素的干扰。此外，根據《公证法》第39、40、43条的规定，可见对公证不服也不必通过行政复议，简化了救济程序。

笔者主张在不动产物权变动中引入法定公证主要是基于登记制度存在一些自身无法克服的缺陷，而公证制度则正好可以弥补这一不足。其实，除此之外，在不动产物权变动中引入法定公证，将公证作为登记的前置程序，或直接委托公证机构进行，有诸多优越性。

一是有利于保护私权。我国的物权登记机关为行政机关。在实践中，登记机关在进行登记时所拥有的行政权力相当大，不仅对当事人提交的文件资料有审查权，而且享有审查这些资料以外事实的权限，力求达到所谓的“客观真实”的理想状态。在追求客观真实的过程中常常侵害私权。如前所述，由于公证机关基本上脱离行政色彩，公证机构进行实质审查并不会侵害私权。

二是有利于转变政府职能。由公证机关对部分不动产物权的设立和变动进行实质审查，登记机构放弃对部分物权变动的实质审查，有利于转变政府职能。目前的公证体制经过改革，主体上已经成为非盈利事业性机构，其中立性、独立性、服务性和社会中介性特征日益明显。由具有这些特征的公证机构而不是传统的登记机构来行使部分实质审查权，不会导致政府职能扩张或膨胀的弊端。

[作者简介]黄福保，厦门市集美区公证处。

作者：黄福保