信用权法律论文

2022-04-15

摘要:竞争是市场经济的基本规律和普遍现象,竞争的存在让市场中的经营者更加积极地面对外界环境的变化。公平竞争是市场经济的核心,只有经营者公平地参与市场竞争,市场经济才可以有序健康地发展。完善我国现代化市场体系,从民营企业的角度出发,为了保证它公开公平参与市场竞争,需要建立民营企业的公平竞争权,法律也应明确赋予民营企业市场公平竞争的权利。下面是小编整理的《信用权法律论文(精选3篇)》,仅供参考,希望能够帮助到大家。

信用权法律论文 篇1:

论公众人物名誉权及其保护范围

摘要:随着现代媒介的迅速发展,公众人物出现在大众视野之中。由于公众人物具有较高的社会知名度和社会关注度,公众人物 成为社会舆论监督的重点对象,其名誉权不可避免的受到侵害,因此为了更好的保护公众人物的名誉权,正确处理公众人物名誉权保护和言论自由的关系,界定公众人物的名誉权便成为首要任务,基于公众人物权利保护需要,名誉权应与隐私权分立,但应将信用权纳入到名誉权之中。

关键词:公众人物; 名誉权;保护范围

所谓公众人物是指,具备较高的社会知名度和社会影响力,广为人知,家喻户晓,并具有近用媒介权利的人。由于公众人物具有较高的社会知名度,公众人物在社会中备受关注,其名誉权相较于普通人更容易与言论自由、舆论监督产生冲突。故对于公众人物名誉权的讨论便成为应有之意。

一、公众人物名誉权

(一)公众人物名誉权的客体—名誉

关于名誉的定义,不同的学者给出了不同的答案。很多法律词典也将名誉权收录在其中,如《牛津法律大辞典》里提到:名誉是对人的道德、能力、名声、荣誉、信誉、身份等品质的评价。[1]《元照英美法词典》将名誉定义为名声、声望、声誉,对人的道德、能力及其他品质的评价。[2]我国的《现代汉语词典》则将名誉定义为名声,即社会上流传的评价。[3]学者王泽鉴先生认为,名誉系人在社会上的评价,通常指其人格在社会生活上所受的尊重。[4]关于名誉的学说,可以分为社会评价说、人格尊严说、个人评价与社会评价双重说。通说观点认为名誉是一种客观的社会评价。我国学者的大多数论著中也体现了这一观点,如陈汉辛教授认为,名誉是根据某人的观点、行为、作用、表现所形成的关于他的品德、才干及其他素质的社会评价,即对他的社会价值的一般认识;[5]也有的学者认为,名誉是社会对公民、法人的品德、情操、才干、声望、信誉和形象等各方面的综合评价。[6]还有人认为,名誉是指个人凭借其天赋、家世、功勋、财富、品德、学历、及地位等各种人格上之特质,在他人心目中所具有的功名,[7]构成名誉的大多数因素都是可以通过主观努力可以改变的,这些改变的因素都跟社会价值观甚至审美观有关。

(二)公众人物的名誉权的概念

所谓公民的名誉权,按史尚宽先生的看法,是指“以人在社会上应受与其地位相当之尊敬和评价之利益为内容之权利也。[8]郑玉波先生则认为,公民的名誉权是指“吾人就社会上对于自己之评价,享有利益之权利”[9]王利明先生认为,公民的名誉权是指社会对个人的品德、声望等评价不受他人侵犯的权利。[10]根据民法通则的规定,公民和法人都享有名誉权。对公民来说,名誉意味着个人的社会地位和尊严。名誉作为人享有的外部评价,不仅决定着公民能否得到他人的尊重和信赖,而且影响着人们的交往能力。需要指出,对公民人格价值的评价既可能是综合性的,也可能是单方面的,仅仅对公民某一方面的个人素质的良好的社会评价也构成公民的名誉。名誉权对于主体而言,具有极其重要的意义,正如王泽鉴先生所言,“名誉权系个人的第二生命”。[11]

二、公众人物名誉权的范围

(一)名誉权与隐私权的分离

隐私权,虽然在现行法律规定中是一个较为崭新的概念,但在理论学说中并非新生事物,司法实践中,出现了较多关于隐私权的案例。所谓隐私权是指个人生活秘密领域免于他人侵扰及个人资料自主控制的权利,[11]在我国建国后的法制史上,并为将名誉权和隐私权进行区分,虽然名誉权和隐私权有不同的内涵和外延。1986年民法通则颁布的《民法通则》第101条规定:公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉,名誉权作为一项具体的人格权被写入民法领域。1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见140条规定:以书面、口头等形式宣传他人隐私、或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。从该规定中可以看出,没有将名誉权和隐私权进行区分,将揭露和宣扬自然人隐私的行为被归入名誉权的范畴进行保护。在此阶段,名誉权的外延较为宽广,名誉权的保护实际上已经蕴含了隐私权的保护。不过,这一情形在2001年最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》发布以后,发生了一些变化,隐私权开始从名誉权中分离,因为该解释第三条第二项规定:非法揭露、利用死者隐私的,或者以违法社会公共利益、社会公共道德的其他方式侵害死者隐私。虽然该条并为规定隐私权,但作为隐私权的客体—隐私的出现,仍然具有巨大的意义,这标志着隐私权已经具有了从名誉权中分离出来的趋势,只是时机尚未成熟,只能以隐私的面目出现,但这已经为隐私权从名誉权中分离吹响了号角。2009年12月26日《中华人民共和国侵权责任法》颁布,《侵权责任法》第二条规定:侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。在该条文中,正式将名誉权和隐私权并列,隐私权从名誉权中彻底分离出来。正如张新宝教授所言:尤其值得重视的是将“隐私”上升为人格权之一种,使其摆脱名誉权的束缚,成为独立的人格权。[12]此时的名誉权的外延应是狭义的,它已经抽离了隐私权的魂,彻彻底底的注入了名誉权的神。所以,在本论文的研究过程中,名誉权的内涵和2009年《侵权责任法》颁布之前是不同的,它不包括隐私权,现在所论述的公众人物的名誉权是瘦身后的、单纯的名誉权。这既是基于现行立法的规定,也是人格权细化的要求。正如米健教授所言:人格权具有开放性的特征,其类型和利益范围随着整个社会的文明程度、伦理道德、价值取向的发展而不断扩大的。[13]名誉权作为一种重要的人格权当然也要遵循这一原理。

(二)名誉权对信用权的吸收

名誉权是否应当包括信用权不无疑问。有的学者认为信用权为一项独立于名誉权的人格权,如杨立新教授认为,信用是指自然人、法人和其他组织就其经济能力和履约意愿所获得的社会评价和信赖。[14]而名誉权则是对于自然人道德、伦理、品行等方面的综合性评价,信用权应为一项独立的人格权。王利明教授对此也持相同看法。[15]也有许多学者认为,信用权应列入名誉权的范畴,没有必要把信用权作为一项独立的人格权。如王泽鉴教授认为,“所谓信用权指以经济活动上的可靠性及支付能力为内容的权利,又称为经济上的信誉权。其与名誉权的区别在于前者系经济上的评价,后者为社会上的评价。名誉与信用常难区别,互有关联,信用受损,名誉通常随之受到妨害。为期兼顾,‘民法’第195条第一项所称名誉应做广义解释,包括信用在内”。[11]台湾‘民法’就名誉权设有明文规定,关于信用权原无明文,为使被害人得获赔偿,实践上曾扩张解释名誉权包括信用权。[11]张新宝教授认为,“至于信用权,笔者认为信用为名誉的一部分,法律既然已经确认名誉权那么就无须对信用单独加以保护。”[16]马俊驹教授也认为,“所谓信用,是民事主体所具有履诺特别是偿债能力在社会上获得的相应信赖与评价,而名誉作为一种综合性评价,实际上已经涵盖了经济能力与偿债能力等因素的评价”。[17]也有学者从广义上来理解名誉权,认为名誉权除包括狭义名誉权外,还包括信用、贞操、隐私等为内容之权利,可谓为生命、身体健康、姓名诸权以外之人格权。[18]笔者认为,公众人物的名誉权应当包括信用权。名誉和信用本身联系紧密,不可分割,“社区中的好名声是一种很高的信用,可以帮助一个人得到其他人得不到的利益,好的名声帮助一个经济人减少交易成本,克服信息不足。”[19]名誉权系对于主体品行、品德、伦理等方面的综合性评价,而信用权系对于主体经济偿还能力和履约能力的单一评价。信用虽然是社会主体经济能力的一种评价,但是,其还是属于社会对社会主体整体人格评价的一部分。[20]信用权作为主体综合评价的一部分,不可与主体名誉权剥离。而且名誉权和信用权之间的界限比较模糊,你中有我,我中有你,“信用就其本质而言仍属于名誉的范畴,所谓信用权在性质、内容和保护手段上均与名誉权难以区分,故无独立存在之必要”。[21]信用与名誉同为社会评价,信用为广义上的名誉的组成部分,以保护名誉权的法律保护方法保护信用,可以达到保护信用利用的目的。我国立法中一直未有信用权的概念,信用权的民事保护一直采取名誉权的保护方式,已经达到了信用权的保护目的,这是被司法实践所证明的,“除非有充分的理论和证据表明信用的确存在名誉不能包含之意或者现实生活中的确出现大量必须借助独立的信用权才能得以保护的人格利益,否则还是应该继续坚持司法实践的一贯做法,将信用置于名誉之下。” [16]从西方一些国家的对于信用的保护而言,也是将信用权纳入到名誉权的体系之中,进行保护。例如作为大陆法系的意大利,通常扩张商业上的名誉来保护信用。[22]在英美法中,对信用的保护是通过对名誉的保护来实现的。[23]此外,对公众人物而言,将信用权纳入到名誉权保护中具有非常重要的意义。首先,将信用权纳入到名誉权的保护范畴之内,可以更好的保护公众人物通过社会影响力获得经济利益,若分别保护,在权利行使上无疑会浪费司法资源。

参考文献:

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[16]张新宝.我国人格权立法:体系、边界和保护[J]. 法 商研究,2012,(1).

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[23]See david price and korice doude , defamationg law ,

procedure and practice , london , swee t&Maxwell,

2004, 20.

[责任编辑:褚永慧]

作者:刘继业

信用权法律论文 篇2:

论民营企业的市场公平竞争权

摘要:竞争是市场经济的基本规律和普遍现象,竞争的存在让市场中的经营者更加积极地面对外界环境的变化。公平竞争是市场经济的核心,只有经营者公平地参与市场竞争,市场经济才可以有序健康地发展。完善我国现代化市场体系,从民营企业的角度出发,为了保证它公开公平参与市场竞争,需要建立民营企业的公平竞争权,法律也应明确赋予民营企业市场公平竞争的权利。

关键词:民营企业;市场经济;公平竞争权;法律完善

作者简介:刘杨(1981-),男,汉族,四川绵阳人,西南科技大学12级硕士研究生,研究方向:经济法。

中国的基本经济制度,是以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。这一基本制度的确立,是由我国社会主义的性质和初级阶段的国情决定的。公有制经济和非公有制经济共同构成了我国市场经济的重要组成部分,而这其中,又以国有企业为主导。国有企业由于本身的性质优势,在市场中便拥有了一种无形的竞争优势,在税收、信贷、土地等各方面都比民营企业享受更多的优惠,这也让我们看到一个现实,那就是民营企业在市场经济中正在享受不公平的待遇。国有企业有政府作为坚强的资源后盾,但是民营企业没有。现实中,公平竞争下的市场经济才可以让经营者更积极地参与市场的竞争中为整个社会的发展谋福利,才可以引导各市场主体发挥最大的能力和潜能,获得更大限度的市场资源。为了保证民营企业可以公开公平参与市场竞争,完善我国现代化市场体系,需要建立民营企业的公平竞争权。

一、民营企业的市场公平竞争权的概念

民营企业的市场公平竞争权,是指作为市场中的经济主体,民营企业可以在市场竞争过程中依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争,享有机会公平、法律规制一致、程序遵守平等、利益分配公平的标准,在法律强制力的保护下的竞争环境中进行公平竞争,以保障和实现自身合法竞争及利益的权利。民营企业的公平竞争权应该包括两点:正当竞争权和自由竞争权。两者体现了市场经济的公平原则,维护了市场竞争秩序,也将反不正当竞争和限制竞争排除在市场之外。在市场环境中,经营者只有正当参与市场竞争,有自由竞争的权利,才可以说得上是真正意义的公平竞争。

二、民营企业的市场公平竞争权的性质

民营企业在市场中,首要的是要获得生存,生存权也是民营企业在市场中的第一权利。其次,民营企业进入市场,本身是为了实现自身的经济利益需要,而取得利益的平台是公平竞争。因此。在市场经济中,民营企业应有的权利就是公平竞争权。公平竞争权是民营企业作为经营者应有的和基本的权利,它是当今市场经济发展所产生的,也是经济发展到一定阶段的产物,是作为民营企业经营者的权利需求。

此外,我国《反不正当竞争法》的第2条也有规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”这也说明民营企业作为市场经济中的经营者在市场交易中遵守公平的原则是其享有的基本权利,是被社会所承认的,在基本法上也应当被确认的;尽管这种权利并没有上升到作为经济主体的权利加以保护,我国法律至今也没有明确的法条对其予以确认或者说是给予其应有的肯定。

三、民营企业的市场公平竞争权的经济分析

(一)民营企业市场公平竞争权的需求

市场经济发展到一定阶段,民营企业对市场公平竞争权的需求是民营企业在市场中进行公平竞争的内生动力,是民营企业对维护公平竞争环境的实际需要;并且,民营企业的市场公平竞争权也是民营企业在竞争起点、竞争机会、竞争选择和竞争规则方面能够平等、公平的内生需求。从本质上讲,民营企业对于市场公平竞争的权利是为了追求其自身在市场中的经济利益,避免在竞争中遭受不必要的风险的本能需要;当社会发展到一定的阶段,经济水平的提高;利益分化成为更加艰难的事情,公平成为市场中的宝贵资源,这时赋予民营企业市场公平竞争权可以更好地维护民营企业的利益。人的需求促进社会的进步,社会的需求促进时代的发展。人类社会的进步是在人类的需求中不断发展的。民营企业的市场公平竞争权是民营企业的需求,需要通过法律规范对其进行确定。

(二)民营企业市场公平竞争权的供给

有民营企业的市场公平竞争权的需求,必然也有其供给。民营企业的市场公平竞争权的供给是指为了民营企业能在公平竞争的市场环境里获得和实现利益,由权利的主体通过法律规范的形式,让民营企业可以在市场竞争的起点、过程、选择以及结果都能达到公平的行为总和。从民营企业的市场竞争权供给的内容上说,民营企业市场公平竞争权的存在是以公平竞争为依据,也是以公平竞争的价值为取向的;正因为如此,权利的主体更应该通过法律规范,公平竞争等形式来维护或维持民营企业在与其他经营者之间的公平分配利益等问题,从而让民营企业在市场中的公平竞争权得以真正意义上的实现。并且,随着社会的进步和生产力的日益发展,从法律层面给民营企业提供与生产力发展水平相适应的公平竞争权,才可以更好地为生产力服务,为社会服务。

四、完善我国对民营企业的市场公平竞争权的法律保护

从法律层面而言,通过法律的手段来保护民营企业在市场中的公平竞争权是法律调控市场竞争的有用途径和重要手段。只有法律明确赋予民营企业在市场中公平竞争的权利,民营企业在市场中通过公平竞争的途径获得的利益才可以受到有效的保障。市场因为有效的竞争而获得更大空间的进步,没有竞争的市场是不存在的,但是不正当的竞争和限制性的竞争,不仅不会促进社会经济的发展,反而会阻碍社会经济的发展。对于反不正当竞争和限制竞争,从社会意识和道德层面都是不被允许的,只有公平正当的竞争才可以获得认可;市场公平竞争权作为正当需求,会长久地存在,而如果没有从法律层面进行确定,仍让其留在社会道德或价值观的层面,对市场上的所有经营者而言是不利的,对国营企业的发展也是不利的,对公平竞争权这种权利需求的存在和发展也是不利的。如果法律迟迟没有对其进行明确确定,会严重影响严重市场参与者的积极性,进而对社会经济也会带来不同程度的恶劣影响。所以,我国法律应该明确赋予民营企业以市场公平竞争权。

随着我国经济的不断快速发展,权利本位观的逐渐确立,经营者主体对于在市场经济时代这样的法治经济阶段的法律需求也在迅猛的增长。①然而我国现有的法律并没有对经营者的公平竞争权,这里特指国营企业在市场中的公平竞争权作出明确的保护。主要表现在两个方面:一是市场经济的发展也让国营企业对市场公平竞争权的需求在增长,但是法律作为权利的供给者对制定经济发展所需要的法律仍然存在一定的滞后性,导致国营企业的对公平竞争权的需求得不到满足;二是目前的法律法规对于市场经济中欲通过公平竞争获得正当利益的经营者在法律上的保护仍是不足的,也就是对于保护市场经济中的经营者的相关法律法规仍是不完善的,仍然不足以保护市场经济中的所有经营者公平竞争的权利。通过立法的形式明确确定国营企业的市场公平竞争权是时代发展的需要,是劳动力进步发展的需要,是社会经济发展的需要,也是作为市场经济中的经营者的权利需求,经济在不断发展,法律作为上层建筑也应随着经济的发展作出相应的改变,以此來适应不断发展的经济需要。

[注释]

①杨鑫.论经营者公平竞争权[D].华侨大学,2008,3:69.

[参考文献]

[1]郑健钳.构建国有企业和民营企业公平竞争的市场经济[J].现代经济信息,2014,5:91.

[2]李友根.经营者公平竞争权初论——基于判例的整理与研究[J].南京大学学报(哲学.人文科学.社会科学版),2009,4:54.

[3]刘大洪,殷继国.论公平竞争权——竞争法基石范畴研究[J].西北大学学报(哲学社会科学版),2008,11(6):138.

[4]朱一飞.论经营者的公平竞争权[J].政法论丛,2005,2(1):66.

[5]邓荣霖.民营企业发展与公平竞争环境[J].人民论坛,2011,2:54.

[6]唐志丹,马晓琳.我国民营企业的特点及发展新思路[J].鞍山科技大学学报,2003,8,4:280.

作者:刘杨

信用权法律论文 篇3:

日本地方公务员的法治化管理

在人类社会迈上了市场经济道路以来,市民的权利得到了确保,为他们提供公共服务的公务员管理制度也走上了法治化管理轨道,其一方面确保了公务员对以市民为代表的国民或住民的均等化服务的提供,另一方面也确认了公务员作为国民一员而享受劳动基本权的法律地位,使公务员的待遇得到法律上的保障,最终使公务员能够专心地为国民提供公共服务。第二次世界大战后,日本建立了现代的地方公务员制度,为日本地方社会的发展做出了积极贡献,对我国公职人员法治化管理的实践有所启示。

一、日本地方公务员制度的法律体系

法治化管理的具体表现为一个完备的法律体系的存在。第二次世界大战后,在《日本国宪法》的基础上,日本陆续颁布了《地方自治法》《地方公务员法》《地方公务员等共济组合法》《地方公务员灾害补偿法》《教育公务员特例法》《地方公营企业劳动关系法》等法律,构成了日本地方公务员制度的法律体系。其中,《地方公务员法》是地方公务员制度的基本法,但其只适用于一般职位的公务员。日本地方公务员制度的一个特点为:有关公务员的法律仅限于制定一般的基准,而大多数情况,有关公务员的制度是以地方公共团体的特例方式出现的。

地方公务员是指在地方公共团体组织中占有一定的职位,拥有一定职务权限的人;或者从地方公共团体领取对他的工作的报酬(诸如薪水、工资)的人;或者从事地方公共团体的公务的人。对于地方公务员所实施的人事行政管理制度被称为地方公务员制度。

《地方公务员法》规定地方公务员的人事机关为任命权者、人事委员会、公平委员会。都道府县及指定都市设人事委员会;人口超过15万以上的市及特别区设人事委员会或公平委员会;其他的市、町、村设公平委员会。人事委员会由三个委员组成,委员、委员长经议会的同意选任,委员之中的两人不能属于同一党派。人事委员会的职能有三:第一,进行有关人事行政的调查、研究、规划、立案、建议等。第二,实施职员的竞争考试及选考。第三,审查职员对工作条件的要求及对职员的不利处分的不服申诉等。公平委员会的职能为对职员对工作条件的措施要求和对职员的不利处分的不服申诉采取必要的措施。

二、日本地方公务员制度法治化管理的理念

日本地方公务员法治化管理制度是在民主性、效率性、尊重基本人权、地方自治等四种理念的基础上建立起来的。

民主性的理念表现在建立起民主的公务员制度。具体表现在以下的四个方面。第一,对公务员的工作条件实施法定主义、条例主义。第二,对所有的公务员采取平等对待的原则。第三,对全部有志于成为公务员的国民,广开门户。第四,公务员是全体国民的服务者。

效率性的理念,体现在建立起高效的、科学的公务员制度上。为了确保行政的公正及有效的运行,把行政从政党的支配下独立出来,在日本采取了成绩主义的原则。另外,在采取了职阶制、培训、工作成绩的评定等与公务员的身份保障有关的措施的同时,还设置了独立的人事行政机关,以确保公正的人事行政。

宪法保障国民的基本人权。公务员制度的建立也是在保障公务员作为一个国民的基本权利的基础上建立起来的。

地方自治的理念是建立地方公务员制度的一个重要的理念。因为人事权是地方公共团体的自治权的一个重要因素。而且因地方公共团体的种类、规模各异,故而,制定全国的统一的规章制度是不恰当的。所以,在尊重地方团体的独立性、自主性的基础上,如何协调权衡地方公共团体与国家及其他的地方公共团体的职员的关系的这一问题,将成为地方公务员法治化管理制度的一个重要的课题。

三、日本地方公务员制度法治化管理的内容

日本地方公务员制度法治化管理的具体内容包括地方公务员的职,公务员关系的产生、变更及消灭,公务员的权利、义务,公务员的责任等几个方面。

(一)地方公务员的职

1.一般职和特别职

地方公务员的职分为一般职和特别职。《地方公务员法》仅适用于属于一般职的地方公务员(职员)。区分一般职与特别职的标准有二:第一,看这种职是否适用成绩主义。第二,看这种职是否为终身职。被指定为属于特别职的职位有以下的几种:(1)直接、间接地由居民的信任(选举)而就任的职位(长、议员、副知事、助理等)。(2)适合自由任用的职位(领导的秘书)。(3)非专务的职位(临时或者非常勤的委员、顾问、调查员、消防团员等)。(4)被失业对策事业等所雇用的工作人员。另外,在日本,对于虽然是属于一般职的职位,但是,由于其职务和责任的特殊性,亦制定了特例(特殊的法律)。具体如:教育职员的教公特法等,单纯劳务职员的地公劳法附则四项,企业职员的地公劳法,警察职员的警法,消防职员的消组法。

2.身份和职务

因《地方公务员法》采用了美国的行政组织理论中的关于职的概念,所以没有补职的概念。但,在地方自治法中,因还残存着旧官名的事务吏员及技术吏员以及相当于旧职名的职,所以,在有关地方公务员的管理的实际运营中,还存在着许多任命和补职的法令。

(二)公务员关系的产生、变更及消灭

在公务员关系的变动中有以下的三种情况。(1)公务员身份产生的情况(录用)。(2)公务员身份消失的场合(离职)。(3)保持公务员的身份,但各种关系有所变更的情况(升任、降任、转任、休职)。

在日本《地方公务员法》中,对职员的任用资格进行了明确的规定。

1.任用

任命权者把特定的人放到特定的职位的行为叫任用或任命。

(1)任用的根本标准。职员的任用,必须依据法律的规定,按考试成绩、工作成绩以及其他能力的实际证据来决定。这表明了日本在地方公务员的任用上,采取了成绩主义原则。

(2)任用的要件。符合不具备一定资格条件的人,原则上不能成为职员并且不能参加竞争考试或者接受选考。竞争考试,对于拥有参加考试资格的所有国民,必须以平等的原则为前提,公开的实施。

(3)任命的方法。任命的方法有录用、升任、降任、转任等四种。当职员的职位出现空缺之时,可以通过其中任何一种方法进行职员的任用。

2.离职

职员身份消失的情况一般被称为离职。离职有两种情况。一种为因一定的事由而离职的场合(以下称“失职”)。另一种为通过任命权者的行为而离职的场合(以下称“免职”)。但是,在日本无论是从法令上还是实务上,都未必统一使用了“免职”“退职”“辞职”等用语。

(1)失职。(A)欠格条项。在职员符合欠格条项的情况下,除以条例规定的情况外,失去其身份。(B)任用期已满之时。临时性任用的职员,在其任用期到了的时候,自然失职。(C)定年制(退休)。职员达到退休年龄时,在达到退休年限之日起的第一个3月31日之间,依据条例规定的时间,退职、退休。地方公务员的定年制是以国家公务员的退休(原则60岁)为基准,以条例的方式来规定的。这项制度是1981年创设的,从1985年3月30日开始实施。

(2)免职。免职分为辞职与免职两种。(A)依愿免职(辞职)是指根据职员自己的意愿而离职的行为。先由职员提出退职申请(退职愿、辞职愿),再由任命权者承认(免职辞令),产生离职效果。在这之前,保持职员的身份。一般容许在免职辞令的交付前,撤回退职愿。(B)单方面的免职,是指违反职员的意愿而进行离职。因为,职员有身份保障,所以其仅限于法律地位上免职处分,或者惩戒免职处分的两种情况。

(三)公务员的权利、义务

1.公务员的权利

公务员的基本权利为公务员的身份保障以及工资等经济方面的权利。为了保证这些权利的落实,在日本确立了公务员的保障要求权和劳动基本权。

(1)资格(地位上)的权利。职员如果不是这项法律所规定的事由的情况,不许违背其意愿进行降任或免职。如果不是这项法律或条例所规定的事由的情况,不能够进行违背其意愿的休职或降给。

(2) 经济上的权利。地方公共团体的常勤职员,拥有享受工资、法律所规定的津贴、旅费的权利。工资、津贴及旅费的数额及其支付的方法由条例规定。另外,地方公共团体不得支付没有法律或者基于法律而制定的条例的规定的工资等其他的给付。

(A)工资。职员的工资必须考虑到生计费、国家及其他的地方公共团体的职员以及民间事业的从业者的工资等的情况而《地公法》定。(B)津贴。津贴的种类由《地方自治法》所规定。其包括相当于国家公务员等退职津贴法所规定的退职津贴。(C)共济制度。职员享有根据《地方公务员等共济工会法》所制定的条款中有关生病、负伤、生育、休业、灾害、退职、残疾、死亡等情况下,以相互救济为目的的长期给付、短期给付的权利。与此同时,退职年金以及退职一时金的制度仅适用于同法实施前的退职者。(D)公务灾害补偿制度。职员拥有享受由地方公务员灾害补偿法所规定的公务灾害补偿的权利。

(3)劳动的基本权。有关劳动基本权的问题,因为《地方公务员法》把禁止罢工行为作为服务的一环而规定,所以对地方公务员的劳动基本权做出了相应的代偿保护规定。

(4)保障请求权。(A) 对工作条件措施的要求。职员可以就有关工资、工作时间等工作条件方面的问题向人事委员会或公平委员会提出由地方公共团体的当局实施适当措施的要求。(B)关于职员对不利处分的不服申诉。当职员认为其所接受的是违背其个人意愿的不利处分之时,有权向任命权者提出交付说明书的要求;并可向人事委员会或者公平委员会,依据行政不服审查法,提出不服申请;进而可以向法院提出诉讼。

2.公务员的义务

以《日本国宪法》十五条二项的意图为准则,规定了地方公务员服务的根本基准:“所有的职员,作为全体的服务者,为公共的利益而工作,在进行服务之际,必须竭尽全力专心从事职务的义务”。据此制定出下述的各种义务。

(1)服从法令以及上司职务上的命令的义务。职员在履行职务之际,服从法令、条例、地方公共团体的规则以及地方公共团体的机关规程,并且,忠实地服从上司在服务上面所下的命令。

(2)保守秘密的义务。职员不得泄露职务上所获得的秘密。

(3)专心从事职务的义务。职员应该把他所有的工作时间和职务上的注意力全部集中于业务的执行上。

(4)政治行为的限制。因公务员为全体的服务者,所以在其执行职务之际,要求其确保政治上的中立,不偏一党一派。《地方公务员法》列举了政治行为的限制对象;限定了限制的区域,但《地方公务员法》没有规定相关的刑罚。

(5)劳动基本权的限制。在现行法律体制下,对地方公务员限制了劳动基本权。对于一般职的职员的劳动基本权做了如下限制:

(A)对警察职员和消防职员的限制。因职务性质需要特别强的服从义务,所以不承认警察职员和消防职员的团结权、团体交涉权、团体协约缔结权及罢工的权利。(B)对地方公营企业的职员和单纯劳务职员的限制。禁止地方公营企业职员及单纯劳务职员的罢工行为,根据《工会法》承认其组成工会、加入工会、进行团体交涉、缔结团体协约的权利。此外,对于地方公营企业事务以外的单纯劳动职员,承认其可以组织(C)的职员团体,并且加入(C)的职员团体权利。(C)对于其他的一般职的职员的限制。对从事(A)及(B)以外的一般的行政事务的职员及教育职员,不承认其罢工权;但承认其组织职员团体的权利,拥有团结权,团体交涉权、团体协约缔结权。

(6)另外,关于职员的服务,除以条例的方式规定了工作时间等其他的工作条件(公休日、休假)以外,还有关于服务的宣誓、信用丧失行为的禁止,限制从事营利企业等方面的规定。

(四)公务员的责任

公务员的责任有公法上的责任、刑事责任以及民事责任等三种。

1.公法上的责任有惩戒责任、赔偿责任。所谓惩戒责任是指违反公务员的义务所应被法律制裁的地位,在职员的行为符合一定的事由的情况下,对职员可进行惩戒处分。惩戒处分包括诫告、减工资、停职、免职等内容。

2.所谓刑事责任,是指应该被科以刑罚的地位。其包括刑法所规定的刑罚和违反公务员法等行政法规上所规定的义务而处以的刑罚的两种。

3.公务员对于第三者的不法行为,根据国家赔偿法的规定,第一次的由国(中央)或公共团体承担赔偿责任,公务员个人不负责任。

四、结语

综上所述,日本地方公务员法治化管理制度是在第二次世界大战之后正式确立起来的,其雏形为江户时代的幕藩体制下的藩、村、町、市的役员制度。民主性、效率性、对基本人权的尊重、地方自治等四种理念为日本地方公务员法治化管理制度的指导思想。地方公务员分为一般职员与特别职员两类。公务员的关系有一个产生、变更、消灭的过程。公务员拥有权利、义务与责任。日本地方公务员制度是一整套法律管理体系,在我国行政改革中,有关日本地方公务员制度的方方面面,或许都可以成为借鉴的地方。

第一,在我国向市场经济迈进的过程中,与《公务员法》配套的法律文件的出台是建立完备的公务员法治化管理制度的一个重要内容,我国应加快相关法律的立法进程。第二,在完善我国《公务员法》时,应强化民主性、效率性以及对基本人权的尊重等立法理念。第三,在《公务员法》的实施细则中可以参照日本地方公务员制度法治化管理的内容中的具体措施,来确保相关内容的可落实性。

参考文献:

1.(日)远藤文夫,《地方行政论》,良书普及会,1988

2.(日)鹈饲信成,《公务员法(新版)法律学全集7-11》,有斐阁,1980

3.(日)《行政法大系》第九卷(公务员),1984

4.(日)鹿儿岛重治,《逐条地方公务员法》,第3次改订版,学阳书房,1986

5.(日)大森弥,《自治体行政学入门》,良书普及会,1987

6.(日)大森弥,《自治行政和住民的“精神”》,良书普及会,1990

(作者系中国人事科学研究院人力资源市场研究室副研究员)

作者:魏艳春

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